עריכת הדף "דרישה/אבן העזר/קיח" (פסקה)

== ב ==

מקודם לכן ויתקיים כו' עפ"ר והיותר נראה דמ"ש ואם תהיה אותה ההברחה מקודם לכן ויתקיים ר"ל ע"ד שכתבו התוס' והרא"ש והר"ן והמרדכי פרק האשה והביאו רמ"א ז"ל בהגהותיו בח"מ סי' צ"ט ס"ס ו' ז"ל מיהו אם נראה לב"ד שלא כיונו לערמה רק למתנה גמורה קנה המקבל אע"ג שהיתה כוונתו להבריח עכ"ל וזהו גם כן כוונת תשובת הרא"ש דכתב רבינו שם בס"ס צ"ט לבטל שטרי הברחות לא כ"כ אלא היכא דכיון למרמה דהיינו שבהברחתו לא נתנו במתנה גמורה אלא במרמה למראית עינים וכמבואר שם בסוף התשובה ע"ש. וזה שכתב כאן בתקנה זו שאם יצא שטרי הברחה ויתקיים ר"ל דנראה ממנו דמתנתו קיימת ולא כיון למראית עינים להפקיע שיעבוד המלוה ממנו ולחזור וליקחנו אח"כ מידו יזכה בו ג"כ בו המוציא אותו השטר ודוק בלשון התקנה שלא כתב בזה ובמה שכתב לפניו בשטר שיעבוד שלא יפסד בזה האלמנה. אף שכן הוא האמת כדמוכח מלשון תקנה זו וממה שיתבאר עוד בתשובה שאחרי זה שאין לאשה לשלם מחלקה חובת בעלה שלא נשתעבדה בה עמו. וה"ט מפני שזה היה פשוט בעיניהן ומש"ה התחיל ג"כ בתחילה וכתב ז"ל ואם יצא באותו החצי שיהיה ליורשיו שטר שיעבוד דקשה הא ודאי לא מיירי בעשה לו שדה אחת אפותיקי וכבר חלקו הנכסים ואח"כ הוציא שטר שיעבודו והיה אותו השדה בחציה דלשון "שיהיה ליורשיו משמע שלא חלקו עדיין גם מוכח כן מדסיים וכתב דאם היה אותו השיעבוד בקנינה ובקנינו יוציאו תחלה כו' ומה שישאר תטול כו' משמע דעדיין לא חלקו ואם כן למה כתב שיצא שטר שיעבוד באותו החצי אלא ודאי ה"פ שזה היה פשוט דאין האלמנה צריכה לפרוע חובת בעלה מחלקה א"כ כל שטר שיעבוד שיוציא אינו יוצא אלא לפרוע לו מהחצי שיטלו היורשים וכן מוכח מלשון התשובה שבסמוך באלמנה שפרע לכותים כו' גם ממ"ש בסוף תשובה בסמוך המתחלת וששאלת בענין התקנה שהאלמנה והיורשים חולקים כל העזבון כו' עד וכן נ"ל שנוהגין פה בטוליטולא וכמ"ש שם. והוצרכו לכתוב בתקנה שיגבה המלוה חובו מאותו חצי שלא תאמר הואיל שמן הדין אין להן ליורשיו כלום שהיה ראוי להיות כולו להאשה בכתובתה אלא שזכו בו מכח התקנה אם כן ה"א אדעתא דהכי לא תקנו שיתפרע ממנו הב"ח קמ"ל. ודומה לזה נשאל הרא"ש וכתבו רבינו בסמוך ז"ל וששאלתם על תקנת טוליטולא שהבת יורשת חצי הנדוניא אם יכול ליקח ב"ח של אבי הבת ויקח כו' ע"ש ושם אבאר טעם השאלה דאע"פ שכ"כ בתקנה כמ"ש כאן היינו דוקא באם מת הבעל ושם נשאל באם מתה היא ודוק. ומ"ש ואם תהיה אותה הברחה מקודם לכן ויתקיים דוק בלשון התקנה שפתח בתרתי ביצא על חצי של היורשים שטר "שיעבוד או שטר "הברחה ואכתי לא סיים אלא בחדא דהיינו שיגבה שטר שיעבוד. וצ"ל דמ"ש כאן ואם תהיה אותה הברחה מקודם כו' זהו סיום דמילתא דהתחיל בה דיצא עליהן שטר הברחה וקאמר דאם קודם שמת היה בידו אותו שטר הברחה ונתקיים ההברחה בידו ע"ד שכתבתי אז ג"כ עתה אחרי מותו יתקיים בידו ולא יטלוהו היורשים מידו בטענתן מן הדין היה נטרף מידו בגביית הכתובה ואנו באנו מכח התקנה ליטול מידה החצי ונעמיד במקומה וק"ל. עוד דוק בלשון התקנה שכתב אז "יגבה אותו בעל השיעבוד שכתב בשיעבוד לשון יגבה ובשטר הברחה כתב לשון "יזכה בו המוציא כו' וה"ט משום דהמלוה אין לו בגוף השדות כלום ויוכלו לסלקו במעות ומטלטלין או ימכרו הקרקע למי שירצו וישלמו לו מעותיו וזהו לשון יגבה משא"כ בשטר הברחה שהקנה לו השדה עצמו. וזהו שסיים וכתב אח"כ דאם יצאו השטרות ג"כ בקנינה יוציאו תחילה אותו השיעבוד מממונו ויפרישו אותו הקרקע המוברח מנכסיו. כתב בשיעבוד "ממון ובהברחה קרקע ודוק. ושטר הברחה דאיירי ביה הכא לא איירי שהבריח מהאשה או מהיורשים שהרי הם נוטלין ג"כ ועוד דאח"כ כתב ששטר הברחה נעשה בקנינו ובקנינה. ונראה דר"ל שהבריח ממלוה אע"פ שהניח יותר לגבות ממנו י"ל דדעתו היה ללות מראובן ולעשות לו זה אפותיקי שלא יהא לו פרעון אלא מזה השדה וקודם שהלוה כתבו במתנה גמורה לשמעון נמצא דהבריחו מראובן המלוה ותו לא יוכל לגבות לא משדה זו ולא משדות אחרים כיון שכתב לו אפותיקי מזו ודוק: