בנין ציון/ב/טו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

בנין ציון ב טו

סימן טו

ב"ה אלטאנא יום ג' טו"ב למב"י תר"ל:

על דבר השאלה אשר הובאה לפני מעכ"ת נ"י ובענותנותו רצה לשמוע מה שנלע"ד בזה הנני למלאות בקשת מר נ"י וענין השאלה איש ירא אלקים היה לו פרה שלא הבכירה ובתומתו לעשות המכירה לנכרי על צד היו"ט שלא יתהווה בזה קדושת בכור כשתבכר מכר אותה על ידי שטר כנהוג על פי חוקי המדינה שהוא קנין גמור שלא יוכלו לחזור בו לא המוכר ולא הקונה והפרה נשארה ברפת מוכר היהודי ולא היה קנין אחר לא בכסף ולא במשיכה והפרה הבכירה ועתה נולדה השאלה אם יש כאן קדושת בכור או לא.

תשובה

הנה לפי המבואר ביו"ד (סי' ש"ך) צריך לקנין לפטור מן הבכור משיכה או קנין ולפי המבואר בש"ך שם משום דיש מחלוקת בין הפוסקים אם משיכה קונה ולא מעות או מעות ולא משיכה הלכך לצאת ידי ספק צריך לעשות הקנין בשניהם במשיכה ובמעות ומשמע שאם לא עשה אלא קנין אחד אפילו דיעבד לא נפטר מן הבכורה ובתשובות האחרונים האריכו בזה אבל מכ"מ זה מוסכם מכולם שאם לא עשה שניהם לא משיכה ולא מתן מעות אף שמכר הישראל לנכרי ונתפשרו בדברים שאין זה קנין ולא נפקעה הקדושה מן הבכור אלא שבנידון השאלה הוא הספק אחר שנעשה המכירה על ידי שטר שהוא קנין גמור ע"פ חוקי המדינה אם מהני זה להפקיע קדושת הבכור אם לא.

ומצאתי בזה אם אמרינן בכה"ג דינא דמלכותא דינא או לא פלוגתא בין הפוסקים האחרונים והם בדיעותיהם מערכה מול מערכה הראשון שהתעורר על זה הוא מהר"ם מינץ שכתב בשו"ת (סי' ה') המנהג לא מצי להפקיע מקדושת בכור דאורייתא ואפילו אם תמצא לומר דמנהג שנהגו חכמים עוקר דאורייתא כגון סיטומתא דכיון דמוקמי חכמים ברשות הלוקח דהפקר ב"ד הפקר ממילא הוה קנייה לכל מילי מכ"מ האי קנייה דנהגו התגרים כותים אינו מועיל להפקיע קדושת בכור דאל"כ למה הוצרך מהר"ם כסף ומשיכה לאפוקי נפשיה מפלוגתא הא מנהג הגוים בכל המקומות מי שנותן אפילו פרוטה על המקח קונה בו אפי' זהובים ולית דין צריך פנים עכ"ל. הרי שדעתו שמנהג המדינה לא מועיל להפקיע קדושת הבכור.

אכן מצאתי בשו"ת נחלת שבעה (סי' ל') שהביא שם תשובה ממחבר ברכת הזבח שכתב שם מה שנוהגים המקילים למכור בקנין כסף בלבד כי נראה לי קצת טעם למנהג הזה כיון דבדיניהם קונין בכסף או בסיטומתא ולא יכול לחזור בו קנה אף לענין בכור כי כן משמע בשו"ת רמ"א (סי' פ"ז) דהא דלא פסק הרמ"א שם דליקני לו מעות מטעם סיטומתא בדיניהם היינו דיש מנהג כותים כנגדם דיד בעל המעות על העליונה וכו' או משום דהמנהג הוא לשלם החצי וכו' ע"ש מבואר דאי ליתא להני טעמא קנין כותי במעות הוא קנין גמור מדרבנן כסיטומתא לקנות דבדיניהם האידנא כותי שנתן הכסף או איפכא קנה ולא יכול לחזור ואף שמהר"ם מינץ בשו"ת (סי' ה') צידד להחמיר בבכור ליקנות בסיטומתא והביא ראיות שיש לדחות אותם מכל מקום העם הזה הנוהגים להקל קורא אני עליהם עמי בעצו ישאל ומקלו יגיד לו וסומכים על מהר"ם להקל אף לכתחילה וכו' ע"ש. ונראה מדבריו דבדיעבד מותר לסמוך על זה אבל חלק עליו המתיר נחלת שבעה שם סי' ל"א) וכתב דליתא דאין הולכין בדבר איסור אחר מנהגם ודינא דמלכותא כמש"כ המהר"ם מינץ ודבריו ברורים דאל"כ מה לנו לפלוגתא וחומרת הרמ"א לקנות בכסף ובמשיכה יקנה בכל דור ודור כפי מנהג התגרים כגון בהכאת כף זה לזה או מסירת המפתח וכה"ג אלא וודאי שאין מועיל מנהגם לענין דבר איסור ושכן משמע ברמב"ם וטור דדוקא בדיני מלך בממון הולכים על פיהם ע"ש.

והנה אעפ"י שהשיב על המחבר ברכת הזבח מסברא מכ"מ לא השיב על ראיתו משו"ת הרמ"א (סי' פ"ז) אבל באמת ראיה זו לא הבנתי שבנידון שאלת הרמ"א היה הענין שהישראל קנה פרה מן הנכרית ונתן לה מעות ולא משכה ונגנבה הפרה ונתרצית הנכרית להחזיר לו המעות ואח"כ הוכר הגנב ושלחה הנכרית שיבא ויקח פרתו ויפדה אותה מן הקונה מהגנב והבכירה הפרה ועל זה כתב הרמ"א דאחר דקיי"ל כר"ת דמשיכה קונה ולא מעות פשיטא דלא קנה הישראל את הפרה וא"ל דאע"ג דמן התורה אין מעות קונות מכ"מ לא גריעי מעות מסיטומתא דקניא מדרבנן כדאיתא ב"מ (דף ע"ד) דזה אינו חדא דודאי כל זמן שלא משך הישראל הפרה היה הכותי יכול לחזור בו לפי מנהג המקום שנקנה שם הפרה ועוד דא"כ דלא קנה ישראל רק מדרבנן מכח המנהג א"כ מה שאמרה לו הכותית לשלם נמי הוה קנין לכותי מטעם מנהג וכו' ע"ש הרי ששם היה הישראל הקונה וע"ז כתב הרמ"א שאעפ"י שמן התורה לא קנה הישראל מכ"מ כיון דמדרבנן קנה לפי מנהג המקום היה צריך לחוש לחומרא מדרבנן לקדושת בכור וע"ז השיב דגם מדרבנן לא היה קנין אבל אם הישראל הוא המוכר והנכרי לא קנה מן התורה רק ע"פ מנהג המקום היאך יועיל זה להפקיע קדושת הבכור וכי אתו רבנן לעקור דין תורה מה שהוא בכור מן התורה ע"י שנולד ברשות ישראל לומר שאין בו קדושה.

ולכן לא בלבד שאין משו"ת הרמ"א ראיה לדעת הגאון בעל ברכת הזבח אלא אדרבה ראיה נגדו שהרי כתב שאין כאן קנין מן התורה רק מדרבנן א"כ מכירה שהיא ע"פ מנהג המדינה בלבד לא תועיל להפקיע קדושת הבכור. וכן נראה גם דעת הבית שמואל (סי' כ"ח ס"ק ג') שכתב שם לענין המקדש את האשה בגזל ובגניבה דפסק בשו"ע שם דאם נתייאשו הבעלים הרי זו מקודשת דכיון דיש ביד האשה יאוש ושינוי רשות ולכן קנתה את החפץ וכתב על זה הב"ש ובזמן הזה אעפ"י שמחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר הגניבה לבעלים מכל מקום מדאורייתא קנתה החפץ ודמי החפץ צריך הנגזל ליתן לה והוי קידושין דאורייתא עכ"ל הרי שדעתו שמעמידין הדבר על דין תורה אעפ"י שעל פי דינא דמלכותא צריכה להחזיר לו החפץ בלי תשלומין:

והנה בשו"ת כנסת יחזקאל (סי' י"ד) הביא בענין השאלה באחד שמכר חמץ בע"פ בלי קחת דמי מכירה כי אם בצואשלאג שקונה ע"פ דינא דמלכותא והגאון השואל שם כ' שע"פ דברי הרמב"ם וטור ותשובת מהר"ם מינץ ונחלת שבעה אין הולכין בדבר איסור ע"פ דינא דמלכותא ולכן לא הועיל הצואשלאג בלא המשיכה והגאון בעל כנסת יחזקאל השיב על זה שהספרים אינם בידו אך לבי אומר לו שאין הנידון דומה לראי' דחמץ אם המקח נקנה כמנהג הסוחרים לא בא כלל לידי איסור בל יראה ועוד דאינו דומה לדינא דמלכותא דלא אמרינן בדבר איסור דדוקא אם המלך גזר שיקנה המקח מכח גזירתו זה לא מהני לענין איסור מה שא"כ מה שמנהג המדינה שקונין וגומרין המקח ודעתם ולבם כן למכור ולקנות למה נחלק בין ממון לאיסור ועוד הביא ראיה ממה שכ' בשל"ה (מס' פסחים) ששם נראה כי האמת אתו ומי לנו גדול ומחמיר ומדקדק במצות ואיסור חמיר לי' כהשל"ה וכדי הוא לסמוך עליו אף שלא בשעת הדחק עכ"ד.

והנה הגאון בעצמו כתב שלא ראה מה שכ' המהר"ם מינץ והנחלת שבעה שהם כתבו כן לענין בכור שגם שם אם נגמר הקנין לא בא לכלל איסור דקדושת בכור ואעפ"כ החמירו. ומה שהביא ראי' משל"ה מסתמא כוונתו על מה שכתב הגאון שם ריש מסכת פסחים שכיון דמנהג התגרים לקנות ע"י מסירת המפתח מועיל זה גם לענין מכירת חמץ בלי שום קנין אחר.

ולענ"ד משם אין ראיה לא בלבד שרוב הפוסקים חלקו על זה בלא"ה אין ראיה ממכירת חמץ למכירת המבכרת שקי"ל כר"ש שחמץ שעבר עליו הפסח לא אסור רק מטעם קנס ולא מדאורייתא ועל זה נוספת החומרא דגזרינן שוגג אטו מזיד ואפילו ביטול כמנהג בכל מקום לא מהני דגזרינן שמא יערים לכן באיסור כזה אפשר שסמך הגאון על מנהג התגרים שתועיל המכירה. אבל איך נקיל בזה גם באיסור מכירת המבכרת שנוגע הדבר לאיסור כרת דשחוטי חוץ ושאר איסורי דאורייתא:

אמנם מצאתי בשו"ת חתם סופר חי"ד (סי' שי"ד) שכ' ועוד כיון דמשמע מלשון השאלה דהאנדשלאג קונה מדינא דמלכותא באתרא דמעלתו ודינא דמלכותא באותם ענינים דקי"ל דינא דמלכותא דינא מן התורה הוא בלא ספק ויש לי לתמוה על דברי הרב ב"ש (סי' כ"ח ס"ק ג') ע"ש עכ"ל ותמהתי שלא הזכיר הגאון שמה דפשיטא ליה בלא ספק דדינא דמלכותא הוא מן התורה שהשו"ת הנ"ל שהזכרתי ס"ל להיפוך ודעתם כהב"ש דמ"ה לא מהני. וכפי מה שכתבתי נראה גם דעת הרמ"א בשו"ת (סי' פ"ז) כן. גם במה שמסופק אי סיטומתא הוי קנין מן התורה או מדרבנן לא הזכיר שו"ת הרמ"א הנ"ל שכתב בפי' דרק מדרבנן קונה. ולכן בנידון השאלה שלא נמכרה המבכרת רק ע"פ חוק המדינה בלי שום קנין שמועיל מדאורייתא אין בידי להכריע בין גדולי הפוסקים להתיר ספק איסור כרת לשחוט את הבכור.

כנלענ"ד הקטן יעקב:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף