עריכת הדף "קונטרס הספיקות/א"

<noinclude>{{ניווט כללי עליון}}
{{הועלה אוטומטית}}</noinclude>
{{מרכז|'''כלל א''''{{ש}}בו יבואר דכל ספק ממון קולא לנתבע ואפילו הוא טוען שמא ותובע ברי ואפילו קיימא באגם אלא דאיתא לנתבע חזקת מרא קמא. ובו יבואר דין המקדש אשה בספק ממון מהו דין הקידושין הללו ודין ספק ממון עניים אימת דינו לחומרא ואימת דינו לקולא:}}

== א ==
נקטינן ספק ממון לקולא לנתבע, דקים לן כחכמים דסומכוס [[בבלי/בבא_קמא/מו/א|ב"ק מ"ו ע"א]] דאמרי זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה, והלכך כל תיקו דממונא או בעיא דלא איפשטא קולא לנתבע עבדינן, כן הסכימו רוב גדולי הראשונים ז"ל וכל האחרונים ז"ל. 

ובהגהת אשר"י פ"ב דב"מ סי' ח' כתב בשם רבינו חננאל ורי"ף דכל תיקו דממונא חולקין, עד כאן. ואינהו סברי הלכתא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין. וכן כתב הרשב"ם בב"ב קס"ו ע"ב ד"ה תיקו וצ"ב ע"א ד"ה לשחיטה דהלכתא כסומכוס. אבל אנן לא קי"ל כך אלא כרבנן, וכן כתב הרי"ף בפרק הפרה ב"ק כ' ע"א מדפי הרי"ף, וגם בכל תיקו ובעיא דלא איפשטא פסק דהמוציא מחבירו עליו הראיה, עד שבקצת מקומות סתם לפטור כאילו איפשטא לקולא כמו שיתבאר להלן [כלל ד' סי' א' - ב']. ומ"ש הגהת אשר"י בשם הרי"ף דחולקים, על הרי"ף דשערים נתכוין [שער כ' דין כ"ה - כ"ו] כמ"ש הרב ז"ל בסימן י'.

ובסמ"ג עשין ע' כתב ז"ל, ושוין ר"ת [כצ"ל וכן הגיה הרב ז"ל] ורבי משה ורש"י, שכמו בתיקו דאיסורא לחומרא מכל וכל כך תיקו דממונא לקולא מכל וכל, ולא כדברי רב האי גאון שפירש יחלוקו, שאין הלכה כסומכוס. ועוד, כי אף סומכוס אינו אומר דבריו כי אם בספק שראוי להסתפק, כהאי דשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואינו ידוע אם קודם שנגחה או אחר שנגחה [[בבלי/בבא_קמא/מו/א|ב"ק מ"ו ע"א]], שאף לבעלי דינין הדבר בספק, ע"כ. 

ומדבריו למדין דבספיקא דדינא סומכוס נמי מודה דהמוציא מחבירו עליו הראיה, וכ"כ התוס' בבכורות מ"ח [ע"א ד"ה דאמר] דאפילו לסומכוס לא מסתבר לומר שחולקין בספק זה שחכמים מסופקין בהוראה. וכ"כ הרשב"ם בפרק גט פשוט קס"ו [ע"ב ד"ה תיקו] ז"ל, תיקו והמוציא מחבירו עליו הראיה, דכיון דמסתפק דינא לבי דינא היאך יוציאו מיד המוחזק, ולא דמי לממון המוטל בספק דחולקין, דהתם עיקר המעשה אין ידוע לנו היאך היה, הלכך פוסקין להן ב"ד את הדין שיחלוקו, אבל כל מקום שעלתה ההלכה בתיקו, הואיל ואין הדיינין יודעין לפסוק הדין, יהיו שותקין והמחזיק יחזיק במה שבידו, עכ"ל. וכ"כ בתשובת הגהת מיימון לספר נזיקין סימן ו' ע"ש. 

וברור שגם הסמ"ג נתכוין להאי טעמא דהרשב"ם, ורצה לומר דלא אמר סומכוס חולקין אלא בספק שראוי להסתפק גם לבעלי דינין, והיינו ספק בגוף המעשה, אבל ספיקא דדינא לאו שמיה ספק שיפסוק הדיין על פיו שיחלוקו. והרב ז"ל בסימן ו' פירש בדעת הסמ"ג על פי שיטתו שהעלה דספיקא דדינא מיקרי טענת ברי, ומשום הכי בספיקא דדינא גם סומכוס מודה דהמוציא מחבירו עליו הראיה, שהמוחזק יכול לומר אין הדבר ספק אצלי, אלא הסברא נוטה לי בבירור שהדין עמי, ע"כ. ולא נהירא, ואפילו לשיטתו לא הועיל, שהרי לרבה בר רב הונא אפילו בברי ממש סובר סומכוס חולקין כדאיתא בריש מציעא [ב' ע"ב], והרשב"ם דפוסק כסומכוס אפילו בברי ממש סובר הכי, כנראה מדבריו בבבא בתרא [שם].

== ב ==
ולדידי קשי' עלוהי דהרשב"ם וסיעתו דסברי דבס"ד גם סומכוס מודה דהמע"ה מהאי דשלהי השואל בב"מ דסבר רב נחמן דאפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר ובודאי אינו חולק על מתניתין דתני התם להדיא דמעשה בא לפני רשב"ג ור"י ואמרו יחלוקו את חודש העיבור. אלא דר"נ סובר דאינהו כסומכוס ואיהו כרבנן דהמע"ה וקרקע בחזקת בעלים עומדת וכ"כ שם הר"ן והריטב"א וכ"כ התוס' בח"ה {{ממ|ל"ה}} והאי דהמשכיר ספוקי הוא דמספקא אי תפס לשון ראשון או לשון אחרון ואפ"ה סברי רשב"ג ור"י דקאי כסומכוס דיחלוקו:

הן אמת שלפי מ"ש המשנה למלך ז"ל בפ"ו משכירות דהאי דשלהי השואל לא דמיא לס"ד משום דכי אמרינן תפס ל"ר אמרינן דלא מיהדר קא הדר ביה וכי אמרינן תפס לא אמרינן מיהדר קהדר ביה וא"כ הספ' הוא דלא ידעינן המציאות היכי הוי ומש"ה לא מדמינן אלא לספ' דתרי ותרי עכ"ד. ולפי דבריו אתי שפיר וגם נוכל להשוות דברי התו' דח"ה הנ"ל לדבריהם דבכורות שהבאתי בסעיף העבר משום דהאי דשלהי השואל לאו ס"ד הוא. אלא שדברי המש"ל אין נוחין לי בזה דמה בכך שהס' יש לו ענין במציאות מ"מ עיקרו בדינא תליא וס"ד מיקרי ובפרט לפי טעמם דבס"ד כל שאין הדיין יודע הדין על בוריו ישתו' וימשוך ידו הימנו ויחזי' המחזי' וזה שייך גם בהאי ס' דתפס ל"ר או ל"א. וגם אני רואה שהרב המש"ל בעצמו מיהדר קהדר ביה בפ' ט"ו מטוען ודן להאי דשלהי השואל בס"ד ע"ש. והנראה בעיני בזה ע"פ מ"ש התו' בב"ב {{ממ|ק"ה}} דר"י מספקא ליה התם אם תפס ל"ר או ל"א. ובתמורה ובמרובה אמר ר"י תמורת עולה ותמורת שלמים דבריו קיימין. ובזבחים ובמנחות קאמר ר"י בגמר דבריו אדם נתפס ותירצו בכולהי הוי לר"י כאלו הוציא שניהן ביחד ולהכי הוי ס' שהרי סותר זא"ז וא"א לומר כאן שדעתו על שניהן. ובמרובה להכי קאמר ר"י תפס לשון שניהן שאין סותר זא"ז והאי דזבחים ומנחות דמפרש דבריו קאמר בגמר דבריו נתפס עכ"ל. ולפ"ז אפילו אי נאמר דהוי ס"ד מ"מ ספיקא מעליא הוא לדון ע"פ יחלוקו לפי שאין חסרון בחיק הדיין. כיון דהוי כאלו הוציא שניהן בבת אחת ואין שום דיין בעולם שיכול להכריע משא"כ שאר ס"ד שאין החסרון בחיק הנדון אלא בחיק הדיין שאינו יודע הדין על בוריו ימשוך ידו וידין מי שלבו שלם בדבר. ועפ"ז יכולין אנו ג"כ להשוות שני דיבורי תוס' הנז' אהדדי אלא שמדבריהם בב"ב {{ממ|ס"ב}} משמע ג"כ דלסומכוס אפילו בס"ד חולקין ע"ש ד"ה איתמר וכן דעת הר"ח והרי"ף שבהג"א שהבאתי בסעיף א' ואין להאריך בפלוגתא זו דלדידן דלא קי"ל כסומכוס אין נ"מ בדבר:

== ג ==
כשם דבס' ממון שהאחד מוחז' בו עבדינן קולא לנתבע והמע"ה ה"נ בדבר שאין שניהן מוחזקין בו וכגון דקיימא באגם או בר"ה ויש לא' בו חזקת מ"ק ר"ל שמתחלה היה שלו ההוא ג"כ נקרא נתבע וקולא לדידיה עבדינן דכמו דאזלינן בתר חזקת המוחז' ממש והיא הנקראת חזקת ממון ממש ה"נ אזלינן בתר חזקה קמיית' בממונ' והיא הנקראת חזקת מ"ק ובב"מ {{ממ|ק}} בהמחליף פרה בחמור דמקשה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ומשני דקיימא באגם מקשה תו ולוקמה אחזקת מ"ק ומשני הא מני סומכוס הוא אלמא דלרבנן דקי"ל כוותייהו אפי' קיימא באגם מוקמינן לה בחזקה מ"ק ועל אידך לאתויי ראי'. והרמב"ם בפכ"ב ממכירה פסק גבי מחליף פרה בחמור ושניהן טוענין שמא דיחלוקו ועיין ב"ח ח"מ סי' רכ"ג שהאריך לבאר טעמו ומכריח שגם דעת הרי"ף כן ועיקר דבריו דאינהו סברי דלא מוקמינן בחזקת מ"ק אלא בברי וברי ואפי' בשמא ושמא ומוחז' ממש אבל שמא ושמא בחזקת מ"ק לחוד לא וע"ש וכבר רמז הה"מ לאותה שיטה. ועפ"ז יש ליישב דברי הרי"ף בפ' המפקיד גבי בעיא דאמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם ואינך הבעיות דקבעו התם אי מקני לי' כפילא או לא וסיים הרי"ף דכל אלו עלו בתיקו וחולקין והרא"ש ז"ל תמה שם עליו דבפ' הפרה פסקה כרבנן דהמע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין לשונו משמע כן מדקאמר דקי"ל משמע דאיכא פלוגתא ועוד דודאי איכא חזקה כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפלה אוקי בהמה בחזקת בעלים ולא אקני לי' וכן פסקו התוס' דהלכתא כרבנן אלו דבריו ז"ל. והנה הקושיא הראשונה לאו קושיא כ"כ דר"ל דהלכה רווחת כך היא וכ"כ הב"ח בסי' רצ"א אבל הקושיא שני' של הרא"ש לא הביא הב"ח כלל ומש"ה כתב שם דגם התו' לא פסקו כרבנן אלא כשאחד מוחזק בו ובכפל זה אין שום א' מוחזק בו. ותמהני מדוע לא זכר הב"ח מ"ש הרא"ש דה"נ איכא חזקה ור"ל חזקת מ"ק ולדעת התוס' דפסקו הלכתא כרבנן ואפי' בחזקת מ"ק ושניהם טוענין שמא כנראה מדבריהם בסוגיא דהמחלי' ובשאר מקומות מהש"ס ומ"מ דברי הרי"ף מיהו מתיישבין לפי דעת הב"ח דהרי"ף לשיטתו דס"ל דלא אזלינן בתר חזקת מ"ק בשמא וס"ד שמא ושמא הוא וגם באורו"ת תירץ דברי הרי"ף דהמפקיד ע"ד הנז' ועיין בט"ז סי' רכ"ג שהאריך ג"כ בביאור דעת הרמב"ם הנז' ויש נפקותא בין פירושא דידי' לפירושו דהב"ח ולא הארכתי בזה לפי שאין נ"מ לדידן דנקטינן כדעת התוס' והרא"ש דלעולם מוקמינן אחזקת מ"ק וכמ"ש בטור וש"ע בסי' הנז' ומ"מ דברי הרי"ף מתיישבין היטב מקושי' הרא"ש ועיין בכלל תיקו כתבנו יישוב אחר לקושי' הנזכר':

אמנם דברי הרי"ף קשין בעיני מצד אחר במ"ש דחולקין הכפל. ולמה לא יוכל הגנב לדחות לכל א' ולומר לא שלך נגנב אלא של חבירך דומיא דפ' יש בכור שני אנשים שלא ביכרו נשותיהם וילדו שני זכרים ונתנו לכהן א' ומת א' מהן בתוך שלשים דכל שלא באו בהרשאה זה מזה מצי הכהן לדחותו ולומר לא שלך מת אלא של חברך כדאמרינן התם. והכא ל"ל דאיירי בבא בהרשאה משום דאין הרשאה מועלת לקנסות. ובפרט לפי דעת הרי"ף דפוסק במרובה דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפרי' ע"ש. וכעת לא מצאתי ישוב לזה:

== ד ==
ודע שהרב ז"ל דעתו בש"ך סי' צ"א דלא מוקמינן אחזקת מ"ק אלא בדבר שאין שניהן מוחזקין בו אבל אם שניהן אדוקין כו או דקיימא ברשות של שניהם לא. ורב אחי ומורי ש"ן האריך בזה והעלה דלעולם מוקמינן אחזקת מ"ק. ולדעתי נראה להכריע דבשניהן אדוקין בו לא אזלינן בתר חזקת מ"ק משום דלא עדיפא חזקת מ"ק לאפוקי מחזקת ממון דאידך. וכבר כתבנו דזהו טעמא דסומכוס דלא ס"ל ח' מ"ק משום דסובר דממון המוטל בספ' חשיב כאלו שניהן מוחזקין בו וכמ"ש התו' בפ' השואל. אבל בחצר של שניהן נראה דלא כש"ך ואזלינן בו בתר ח' מ"ק. וכדמוכח בסוגיא דהמחלי' דאחר דאוקמה דקיימא באגם וסימטא מקשה תו ולוקמה אחזקת מ"ק ואגם וסימטא חצר של שניהן הוא. וההפרש בין חצר של שניהן או שניהן אדוקין בו הוא משום דחצר של שניהן כל א' מהן שבא להשתמש בו כתחלה המקום ההוא שלו וכמ"ש תוס' בפ' הספינה ובקידושין בשם ר' חיים דמש"ה מסירה אינו קונה בסימטא ובחצר של שניהן ע"ש והלכך כשהספ' נופל על דבר הנדון שפיר מוקמינן בח' מ"ק לומר ששלו הוא ולא מיקרי מוציא מח' ממון דאידך דגם המקום נגרר אחרי מי שהחפץ שלו:

ודע דכמו דאזלינן בתר ח' מרא קמא לבד הכי נמי אזלינן בתר חזקת ממון לבד כלומר שאין עמה חזקת מרא קמא וכמ"ש הרמב"ן בדיני תפיסה דבס' ממון שאין שום א' מוחזק בו וגם אין לאחד בו חזקת מ"ק ותפס א' מהן מהני תפיסתו. וזהו לדעתי טעמא דמילתא דהפקיד טלה אצל בעה"ב והניחה עם שלו ומת אחד מהן ואינו ידוע איזהו המע"ה כדאיתא בבכורות {{ממ|י"ח}} ונתבאר בטור וש"ע יו"ד סימן שי"ז. והתם ליכא ח' מ"ק לבעה"ב שהרי אנו מסופקין בטלה הנשאר דלמא מעולם של המפקיד הוא מ"מ ח"מ לחודא מיהו איכא לבעה"ב ואיהי למי מהני היכי דליכא לאידך ח' מרא קמא המנגדתה. ובתוס' דהמחליף בד"ה ולחזי אחר שכתבו דאם היה הלוקח טוען שמא לא היתה מועלת תפיסתו מספ' כתבו ז"ל ולא דמי לאחד שהפקיד טלה אצל בעה"ב וכו' דהמפקיד הוי המע"ה ומועלת ח' בעה"ב אף שטוען ס' דהתם ודאי הי' מוחזק בטלה חי מעיקרא אבל כאן לא הוחזק הלוקח מעולם בולד זה ע"כ ולא ידעתי מי הכניסם לדוחק הזה דבשלמא ח"מ הלוקח בהאי דהמחליף דין הוא שלא תהני נגד ח' מ"ק של המוכר כמו ת"כ דמוציאין מידו. אבל גבי המפקיד טלה אצל בעה"ב דליכא ח' מ"ק כלל לא לזה ולא לזה ובכה"ג הדבר פשוט דח"מ לחודא נמי מהני:

== ה ==
וראוי להתבונן חזקת מ"ק בממונא מנלן דאזלינן בתרה בשלמא חזקת ממון מהסברא שמיע להו כדאמרי בריש הפרה סברא הוא וכו'. אבל חזקת מ"ק שאין שום אחד מוחז' בו שיד שניהן שוה בו מנלן דלוקמא בחזקת מ"ק ועל אידך שדינן לאתוי ראי'. ואפשר לומר דחזקת מ"ק בממון מכח חזקה קמייתא דאיסורא הוא דאתיא. וכמו דבכל ס' איסורא מעמידין הדבר בחזקת מה שהי' מתחלה קודם שנולד הספ' בין להיתרא בין לאיסורא כדיליף בפ"ק דחולין. ה"נ בממון כשנולד בו ס' אם הוא של ראובן או של שמעון מעמידין אותו בחזק' מי שהי' מתחלה. אבל קשה דא"כ מ"ט דסומכוס דפליג על חזקת מ"ק בממון וכי ס"ד לומר דאיהו יפלוג נמי על ח"ק באיסור' ואפשר לומר דטעמא דסומכוס משום דסובר דכל ממון המוטל חשוב כאלו שניהן מוחזקין כמ"ש התוס' בפר' השואל דחשוב אליבי' כאלו מוחז' במחצה ומש"ה לא אזלינן בי' בתר מ"ק נגד חזקת ממון. אבל לרבנן לא מיחשיב כאלו כ"א מוחז' במחצה וכיון דאין כאן חזקת ממון אזלינן בתר חזקת מ"ק כמו באיסורי בתר ח"ק. ואפשר עוד, לומר דחזקת מ"ק בממון לא מח"ק דבאיסורי אתיא דממונ' מאיסורי לא ילפינן בכה"ג. וחזקת מ"ק מעין חזקת ממון ממש הוא דכמו דבחזקת ממון הסברא נותנת שאין להוציא הימנו בלי ראי'. ה"נ אין להוציא מחזקת מ"ק בלי ראיי' דכל שידוע שהיתה שלו מתחלה אף שהוא עומד ברה"ר או באגם בי גזא דבעלים איתא וחשבינן לי כאלו עדיין הוא מוחז' דדל ספיקא מהכא תשאר ביד הבעלי' הראשוני' והנה הרמב"ן ז"ל בכללי תפיסה אשר לו העתיקו מוהרב"א בשיטתו לב"מ בסוגיא דת"כ עמד שם על מה שהקשו הראשונים ז"ל בהאי דפ"ב דכתובות דקאמרי התם לא מגבי גבינן לי' ולא מקרע קרעינן ליה ופרש"י דאי תפס לא מפקינן מיני'. ואלמא דמהני תפיסה לספיקא ובתקפו כהן מסקינן דמפקינן מיני' ותירץ ז"ל אבל יש לומר דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא אחזקת מרי' אלא מאן דתפס תפס ובמטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספ' דאורייתא אפילו באיסורא נמי לא אמרינן, אוקמא אחזקה כדפרישית בקידושין בפר' האומר עכ"ל. ומדבריו נראה דחזקת מ"ק בממונא מכח ח"ק דבאיסורי אתיא ומש"ה דן דבתרי ותרי דבאיסורי לא מוקמינן אח"ק גם בממון לא מוקמינן אחזקת מ"ק. ויש לדחות ולומר דזהו טעמא דהרמב"ן משום דהא דלא מהני תפיסה בספיקא הוא משום דדיינינן להתופס בגזלן דאלו הוי אתי לבי דינא בעוד שלא תפס הי' הדין עם הנתבע דהמע"ה השתא דתפס אידך מפקינן מיני' ודיינינן לי' בגזלנותא וזהו טעם הדבר דלא מהני תפיסה וכמו שיתבאר בכללים הבאים ולפ"ז ה"ק הרמב"ן כמו דבס' איסורא היכי דיש חזקה לאיסורא דיינינן לעובר עליו כעובר על ודאי איסור וסוקלין ושורפין על החזקות ואפ"ה בס' דתרי ותרי לא דיינינן לי' כעובר על ודאי איסור. ה"נ בספ' ממון אף דבכל ספ' דיינינן להתופס בגזלנותא ומפקינן מיני' בספ' דתרי ותרי לא דיינינן לי' בגזלנותא ולא מפקינן מיני' והכי משמע לי לישנא דהרמב"ן שכתב ואפי' באיסורי וכו' אלמא דחזקת מרא קמא לאו ח"ק דאיסורא הוא:

וראיתי להרב ז"ל בפ"ק דב"מ שדעתו דחזקת מרא קמא בממון חזקה מעלי' היא ומכח חזקה דאיסור' אתיא והיא חשיב' אפי' להכריע בענין איסור'. וראייתו מהמקדיש בהמתו לא הקדיש את הכוי והיינו משום חזקת ממון. וגם זה לדעתי אינה ראיה דהתם טעמא אוחרא משום דלא מעייל אינש ממונא לספיקא וכדאיתא בפר' ב' דנדרים:

== ו ==
והוי יודע שהרב כנה"ג בכללי קים לי הביא בשם הרב מהור"ר יחיאל באסן ז"ל שהי' שואל מ"ט אומרים קי"ל בממונא ולא באיסורי. והרי בממון אם אין הלכה כן הוי לי' גזל ביד המוחזק וגזל נמי איסורא הוא. והשיב דבשלמא גבי איסורא אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור. אבל כששנים חלוקים על ממון אפי' אי לא אמרינן קולא לנתבע אין אנו יוצאין מידי איסור גזל שהרי אם הדין הוא כדברי האומרים להחזיק הוי לי' גזל ביד המוציא ולכן היכי דקיימא ממונא תיקום ע"כ. ושמעתי מחכמי דורנו שיחיו שתמהו על דבריו באמרם שהקושיא מעיקרא ליתא משום דבספ' איסורא נמי אזלינן בתר חזקה הן לאסור הן להתיר. וה"נ איכא חזקה להיתרא והיא חזקת ממון או ח"ק. ובעניותי לא נכנסו דבריהם באזני דאפי' אי נימא דחזקת מ"ק היא חזקה המכרעת כדרך שמכרעת חזקה קמייתא בס' איסור. חזקת ממון לחוד בלי חזקת מ"ק ודאי חזקה שאינה מכרעת היא דלאו מקרא ילפינן לה ואין לה ענין לחזקה קמייתא דבאיסורי. וטענת קי"ל מהני אפי' בתפיסת השני שאין לו חזקת מ"ק ועיקר דגזל קי"ל הוקם בשביל תפיסת השני כמו שיתבאר להלן ושפיר הקשה מוהרי"ב ז"ל דאיך מהני תפיסת השני בטענת קים לי והרי ספ' איסורא דגזל הוא ובאיסורי לא מהני קים לי:

אך גם בדברי מוהרי"ב ז"ל לא נתקררה דעתי העני' שהרי לדידן דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואפי' רובא מסייע להמוצי' לא מפקינן מהמוחז' ומה יענה התם נהי דמתורת ממונא לא מצינו לאתויי עלי' ניתי עלי' מתורת איסור' שהרי כשהב"ד רואין בא' שעובר על ס' איסור כופין אותו ומפרישין הימנו וגזל נמי איסור' והתם יצאנו ידי איסור מכל וכל שביד המוציא לא יהיה איסור כיון דרוב' מסייע ליה ורובא מהני באיסור' ויראה לי דפירוק' דהאי מילת' כך הוא שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין אבל מה שהוא שלא מצד הדין לא אסרתה עליו התורה והלכך ס' ממון שהדין בו המע"ה גם דררה דאיסור' לית בה כשאינה מחזירה. וגם הרב האורו"ת כתב מעין זה דהתורה לא אסרה אלא ודאי גזל והוי כעשירי ודאי ולא עשירי ס'. ואחי אלופי מוהר"ר חיים הכהן נר"ו הקשה אותי לשיטתי דגם חזקת מ"ק לאו חזקה המכרעת היא אלא דהתורה התירה ספיקו א"כ ספיקות אמאי נכנסין לדיר להתעשר נהי דת"כ מוציאין מידו מ"מ מידי ספיקו לא נפיק אלא שהתורה זכתה לו בספ' ולא עדיף מלקוח דפטור מן המעשר ואף דס' הוא דלמא אינו בכור ושלו הוא ס' לא בעי עישורי דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספ' אלא ע"כ דחזקת מ"ק בממון חזקה המכרעת היא ודיינין ליה כודאי שלו ומש"ה חייב במעשר ושפיר נכנס לדיר להתעשר. ועפ"ז פירש הא דמייתי התם סיוע דת"כ מוציאין מידו דאי ס"ד אין מוציאין ספיקות אמאי נכנסין לדיר נמצא זה פוטר ממונו של כהן ומאי ראיה דלמא לעולם אין מוציאין ואפ"ה מצי פטור בי' משום דכל זמן שלא תפס הכהן הרי הוא של הבעלים. וכבר כתב הכ"מ בהלכות בכורות דבשביל זה לא חש הרמב"ם להאי סייעתא ע"ש. וע"פ הנזכר אתי שפיר דה"ק דבשלמא אי ת"כ מ"מ שפיר אמרינן דבשביל חזקת מ"ק של הבעלים חשיב כאלו הוא ודאי שלו והויא עשירי ודאי אלא א"א דת"כ א"מ אלמא דחזקת מ"ק אינה מהני להחשיבו כודאי שלו מדמהני תפיסת הכהן נהי דכל זמן שהוא ביד הבעלים זכתה התורה להן לא עדיף מלקוח ואיך פטור נפשי' בי' ע"כ דפח"ח:

ודעתי יותר מסכמת דחזקת מ"ק אינה חזקה המכרעת כמו ח"ק באיסורי אלא מעין. חזקת ממון דמסברא ידעינן לה וכמ"ש למעלה. ועיין בעור ח"מ סימן ר"מ מ"ש בשם הרמ"ה בענין שני שטרות היוצאין ביום אחד מה שנתנו זה לזה והשתמש שם ג"כ בחזקת מ"ק ואם נאמר דחזקת מ"ק חזקה המכרעת מעין ח"ק דאיסור' לא נוכל לכלכל דבריו במשפט ודו"ק:

== ז ==
ובריש פ' הפרה אמר ר"י אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה ל"ל למימר זכג"ב דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא א"נ לכי הא דאיתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן כו' ושמואל אמר יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך כי אזלינן בתר רובא באיסור' בממונ' לא ושמעינן דחזקת ממון אלימא כ"כ דאפי' ברי ושמא א"נ רובא לא מהני לאפוקי מיני' אבל יש לעיין לפי מ"ש בסמוך לחל' בין החזקות אי הני כללי שייכי נמי בחזקת מ"ק לחוד ואיהו נמי אלימ' טפי ואפי' בברי ושמא או רובא לא מפקינן מיניה או דלמא חזקת מ"ק לחודא לא אלימ' כ"כ וברי ושמא או רובא מפקי מינה. ואין להוכיח ממימר' דשמואל דקאמר זו דברי סומכוס וכו' ולפי דעת התוס' סומכוס לא פליג אלא על חזקת מ"ק לחוד אבל בחזקת ממון איהו נמי מודה דהמע"ה וכמ"ש ש התוס' שם ובפ' השואל ואפ"ה קאמרי רבנן דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא דהמע"ה דיש לדחות דלעולם איירי שהמזי' מוחז' ממש ואפ"ה סובר סומכוס דחולקין כיון דאיהו טוען שמא דבטוען שמא אפי' ח"מ ממש לא מהני אליב' דסומכוס כמ"ש התוס' שם ובטור ח"מ סי' רכ"ג בהמחליף פרה בחמור כתוב בפשיטות דאפי' עומדת באגם והמוכר טוען שמא והלוקח ברי לא מהני ומוקמינן לה בחזקת מ"ק וכ"כ תוס' בסי' שצ"ט אבל לא ידעתי מנין הוציא כן הטור. ומצאתי להראב"ד ז"ל בחידושיו להיפוך העתיקו מוהרב"א בשיטתו בסוגי' דהמחליף וז"ל ואם ישאל השואל למה לא הקשו לר"נ מהא מתניתין דהי' לו שני עבדים ושתי שדות וכמו שהקשו למעלה וכשהלוקח אומר גדול והמוכר א"י אמאי זכה בגדול נימא אע"ג דברי ושמא הוא אוקי ממונא בחזקת מרי' ומאי ניהו מוכר אי בעית אימא הא אוקימנ' בעומדת באגם ובסימט' ואע"ג דאיכ' למימר אוקמינהו בחזקת מרא קמא כיון דברי ושמא נינהו לא אמרינן ובין לרבנן ובין לסומכוס לברי יהבינן לי' ולא לשמא ואבע"א כו' ע"ש הרי דהראב"ד סובר דברי ושמא עדיף מן חזקת מ"ק לחודא. שוב מצאתי ברמב"ן בחידושיו לב"ב בפ' ח"ה דף ל"ד שכתב כדברים האלה ובכל הנך דיני בין בדינ' שיחלוקו בשבועה בין בד"ג אי נמי ביהא מונח הני מילי בברי וברי אבל בברי ושמא בכולהו ברי עדיף דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונ' בין דאיתי' השתא ברשותי' בין דמוקמינן לה אחזקה דמ"ק כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפי' בברי ושמא דלא קי"ל כסומכוס כלל אלא כרבנן דאמרי זכג"ב המע"ה ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא עכ"ל וזו כדעת הטור ונראה דסברי דלרבנן חזקת מ"ק אלים כחה כמו ח"מ. ועדיין איכא למיד' בחזקת ממון לחוד בלא חזקת מ"ק והמחזי' טוען שמא ואידך ברי אם בכה"ג אמרינן ג"כ ח"מ עדיף או לא ודבר זה לא מצאתי לו ראי' אך דעתי נוטה דבכה"ג ג"כ ח"מ עדיפ' ולענין רובא בהא דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב אי נגד ח"מ לחוד או מ"ק לחוד אזלינן יתבאר לקמן בס"ד בכלל רובא:

== ח ==
וראיתי לחקור בכל ס' ממונא דקי"ל קולא לנתבע והמע"ה אם קידש הנתבע אשה בהאי ספ' ממונ' או כשתפס התובע וקידש בו מהו דין הקידושין הללו. ולא מצאתי דין זה מפורש אבל כך דעתי נוטה דלהסוברים דלא מהני תפיסה בספיק' קידושין של הבעלים המה קידושי ודאי כיון דהתורה לא חייבתו להחזירו כשלו הוא ממש והשני שתפס אין בקידושיו חשש קידושין כלל. דאף שהספ' במקומו עומד ודלמא שלו הוא מה בכך כיון דמפקינן מיני' נמצא דלא יהיב לה מדעת ולהסוברים דמהני תפיסה בספיק' או בגוונא דמהני וכמו שיתבאר בס"ד קידושי שניהן קידושי ספ' נינהו אלא דאיכ' למיד' מהא דכתב הרא"ש בפר' מרובה דיאוש אי קונה מדרבנן או לא נידון בספיקא דדינא וקונה יאוש לחומרא. ואם קידש אשה בגזילה דלאחר יאוש צריכה הימנו גט ע"ש משמע דאינו קונה אלא לחומרא לענין אי קידש בו אשה. אבל לענין החזרה לבעלים מחויב הוא להחזיר וכ"כ להדיא בטור ח"מ סי' שס"א ואע"ג דסברי דספיקא דדינא הוא ודלמא קונה מדרבנן ואינו חייב להחזיר אינהו לשיטתייהו אזלי דסברי דלא מהני תפיסה לספקא דדינא וכמו שיתבאר להלן. וכן פירש הרב מגיני שלמה ז"ל ויפה פירש. ושמעינן מיני' דאע"פ דמפקינן מיני' אפ"ה אם קדש בו את האשה הרי זו מקודשת מספק וזה נגד דברינו. ויש לומר דהתם שאני שהאשה ודאי קונה הדבר הגזול ההוא דע"כ איירי דקדשה בגזל דאחרים וכמ"ש הט"ז באבן העזר סי' כ"ח וכיון דקדשה בגזל דאחרים איהי ודאי קונה אותו. דיאוש ושנוי רשות הוא אלא דספיקא דהרא"ש ז"ל הוא דאת"ל יאוש לחוד' אינו קונה אף היא אינה מקודשת דבענין שהבעל יקדש אותו משלו דוקא והכא לאו משלו קיהיב לה. דיאוש לחודא אינה קונה. ומש"ה שפיר דן הרא"ש שתהא מקודשת מספק שהרי הספק שקול דלמא יאוש לחודא נמי קונה ושפיר קיהיב לה משלו. אבל בשאר ספקא דממונא דלא מהני תפיסה השני אין חוששין לקידושין שאפי' אם תאמר שבאמת הוא של התופס השני מה בכך למחר יבאו הבעלים ויוציאו מידה ואין האשה מתקדשת בלא כלום. ועיין בתוס' רי"ד בקידושין דף מ"ח שכתב ראיתי למפרש אחד שפירש בשט"ח שיש לו על אחרים וכו' ומשמע מדבריו ג"כ דאם תפס השני בספקא דדינא וקדש בו האשה הרי זה קידושי ספק אבל י"ל דהמפר' ההוא סובר דמהני תפיסה בספקא דדינ' או בפלוגת' דרבוותא. אבל שמעינין מיהת מיני' דבגוונא דמהני תפיסה קידושי ספק הם וכמ"ש:

== ט ==
ובענין ספק ממון עניים מצינו מבוכה בין הראשונים והפוסקים ז"ל פעם נראה מדבריהם דאמרינן בי' ג"כ ספקו לקולא לנתבע ככל ס' ממון ופעם לא נראה כן עיין בחידושי הרשב"א בפ"ק דנדרי' גבי בעי' דיש יד לצדקה ובר"ן שם. ובתשובת הרשב"א סי' תרנ"ו ובהגהת מרדכי בפ"ק דב"ב. והש"ך ביו"ד סי' רנ"ט עמד על סתירת דבריהם והניחם בצ"ע ע"ש. וכבר קדמו בזה מוהר"ש חיון ז"ל בתשובותיו סי' ל"א והאריך בזה להשוות דבריהם. ומוהרי"ט ז"ל בח"ב מביאו עיין עליו והמתבאר מתוך דברי מוהרש"ח כך הוא דהיכי דשייך בי' ח' מ"ק לקולא עבדינן ואף שהוא ס' מת"ע אבל היכי דלא שייך בו ח' מ"ק אלא ח"מ לחודא אף דבשאר ממון עבדינן בי' ג"כ קולא לנתבע במת"ע עבדינן לחומרא ובכה"ג הוא דילפינן בפ' הזרוע דס' לקט לקט מעני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו ומש"ה הא דפסק הגה"מ בפ"ק דב"ב דמי שיש בידו מעות ומסופק אם הם משלו או משל מעשר דחייב ליתן אותן לעניים וכ"כ בש"ע יו"ד סי' הנז' דהתם נמי ליכא ח' מ"ק לבעה"ב באותו מעות שהספק הוא דלמא משל מעשר הם. אך כל זה כשהספק נופל מצד עצמו ולא קדם נדר להקדשו אבל אם הס' תלוי בנדרו ר"ל ס' נדר בכך או לא והדומה אף דאיכא נמי ח' מ"ק אפ"ה לחומרא עבדינן דכל דלא מקיים נדרו עובר בבל יחל ובל תאחר ואיסור' הוא וספקו לחומרא זהו שורש דבריו ועמו הולך וסובב להשוות כל לשונות המפרשים ז"ל ומוהרי"ט ז"ל בסי' הנז' פקפק על מה שרצונו להשוות כל לשונות המפרשים עם דבריו ע"ש פקפוקיו. ואני מתיירא להכניס ראשי ביניהם אבל אומר אף אם נודה למוהרי"ט ז"ל שא"א להעמיס דברי מוהרש"ח בכל לשונות המפרשים מ"מ ברובן מיהת איתנהו ע"ש. ולהלכה ודאי יפה כיון והכרעה נכונה היא שהרי האי דקאמר בש"ס קמה בח' חיובא ודאי לא ח' חיובא ממש קאמר שהרי אנו מסופקין על דגן זה הנמצא אם משל לקט הוא או של בעה"ב ומה ח' חיוב לה אלא ר"ל דלא בח' פטורה קיימא כמו פרה משום דקמה לכך עומדת וכל דלא קיימא בח' פטור' מרבינן מעני ורש הצדיקו שיהא ספקו לחומרא זולת היכי דקיימא בחזקת פטורה והיינו ח' מ"ק:

איברא שיש לעיין בפ"ק דבכורות גבי מתניתין רחל שילד' שני זכרים וכו' מת א' מהן ר"ט אומר יחלוקו ור"ע אומר הממע"ה. וקאמר בש"ס התם הכל מודים במפקיד אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק. ובמניח אצל בעה"ב שהממע"ה והכא בחצר בעה"ב ורועה כהן ר"ט סבר אקני מקני ליה מקום בחצירו וה"ל כשני' שהפקידו אצל רועה. ור"ע סבר כיון דאית ליה פסידא לא מקני לי' והרי התם נמי אין לבעה"ב בולד הנשאר ח' מ"ק שהרי אנו מסופקין דלמא בוכרא הוא ולאו משל בעה"ב ואפ"ה אמרינן בי' המע"ה ואף דמתנות כהונה דין לקט להן לענין צדק משלך ותן לו כדמוכח התם בפ' הזרוע. וכבר הרגיש בזה מוהרי"ט שם בסי' הנז' גם בח"א סי' ל"ט הקשה מהאי דבכורות על הגה"מ פ"ק דב"ב שהבאתי ולא תירץ כלום. ול"נ לומר דהתם נמי איכא ח' מ"ק לבעה"ב. והוא שהי' מוחזק בטלה חי וכמ"ש התו' בב"מ דף ק' הבאתי דבריהם לעיל משא"כ בנדון דמרדכי אין לו לבעה"ב שום ח' מ"ק שאם תאמר שהמעות הללו שבידו של מעשר הם אין אתה מוציא כלום מחזקתו:

ודע שבמרדכי פ' הזרוע מביא שרבינו משולם הקשה לר"ב מ"ט בחורי הנמלים הכל לעניים ואמאי לא ניזל בתר רובא ורובא לאו של לקט הוא והשיב לו משום דכתיב עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו ע"ש ותמיה לי והא אפי' היכי דאי' חזקה לפטורא פטור כדקאמרי' פרה בחזקת פטורה קיימא. מכ"ש רובא דרובא עדיף מחזקה ולא איתרבי מהאי קרא אלא ס' השקול וצ"ע:

גם מ"ש מוהרש"ח ז"ל דאם ספיקו תלי' בנדרו לא שייך בו ס' ממון לקולא משום דאיסורא ספקו לחומרא. הוא ג"כ טעמא דמיסתבר ואף שלעיל כתבנו בכל ס' ממון ס' איסור' הוא מדררא דגזל ואפ"ה התירתה התורה. התם שאני דלית בי' אלא דררא דממונא לחוד וכל שמן הדין אינו מחויב לאהדורי לחברי' איהי נמי לאו איסורא קעביד. דלאו ממונא דחברי' קמעכב בידי'. אבל הכא שהאי מצד אחר הוא שהתורה אמרה ככל היוצא מפיו יעשה בל יחל דברו כל שאינו מקיים נדרו הרי הוא בס' בל יחל. ועם היות שמדברי הר"ן בריש נדרים משמע דאינו מחלק בכך וס"ל דאף שהס' תולה בנדרו אפ"ה אמרינן בי' ס' לקולא כמו בממון בעלמא הרי הרמב"ן והרשב"א לא סברי הכי התם ע"ש וקצת ראי' נראה להבי' לדבריהם מפ"ק דחולין {{ממ|דף}} דבעי ר' זירא האומר הרי עלי לחמי תודה מהחמץ או מן המצה והביא שיאור מהו ס' הוי ונפטר ממ"נ. או דלמא בריא הוא ולא נפיק ולדעת הר"ן הוי מצי למבעי באומר הרי עלי עולה מהחמץ לחוד דאי ספק הוא נפטר ידי נדרו משום דס' ממונא לקולא ואי אמרת בריא הוא לא יצא ולדבריהם ניחא דכל דהספק תליא בנדר לא אמרינן ספקו לקולא ומש"ה בעי היכי דאמר מחמץ או ממצה והביא שיאור דבכה"ג אי ספקא הוא יצא מכח ממ"נ כיון דהתנה בא' משניהן:
<noinclude>{{דיקטה}}
{{ניווט כללי תחתון}}</noinclude>