שו"ת באר מים חיים/כה: הבדלים בין גרסאות בדף

ואפשר עוד דהאי אלמא דמיירי ביה הריב"ש הוא שמיצר ומצער וכ' וההיא דהרב בהג"ה לא מיירי בהכי אלא באלם דלא ציית דינא אבל לא במיצר וכו' אלא שזה דוחק דהא במסור גופיה כשהוחזק ג"פ כמעט שאינו מן הדין וכמ"ש והבו דלא לוסיף עוד ועוד דא"כ לא הי"ל להרי"בש לסתום אלא לפרש וגם ניצטרך לומר דשם בהג"ה מיירי בענין אחר אלא נראה עיקר כפי' הראשון ואיך שיהיה בנדון זה שלא הוחזק כלל למסור ומוחזק אדרבא בכשרות ואתה בא להוציאו מחזקתו לא תוציאנו אלא בעדות גמורה וכמ"ש ומכ"ש שלא נוציאו מחזקתו ע"פ עדו' גרועה ועדים פסולים ולא נמצא שום א' מהם כשר לעדות.

ועוד דהא אדרב' עדיפ' דהכא הוו המחייבין תרי גבי ובד"ן הגע עצמך דבעינן שיהיו המחייבין שנים יתירים על המזכי' מכ"ש אם המחוייבין שוים לגבי הא' וא"כ אתיא שפיר הא דר"מ דאזלינן בתר הכרעתו של האחד מק"ו דד"ן ואעפ"י שיש לדקדק קצת ע"ז אין להאריך, אבל אין לומר דהטעם דלא ילפינן מסנהדרין דאזלינן בתר רובא אפי' במיעוט המצוי משום דשאני התם דהוי רובא דאיתיה קמן דא"כ נילף מבינייא מסנהדרין ומממכה אביו ומרוצח דאימור דלאו אביו הוא ומרוצח דאימו' במקום סייף נקב הוה וכי פרכת מה לסנהדרין שכן הוא רובא דאיתי' קמן ולכן אזלינן אבתריה אע"ג דאיהו כמו ברובא דמיעוטו מצוי מכה אביו ואמו ורוצח יוכיחו דהוי רובא דליתיה קמן וכי פרכת מה למכה אביו וכו' שכן הוא רובא דאלים דמיעוט' דידיה לא שכיח סנהדרין יוכיחו וחזר הדין וכו' אלא נראה כמ"ש דרובא דסנהדרין אלים טובא כמו ברוב שאינו מצוי מדקפיד קרא אשנים יתירים ולא סגי בחד אלמא דרוב' דאלים בעינן וא"כ ליכא למישמע דאזלינן בתר רובא בד"ן ובד"מ דהוי כדייני נפשות כיון דהוי להוצי' אלא ברוב דמיעוט' דידי' לא שכיח אבל באיסורא מסתברא דברוב גרוע נמי אזלינן אבתריה כמו בד"ן היכא דהוי להיטב ולמסקנא דש"ס התם בפ"ק דחולין ניחא טפי והשת' עלו דברי הרמב"ם והתוספו' בשיטה אחת דברובא דמיעוטא דידיה לא שכיח אזלינן בתר רובא והא דקא משני התם בהמוכר פירות אליבא דשמואל דכולהו עבדי גנבא לאו דווקא אלא מיעוט דלא שכיח קרי לרובו כולו. וכן אתה צ"ל התם בפ"ק דבבא מציעא די"ז ע"א אמר רב אסי א"ר יוחנן המוציא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וזמנו בו ביום יחזיר וכו' אמר ליה מי קאמינא דלא פרעי כלל דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה קאמינא ע"ש. הרי דכיון דהוי רובא דאלי' דמיעוטא דידיה לא שכיח אזלינן בתר רובא אבל אי הוו שכיחי אע"ג דרובא לא פרעי אין מוציאין ממון מיד המוחזק וכשמואל דקי"ל כוותיה, אי נמי התם היינו אפי' אליבא דרב דאזיל בתר רובא חיישינן למיעוט כיון דנפיל איתרע, משא"כ במיעוטא דלא שכיח דס"ל לרב אסי דאע"ג דנפל לא מרעינן להך רובא כיון דאלים טובא והאי דקאמר וזמנו בו ביום דמשמע דווקא זמנו בו ביום אבל אין זמנו בו ביום אע"ג דתוך זמנו הוא לא יחזיר לשמואל דק"יל כוותיה לאו משום דחיישינן טפי לפרעון דמיעוטא דידי' שכיח דא"כ בלא נפל נמי היאך מוציאין מיד הלוה אלא ע"כ דרובא דאלים הוא דמיעוטא דפרעי לא שכיח והטעם דנקט זמנו בו ביום דכשאין כתוב זמנו בו ביום חיישינן שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות מזמן הכתוב בו. אלא דאפשר דר' זירא דפריך לרב אסי מההיא דרבי יוחנן דשטר שלוה בו ופרעו וכו' הוה ס"ד דהטעם דקאמר בו ביום משום דכשאין כתוב בו זמנו בו ביום איכא למיחש לפירעון וכיון דע"כ דהך רובא גופיה אלים דמיעוטא דידיה לא שכיח א"כ דון מינה ואוקי באתרין דפריעה בת יומא לא שכיח' כלל והיא בגדר הנמנע ולהכי פריך ליה שפיר ודחי ליה דלית' אלא טעמא הוא משום דחיישינן שמא כתב ללוות וכולי ולא חש לפרש ואין להאריך בזה שאין כאן מקומו.  

וממוצא דבר אתה למד דלמיעוטא דשכיח חיישינן להעמיד הממון ביד המוחזק אמטו להכי הוה ס"ד דרבי זירא דפריך דפריעא בת יומא לא שכיח' כלל ולפ"ז דברוב גמור נמי שאין רוב אחר כנגדו חיישינן למיעו' רישא דמתניתין דקתני המוכר פירות לזורען וכולי ולא צמחו אינו חייב באחריותן מיירי כשקבל המוכר דמים דכשעדיין לא קיבל לימא ליה לוקח אנא לזריעה זבנית דהא בממו' לא אזלינן בתר רובא להוציא מיד המוחזק וכדאמרן תדע נמי דסיפ' דקתני אפי' זרע פשתן לפום מאי דמשמע ליה בש"ס דחשיב רוב לרשב"ם כדאית ליה דהאי תנא אלימ' ליה רובא דליזריע' ולהרמב"ם כדאי' ליה דס"ל דרוב לוקחין נמי לזריעה כשעדיין לא קיבל המוכר דמים אמאי אינו חייב באחריותן הגע עצמך דליכא רובא אלא פלגא ופלגא לימא ליה לוקח אנא לזריע' זבנית דהמוציא מחבירו עליו הראיה אלא ע"כ דמיירי כשקבל המוכר דמים. וא"ת א"כ מאי פריך ליה התם לשמואל מהמוכר עבד לחבירו ונמצא גנב הגיעו נימא דהתם הטעם משום דהמוכר מוחזק שקיבל הדמים ולכך אין מוציאין מידו דדל רובא מהכא בפלגא ופלגא נמי אין מוציאין מידו ממון מספ' וכן בההיא דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאיפליגו בה רב ושמואל הטעם דס"ל לשמואל דלא אזלינן בתר רובא כיון שהמוכר קבל הדמים והוי מוחזק אין מוציאין ממנו ואע"ג דרובא (להדייא) [לרדייא] זבני אלא ע"כ דמשמ' ליה דסתמא קתני ואם כן הכא נמי נימא דהא סתמא קתני והדרא קושיא לדוכתה מריש' ומסיפא וי"ל דליש' דהגיעו לחוד ואינו חייב באחריותן לחוד דהגיעו משמע דטענתו של לוקח בטילה לגמרי ועוד י"ל דהכא ה"ט דהגיע עצמך דמצי למימר אנא לזריע' זבנית מ"מ הו"ל לאסוקי אדעתיה שמא המוכר לאכילה מכרם לו והו"ל לשיוליה ואיהו דאפסיד אנפשיה ולא מבעייא בחטים דרובא לאכילה ורוב לוקחים נמי לאכילה אלא אפילו פשתן דרובה לזריעה ולא אזלינן בתר רובא ואיהו דאפסיד אנפשיה משא"כ בשור ונמצא נגחן דאי לא אזלינן בתר רובא הרי לא הפסידו כלו' שאומר לו הרי שלך לפניך וכן נראה לכאור' דעת הרב בש"ע סימן רל"ב סכ"א שלא חילק בין אם הלוקח נתן הדמים כבר או לאו ובסעיף כ"ג חילק בין אם ישנן בידו או לאו ואם איתא שדינם שזה הו"ל לפרש בס' כ"א ולסתום בס' כ"ג וילמד סתום מן המפורש וממה שסתם בס' כ"א ופירש בס' כ"ג משמ' דבדווקא נקט כן וכן מטין דברי הרב בהג"ה שם בסכ"א שכתב החילוק בשם יש אומרים אע"פ שאין זה מוכרח דבכמה דוכתי דנקטי הרב בש"ע וההג"ה לישנא די"א וי"א ויש מי שאומר ולא פליגי מ"מ נראה דהכא נקט לה בשם יש אומרים משום דמשמע ליה דהרב בשו"ע מחלק בכך ואיהו לא שאני ליה בין במוכר פירות בין במוכר שור אין חילוק דבתרוויהו אין מוצאים בין מן המוכר בין מן הלוקח זהו מה היה נראה לכאו' ואין דעתי נוחה בו בין לדעת הש"ע בין לדעת ההג"ה דלדעת הש"ע קשה דהרמ"ה בהדייא אמר למילתיה נמי גבי המוכר פירות וכו' וכדאית' בטור והגע עצמך שהרב מלאו לבו לחלוק על הרמ"ה בזה מ"מ לא הו"ל לסתו' ולפחות הו"ל לאתויי דעת הרמ"ה בשם י"א ולא הוה שתיק מינ' בב"י וממה שלא כתב שם בב"י על הרמ"ה משמע שמודה ובא להרמ"ה בזה גם על הרב בהג"ה שנראה מדבריו שאין חילו' כלל בין מוכר פירות ולא צמחו למוכר שור ונמצא נגחן קשה דודאי שאני לן טובא בין לזה לזה וכדמוכח ממ"ש הרמ"ה עצמו וכמ"ש הטור בשמו ז"ל המוכר לחבירו זרעוני גינה וכו' וכתב הרמ"ה וכו' אבל אם המעו' עדיין ביד הלוקח כיון דרובא וחזקה מסייעין לו אין מוציאין מידו וכו' והשתא קשה מאי אירייא דרובא לזריעה הא אפילו פלגא ופלגא נמי לא נוציא מיד הלוקח דהמוציא מחבירו עליו הראיה ודוחק לומר דלאו דווקא ולא נקט הכי אלא משום דקושטא דמילתא התם מיירי כשהרוב הוא לזריעה. ועוד שהרי גבי המוכר שור וכו' אע"ג דמיירי ברובא לרידייא הוצרך לבאר דה"ה בפלגא ופלגא וממה שלא ביאר ג"כ בכאן משמ' דבדדוקא נקט הכי וא"כ הכא אמאי מוציאין מיד הלוקח כיון דמוחזק וכמו שכת' הטור ג"כ בשם הרמ"ה גופיה ז"ל המוכר שור לחבירו ונמצא שור נגח וכו' כתב הרמ"ה ז"ל לא מבעי' אם רובא לרדייא זבני וכו' אלא אפילו אי כהדדי נינהו חזקת ממונא עדיפ' הרי להדייא דלא בעינן רובא מסייע לחזקה וכן בדין. אלא ע"כ כמ"ש דשאני לן בין זרעים שלא צמחו וכולי דאיכא למימר לוקח אפסיד אנפשיה דהו"ל לשיולי' אלא דס"ל להרמ"ה דהכא דרובא לזריעה לא אמרינן לוקח אפסיד אנפשיה אלא אדרבא מוכר הוא דאפסיד אנפשיה דאיבעי ליה לאודועיה דלא חזי לזריעה כיון דרובא לזריעה זבני ואע"ג דלא אזלי' בתר רובא וחשבינן ליה כפלגא ופלגא היינו שלא נסמוך על הרוב להוציא מיד המוחזק דחזקת המוחזק אלימא לארועי לרובא אבל לענין זה פשיטא דשפיר יש לחלק בין אם לרובא לזריעה זבני או לא דכיון דרובא לזריעה איבעי ליה למוכר לאסוקי אדעתיה שיסמוך הלוקח ע"ז ולא יסמוך מה שאין כן בפלגא ופלגא דאי' למימר דסמך המוכר על הלוקח שיבדוק א"נ מימר אמר מוכר כיון דלא שייל מוכחא מילתא דלא קפיד דלאכילה בעי להו. אלא דאכתי יש להקשות כמ"ש הרמ"ה גבי שור שנמצא נגחן דאפילו אי כהדדי נינהו וכולי דמשמע דאם רובא לשחיטה מוציא מיד הלוקח דאל"ה לישמעינן רבותא טפי והא קי"ל דלא אזלינן בתר רובא להוציא מיד מוחזק דמה"ט אין מוציאין ג"כ מיד המוכר אע"ג דרובה לרדייא זבני. וי"ל דכיון דע"כ דבאייקור בשרא וקאי בדמי רדייא עסקינן ולא הוי מום אלא היכא דהוי פלגא ופלגא ומכ"ש אי רוב' לרידיא זבני כיון שצריך הלוקח לטרוח ולמכרו משא"כ אי רובא לשחיטה דודאי בקל יכול למוכרו ואין בני אדם מקפידים ע"ז ולא הוי מום אפילו אי לרדייא הוא דזבין ואפי' ברובא לרדייא וכו' נמי פריך התם בש"ס וכיון דאיקור בשרא וקאי בדמי רדייא וכו' מאי נ"מ וכו' ודמי התם למטרח וכו' וס"ל להרמ"ה דהבו דלא להוסיף עלה דדווק' כה"ג דאיכא טירחא הוא דמחזיר משא"כ הכא ואעפ"י שאין מוכרח מ"מ (מ"מ) כך אנו צריכין לומר לדעת הרמ"ה ועל מאי דאתאן נראה שהטעם שלא ביאר הרב בש"ע דדווקא אם כבר קבל המוכר מעות משום דהרב נקט לשון הרמב"ם דמיירי במוכר חטי' וזרעוני פשתן ופשיטא דבחטים לא שייך חילוק זה דרובא לאכילה. ולא עוד אפי' בזרעים דקיימי להכי ולהכי מוציאין מידי הלוקח וכיון שאין חילוק בין אם קבל המוכר הדמים או לאו ואם איתה לחילוק זה אינו אלא גבי זרעוני פשתן ואם היה מפרש חילוק זה בכאן היה מצטרך להאריך הרבה ולומר בד"א בזרעוני פשתן אבל בחטים וכולי לא חש הרב לפרש כן בכאן וסמך על מ"ש בסי' כ"ג.

הרי למדנו דהכא בשור שהיה רועה בין השוורים כיון שאין אתה מסתפק במעשה היאך היה שאע"פ שזה הרוג לפניך מ"מ בזה שאתה רוצה לחייבו בשמירת שורו לא היה שום מעשה שראוי להסתפק בו היאך היה ומודה סומכוס שהמוציא מחבירו עליו הראיה וא"כ הדרי הנך קושיי לדוכתייהו תו איכא לאקשוי למאי דס"ד דרובא וחזקה כהדדי נינהו א"כ הכא תקשי היכי בעי לאוקמי' דרב כר"א ושמואל כת"ק דנהי דהכא איכא חזקה מ"מ הא איכא רובא כנגד' דיש לתלות דרוב שוורים שבעולם נגחוהו ואדרבא רב הוא דאשכחן דס"ל דאזלינן בתר רובא וא"כ מהאי טעמא גופיה ליפטר ור' אחא נמי דמיחייב ליה מ"ט. והא אמרת נמי דרובא וחזקה כהדדי נינהו ואוקי רובא להדי חזקה והו"ל פלגא ופלגא ופטור לגמרי ואפילו אליבא דסומכוס וכדאמרן ואפי' אי פלוגתא דרבנן וסומכוס שייכא הכא יחלוקו מיבעי ליה למימר ומכ"ש דלא שייכא הכא וכמ"ש ותיקשי נמי למאי דבעי למי' דשמואל לא אתי כר"א אלא כרבנן לימא וליטעמיך ולר"א מ"ש דמיחייב וע"כ דהכא ה"ט משום דחזקה דגופא שאני א"כ שמואל מצי סבר שפיר כר"א.  

אבל לולי פירושו לא הוה קשה מידי די"ל דרובא דהכ' לא הוי רובא דאיכא למימר רוב שוורים תמים לא נגחי ואוקי האי רובא להדי הך רובא ואין כאן רוב והעמד שור זה המועד אחזקתו דנגחן הוא ואמרינן שהוא נגחו ופירוש הסוגייא כך הוא סברוה דרובא וחזקה כהדדי נינהו וכי הכי דפליגי ברוב ה"נ פליגי בחזקה דלת"ק לא אזיל בתר חזקה ה"נ לא אזיל בתר רובא כשמואל ור"א דמיחייב ליה דאזיל בתר חזקה ה"נ אזיל בתר רובא וכרב ודחי אמר לך רב אנא דאמרי אפי' לת"ק דע"כ לא קאמר ת"ק אלא דלא אזלינן בתר חזקה אבל בתר רובא אזלינן פי' מודה הוא הוא בתר רובא אזלינן ולכך בהמוכר שור לחבירו וכו' אזלינן בתר רובא דרובא וחזקה רובא עדיף ולכך אע"ג דפליג בחזקה מודה ברוב וכו' אבל לפירושו קשה כל מה שהקשינו.

לכך נראה לפרש הסוגיא לשיטתו כפשטא דארובא וחזקה דהכא נמי קאמר והכי קאמר סברוה דרובא וחזקה כהדדי נינהו ולכך הכא בשור זה שהוא מוחזק ליגח ואיכא נמי רוב' שוורים כנגדו אוקי רובא להדי חזקה וחזקה להדי רוב ואין כאן לא רוב ולא חזקה, ובהא פליגי ת"ק ורב אחא דר"א ס"ל דאזלינן בתר אומדנא, וכיון שזה הרוג בצדו של זה המועד מוכחא מילתא שהוא הרגו דס"ל דאזלינן בתר אומדנא וה"ט דנקט הכא במתני' ונמצא שור הרוג בצדו ונמצא גמל הרוג בצדו למימרא דכה"ג דווקא הוא דמיחייב ליה רב אחא וכן נר' להדייא ממ"ש ג"כ רשב"ם בד"ה דהוא גופיה מוחזק וכיון דהוא עומד בצדו אזלינן בתר אומדנא וכו' ורבנן סברי דלא אזלינן בתר אומדנ' ודווק' כה"ג דאיכא למיתלי ברוב שוורים אבל היכא דליכא למיתלי ברוב שוורים שלא היו אלא שנים הא' תם והב' מועד מודו לר' אחא דכיון דאיכא חזקה דזה מוחזק ליגח ועוד שמוצא זה הרוג בצדו דאיכא אומדנ' שהוא הרג חייב כיון דאיכ' תרתי חזקה ואומדנא משא"כ היכא דאיכא רוב שוורים דאיתר' ליה לחזקה מפני הרוב משום אומדנא לחוד לא מפקי' ממונא ודכוותה נמי אשכחן ביבמות דף קי"ח ובקידושין דף פ' לר"מ דס"ל דלא סמכינן ארובא אפי' במידי דאיסורא דחייש למיעוטא דאם חזקה מסייעת לרוב סמכינן ארוב' וה"נ אע"ג דאומדנ' חשיבא כרוב ולא סמכינן עלה בממונ' אליבא דרבנן כשהחזק' מסייעת כהכא דמסייעת לאומדנא סמכינן עלה ולפ"ז היינו פלוגתא דרב ושמואל דלרב דאזיל בתר רובא ה"ה נמי באומדנא דכיון דהדבר שקול מצד עצמו והדעת נוטה לצד א' באומדן דעתא דינא הוא דניזיל בתר אומדן דעתא כמו ברוב, ולשמואל דס"ל דלא אזלינן בתר רובא אע"ג דהדעת נוטה לרוב שיותר יש לתלות ברוב מן המיעוט ה"נ לא אזלינן בתר אומדנא וכיון שכן הוי רב כר' אחא ושמואל כת"ק. ודחי דאמר לך רב אנא דאמרי אפי' כת"ק דרבא וחזקה רובא עדיף דלא שאני ליה בין חזקה דגופא לחזקה דעלמא ולכך אע"ג דאיכא נמי אומדנא בהדי חזקה מסתיין לשויה כרוב דבלאו אומדנא רובא עדיף. והשתא דאיכא אומדנא מסקינן ליה חד דרגא לשוינהו כרוב והו"ל פלגא ופלגא ויחלוקו ושמואל אמר לך אנא דאמרי אפי' כר"א דע"כ לא קאמר ר"א התם אלא דאזלינן בתר חזקה דהוא גופיה מוחזק פי' אע"ג דבעלמ' רובא עדיף הכא דאי' חזקה דגופא אדרב' היא עדיפ' דחזק' זו איתה קמן ורובא ליתיה קמן ובדין הוא דניזיל בתר חזק' דעדיפ' ואע"ג דאחזק' לחוד אין לנו לסמו' דהא איהו ס"ל דלא אזלי' בתר רוב' אע"ג דרוב' עדיף ממיעוט וא"כ ה"נ אין לנו לסמוך אחזקה זו אע"ג דאיתא קמן כיון דאיכא רובא כנגדה ואע"ג דגרוע הוא דליתיה קמן מ"מ כיון דאיכא נמי אומדנא שזה הרוג בצדו יש לנו לסמוך עליהם כיון דאיכא תרתי חזקה דעדיפא מרוב ואומדנא שזה הרוג בצדו וזהו שכתב רשב"ם בד"ה דהוא גופיה מוחזק וכיון דהוא עומד בצדו וכו' פי' דמלבד דאית ביה חזקה דגופא דאלימא טפי מרוב איכא נמי אומדנ' שזה הרוג בצדו ולכך אין לנו לילך בתר רובא דליתיה קמן והשתא ניחא התם בפ' א' ד"מ לא הוה מצי לאוקומי מתני' דכיצד מאומד אלא כר"א דהא רבנו דפליגי אר"א לא אזלי בתר אומדנא דאע"ג דבההיא דשמעון בן שטח ליכא רובא מ"מ הא ליכא נמי אלא אומדנא ורבנן לא אזלי בתר אומדנא. נקיטנן מהכא דלשמואל דקי"ל כוותיה דלא סמכינן ארובא ה"נ לא סמכינן אאומדנא אלא אם כן איכא חזקה בהדי אומדנ' דאז מצי סבר דאזלינן בתר אומדנ' ולמאי דקי"ל כרבנן דפליגי אר"א וכדאיתא בסימן ת"ח א"כ אפי' כה"ג נמי דאיכא חזקה דגופא נמי לא אזלינן בתר אומדנא דהכא חשיב לה בש"ס אומדנא דמוכח היא דאי לא אמאי לא דחי דאמר לך אנא דאמרי אפי' כת"ק ושאני הכא דהאי אומדנ' לא מוכח אבל באומדנא דמוכח אנה"נ דמודו רבנן לר' אחא כדדחי התם בכתובות בפ' אעפ"י דנ"ו אמילתיה דרב גופיה למאי דסבר התם דרב לית ליה דראב"ע דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסם ופריך ורב לא אזיל בתר אומדנא והא רב הוא דאמר ש"מ שכתב וכו' בקנין ארכבה אתרי ריכשי ודחי דתרווייהו אזלי בתר אומדנא מאן דאמר אין הלכה כראב"ע סבר דאומדן דעתא הוא משום איקרובי דעתא והא איכא וכן בפ' מי שמת דף קמ"ו ע"ב דבעי התם ור"ש מ"ט לא מוקי לה כר"ש בן מנסיא אומדנא דמוכח שאני ומדלא דחי נמי הכא הכי דאנא דאמרי אפי' כת"ק והכא לא מוכח ש"מ דס"ל לש"ס דהאי אומדנא מוכחא ואפ"ה ס"ל לרבנן דלא אזלינן בתר אומדנא והכי נמי מוכח מהך סוגייא דפ' אד"מ דקאמר לימא מתני' כרב אחא וכו'.

ומעתה שנתבאר לך דבמידי דאיסו' ולפחות מידי דאיסורא דעלמא דסמכינן אאומדנא דהא אפילו חזקה דגרועא מרובא סמכינן עלה כל שכן באומדנא דדמיא לרוב וכמו שהוכחתי לעיל מסוגיא דפ' המוכר דרב ושמואל א"כ כ"ש כשאדרבא חזקת מרה קמא מסייעת למוחזק בממונא דסמכינן אאומדנא וק"ו בן בנו של קל וחומר כשהאומדנא היא אדרבא מסייעת למוחזק בממונו דסמכינן עלה להחזיק הממון ביד מי שהוא דפשיט' ופשיטא דמהניא אומדנא להחזיק הממון ביד מי שהוא ולכך באלמנה מן האירוסין קי"ל כראב"ע כמו שפ' הרב בש"ע בא"ה סי' נ"ה ה"ו דסמכי' אאומד' שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה אע"ג דלא מוכח' כ"כ וכדדחי התם בכתובות דתרוויהו אזלי בתר אומדנא מס' אומדן דעתא הוא משום איקרובי דעתא וכו' וכמ"ש ואפ"ה קי"ל כוותיה והט' כיון דחזק' המוחזק מסיע' לאומדנא וכן בהכותב כל נכסיו וכו' לאשתו וכו' כשמואל דאמר לא עשאה אלא אפטרופא בא"ה סי' ק"ז ס"א וכן בהכותב וכו' לא מבניו וכו' דלא עשאו אלא אפוטרופוס בח"מ סי' רמ"ז וכן במי ששמע שמת לו מת וכת' כל נכסיו לא' ונודע לו שבנו חי דקי"ל כר"ש בן מנסיא בח"מ סימן רמ"ו ס"א וכן בש"מ שכתב כל נכסיו דאם עמד אח"ך חוזר וכן בהמוכר נכסיו אדעתא למיסק לארעא דישראל במסכת קידושין דף ב' ובח"מ סי' ר"ז ס"ג וכן בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכן שטר מברחתא כולהו להעמי' הנכסים בחזקת הנותן שהוא בעל הנכסים דכיון דחזקה מסייעת לאומדנא מעמידין בנכסים בחזקת הנותן. ועיין בח"מ סי' רמ"ו ס"ה דכל היכ' דאיכא לאיסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה או לאו דעל המקבל להבי' ראיה ולא מבעייא כשלא תפס דאיכא חזקת המוחזק בממונו אלא אפי' תפס נמי והיינו מטעמא דמעמידין הנכסים בחזקת הנותן דתפי' המוחזק אינה תפיסה כיון שאינו יכול לטעון בבריא. וא"כ פשיטא דהיכא דאיכא אומדנא מיהנייא להוציא הלשון ממשמעותו כההיא דהכותב כל נכסיו לאשתו וכו' כיון שהוא להעמיד הנכסים בחזקת הנותן דלעולם אומדין דעת הנותן ולא נוציא הנכסים מחזקתן אלא בדבר ברור וכההיא דר' בנאה דאמר להו זילו חבוטו אקיברא דאבוכון התם נמי לא בא להוציא ממון מיד המוחזק אע"ג דבסתמא נכסים בחזקת כולם בכאן שצוה שלא ינתנו אלא לא' שהוא בנו ואין אנו יודעין איזה הוא סמכינן אאומדנא כיון שאין שום אחד מהם מוחזק יותר מחבירו וכן בההיא דנכסי לטוביה בסימן רנ"ג סעיף כ"ט שאין שום אחד מהם מוחזק יותר מחבירו סמכינן אאומדנא וכן באומדנא דשהע"ה שצוה ליתן הילד החי וכו' אפי' אם נאמר שהאשה שאינה אמו היתה תפוסה בו אינה דומה לתפיסת המוחזק דממון דמה ממון יש שם שהרי אפילו אביו אינו יכול למוכרו בתו אמר רחמנא ולא בנו כ"ש האם ולענין ירושה נמי האם אינה יורשת את בנה ועוד דהשתא מיהא ליכא תביעת ממון ואף עפ"כ הוצרכה בת קול לאמת דבריו היא אמו ולא עוד אלא שמצינו שאין הולכין אחר האומדנא להוציא מחזק' מרה קמא ואפילו אם אינו מוחזק ממש בממונו בההיא דשכיב מרע שנתן נכסיו בקנין דאע"ג דאיכ' אומדן דעתא שלא נתכוון לצחק בו אלא ליפות כחו וכדס"ל לרב בכתובו' דנ"ה ובפ' מ"ש דקנ"ב דארכבה אתרי ריכשי מ"מ קי"ל כשמואל דפליג עליה דרב ומתנתו בטילה וכדאי' בח"מ סימן ר"ן סעיף ט' ואע"ג שאין באה אומדנ' זו להוציא ממון מיד המוחזק אלא להוציא מחזקת מרה קמא ולפי מ"ש ניחא דלא תיקשי דשמואל אדשמואל דבהא ס"ל דלא סמכינן אאומדנא וכההיא דאלמנה מן האירוסין ס"ל דסמכינן אאומדנא שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה וכדאית' בפ' אע"פ דף כ"ו ומשמע לכאורה דהך אומדנא דאלמנה מן האירוסין אלימא טפי מהא דמתנת ש"מ שכתוב בה קנין והתם בפ' אע"פ דנ"ו אמרינן איפכא אלא תרווויהו אזלי בתר אומדנא ומאן דאמר אין הלכה ה"נ אומדן דעת' הוא משום איקרובי וכו' וליכא למימר דפליג בזה דלשמואל אומדנא דראב"ע אלימא טפי מהך דמתנת ש"מ שכתוב בה קנין ולרב איפכא דמלבד שזה דוחק תיקשי לן דמנ"ל לש"ס לומר דרב ושמואל השמים ביניהם דילמא רב הוא דאמר הלכה כראב"ע וליטעמיה אזיל דס"ל דאפי' באומדנא דמתנת ש"מ בקנין דגריעא מהך אומדנא דראב"ע סמכינן ופלוגתא דרב ושמואל אינה אלא באומדנא גרועה כזו דמתנת ש"מ בקנין דרב ס"ל דאפילו אאומדנא כזו סמכינן ושמואל ס"ל דדווקא בהך דראב"ע הוא דסמכינן אאומדנא משא"כ במתנת ש"מ בקנין דגריעה.  

סוף דבר נר' בעיני להלכה דהיכ' דאיכא אומדני דמוכחי טובא מפקינן ממונא אפי' אם הנתבע טוען ברי' וכפסק הרב בש"ע סי' ס"ה שפסק כהרא"ש וכמו שנראה בדברי הרמב"ם וכמו שהוכחתי מהש"ס וכמ"ש דלא ממהריק"ו דמשמע מדבריו דלעולם אין מוציאין ממון באומדנא.