עריכת הדף "דרישה/חושן משפט/רמג" (פסקה)

== ט ==

וא"א כתב כסברא הראשונה בפרישה כתבתי ל' הרא"ש שכתב משום דהוה פטומי מילי וא"ת הרי כתב הרא"ש ורבינו הביאו לעיל בריש סימן ר"ז דלא אמרינן דבתנאי שהיה להלוקח להתנות והתנהו המוכר דהוי פטומי מילי כ"א כשהתנה בסוף המכר אבל אם בתחלת המכר אמר המוכר להלוקח קנה לך שדי באחריות הוי תנאי וא"כ ה"נ דאמר המזכה כן בתחילה לא ליהוי פטומי מילי וא"ל דשאני התם כדמפרש הרא"ש טעמו שכתב ז"ל כי בודאי לא נתכוין לוקח לקנות אלא כפי מה שפירשו לו המוכר עכ"ל וזה לא שייך כ"א במכירה שנותן הלוקח מעות אבל במתנה בודאי בכל ענין הוה זוכה ושוה לגביה תחלת המכר לסופו שהרי הרא"ש נקט בלשונו הנ"ל גבי מתנה ל' מוכר ולוקח משמע דגם במכר ס"ל הכי דהוי פטומי מילי כיון שלא התנהו הלוקח אלא נראה לומר דמ"ש הרא"ש שכשהתנה בתחלת המכר דלא הוי פטומי מילי היינו לענין אותו נדון דקאי עלה דמכר לו באחריות וכיוצא בזה ובזה לא אמרינן דתנאי דאחריות יהיה בטל והמקח קיים בע"כ של הלוקח מטעם דמסיקהשם דאדעתא דהכי קנהו אבל ודאי אם ירצה המוכר לחזור בו לומר לו לא אתן לך אחריות ואם תרצה לחזור בגוף המכר חזור בך הרשות בידו הואיל ולא התנה הלוקח וה"נ דהמוכר חוזר בתנאי דיתנו לו מאתים זוז ובגוף המכר הרשות בידו הואיל ולא התנה הלוקח דבר שהוא טובתו ודוק: וכן דעת א"א הרא"ש ז"ל ז"ל הרא"ש בפ' הספינה סוף דף י"ב אמר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו השטר חוזר בשטר ואין חוזר בשדה ואע"ג דאמרינן דסתם קנין לכתיבה עומד וזכו בשדה זו משמע בק"ס אפ"ה מצי למיהדר ביה דסתם קנין לכתיבה עומד כל כמה דלא הדר ביה ולא בעי לאמלוכי ביה ואע"ג דלא אמר כתבו אבל אם מיחה בידים שלא לכתוב לא יכתבו חובתו בע"כ וא"ת ומה חוב יש לו בדבר אם שטר מתנה הוא אין מפסיד כלום דאין עליו אחריות ומצוה לכתוב כדי שלא יכפור הנותן ואם מכר הוא נמי אינו מפסיד ואי משום אחריות אפילו בלא שטר נמי דאמרינן בפרק חזקת המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים (ומה שיש לדקדק בדברי הרא"ש אלו כתבתי לעיל סימן מ"ג ול"ט דיש חילוק בין מכר דבפרהסיא מוכר להלואה דבצנעה יזיף ע"ש) ואי טעין לוה (כן הוא ברא"ש ונ"ל דטעות הוא וצ"ל ואי טעין הלה כו') ואמר לא ימצא העדים לגבות ע"י ממשעבדי וע"י השטר יגבה בכל עת כ"ש שאין לשמוע לו דכיון דמן הדין גבי ממשעבדי וכוונת המוכר להפקיע דינו אנו מחוייבים לרדוף את הצדק שלא יפיק זממו לעוות הדין וי"ל דמשום דאית ליה טענה לנותן ולמוכר דאית ליה קלא לשטר יותר מלקנין ולא ניחא ליה דליפשו שטריה עילויה משום דזיילי נכסיה ולא יוכל לא למכור ולא ללוות שסבורים העולם שכל נכסיו משועבדים ואע"פ שגם הלוקח יכול לחזור בו ולומר אדעתא דלא כתב לי לא זבנית מיהו גם המוכר יכול לחזור בשטר או יקבלנו הלוה (גם בכאן נ"ל ט"ס וצ"ל הלה) בלא שטר ור"ת פי' דבשטר מתנה דוקא אמרינן דלא ניחא ליה דליפשו שטרי עילויה אבל בשטר מכר כשזכו לו בשדה מסתמא אדעתא דכתבו לו שטרא זכו ליה ואין יכול לחזור בו ואין דבריו מובנים לי הא דקאמר מסתמא אדעתא דכתבו לו שטרא זכו דהאי מסתמא לא עדיף מתנאי גמור ואפילו אמר בפירוש ע"מ שתכתבו לו את השטר מצי למיהדר ביה עכ"ל ביאור דבריו במ"ש דאפי' אמר בפירוש ע"מ שתכתבו לו שטר מצי למיהדר משום דפשיטא ליה להרא"ש דר"ת לא כתב דאיירי דוקא במתנה כ"א בזכו לו בשדה וכתבו ליה את השטר אבל בא"ל זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו את השטר ר"ת מודה דגם במכר דינא הכי וכמ"ש רבינו ז"ל ובזכו השדה וכתבו לו השטר שחוזר בשטר כתב ר"ת כו' משמע דע"ז לבד כ"כ וגם בתוס' ובאשר"י כתבו דברי ר"ת אהך בבא ומש"ה תמהו עליו ר"י והרא"ש דאי בזכו לו את השדה דלא תלה לא הלוקח ולא המוכר קנין השדה בכתיבת השטר בפירוש אפ"ה ס"ל לר"ת דאמרינן מסתמא אדעתא דהכי קנהו ומחוייבים העדים ע"כ של מוכר לכתוב ק"ו שהיה לו להיות הדין כן באומר זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו השטר דהא גם שם אף אם לא אמר המוכר ע"מ שתכתבו לו השטר עכ"פ מסתמא דעתו דהלוקח הוי לקנותו דוקא בשטר ולסברת ר"ת צריכים לכתוב לו וכ"ש עתה כשגם המוכר תלה הקנין בפי' בכתיבת השטר מאי אמרת אדרבה המוכר גרעה ליה בתלייתו הקנין בכתיבת השטר דז"א דהא כבר כתבתי בשם הרא"ש דאם התנה הלוקח ותלאן היה מהראוי לקיים התנאי אלא מחמת שהתנה המוכר ולא הלוקח אמרינן דפטומי מילי נינהו ולר"ת דסתמא כפירושו דמי ודראי אין כח ביד המוכר לגרוע בתנאו מה שהוא כאילו התנה הלוקח אלא נאמר שהמוכר בא בתנאו להסכים עם דעתו של הלוקח שיזכה בשדה ושגם יכתבו לו השטר וכיון דר"ת גופא מודה דכשא"ל ע"מ שיכתבו לו שטר דיכול לחזור בו אפילו במכר ק"ו בזכו לו השדה וכתבו לו וזה ודאי היא תשובה נצחת ודוק ועיין מ"ש עוד מזה בתשובה ריש כלל ס"ו ושם קאי שלא לחלק במכר בין קנו מידו להחזיק בנעל גדר ופרץ אבל לא איירי שם בחילוק דר"ת שרצה לחלק בין קנין מכר לקנין מתנה ומש"ה כתב שם הוכחות אחרות ע"ש: