עריכת הדף "שואל ומשיב/ה/כו"

<noinclude>{{ניווט כללי עליון}}
{{הועלה אוטומטית}}</noinclude>
{{מרכז|לאחד מלומדי למד פה העירה נ"י.}}

נשאלתי מאתו כאשר פגע בי ע"פ חוץ היאך מוכרת האשה כתובת' בט"ה דהיינו אם ימות הבעל קודם יהי' של הלוקח ואם להיפך יהי' המכיר' בטל הא הו"ל דבר שלבל"ע ואיך מועיל המכיר'. והנה בראשית ההשקפ' אמרתי לו שרש"י ותוס' בכתובות [[תוספות/כתובות/צא/ב|דף צ"א ע"ב]] הרגישו בזה ובבואי הביתה עיינתי שם וראיתי שלא הקשו רק לענין היורש שמכר כתובת' בט"ה אבל לא לענין האשה בעצמה. ונתיישבתי בדבר וראיתי שאין התחל' לקושיא דא"כ היאך אדם מוכר שט"ח שיש לו על אחרים ולא הגיע הזמן עוד דהו"ל דבר שלבל"ע וע"כ דבכה"ג ל"מ דבר שלבל"ע דהרי השיעבוד התחיל מעת הלואה ורק שכלות הזמן הוא ברבות הימים אבל עכ"פ דבר שלבל"ע לא מקרי שהתחלת החיוב הוא מקודם וה"ה בכתובה שהתחלתו היא מעת הנשואין א"כ תיכף נשתעבדו הנכסים שלו א"כ לא מקרי דבר שלבל"ע וא"ל דאין ראיה מחוב דשם אינו רק מחוסר זמן וזמן ממילא קאתי ולא מקרי דשלבנ"ע משא"כ מיתה או גירושין דמחוסר מעשה ובכה"ג הוה דבר שלבל"ע וכעין חילוקו של המלמ"ל [[משנה למלך/אישות/ד#ז|פ"ד מאישות דין ז']] לענין קטן שקידש אחר שיגדיל ע"ש דלפ"ז הא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה והיאך תמחול הא הו"ל דבר שלבל"ע דעדן לא הגיע זמן חיוב הפרעון וא"כ הו"ל דבר שלבל"ע וא"י למחול כמבואר [[שולחן ערוך/חושן משפט/רט#ה|סי' ר"ט ס"ה]] וע"כ כיון דכבר נשתעבד יכול לסלק עצמו כמ"ש הסמ"ע ב[[סמ"ע/חושן משפט/רט#כא|ס"ק כ"א שם]] ואף דהט"ז חולק עליו כבר כתבתי בגליון הט"ז שם דבמחכ"ת הדבר מפורש בר"ן ר"פ הכותב וברמ"א אהע"ז סי' צ"ב דיוכל להסתלק מחוב שכבר נשתעבד אבל כל שלא התחיל השעבוד כלל לא יכול להסתלק עצמו וע' בשו"ת מהרי"ק [[שו"ת מהרי"ק/עט|סי' פ"ט]] שם האריך בראיות ות"ל רוב ראיותיו קיימתי מסברא דנפשאי דיוכל למחול החוב אף שהחוב אינו עומד לפרעון רק לאחר מיתה ע"ש ואף שבש"ע סי' ר"ט לא נזכר מדברי מהרי"ק אלו מ"מ הדבר פשוט הוא כן. ויגעתי ומצאתי בחו"מ סי' ס"ו הובא דברי מהרי"ק אלו בסמ"ע [[סמ"ע/חושן משפט/סו#נה|ס"ק נ"ה בהג"ה ובש"ך [[סמ"ע/חושן משפט/סו#עה|שם ס"ק ע"ה]] וכ' הש"ך שם דא"צ להביאו ממהרי"ק דהדבר פשוט ומוכח מש"ס ופוסקים מכתובו' ומכמה דוכתי ע"ש וכמ"ש בגליון הש"ע שלי סי' ר"ט ס"ח בהג"ה וע' מלמ"ל [[משנה למלך/אישות/כג#א|פכ"ג מאישות ה"א]] בסופו. עכ"פ מבואר שם דכל שהשיעבוד מתחיל מכבר יכול למכור ולמחול אף שלא הגיע הזמן וע' בנודע ביהודה [[נודע ביהודה/תניינא/אבן העזר/נד|מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ד]] שבהשגתו על הני זוגי דרבנן האריך לבאר דברי המהרי"ק האלו ובמחכ"ת העביר עליהם את הדרך דנרא' בעליל לכל מעיין במהרי"ק שהמהרי"ק משוה מחוסר זמן למחוסר מעשה וע' בשעה"מ [[שער המלך/מכירה/כב#ט|פכ"ב ממכיר' ה"ט]] ועכ"פ משם בארה דבכה"ג לא מקרי דבר שלבל"ע כל שהשיעבוד התחיל מקודם וז"ב ופשוט ומ"ש רש"י ותוס' בכתובות דף צ"א הוא רק לענין יורש שבעוד האם בחיים חיותה לא מתחיל ענין השיעבוד להבן דשל האם היא ולכך האריכו במה נקנה המכר אבל כל שהתחיל השעבוד פשיטא דיכול למכור אף שלא הגיעה זמן עדן. והנה בגוף קושית רש"י ותוס' הנ"ל דאיך חל הקנין הא הו"ל דבר שלבל"ע הי' נ"ל דבר חדש דלפמ"ש המבי"ט [[שו"ת מבי"ט/ב/קלז|ח"ב סי' קל"ז]] דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ושפיר יכול להקנות לו אף דבר שלבל"ע ע"ש ולדבריו הי' יכול הבן להקנות הכתובה לחבירו דהיינו אם כשתשמע האם יתרצה דגם באם דעת המבי"ט שם דדעתה קרובה אצל בנה דמקנה אף דבר שלבל"ע כדמועיל להקנות לעובר כמבואר [[שולחן ערוך/חושן משפט/רי#|סי' ר"י]] ע"ש ולפ"ז שפיר הי' מקנה באם תתרצה האם יהי' חל הקנין למפרע וכמו במקדש ע"מ שלא ימחה אבא או שיאמר הן המבואר באהע"ז סי' ל"ח וה"ה בזה ולדבריו צ"ל דהא דאמרו מה שאירש מאבא מכור לך דל"ק היינו באם לא נתרצה האב אח"כ או שלא נודע אם נתרצה אלא שלפ"ז צ"ב הא דאמר אם אתיא אם ומערערא לא מפצינא לך ות"ל דאם תערער שוב לא יחול המכיר' וע"כ נ"ל דהנה הרא"ש פירש בשם רש"י דמיירי שהבעל הוא אביו ומכר הכתוב' של אמו אם ימות אביו ואח"כ האם. ובאמת שזה דחוק דא"כ ל"ל מה שחי אביו וע' במהרש"א וע"כ נראה לפענ"ד דמכאן ראיה למ"ש המבי"ט ב[[שו"ת מבי"ט/א/שלט#|ח"א סי' של"ט]] דבאם לא אמרי' דדעתה קרובה אצל בנה והובאו דבריו בשעה"מ פכ"ב ממכירה ה"י ולפ"ז לכך מכר מה שירש מאביו דזה מועיל אם יתרצה האב אבל האם שלא מועיל דהו"ל דבר שלבל"ע לכך מכר בט"ה דבאמת אם לא תתרצה לא יועיל ורק לכשתתרצה ותמות האם קודם ואח"כ האב אז יועיל ושפיר הוה ט"ה ודוקא בחיי אביו. ובזה מיושב גם מ"ש הבעל העיטור בשם הרב ר' משה בר' חנוך והביאו הב"י בחו"מ [[בית יוסף/חושן משפט/כא|סי' כ"א]] דכתובת האשה לא דמי לשאר יורשין שאין האשה מוחזקת בהן עד שתשבע ותמה בבני יעקב הא אכתי ל"מ משום דהוה מה שאירש מאבא. ולפמ"ש א"ש דמצד האב הי' מועיל לכשיתרצה האב דדעתו קרובה אצל בנו משא"כ מצד האם ואח"כ כששכיבה האם רצה הוא לערער ויבטל המכירה לכשימות האב וע"ז אמר דאחריו' דנפשיה קבל עליו:

ובזה ישבתי לנכון הא דאמרי אחריות דנפשי' קביל ומשמע דאם היו עוד יורשים ל"ש לומר דאחריות דנפשיה קיבל ובאמת אינו כן ועיין בחידושי ריטב"א מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת הקשה השעה"מ לשיטת המבי"ט הנ"ל א"כ מ"פ הש"ס בב"ב בנכסים שנפלו כשהיה גוסס הא דעתו של אדם קרובה ויכול להקנות אף דבר שלבל"ע וכתבתי בחידושי דע"כ לא קאמר המבי"ט רק בבן אחד אבל בבן אצל בנים ל"ש זאת דמ"ש דקרוב לזה יותר מלזה ע"ש ולפ"ז כאן דעיקר הוא משום דדעתו של אדם קרובה לכך ע"כ מיירי דאין כאן רק אותו בן בלבד ודו"ק היטב כי הוא חריף. ואגב אומר דדברי רש"י שם בד"ה טובת הנאה במה שסיים דאין ללוקח בה כלום דלא הי' זה שלוחו צ"ע ולא ידעתי כוונתו ולמה האריך כ"כ וצ"ע בשטמ"ק. שוב אחר זמן רב מצאתי בשו"ת מהראנ"ח ח"ב שפלפל בענין השאל' הנ"ל והעלה כמ"ש ושמחתי:

ומדי דברי זכור אזכור במ"ש עה"ג חו"מ בש"ע סי' רי"א על דברת הש"ך שם ס"ק ב' דאם אמר שדה זו שאני לוקח הוה דבר שלבל"ע אע"ג דאמר זו וכתבתי בזה"ל דדבריו תמוהין דאדרבא בשדה זו מגרע גרע וע' בש"ס שם ע"ב ובתוס' ע"א ד"ה בהאי ובמהרש"א שם ודו"ק:

והנה כעת ראיתי בהגהות שנדפסו בש"ס החדש בווין לאחד מהמשכילים שכ' לתמוה דבש"ע מבואר דבשדה זו לא קנה ומשמע דבשדה סתם קנה ובאמת לדידן דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע אף בשדה סתם מהראוי שלא יקנה וא"ל דבשדה סתם כיון דיכול לקנות איזה מהשדות הו"ל כבידו דז"א דא"כ מנ"ל להוכיח דרב כר"מ ס"ל דלמא יש חילוק בין שדה סתם לשדה זו ע"ש שהאריך ותמה על המהר"ם לובלין שכתב דלדידן אף שדה סתם לא קנה דמנ"ל זאת ואנה מוזכר בפוסקים ע"ש ותמה אני אם ראוי להעלות כזאת על ספר והרי הדבר מבואר בהגמ"ר דאף בשדה סתם לא קני ומובא במהרש"א בתוס' שם במקומו וקושייתו עיין בשיטה מקובצת ותמצא. ובאמת כפי הנראה כל הגהותיו עשה אך למען התפאר כי עשה הגהות ולא יחפוץ כסיל בתבונה כ"א בהתגלות לבו כי יש מהם דברים פשוטים ומאסף כל אחרונים הלזה יקרא הגהות על הש"ס ויש מהם דברים מהבילים וכל איש הישר בעיניו יעשה ד' ירחם עלינו. וראיתי בב"מ בדף ג' תמה למה הקדים דברי רבי לדברי רשב"ג אביו ותמה אני על בקיאותו הנפלא עפ"י תחבולות ולמה לא נזכר בדברי התוס' דף ד' שהזכירו זאת:

נחזור לענינינו דודאי מועיל מכירה אף בדבר שלבל"ע וכמ"ש ובלא"ה הרי מבואר בסי' ר"ט דאם נתן לו שטר אף בדבר שלבל"ע מועיל דהו"ל כתפס וא"כ ל"מ למ"ש הט"ז שם דאף דכתב לו שטר קודם שבל"ע דמועיל ה"ה בזה דמועיל ואף לדעת הסמ"ע נ"ל דבכה"ג מודה כיון דמכרה הכתובה ועיקר הכתובה לא ניתנה לגבות רק לאחר זמן פשיטא דמועיל ובפרט בשטר כתובה דחשוב כמוחזקת טפי משטר אחד דלא הוה כגבוי ובכתובה נחשבת כגבוי וכמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' ואף דהב"ש השיג עליו וכ"כ בגליון הב"ש שם מ"מ בא לעולם מקרי מכ"ש לגבי אשה בעצמה או למי שמכרה לו מדעתה. ומן האמור הן נסתר מחמתו דברי הש"ך סי' קט"ו ס"ק ל"ב דחידש בזה דבכתובה ל"מ כתיבת דאקני אף בשכתב וכמו בשבח דאמרו מקולי כתובה שנו כאן ולפמ"ש א"א לומר כן דמה בכך דהו"ל דבר שלבל"ע מ"מ בכתב לו שטר מועיל אף בדבר שלבל"ע דהו"ל כתפס ומכ"ש בכתובה וע"כ לא אמרו מקולי כתובה שנו כאן רק בשבח דמחוסר מעשה ולא ידעה בהו כלל ודלמא לא ישבח והו"ל תלתא מי יימר וכדומה דגם ר"מ מודה ולכך בכתובה לא סמכה דעתה ע"ז אבל לענין דאקני דכתב לה פשיטא דמועיל ומכ"ש בשעבוד דגרע מהקנאה דגם לדידן דא"י להקנות דבר שלבל"ע להשתעבד יכול וא"כ מכ"ש בכתובה. אך אחר העיון ראיתי דל"ק על הש"ך דבאמת צריך להבין דאם נימא דהיכי דכתב לו שטר ומסר לו יכול להקנות אף דבר שלבל"ע קשה דא"כ מה מבעיא ליה לשמואל אי דאקנה משתעבד כיון דאין אדם מקנה לו דבר שלבל"ע וכדאמרו בב"ב דף קנ"ז בהדיא והרי שם מיירי כשכותב לו דאקני ומועיל אף לרבנן וכמ"ש הרמ"א בשם בעל העיטור שכתב בשם האלפסי דלכך היה מועיל המכירה שמכר הבן כתובה דאימי' משום שכתב השטר ומסר השטר דהו"ל כמאן דתפס וצ"ל דש"ה שענין דבר שלבל"ע הי' מצד שהיורש לא ירש עדן הכתובה וא"כ אמרי' דכל שמסר לו השטר הו"ל כמאן דתפס גוף הכתובה בידו ומועיל אבל לענין דאקני שמכר השדה שקנה אח"כ לאחר במה נחשב כתפס בידו והא השדה מכר לאחר ואין ביד המתפיס כלל לשעבד דבר שלא קנה ואף לאחר שקנה מכרה לאחרים ומה מועיל לתפיסה ומילי בעלמא מסר לו ומה יקנה הקונה. ויש להמתיק הדבר דהרי בספר בני יעקב תמה על העיטור ממ"ש הבעה"ת דאם נתן לו משכון על דבר שלבל"ע דל"מ דדוקא אתפסיה פירות מועיל אבל משכון מנה אין כאן משכון אין כאן וכתב דשטר עדיף טפי ע"ש ובקצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/רט|סי' ר"ט]] שהסביר הדברים ולפ"ז זהו כשכתב לו שטר על דבר שלבל"ע ואח"כ בא לידו אבל כל שמכרה לאחרים א"כ מילי בעלמא מסר לו ומה תפיס ובפרט בשעבוד דאינו קנין דהוה כמשכון דל"מ דמנה אין כאן משכון אין כאן וא"כ לפ"ז גם דברי הש"ך נכונים:

ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דלפשוט מהא דאמר שמואל דבע"ח גובה את השבח ולפמ"ש י"ל דשם דכתב לו שטר והו"ל כתפס דכל שגוף הקרקע מועיל הקנאתו דהי' בעולם והשבח הוא בגוף הקרקע בזה פשיטא דמועיל תפיסתו ועכ"פ הוא תפיס בהקרקע ובכה"ג אף למ"ד דדבר שבל"ע עם דבר שלבל"ע לא קנה רק מחצה בכה"ג פשיטא דמועיל עכ"פ מצד השטר וזה הענין דיכול לומר ארעאי אשבח ואף בשבח דבא מחמת הוצאה מ"מ בהקרקע הוא משא"כ בדאקני ולפ"ז אדרבא דברי הש"ך מדוקדקים דאם בשבח דהוא בגוף הקרקע אמרו מקולי כתובה שנו כאן מכ"ש בדאקני בודאי ל"מ בכתובה אף שכתב שטר. איברא דעדיין קשה דלמה יגבה השבח הא כיון דאי אית ליה נכסים אחרים משועבדים שקנה אחר כך יכול לומר הנחתי א"כ לא הוה כתפס ואינו רק למשכון דל"ק בדבר שלבל"ע ואכתי תפשוט מדשמואל דאמר בע"ח גובה את השבח וצ"ל דהוה מצי לדחות דמיירי באפותיקי מפורש דאינו יכול לדחותו למקום אחר ואז שפיר גובה השבח ול"מ דבר שלבל"ע דיכול לומר ארעאי אשבח ואף דבאמת לא מיירי שמואל באפותיקי מפורש עכ"פ הי' יכול לדחות והיה צריך להאריך ובכה"ג ל"ש להקשות ולכך אקשי ממשניות וברייתות מפורשות וזה ברור. איברא דלפ"ז יקשה מ"פ מהכא דלא משתעבד מדלא גבי הב"ח מאותן נכסים שיגבה הלוקח וכתבו דמיירי כשעשאו המוכר לב"ח אפותיקי וכיון דע"כ מיירי באפותיקי א"כ שוב ל"ק כלל אמאי גובה ב"ח שבת דהו"ל כתפס וכמ"ש והיא קושיא גדולה וצ"ל דמיירי באפותיקי סתם ואז הדין שיכול לסלקו בשאר נכסים וכמבואר בטוש"ע סי' קי"ז וא"כ תפיסה לא מקרי ומ"מ כל זמן שהוא בידו א"י לסלקו בנכסים אחרים וגובה אותו ותפס לא מקרי דמ"מ כל שיכול לסלקו במעות או כששטפה נהר גובה מנכסים אחרים אינו רק כמו משכון ושפיר מקשה דאמאי גובה ב"ח השבח:

ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית המהרש"א במ"ש התוס' בב"מ להקשות אמאי דחיק לשנויי בב"ב כר"מ יעמיד כשעשאו אפותיקי ותמה המהרש"א דהא ע"כ מיירי באפותיקי כמ"ש התוס' ומה זה הלשון אומרת דיעמיד כשעשאו אפותיקי. ולפמ"ש א"ש דהכי אזלא קושית התוס' דיעמיד כשעשאו אפותיקי מפורש דאז אינו גובה משאר נכסים וגם במעות א"י לסלקו לדעת קצת הפוסקים וע' ש"ך סי' קי"ז שם וא"כ הו"ל תפס ומועיל ודו"ק היטב כי היא פרפרת נאה:

אחר כמה שנים שכתבתי זאת מצאתי בס' בית מאיר [[בית מאיר/אבן העזר/סו#|ר"ס ס"ו]] שהאריך דמשמע מדברי תוס' והרא"ש ר"פ אע"פ במה שהקשו דהיאך יכול לחייב בכתובה דהו"ל דבר שלבל"ע ותירצו דדמי לשובר ומשמע דל"מ החיוב מקודם שהגיע זמן הפרעון דהיינו במיתה וגירושין ולפ"ז קשה איך שייך מחילה בכתובה הא לא התחיל החיוב כלל ולא מתורת סילוק דז"א דסילוק ל"ש רק בדבר שנעשה לטובתו דיכול לומר א"א בתקנת חכמים וע' מלמ"ל [[משנה למלך/אישות/כג|פכ"ג מאישות]] ובקצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/רט|סי' ר"ט]] ו[[קצות החושן/חושן משפט/רעח|סי' רע"ח]] אבל כתובה דאסור משום ב"ז וגם אף שתסלק עצמה מוכרח לכתוב כתובה אחרת משום דאסור לשהות את אשתו בלא כתובה א"כ ל"ש סילוק מהחוב דהא עדיין מקצת החוב עליו עכ"פ בכתובה מנה. ובזה נלפענ"ד ליישב סברת הרמב"ם ולשיטתו דל"מ מחילה בכתובה אף בכתבה התקבלתי וע' בהה"מ וב"ש [[בית שמואל/אבן העזר/סו#ט|סי' ס"ו ס"ק ט']] שנדחקו בטעמו ולפמ"ש א"ש דס"ל דהחיוב אינו מתחיל רק לאחר זמן ול"ש מחילה בדבר שלבל"ע וגם סילוק ל"מ כיון דאסור משום ב"ז ל"ש סילוק. ובזה מיושב היטב קושית הב"ש דא"כ היאך אמרו בב"ק דף פ"ט כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא ל"מ מחילה ולפמ"ש א"ש דבכה"ג דמכרה ללוקח א"כ כל שאינו אסור משום ב"ז וגם יכתוב לה כתובה אחרת בכה"ג שייך סילוק שמסלקה עצמה כל כחה מהכתובה הלז דבלא"ה כבר מכרה לאחר הכתובה ושוב שפיר מצי לסלק נפשה מהכתובה הלז דהא כבר נסתלקה ע"י מכירה וז"ב ודו"ק. הן אמת דגוף דברי הבית מאיר תמוה דנראה דשייך החיוב מזמן הכתיבה רק שז"פ לא בא רק בעת מיתה וגירושין וע' בהפלאה בכתובות שם ר"פ אע"פ שהאריך בזה. אך מ"ש שם להקשות דלמה יתחייב שואל באונסין הא הו"ל אסמכתא דאין בידו לשמור מאונסין לא זכר שם שזהו קושית הרמב"ן הובא בב"י בחו"מ [[בית יוסף/חושן משפט/רז|סי' ר"ז]] בדיני אסמכת' וכ' דאדרבא כיון דחייב עצמו בדבר שאין בידו כלל ל"ש אסמכתא רק בדבר שבידו ואינו בידו וגם ההפלאה תירץ כן מדעתא דנפשיה אבל עכ"פ ביאר שם דהחיוב מתחיל מתחלת הכתיבה ע"ש ודו"ק:

והנה דרך אגב אזכור מה דראיתי בנמוק"י על רמב"ן בכורות שנדפס מחדש שכתב בפ"ה מנדרים בסופו בהאי גברא דהוה לי' ברא דשמיט כפי ואסר הנכסים עליו ואמרו לי' ואי היה בר ברך צורבא מרבנן מהו וא"ל לקני הדין ואי הוה בר ברי צורבא מרבנן לקנייה וע"ז כ' הנימוק"י דהפי' הוא שהקנה לאחר ע"מ שיתנם לבן בנו וע"ז כ' ויש למדין מכאן דאדם יכול להקנות למי שלא בא לעולם בענין זה שיתן למי שהוא בא בעולם ע"מ להקנות לאותו שירצה כשיבא לעולם והדין אמת דבענין זה מותר דהא אין בזו הקנאה אבל כאן אין ראיה דהכא כבר הי' בר ברי' בעולם וכו' ומשמע דגוף הדין אמת דיכול לזכות לשלא בא לעולם ע"י איש שהוא בעולם שיקנה ע"מ להקנות לאותו שלא בא לעולם כשיבא לעולם. ותמה אני על עצמו דא"כ המזכה לעובר דנחלקו ר"ה ור"נ בב"ב קמא וקמ"ב הוא דוקא במזכה שלא ע"י אחר וז"א דהמזכה לעובר משמע ע"י אחר וכ"כ הרשב"ם בהדיא בדף קמ"א ע"ב ד"ה והמזכה ע"ש ולכאורה רציתי לומר דש"ה שלא זכה לאחר רק בשביל הדבר שלבל"ע שפיר ל"מ אבל כל שזכה לאחר שיזכה בזה כעת ורק אחר שיבא לעולם אותו האיש יהי' זוכה ע"י אותו אחר דאז שפיר יכול לזכות ע"י מי שבא לעולם אבל ז"א דהרי שם אמר לקניה הדין ואי הוה בר ברי' צורבא מרבנן לקנייה ופלפל שם בש"ס דהוה קני ע"מ להקנות וא"כ לא קנה זה כלל רק ע"מ שיזכה לב"ב אם יהי' צורבא מרבנן ולמדו מזה דלא הוה דבר שלבל"ע וא"כ היאך מועיל הא בכה"ג המזכה לעובר לא קני ועוד תימה לי דהרי בב"ב שם פריך מהמשנה דהאומר אם תלד אשתי זכר והקשו בתוס' שם ד"ה נכסי דכיון דמיירי בשכ"מ גבי נכסי להאי דמעברא אמאי לא קני וכתבו דמלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ואם איתא הא איתא בבריא בכה"ג שיזכהו שהוא יזכה בו כעת ואם אח"כ יהי' אותו איש שרוצה להקנות לו בעולם אז יקנהו ובזה מועיל ושוב מועיל בשכ"מ בדבר דאיתא בבריא בכה"ג ובמשנה דמיירי בבריא ל"מ כל שלא רצה לזכות רק ע"מ שיזכה לעובר ואף אם נימא דמיירי במתני' ג"כ בשכ"מ מ"מ עכ"פ למה לא מועיל מטעם דאיתא בבריא הרי דאף לר"מ דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע ס"ל שם בש"ס דלדבר שלבל"ע לא מועיל וכ"ש לדידן דקיי"ל דל"מ בדבר שלבל"ע מכ"ש בלדבר שלבל"ע ל"מ וגם בטוש"ע סי' ר"י בחו"מ לא נמצא זכר מזה ועוד תימה מהא דפריך הש"ס בגיטין דף י"ד אלא מעתה הקנה לנולדים וכו' ומאי קושיא הא שם הקנה ונשתעבד לך ולכל מאן דאתי מחמתך וא"כ בכה"ג היה מועיל וע"כ דגם בזה אינו מועיל וע"כ דברי הנימוק"י צע"ג ומי שמיישבם יטול שכר הרבה מן השמים:

והנה במה שהארכתי לעיל לחלק בין מחוסר מעשה למחוסר זמן וכמ"ש המלמ"ל [[משנה למלך/אישות/ד#ז|פ"ד מאישות ה"ז]] שיש לחלק כן אבל לא מצא רמז לזה ולפענ"ד לכאורה הדבר מפורש דאין לחלק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה דהרי אמרו בכתובות דף פ"ב בהאי גברא דבעי למפסלא לאחי בגיטין א"ל מה דעתיך אי משום נכסי אנא פליגנא לך בנכסי א"ל מסתפינא דלא תעביד לי כדעביד פומבדיתא רמאי א"ל אי בעית פלג לי מהשתא אמר מר בר ר"א אע"ג דאמרי האומר לחבירו לך ומשוך פרה זו ולא תקנה לך אלא לאחר ל' יום לאחר ל' יום קנה ואפי' עומד באגם התם בידו הכא לאו בידו ואם איתא הא שם אינו רק מחוסר זמן וזמן ממילא קאתי ולא מקרי דבר שלבל"ע אבל כאן שצריך מעשה לקנות ולמשוך הנכסים וגם היה צריך שיכניס זה ויחלוק בנכסים ואין לך מחוסר מעשה גדול מזה ולכך לא קני וע"כ דאין לחלק ואף מחוסר זמן כמחוסר מעשה דמי והיא לכאורה תימה רבה. אמנם אחר העיון נראה דע"כ לא מחלק המהרי"ק והמלמ"ל בין מחוסר זמן למחוסר מעשה רק לענין אם קנה לאחר שכלה הזמן כמו במקדש לאחר שיגדיל אם חלו הקידושין בעת שיגדיל דאז אמרי' דאף דמחוסר זמן הא זה ודאי דיעבור הזמן וא"כ סמך דעתו להקנות דבשלמא במחוסר מעשה שייך לומר דלא סמך דעתו דסבר הי' שלא יבא לעולם משא"כ במחוסר זמן אבל לענין שיחול קודם שבא לעולם זה לא שמענו דסוף סוף כעת הוא מחוסר זמן. ומעתה באמר לך משוך ותקנה לך לאחר שלשים א"כ המשיכה כבר כלתא ולכך צריך שיקנה מעכשיו וכדמסיק שם והיינו דנקנה למפרע וא"כ שפיר צ"ל משום דהוה בידו דאל"כ אכתי קשה הא בעת שמשך לא מצי לקנות דהא לא רצה שיחול רק אח"כ ואז כבר כלתה משיכתו וע"כ דבידו מועיל ומועיל המשיכה כעת. אך לפ"ז אכתי תקשה דלמה לי' לסיים הכא לאו בידו והא אף שהי' בידו מ"מ ל"מ משום דהוה דבר שלבל"ע ושם מחוסר מעשה. מיהו י"ל דר"י לשיטתו דס"ל בקידושין דף ס"ב דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ומועיל גם בדבר שלבל"ע וא"כ שפיר מחלק בין בידו לאינו בידו והנה שיטת הרשב"א דאם אמר מעכשיו לרב דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע א"י לחזור אף קודם שבא לעולם. ולפ"ז לדידן עכ"פ כל שבא לעולם לא יוכל לחזור ע"ש וכ"כ השעה"מ פכ"ב ממכירה בהלכה ה' ע"ש ובזה י"ל הא דא"ל מסתפינא דלא תעביד לי כדעביד פומבידתאי רמאי א"ל נפלג מהשתא וקשה מה מועיל הא מ"מ יכול לחזור בו והרי כל מה דנתיירא שלא יעשה לו כפומבדיתא רמאי הוא רק שלא יחזור בו וע' תוס' ד"ה פומבדתאה וא"כ מה תיקן בשפליג לו מעכשיו ולכשיכנוס וע"כ דלא יכול לחזור בו. איברא דלפ"ז צ"ב דאכתי דלמא יחזור בו קודם שיכנוס. אמנם ז"א דאז יוכל למפסל בגיטא ובודאי לא יוכל לחזור וא"ל דיחזור בו קודם וזה לא ידע דז"א דאינו מחוייב להאמין לו וא"ל דאכתי שמא ימסור מודעה דז"א דבעינן שיכירו באונסו דל"ד למתנה דכל שלא ייבם שניהם שוים ואינו מתנה ול"ש מסירת מודעה וא"כ לא יוכל לחזור מקודם ולאחר שייבם דאז יוכל למסור מודעא דדמי למתנה שהיבם זכה בנכסים דז"א דאז שוב כבר זכה למפרע ולא מועיל חזרה אבל לשיטת התוס' דל"מ מעכשיו קשה טובא דמה הועיל במה שפליג לי' מעכשיו. אך נראה כיון דמודה ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה א"כ י"ל דא"ל פלג לה מהשתא וזה הכניסו לביתו ומועיל דתפס קודם שחזר בו מועיל וע' חו"מ סי' ר"ט. אך לפ"ז צ"ב דא"כ למה לא יועיל אף דאינו בידו ומה בזה דהו"ל דבר שלבל"ע מ"מ אי תפס לא מפקינן מיניה ואף שתפס קודם שבא לעולם וע' בט"ז בחו"מ אך נראה דזה דוקא היכא שהחמירו משום דהוה דבר שלבל"ע ולא סמך דעתו שפיר מועיל כשתפס אבל כאן דאסור לו למכור א"כ הוה תפיסה שלא ברשות דל"מ וז"ש דאין בידו אסור למכור והו"ל תפיסה שלא ברשות וגם י"ל כיון דבעי שיתפוס מדעת המוכר והיינו מתורת מחילה כמ"ש הש"ע שם בסי' ר"ט וא"כ כאן אין בידו למחול ול"מ תפיסה ועכ"פ לחזור בו א"י דהא זה תפס והוא נתן לו רק שלא הי' בידו אבל זה בידו עכ"פ שלא לחזור ולענין זה מועיל. ובזה יש ליישב דבר רש"י שם התמוהים ועפ"י שם והנה קשה לי לשיטת המרדכי דאם אמר לכשיהי' בעולם קנה והרי כאן פירשו רש"י ותוס' דאמר מעכשיו ולכשאכנוס ואפ"ה לא קנה ואולי כאן שאני דאין בידו להקנות מעכשיו דאסור לו למכור ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל:

שוב ראיתי ברמב"ם [[רמב"ם/ערכין/ו#לג|פ"ו מערכין הל"ג]] שכ' ראיה דמתורת נדר חל על דשלבל"ע ממה שהאומר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר דחייב לקיים נזירותו ולפמ"ש המלמ"ל אין ראיה דזה לא מקרי דבר שלבל"ע דאינו רק מחוסר זמן וממילא חל עליו תורת נזירות בשלילה שלא ישתה יין ולא יטמא למתים ושלא יפרע ראשו וא"כ אינו מחוסר מעשה רק זמן. ומיהו בלא"ה דברי הרמב"ם שם תמוהים בראיה זו ועראב"ד ומלמ"ל וגם י"ל דמשכחת לה דמחוסר מעשה שאם כבר נטמא למת דאז א"א לו להיות נזיר. ובזה יש ליישב קושית הראב"ד דהא שאני התם דהוא בידו ולפמ"ש משכחת לה בכה"ג דכבר נטמא למת ואין בידו עכשיו לקבל הנזירות רק לאחר שיטהר ושוב הוה מחוסר מעשה ודו"ק היטב:

והנה במ"ש התוס' בכתובות צ"א הנ"ל להוכיח דשדה זו קנה דאל"כ היאך מכרה הכתובה דהא הו"ל דבר שלבל"ע מזה נלפענ"ד לדחות מ"ש המהרי"ט [[שו"ת מהרי"ט/ב/חושן משפט/סט|חח"מ סי' ס"ט]] דאם המוכר ת"ח אמרי' דמסתמא שעבד נפשיה דאל"כ היאך קיבל מעות והו"ל הקנאה גמורה ע"ש שמביא מהך דרב עיליש דאיסור' לאינשי לא ספי ע"ש וא"כ מנ"ל לר"ת להוכיח דלמא זה הי' ת"ח ושפיר מכר ושיעבד נפשיה. אך יש לדחות דזה א"א לשעבד נפשיה דלמא תמות האם קודם וירש האב ושאני כל דבר שלבל"ע דבידו לשעבד נפשי' ובזה יש לחלק בין עבידי דאתי או לא ודו"ק:

והנה בהא דפריך הש"ס בב"ב דף קנ"ז אי ס"ד דאקני לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרים הא דאקני הוא. ולכאורה תמוה דהא בכתב שטר הו"ל כמאן דתפס א"כ כאן שכ' לו שטר הו"ל כמאן דתפסי אמנם ז"א דכאן ל"מ להקנות לו מה שקנה ומכר דע"כ לא מועיל תפס שטרא רק כשהקנה לו וכתב לו שטר אבל אין בידו כח לשעבד לו דבר שכבר מכר דבשלמא כשמקנה לו דבר שהוא שלו רק שלא הי' בעולם בעת ההקנא' שפיר אבל כאן כל דדאקני לא משתעבד מה מועיל מה ששיעבד לו אח"כ לאחר שמכרו וראיתי בקצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/רט#|סי' ר"ט]] שהקשה לשיטת המרדכי דאם אמר לכשיהי' בעולם דקני א"כ יקשה כיון דשטר מאוחר עד דמטי זמני' לא טריף א"כ הו"ל כאילו אמר שיקנה לכשיהי' בעולם ע"ש ולפענ"ד נראה דל"ק דהנה יש שני מיני מאוחרים כמ"ש רשב"ם או שכתבוהו בעת שלוה רק שכתבו זמן מאוחר או שלוה מקודם וכתבו השטר אח"כ כמ"ש הרשב"ם ולפ"ז כל שכתבו השטר אח"כ שוב לא הו"ל דאקני' ולא אמר לו שיקנה לכשיהי' בעולם דהא לא כתבו אז השטר רק לכשיגיע הזמן וז"ב ובלא"ה נראה דאף בכתב לו מקודם כל דדאקני לא קני רק בא"ל כשיהי' בעולם א"כ זה דוק' בא"ל לכשיהי' בעולם דאז קנה למפרע אבל כאן דהזמן שכתב לא ידע אז שיהי' לו אז נכסים דאולי לא יקנה כלל וא"כ שוב לא סמך דעתו ודוקא כשאמר לכשיקנה דאז שייך דסמך דעתו וסתם דאקני לא משתעבד. ובזה יש ליישב קושית הרשב"א שהקש' דאם נימא דיכול לחזור משעבוד דאקני א"כ אכתי אמאי כשרים מאוחרים דלמא לוה בו טרם שקנה ולפמ"ש א"ש דכל דדאקני משתעבד וכתב לו השטר שוב א"י לחזור בו דהו"ל כמאן דתפס ואף דאכתי קשה אמאי כשרים מאוחרים בכה"ג שכתב שטר אח"כ אבל מלבד דאין זו קושיא די"ל דבאמת בכה"ג לא כשר אף גם די"ל דכל דקנה שוב אין לחוש שמא חזר בו כיון דכל קנין לכתיבה עומד וז"ב ופשוט:

והנה אחר זמן רב אמרתי דבכתובה י"ל דמקרי דבר שלבל"ע ול"ד לכל שטר דיכול למחול החוב אף בת"ז וכמ"ש המהרי"ק הנ"ל הלא מראש משום דשאני מלוה דעומד לגבות עכ"פ כשיגיע הזמן משא"כ כתובה דיכול להיו' דלא תבא לידי גבייה וכעין מ"ש הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו ס"ק א' לענין מעמד ג' דל"מ בכתובה ובחוב תוך זמנו שייך מעמד שלשתן משום דמלוה עומד לגבות משא"כ בכתובה ע"ש וה"ה כאן והא דיכולה למכור הכתובה היינו משום דאינה מוכרת רק אם תהיה הכתובה בת גוביינא וא"כ הוה כאומר לכשאקנה דמועיל לדעת המרדכי וכאן אף החולקים מודים דעכ"פ יש לה חיוב רק שאינו ברור. ובזה נראה לפענ"ד דזה שיטת הרמב"ם דלכך ל"מ מחילה בכתובה אף בכתבה התקבלתי משום דהוה דבר שלבל"ע ואינו ברור שתבא לידי גוביינא לכך י"ל דלא סמכה דעתה שתמחול בלב שלם ובשלמא למכור י"ל כיון דעיקר המכירה היא כשתבא לידי גוביינא וגם מסר לו שטר הוה כתפס משא"כ במחילה ובזה יש ליישב קושיית הב"ש [[בית שמואל/אבן העזר/סו#|סי' ס"ו]] בהא דאמרו כל לגבי בעלה בודאי מחלה ומשמע דמועיל מחילה. ולפמ"ש א"ש דשם כשכבר מכרה הכתובה א"כ ל"ש דלא סמכה דעתה דהא לה אין נ"מ וב"כ וב"כ אינו שלה דאו שהלוקח יגבה או הבעל ודאי מועיל מחילה להבעל וז"ש כל לגבי בעלה ודאי מחלה ומועיל המחילה ודו"ק היטב ועיין ברא"ש ר"פ אעפ"י דמדבריו משמע שהתחלת החיוב של כתובה אינה רק לכשתתאלמן וכ"כ התוס' כתובות דף נ"ג ועיין חידושי מהר"ם שי"ף ר"פ אעפ"י בתוס' ובבית מאיר ר"ס ס"ו וא"כ בודאי ל"ד למלוה שהתחיל החיוב עכ"פ מעת הלואה משא"כ בכתובה וצ"ל ע"כ דמה שמוכרת משום שתפס שטרא וא"כ לענין מחילה א"י למחול ודו"ק ועיין בהפלאה ר"פ אעפ"י שם ובק"א סי' ס"ו ס"ק ד' וע' ביש"ש פ' החולץ שהעלה בסי' כ"א כתירוץ הראשון של התוס' ולא מטעם הודאת בע"ד דהא חב לאחרים וע' קצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/צט#ב|סי' צ"ט ס"ק ב']] שהשיג על התומים ומדברי היש"ש ראיה לקצה"ח וזכורני שראיתי בספר אהבת דוד ויהונתן להגאון הצדיק ז"ל אבד"ק פמארין שהשיג על קצה"ח בזה הענין ואין כעת הספר לפני לתת עין בדבריו. והנה בגוף דברי המהרי"ק דחוב ל"ח דשלבל"ע אף שהסמ"ע והש"ך הביאו בפשיטות ולא ערערו אני תמה דהרמב"ן במלחמות פ' דו"ה גבי יד ענים אנן כתב להיפך דחוב הו"ל דבר שלבל"ע וא"י להקדיש ולא למכור ע"ש ומ"ש המהרי"ק דהחוב כבר נתחייב והו"ל בא לעולם דהחיוב כבר נתחייב והשיעבוד כבר חל המעיין ברמב"ן יראה דהרגיש בזה וכתב כיון דעכ"פ אותו ממון אינו שלו ואי בעי לאחלופי באחריני מצי לאחלופי וא"כ לא נתפס ההקדש דהו"ל דבר שא"ב והביא ראיה מהא דאמרו בפסחים דף ל"א דמלוה לא מצי לאקדיש כיון דמצי לסלוקיה בזוזי וה"ה החוב דיכול לסלק גוף החוב בזוזי אחריני והמהרי"ק דייק מדברי רש"י בפסחים שם שהקדיש הקרקע המשועבד לו ולא הקדיש החוב ומזה דייק המהרי"ק דדוקא הקרקע א"י להקדיש משום דהלוה יכול לסלקו בזוזי אבל גוף החוב יכול להקדש. הנה לפמ"ש הרמב"ן י"ל להיפך דבהקדיש החוב אף לאביי לא קדיש דלא חל ההקדש על שום דבר דהא המעות שהלוה להוצאה נתנה ויכול לסלקו בכל זוזי שירצה ועל מה יתפס ההקדש אבל בקרקע המשועבד לו כיון דלאביי למפרע הוא גובה א"כ יש להקנין על מה לחול על אותה השדה אבל לרבא כיון דעד שלא גבה מצי לסלוקי בזוזי א"כ אינו שלו והו"ל דבר שלבל"ע ויכול לסלקו וע"כ לא יכול להקדיש ומ"ש המהרי"ק ראיה מדיכול למחול החוב במוכר שט"ח לחבירו אפילו בת"ז וכן הכתובה אף ת"ז ע"כ דמקרי דבר שבא לעולם. הנה באמת מזה אין ראיה דהרי אף בגזל ולא נתייאשו הבעלים דא"י להקדיש ולהפקיר היינו לאחרים אבל להגזלן יכול למחול וליתן כמ"ש בשו"ת שאגת אריה [[שאגת אריה/צג|סי' צ"ג]] בסופו והדברים מוכרחים ומכ"ש לפמ"ש הב"ש [[בית שמואל/אבן העזר/כח#טז|סי' כ"ח ס"ק ט"ז]] דשניהם ביחד יכולים להקדיש מכ"ש דלהגזלן בעצמו יכול ליתן ולהפקיר לו ואף הש"י שם מודה בזה וא"כ שוב יכול למחול אף בתו"ז להלוה בעצמו אך לפענ"ד הי' נראה דבחוב ניהו דא"י להקדיש החוב כיון דאינו מקום לתפוס על איזה דבר אבל מ"מ בכללות יכול להקדיש כל אותו שווי שיש לו אצל אחר. מיהו גם ע"ז יש לפקפק דאין להקדש דבר מסויים לחול ההקדש עליו. והנה הקצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/ריא#|סי' רי"א]] תמה על הרמב"ן במ"ש דא"י לקדש במלוה דהו"ל דבר שלבל"ע וע"ז תמה דא"כ מה נ"מ בין מלוה דידה למלוה דאחרים ע"ש ולפענ"ד דברי הרמב"ן נכונים דבאמת צ"ב מה טעם שלהוצאה ניתנה והא אכתי הוא בעין. אך נראה דבאמת הוה דבר שלבל"ע והיינו כמ"ש הרמב"ן דיכול להחליף באחרים ולפ"ז כיון דלהוצאה ניתנה שוב אין לו במה לקדש דל"ש שמקדשה באותן מעות הא היא יכולה להחליף במעות אחרות ולפ"ז זהו במלוה דידה אבל מלוה דאחרים מה בכך דאין לו חלות כיון דיכולה להחליף במעות אחרות סוף סוף הרי יגיע לה הנאה ולא גרע משחוק ורקוד לפני דמקודשת בהאי הנאה וה"ה בזה ודוקא להקדיש א"י דהקדש בעי דבר מסויים משא"כ קידושין דכל דמטי הנאה לידה מקודשת. ובזה ניחא מה דקשה דהא רב ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע ולמה אמר רב המקדש במלוה אינה מקודשת ולפמ"ש א"ש כיון דבעי עבידי דאתי או שהגוף יהיה בעולם וכל דלהוצאה נתנה ויכול להחליפו שוב לא עבידי דאתו והו"ל דשלבל"ע ובזה א"ש הא דקאמר דפליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה ולכאורה צ"ב דניהו דיכול לחזור בו מ"מ כל כמה דלא הדר במה מקדשה ולפמ"ש א"ש דבאמת עיקר הטעם דהו"ל דשלבל"ע ולא עבידי דאתי וכל דיכול לחזור שוב מקרי עכ"פ עבידי דאתי ובמלוה דאחרים הוא דעכ"פ הנאה יגיע לה ומקודשת וע' בר"ן ובחידושי מהרי"ט פ"ב דקידושין:

<noinclude>{{פורסם בנחלת הכלל}}
{{ניווט כללי תחתון}}</noinclude>