עריכת הדף "קונטרס הספיקות/ו" (פסקה)

== ט ==
אבל שמעינן מיהת מדברי התו' וחידושי הרשב"א והרא"ה דשלהי פ"ק דכתובות דהיכא דח' מ"ק מסייע להרוב ולאידך לית לי' אלא ח' ממון לבד בכה"ג מוציאין הימינו כדרך שמוציאין אבדתו ברוב ישראל לפי שלא באה לידו מדעת בעלים ורובא וגם ח' מ"ק מסייעו להבעלים. ועם זה אני תמה על הרב בסי' קכ"ג דבהאי כללא דבפ"ד מצי אמר קי"ל אפי' במיעוט נגד הרוב כתב וז"ל ואין לומר דהיינו דוקא בהי' מוחזק מעיקרא אבל לא כשתפס דאין טעם לחלק דכיון דאמרינן דמהני תפיסתו א"כ הוי לי' כמוחזק מעיקרא ועוד דכיון דאמרינן דטעמא הוא דא"ה במא"ה א"כ משמע דאין לחלק ע"כ והנך רואה שהיא הנותנת דלפי דטעמא הוא דא"ה במא"ה והאי כללא לא אמרינן אלא במוחזק מעיקרא אבל לא בשתפס דח' מ"ק דאידך ורובא מצטרפי להוציא מהמוחזק:

איברא שמכל דברי התופסים דגל קי"ל יראה להדיא שאין מחלקים בכך ואפי' התופס מצי אמר קי"ל כמיעוט נגד רבים ומהרשד"ם בסי' כ' סובר דהאי כללא לא איתמר אלא גבי התופס אבל המוחזק מעיקרא מצי אמר קי"ל אפילו כיחיד נגד כל חכמי ישראל ואף שמהרשד"ם יחיד בהאי מילתא וגם הרב ז"ל בסי' הנז' השיג עליו וסובר דאפי' המוחזק מעיקרא אין לומר קי"ל כיחיד נגד רבים מ"מ במה שסובר מהרשד"ם דהתופס מצי אמר קי"ל כמיעוט נגד רבים לא מצינו מי שיחלוק בדבר וראוי לשום לב מה יענו בהאי דלהחזיר לו אבדתו וראיתי לרב אחי ומורי ש"ן בקונטרס ש"ש שגם היא העיר עליהם קושיא זאת:

והנראה בעיני בישוב דבריהם ע"פ מ"ש התו' בריש המניח בשם ר"ח דאפי' רב דפליג על שמואל וסובר הולכין במא"ה היינו דוקא היכי שהמוחזק טוען שמא כמו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דלא מצי המוכר למיטען ברי דלנכסתא לקח אותו הלוקח אבל היכי שהמוחזק טוען ברי גם רב מודה דא"ה במא"ה ולכן גם אנו נאמר דאפי' לפי מ"ש התו' דהיכי שחזקת מ"ק ג"כ מנגדת להמוחזק שמואל ג"כ מוד' דהולכין במא"ה היינו דוקא היכי שהמוחזק טוען שמא כמו גבי אביד' דהמוצא א"י אם בעל אבדה נכרי או ישראל אבל כשהמוחזק טוען ברי גם בכה"ג א"ה במא"ה והתופסים דגל קי"ל סברי דקי"ל מיחשיב כטענת ברי שאומר ברי לי כאותו פוסק המזכה אותי וכמ"ש לעיל בכלל א' סעי' ב' בשם מוהרי"ק הלכך סברי נמי דהתופס מצי ג"כ למיטען קי"ל כמיעוט נגד רבים ועיין בכלל ז' סעיף ז':

ועדיין איכא למידק ממ"ש הרא"ש בפ"ב דב"ק הבאתי לשונו לעיל דלדברי האומר דמהני תפיסה בתיקו אם בעטה בר"ה במקום שא"א לה אא"כ תתיז והתיזה והזיקה אי תפס הבהמה מישתלם הימנה ח"נ ואע"ג דיש ס"ס לח"נ דלמא אורחה היא ופטור לגמרי ואת"ל שינוי דלמא יש שינוי לצרורות לרביע נזק ע"ש והרי התם ס"ס הוי כמו רוב לפי מה שהשרישונו ונמצא דרובא וגם ח' מ"ק מסייעי להמזיק ואפ"ה לא מפקינן מיד הניזק התופס והתם לא הוי כטו"ב דתיקו ודאי לא הוי כטו"ב וכמ"ש בכלל ד' סעי' ג' לכן נראה בעיני דבאמת הרא"ש סובר דלעולם א"מ מהמוחזק בגוונא דמהני תפיסתו אפי' היכי דרובא וחזקת מ"ק מסייעו להראשון והא דברוב ישראל מחזירין אבדתו היינו טעמא דהתם אין להמוצא קודם שהגביה אותה שום זכי' בגוה דאפי' את"ל דנכרי הוא עדיין לא זכה בה המוצא זה עד שיגביהנה מש"ה כיון דרובא מכריע שהאובד ההוא ישראל הוא גם המוצא מחייב להגבי' אותה ע"מ להחזירנה לו משא"כ בשאר רובא וכנידון דהרא"ש דאף קודם שתפס השני אית לי' בי' דררא דממונא שהרי ס' אחד מסייע לו כל דתפס תפס אחר זמן רב מצאתי בהרא"ש במסכת מכשירין בפירושיו שכתב כדברים האלה אם רוב ישראל ישראל להחזיר לו אבדה ואע"ג דקי"ל כשמואל דא"ה במא"ה הני מילי כשיש להמוחזק טענה לומר שהוא שלו אבל הכא אזלינן בתר רובא ובכלל דבריו דברי אמנם מלשון התו' דכתובות שהבאתי נראה להדיא דכל דח' מ"ק מסייע להרוב מפקינן מהמוחזק שהרי הוצרכו לומר דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן בא המעות לידו בהיתר והרי התם נמי אי' לי' טענה לומר שהמעות שלו ואפ"ה אי לאו דתפס בהיתר הוי מפקינן מיני' משו דרובא וח' מ"ק מסייע לאידך. גם מדברי הרשב"א והרא"ה ז"ל שהבאתי לעיל משמ' להדיא דלא אמרינן א"ה במא"ה אלא לאפוקי מח' מ"ק אבל היכי דחזקת מ"ק עומד לנגדו ג"כ אז הולכין אחר הרוב באופן שדעת הרא"ש יחידאה בהאי מילתא: