דבר אברהם/ב/יח
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
סימן יח.
בענין מאמר יבמין.
א
א) גרסינן ביבמות (דף י"ט ע"ב) העושה מאמר ביבמתו
שלא מדעתה רבי אומר קנה וחכמים אומרים לא קנה מ"ט דרבי גמר מביאה דיבמה מה ביאה דיבמה בע"כ אף קידושין דיבמה בע"כ ורבנן גמרי מקידושין דעלמא מה קידושין דעלמא מדעתה אף קידושין דיבמה מדעתה במאי קמיפלגי מר סבר מילי דיבמה ממילי דיבמה הוה לי' למילף ומר סבר מילי דקידושין ממילי דקידושין הוה לי' למילף. וקשה לי טובא היאך יליף רבי מאמר בע"כ מביאה בע"כ הא לא דמיין כלל להדדי דבכל קנין בעינן שני דברים, שמעשה הקנין מצד עצמו יהא מעשה קנין כדינו, ושיהא ברצון המקנה להקנות, ובל"ז אין שום מעשה קנין בעולם מועיל. ובביאה בע"כ אין חסרון במעשה הקנין מצד עצמו, דביאה הויא מעשה קנין באשה מצד עצמה בין כשהיא מדעתה בין כשהיא בע"כ, דבמה שהיא בע"כ לא בטיל מהביאה שם מעשה קנין דהיינו הך מעשה, אלא דכשהיא בע"כ אינה קונה לטעם השני דחסר כאן רצון האשה ליקנות, וע"ז קאי גזה"כ דיבמה יבא עלי' אפילו בע"כ דלא בעינן רצונה ולעולם היא ברשות יבם לקנותה אפילו שלא מדעתה, וממילא נקנית בביאה כיון דמעשה קנין יש כאן, משא"כ במאמר בע"כ דחוץ מחסרון רצון היבמה ליקנות הרי אין כאן גם מעשה קנין כלל, דאין כסף קונה באשה וקרקע אפי' מרצונם אא"כ זכה המקנה בכסף הקנין אבל אם נתן הקונה כסף והמקנה לא זכה בהן מאיזה טעם שיהי' לא מהני לפי שלענין קנין אין זה נתינת כסף כלל בלא זכיי', כמבואר בתוס' קידושין ודף י"ט ע"א ד"ה אומר) גבי אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך שהקשו דהא לא זכתה בכסף הקידושין דאין זכיי' לקטנה, וה"נ כיון שנותן לה הכסף בע"כ הרי לא זכתה כלל בכסף הקידושין דאין מזכין לאדם בע"כ וחסר כאן עיקר מעשה הקנין וזה א"א למילף כלל מביאה, דלא מצינו גזה"כ בע"כ אלא כשיש מעשה קנין וחסר רצונה ליקנות אבל שתזכה היא את הכסף בע"כ בכדי שיהי' מעשה קנין לא מצינו כלל, ומאי ילפותא היא מביאה. איברא דאיכא למידחק ולומר דבאמת לרבי אין מאמר קונה בע"כ אלא כשאין חסרון מצד זכיית הכסף וכגון שזכתה בכסף תחלה ואח"כ אמר לה. ואף דבנתן לה תחלה כסף סתם וזכתה בו ואח"כ אמר לה שאינו קונה גם ביבמה, מ"מ משכחת לה שנתן לה כסף מרצונה ואמר לה התקדשי לי לאחר ל' שכבר זכתה בכסף ובתוך ל' חזרה בה והוא חוזר ומקדשה בכסף זה בע"כ ואפילו בנתאכלו המעות הוו קידושין כמבואר בר"פ האומר (דף נ"ט ע"א). אבל מלבד דאיכא לפקפק גם בזה הנה דוחק גדול הוא ואינו ממשמעות הדברים, ועוד דברש"י קידושין (דף מ"ד ע"א) פירש להדיא מאמר תופס ביבמה בעל כרחה אם זרק לה כסף ואמר לה הרי את מקודשת לי:
ב
ב) ולכאורה הי' אפשר לומר, וכמו שהעירני תורני אחד,
עפמ"ש התוס' יבמות שם דרבי ס"ל מאמר דרבנן, וכיון דרבנן הוא י"ל שסמכו אביאה בע"כ ותקנו שיהא כביאה לכל דיניה ואע"פ שאינו דומה לה. אבל המעיין בדברי התוס' יראה שלא כתבו כן בדרך הכרח דרבי ע"כ ס"ל מאמר דרבנן אלא לרווחא אמרוה דאע"ג דמאמר אינו אלא מדרבנן מ"מ ניחא פלוגתייהו ואי הוה דאורייתא הוה ניחא טפי. ובש"ק לירושלמי יבמות (פ"ה ה"ד) ראיתי שכ' דמלשון גמר מביאה משמע דס"ל מאמר דאורייתא ותמה על התוס' מי דחקם לומר דרבי סובר מאמר דרבנן הא איכא תנאי טובא דסברי מאמר דאורייתא. אמנם בפשוטו נראה דהתוס' כתבו רק לרווחא דאף אי מאמר דרבנן ניחא ולא שהכריחו לומר כן:
וראיתי בס' קרן אורה ליבמות שם שרצה לדון דע"כ ס"ל
מאמר דרבנן דאי דאורייתא פשיטא דנקנית בע"כ, שהרי מבואר בירושלמי דמיד מדאורייתא מולקחה לו לאשה יליף לה וא"כ מהיכי תיתי לן לחלק בין ביאה למאמר. ולענ"ד נראה דאינו תלוי כלל זב"ז ומ"ד מאמר דאורייתא שפיר חצי נמי סבר דאינו בע"כ כביאה לטעם שיבואר להלן. ומתחלה נאמר דיש להביא גם קצת ראיה לדבר. דהנה ב"ש ס"ל מאמר דאורייתא כמ"ש התוס' יבמות (דף כ"ט ע"א ד"ה כב"ש) וכ"כ הרשב"א והריטב"א וכ"מ בנמוק"י וכ"כ הרא"ש בפירושו לנדרים (דף ע"ד ע"א ד"ה כב"ש), והיא משום דילפי לה מולקחה כדאיתא בירושלמי כמ"ש הרשב"א והרא"ש שם (אמנם בתוס' שם כתבו משים דגמרינן מקידושין דעלמא ואכמ"ל). ולהלן (דף נ"ב ע"א) תניא כיצד מאמר נתן לה כסף או שוה כסף, וכתב עלה הרי"ף והאי אליבא דב"ש אבל לב"ה נותן לה פרוטה ושוה פרועה, כלומר דב"ש סברי קידושי אשה בדינר ובשוה דינר. ובקידושין (דף י"א ע"א) אמרינן מאי טעמייהו דב"ש אמר רבי זירא שכן אשה מקפדת על עצמה ואין מתקדשת בפחות מדינר א"ל אביי אלא מעתה כגון בנתי' דרבי ינאי דקפדן אנפשייהו ולא מקדשי בפחות מתרקבא דדינרי ה"נ דלא הוו קידושין א"ל פשטה ידה וקיבלה לא קאמינא כי קאמינא דקדשה בליליא א"נ דשויא שליח, ומבואר דפשטה ידה וקיבלה מקודשת בפרוטה אפילו לב"ש כמ"ש בתוס' שם משום דדין קידושין מה"ת יש גם בפרוטה. והשתא אי אמרת דמ"ד מאמר דאורייתא ע"כ ס"ל נמי דמאמר בעל כרחה א"כ תקשה לר' זירא האי ברייתא דתניא מאמר בכסף ובשוה כסף כמאן אתיא, אי כב"ה הא בקידושין דעלמא נמי ס"ל בפרוטה ובשו"פ ואי כב"ש הא ס"ל מאמר דאורייתא ומתקדשת בע"כ וממילא יהני גם בפרוטה, דעד כאן לא ס"ל בעלמא בדינר ובשוה דינר אלא משום דאשה מקפדת על עצמה ואינה מתרצית ליקדש בפחות מדינר משא"כ ביבמה שהיא מתקדשת בע"כ ואין אנו צריכין לרצונה תיקדש גם בפרוטה כיון דמה"ת כסף הוא דדמיא לפשטה ידה. אלא ודאי דלא תליין כלל זב"ז ימאן דאית לי' מאמר דאורייתא מצי נמי סבר מדעתה דוקא. איברא דאיכא למידחי דתנא דברייתא סבר כב"ש בחדא בדינר ובשוה דינר ופליג עלייהו בחדא במאמר דאורייתא, אבל דוחק הוא וכה"ג פריך הש"ס ומשני:
- (הגה"ה ועל דברי הרי"ף אלו דמדקתני בכסף מוכח דב"ש היא קשה לי טובא מתוספתא קידושין (פ"א), בכסף כיצד נתן לה כסף או שוה כסף כו' ובשטר כיצד אצ"ל כשטר שיש בו ש"פ והלא היא מקודשת בדבר שיש בו ש"פ אלא אפילו כתב על חרש ונתן לה כו' ה"ז מקודשת, ולפי דברי הרי"ף דכל היכא דקתני כסף ב"ש היא רישא ב"ש וסיפא ב"ה, וצ"ע:)** ובדרך פלפולא י"ל דתליא בפלוגתא דמתנייתא דר"פ הבע"י
(דף נ"ד ע"א) דתני חדא יבמה יבא עלי' בין
בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון ותניא אידך יבמה יבא עלי' כדרכה ולקחה שלא כדרכה כו' ויבמה בעל כרחה, וי"ל דלברייתא קמייתא דילפינן לבע"כ מרישא דקרא מיבא עלי' לא ידעינן לה אלא בביאה ולא קאי אמאמר דנפיק מולקחה דכתיב בתרי' אפילו אי הוי דאורייתא, ולאידך ברייתא דילפינן לבע"כ מויבמה דכתיב בסיפא דקרא בתר ולקחה קאי אתרווייהו בין אביאה בין אמאמר, [אם הוי דאורייתא ונפיק מולקחה]. ויעוי' לעיל (דף ח' ע"ב) דרבי יליף בע"כ מיבא עלי' ולפ"ז לא נכתב במאמר בהדיא בע"כ אפילו אי הוי דאורייתא ואיצטריך למיגמר מביאה. ולכאורה איכא למידק, דאי לברייתא קמייתא לא קאי ריבויא דקרא דבין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון אלא ארישא ולא אולקחה דכתיב בסיפא, א"כ תקשה למאי דפריך עלה הש"ס בתר הכי ד"א יבמה יבא עלי' בין בשוגג כו' והא אפיקתי' לכדרכה כו' ומוכח דגם תנא דברייתא קמייתא דריש ולקחה לכשלא כדרכה כמבואר בתי' הרשב"א א"כ מנלן דשלא כדרכה קנה בשוגג ובאונס, ובמתני' תנינן ולא מילק בין ביאה לביאה יעו"ש, ומוכח מזה דגם לדידי' קאי ריבויא דיבא עלי' לשוגג ואונס על כל מאי דכתיב בהאי קרא ואפילו אולקחה דבתר הכי. אבל ז"א דבאמת קשה למ"ל קרא לכשלא כדרכה והרי משכבי אשה כתיב והוקשו שני משכבות להדדי בכל עריות שבתורה ואתיא ביאה ביאה מעריות, וכבר עמדו ע"ז הראשונים ז"ל וכתבו הרמב"ן והרשב"א שבתוספות תירצו דאיצטריך ביבמה שלא תאמר הואיל ועיקר ביאה לקיום זרע הוא ושלא כדרכה ליכא קיום זרע כלל קמ"ל, (בתוס' שלפנינו ליתנייהו לדברים אלו) וא"כ י"ל דלבתר דגלי קרא דולקחה דביאה שלא כדרכה נמי קינה ביבמה ולא איכפת לן במאי דליכא קיום זרע שוב הדרינן לכללין דהוקשו שני משכבות וממילא קונה נמי בשוגג ובאונס כמו בכדרכה דהיינו הך ולא איצטריך ע"ז רבוי מיוחד, משא"כ למ"ד ולקחה למאמר שאינו ענין לביאה שפיר י"ל דלא איתרבי לשוגג ואונס ועפי"ד הרשב"א אלו ניחא נמי למ"ד ולקחה למאמר ביאה שלא כדרכה מנלן דקונה כמו כדרכה, דנהי דלדידי' ביאה שלא כדרכה קונה מיהא מדין מאמר דהא אשה דעלמא מתקדשת שלא כדרכה ואיכא לרבויי מולקחה לו לאשה כמו דאיתרבו קידושי כסף, מ"מ תיהוי רק כמאמר שאינו גומר לכל דבר אפילו למ"ד מאמר דאורייתא [עיי' בירושלמי (ריש פ"ה)] ולא כביאה כדרכה הגומרת לכל דבר. ולפ"ד הרמב"ן והרשב"א ז"ל י"ל דס"ל דלשלא כדרכה לא איצטריך קרא כלל דהוקשו שני משכבות להדדי. אמנם יעוי' בירושלמי (ריש פ"ו) דלמד הרבה דברים מהאי קרא ולא פריך כדפריך בתלמודין דאיצטריך לחדא ומנלן אידך, ואפשר דאסמכתות נינהו, ואכמ"ל. וראיתי בס' חוסן ישועות ליבמות שתמה על דברי הרמב"ן ז"ל מאי הוקשה לי' לשלא כדרכה למ"ל קרא תיפוק לי' מגז"ש דביאה ביאה מעריות דהוקשו שני משכבות הרי בגז"ש דביאה ביאה לאו מעריות ילפינן לה דלא כתיב בהו ביאה אלא מחייבי לאוין וכיון שכן א"ש דבח"ל גופייהו לא כתיב לשלא כדרכה אלא דילפינן לה מיבמה וא"כ שפיר איצטריך קרא למיכתב ביבמה, וסיים דזה דבר ברור. אבל לענ"ד אין דבריו נכונים וצדקו דברי הרמב"ן ז"ל, דלהלן (דף נ"ו ע"ב) מבואר דלשי' התוס' רק בח"ל דלאו דכהונה צריכין למילף שלא כדרכה מיבמה אבל בח"ל דכהונה ילפינן קיחה קיחה מעריות, וא"כ שוב לא איצטריך קרא לשלא כדרכה ביבמה דאיכא למילף מח"ל דכהונה והדר נילף שאר ת"ל מיבמה. ולשי' רש"י להיפוך רק ת"ל דכהונה צריכין למילף מיבמה אבל שאר ת"ל ילפינן מעריות ושפ"ח כמ"ש המהרש"א ושוב איכא למילף יבמה מינייהו והדר נילף ח"ל דכהונה מיבמה, ופשוט הוא. אולם כ"ז הוא רק לפלפולא. אבל לקושטא דמילתא לא נראה לומר דמאמר בע"כ למ"ד דאורייתא חלי בפלוגתא דמתנייתא בלימוד דביאה בע"כ אי מיבמה יבא עלי' אי מויבמה דהכל אחד הוא, ואין להאריך בזה:
ובעיקר דברי הקרן אורה נראה דאינם נכונים, דהרי
אפילו מ"ד מאמר דאורייתא מ"מ מודה דאינו גומר כביאה וילפינן לה בירושלמי (רפ"ה) מקרא דרק ביאה גומרת, א"כ חזינן דחלוקה ביאה ממאמר לענין גמר וה"נ י"ל לענין בע"כ. ואפילו למ"ד התם בירושלמי דמאמר קונה כביאה מ"מ י"ל דלענין בע"כ חלוקין הן, אי מטעמא דכתיבנא דבביאה אין חסרון במעשה הקנין ברצונה ובכסף כשאינה רוצה לזכות בהן אין כאן מעשה קנין כלל ולא מצינו פ"ז גזה"כ שיתהוה למעשה קנין בע"כ, אי משים די"ל דע"כ לא גלי קרא בעל כרחה אלא כשנתקיימה עי"ז מצות יבום והיינו בביאה ולא במאמר דאפילו למ"ד גומר מ"מ מצות יבום מיהא לא נתקיימה ולפ"ד הק"א דלמ"ד מאמר דאורייתא שוה הוא בכל דבריו לענין בע"כ לביאה יוצא לן דבר חדש, דלאו דוקא בעל כרחה דידה מהני אלא גם בשוגג דיבם ובאונסו [וכגון דלא אמר רוצה אני או מטעמי אחריני דלא מהניא מצד תלוהו וקדיש בעלמא, יעוי' ב"ב (דף מ"ת) ובשו"ע אה"ע (סי' מ"ב ס"א)] נמי יהני. ולפ"ז משכחת לה למ"ד מאמר דאורייתא אשת קטן גם פחות מבן ט' כגון שעשה מאמר ביבמתו כיון דלא בעינן דעתו ואפילו בהקנאת הכסף כי היכי דלא בעינן דעתה ואפילו בקניית הכסף, עיי' קידושין (דף י"ט ע"א) ובתוס' שם. ובלאו הקנאת הכסף נמי משכחת לה בקטן ברקוד לפני שחוק לפני ובאופן דלא נתחייבה לו בשכר אחר זולת קידושין, כגון שהתנתה בפירוש רק לקידושין ולא לשלם לו בשכרו ממון אחר ודו"ק. והוא דבר חדש שאינו מתקבל על הלב ויש בו בכדי סתירה דברי הק"א:
ומן האמור אנו למדין דאפילו אי סבר רבי מאמר דרבנן
מ"מ לא יעלה ארוכה לקושייתנו על הדרך שכתבנו שתקנו שיהא מאמר כביאה לכל דברי' ואע"ג דלא דמי לה, דא"כ בע"כ דיבם ובשוגגו נמי יהני ולא מצינו שנחלקו אלא בע"כ דיבמה, ואף דלא ראינו אינה ראי' מ"מ יקשה דכבר כתבו התוס' קידושין ודף מ"ד ע"א ד"ה במאמר) דאפילו לרבי דמאמר בע"כ מ"מ צריך להודיעה ואם נימא דרבנן תקנו מאמר כביאה לכל דבר אמאי צריך להודיעה. וכבר עמד ע"ז המקנה שם דכיון דרבי גמר מביאה דיבמה אמאי צריך להודיעה הא ביאה מהניא אע"פ שאינה יודעת כלל. וכ"ז טעמא בעי כיון דלא בעינן רצונה כלל מה יועיל במה שיודיעה, והוא לכאורה תרתי דסתרי:
ג
ג) ובהציעי קושייתי לפני חכ"א הוסיף גם הוא לעורר דעל
דרך זו יש להקשות גם על שי' העיטור מובאת בב"י ורמ"א חו"מ (סי' ר"ה סי"ב) דהא דקיי"ל תליוהו וזבין זביניה זביני הוא רק באנסוהו למכור דאמרינן אגב אונסא גמר ומקנה אבל אנסוהו לקנות אינו קנין, א"כ אמאי אמרינן בב"ב (דף מ"ח ע"ב) תליוה וקדיש קדושיו קדושין כו' תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר כו' ומבואר דגם בקדיש בכספא הוו קידושין לאמימר ולמר בר רב אשי מדינא מיהא, והרי לענין זכיית האשה הקידושין הוי תליוה לקנות ולא קניא וממילא לא תהא מקודשת דאין כאן כסף קידושין. וכן יש להקשות בכל תליוהו וזבין אם קונה ע"י כסף או סודר דלא ליקני משום דאין המוכר רוצה לזכות בכסף הקנין ולגבי זה הוי תליוהו לקנות וממילא אין הלוקח קונה את החפץ, וכבר הזכרתי מזה בספרי ח"א סי' י' אות ה' בהג"ה לענין נמכר בגנבתו עיי"ש:
ומצאתי שכעין זה הפיר בנתה"מ (סי' ר"ה) באנסוהו
למכור ולקבל חילוף המכירה מטלטלין דקנה, דאגב אונסא ושוה כסף גמר ומקנה, ואין לומר לשי' בעל העיטור דהנאנס לא קנה החפץ שנתן לו האנס בחליפין דאנסוהו לקנות הוא ולא קנה וא"כ לא יקנה גם האנס, דזה אינו דכל המוכר בעד שוה כסף בתורת דמים אין לו קנין בגוף החפץ רק שנעשה בחיוב על הלוקח כמבואר בב"מ (דף מ"ה) דהזהב מחייב את הכסף וכיון דאין להנאנס קנין בגוף החפץ לא שייך גבי' לומר אנסוהו לקנות רק אנסוהו למכור דגמר ומקני. ועפ"ז חידש שאם ייחד לו האנס חפץ ואנסו לו מכור לי באלו דאז דין חליפין יש לו ואין הנאנס קונה החפץ דהוי אנסוהו לקנות ומשו"ה גם האנס אינו קונה כעין שאמרו בסי' ר"ג. ולפ"ז קמה
הקושיא על העיטור מתלויה וקדיש בכספא דקידושין קידושין:
ד
ד) וע"ד החידוד אמרתי לתרץ דהנה אמרינן בקידושין (דף
ו' ע"ב) המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת כו' הנאת מלוה ה"ד דארווח לה זימנא. ולכאורה קשה קידשה במלוה אמאי אינה מקודשת והרי הנאת מחילת מלוה נמי אית בה. אמנם פשיט הוא דאע"ג דאלו הוה מקדש לה בההיא הנאה הויא מקודשת מ"מ השתא מיהא במלוה גופה הוא דמקדש לה ולאו בהנאת מחילה ומלוה גופה לאו מידי הוא, כמבואר בראשונים ואחרונים שם ועיי' בתוס' כתובות (דף ע"ד ע"א ד"ה המקדש). ונראה דחסרון זה מאי דלא פירש לה דמקדשה בהנאת מחילה דאית בה הוא רק מצד האשה המתקדשת לחודא דלא ניחא לה ליקדש אלא במלוה גופה ולא בהנאת מחילתה, אבל מצד האיש המקדש לאו חסרון הוא דכיון דמכוין לקדשה ומטיא לה מיניה הנאת מחילה אע"ג דאיהי ע"י מלוה גופא הוא דמכוין לקדשה וזו אינה קונה מ"מ אי לאו קפידת האשה הוה קני לה ע"י הנאת המחילה כיון דמכוין מיהא לקנות, דה"נ אשכחן בעלמא בעושה שני קנינים אחד המועיל ואחד שאינו מועיל ומתכוין לקנות ע"י זה שאינו מועיל דקנה ואפילו שלא בדעת אחרת מקנה כיון דמכוין מיהא לקנות, כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' רס"ח ס"א) בראה את המציאה ונפל עלי' דקנה משום ד"א והאריכו בזה האחרונים ז"ל, עיי' בתשובות רעק"א (סי' ל"ז) ועוד, **(הגה"ה. אמנם יש להסתפק דעד כאן לא אמרינן דעושה שני קנינים ומכוין באחד קונה גם בזה שאינו מתכוין לו אלא בשאר קנינים כמו משיכה והגבהה דמצד עצמן מעשה קנין נינהו אבל בכסף אפשר דלא אמרינן הכי, משום דאי לא יהיב לי' לשם קנין אינו חשוב כלל כדבר הקונה, וצ"ע:
והנני להעיר עוד לענין מה שתלו לדין זה בהא דב"מ (דף י'.) אי אמרינן כיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא לי' דנקני כד' אמות לא ניחא לי' דנקני או לא, דמצאתי בשו"ת הר"י מיגאש (סי' ק"ו) שכ' לענין מוחל חוב ועשה גם קנין שאינו מועיל דנמחל החוב אע"פ שבסל הקנין וז"ל ואין דרך זה דומה למה שאמרו כיון דנפל גלי אדעתי' כו' לפי שהטעם שם שלא קנו לי' ד"א לפי שמכיון שגלה בדעתו דלא ניחא לי' דליקנו לי' ד"א דידי' איגלאי מילתא דהני ד"א לאו חצרו הן כלל כדי שתקנה לי' לפי שלא תקנו שד"א של אדם קונות לו בכל מקום אא"כ היתה כוונת אותו אדם שיהיו לו אותם ד"א כחצרו אבל אם אינו מתכוון לזה ואינו מתרצה בו הנה חזרו להיות ד"א הללו שאין לו בהם זכות כלל והם לגבי' כמו שהם לגבי שאר בני אדם שאינם עומדים בהם וע"כ הי' חן הדין שלא יקנו לו. תדע שכן הגע עצמך אם היתה המציאה בחצרו ונפל עלי' האם היינו אומרים שמכיון שנפל גלי אדעתי' כו' אין ספק שלא נאמר שחצרו קנתה לו על כל פנים להיותה חצרו והנפילה שנפל עלי' הוא דכר נוסף הכא נמי כו' עכ"ל. ועיי' מ"ש בספרי ח"א סי' כ"א סוף אות ל"ב. ואולי כוונת הר"י היא כהר"ן מובא בב"י (סי' רס"ח) דדוקא בקנייה דרבנן אמרינן הכי משום דהוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים יעו"ש. ודרך אגב ראינו גם דעת הר"י מיגאש כשי' הנהו רבוותא דתירוצא קמא דש"ס כיון דנפל כו' סלקא להלכה:)** ועיין בקרבן נתנאל פ"א דקידושין סי' ד' אות ת':
והנה בקנין כסף איכא נמי תרי מילי, גוף הכסף כשהוא
לעצמו והנאת הכסף הבאה ע"י רשות ההשתמשות בו, והני תרתי לאו מענין אחד הן ומשכחת לה קנין כסף בלא הנאה, כמו שיתבאר לן מדאמרינן התם בקידושין הילך מנהעמ"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי בתרומה יצא ידי נתינה כו' אלא אמר רב אשי בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין ואיכא ורבוותא דפירשו דלאו מדרבנן הוא דהפקיעו באשה משום דאתו למימר אשה נקנית בחליפין כמ"ש התוס', אלא דמדינא הוא דכל מתנה שאין בה הנאה לגבי אשה כחליפין היא ואשה לא מקניא בה נפשה, ואפילו נהנית בי' בשוה פרוטה בין נתינה לחזרה מ"מ איהו לאו בהנאה זו מקדשה אלא בגופו של מנה ומנה ניתן לחזרה, עיי' בתי' הרמב"ן והרשב"א והריטב"א ובר"ן. והרמב"ם (פ"ה מאישות הכ"ד) כתב האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזירהו לי אינה, מקודשת בין החזירה בין לא החזירה, שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי, ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום עכ"ל. ומדחזינן דבכולהו קני ונכלל בזה גם מכר ש"מ דבמכר בנתינת כסף לחוד קני מתורת כסף ואע"ג דלא מטיא מיני' הנאה למוכר ורק באשה דקפדה אנפשה אינה מקודשת, ולא דמי לאיה"נ דלא קנו גם במכר דשאני איה"נ שאין בגוף דבר הניתן שום שיור ולאו מידי יהיב משא"כ הכא שגוף הכסף ראוי להנאה ובמתנה גמורה יהיב לי' דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה אלא דתנאו מעכב הנאתו. איברא דראיתי בס' חי' הרי"מ לתו"מ (סי' קצ"ה ס"ג) שתפס דלשי' הרמב"ם דמשו"ה באשה אינה מקודשת למסקנא משום דאינה נהנית ה"נ דבמכר לא קני מתורת כסף אלא מתורת חליפין, ואי דאין מטבע נפשה חליפין כמו שהקשו התוס' י"ל דלמסקנא הר הדיוק בכולהו קני לענין מכר בכלי דוקא או גם כמעות למ"ד נעשה חליפין, אבל כ"ז דחוק, ויעוי' בחי' הרמב"ן במ"ש דתלי לא תניא בדתניא. ובס' אבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק ט"ז) תפס בשי' הרמב"ם דבמכר בנתינת כסף לחוד סגי ואע"ג דלא מיתהני מיני', ועד"ז תירץ מה שפסק הרמב"ם דמקדש במלוה אינה ובמכר פסק דקנה משום דמלוה נמי הוא כסף אלא דלא מיתהני מינה השתא שכבר הוציאה ועברה הנאתו והלכך באשה דבעינן הנאה אינה מקודשת אבל במכר דסגי בלא הנאה קנה:
הן אמנם דאיכא למימר דמתנה ע"מ להחזיר לא דמיא בענין
ההנאה למלוה, דשאני מלוה שגוף הכסף אינו ראוי להנאה ולא יהיב מידי דמצי ליהנות מיני' משא"כ מתנה עמ"ל שגוף הכסף בר הנאה הוא וכיון דבמתנה גמורה יהיב לי' ממילא יהיב לי' גם הנאת הכסף אלא שדבר אחר מעכבו מליהנות דהיינו התנאי שאינו שיור בגוף המתנה, ורק אשה היא דקפדה אנפשה שלא ליקדש כשיש שלילת ההנאה אפי' מצד התנאי, ולפ"ז ממה דקני במכר במתנה ע"מ להחזיר אין להוכיח דבכסף דמכר לא בעינן תנאי ההנאה, [וממה שפסק הרמב"ם דמלוה קנה במכר נמי אין להוכיח עפ"מ שיבוא להלן בס"ד], אבל חילוק דחוק הוא, ובכל אופן הא מיהא פשיטא שאם יצויר נתינת הנאת כסף בלאו הקנאת גוף הכסף קנו בין במכר בין באשה דלא גרע משאר הנאות, וזהו מה שרצינו להעלות לחפץ דברינו להלן:
ולפ"ז הי' מקום לכאורה לדקדק בקידושין (דף י"ט ע"א)
אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך מדריב"י לאו אמר ריב"י מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו וכי משייר בה שו"פ הוו קידושי ה"נ ל"ש. והקשו התוס' (ד"ה אומר) היאך היא מתקדשת באומר לה צאי וקבלי קידושיך והרי קטן לית לי' זכיי' מה"ת, ותירצו דבדעת אחרת מקנה אית לי' זכיי'. ולפי האמור מאי קשיא להו והרי יש כאן הנאת כסף, דנהי דלא זכתה בהן מ"מ יכולה היא להשתמש בהן ותיקדש בהאי הנאה והנאה זו אינה חסרה זכיי', דה"נ בדריב"י אין חסרון קנין בגופה אפילו לאבא שאול דאמר בעבד כנעני קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן דהא ס"ל לריב"י ע"ע אין גופו קנוי ויש כאן רק מחילת השעבוד כמ"ש התוס' שם וזו אינה צריכה קנין. אמנם ניחא בפשיטות, חדא דמשמע להו דאומר אדם צאי וקבלי קידושיך ככל קידושין דעלמא דאומר לה דבגוף הכסף מקדשה ובכה"ג לא מהני מה שיש לה הנאת ההשתמשות, דהא לא אמר לה דבההיא הנאה הוא דקא מקדשה ואינה מתרצית בזה אלא בגוף הכסף מקדש לה ובגופן לא זכתה, ועוד דכיון דלא זכתה בגוף הכסף ממילא גם הנאת כסף לית לה שהרי כל זמן שלא זכתה בו יכול הוא לחזור וליטלו הימנה ואשתכח דלא מטי לה מיני' ולא מידי:
והשתא תתיישב קושייתנו, דכ"ז לא שייך אלא באשה
דעלמא דאינה מתקדשת אלא לדעתה והיכא דלא אמר לה דמקדשה בהנאת כסף אינה מתרצית ליקדש בהכי,
וה"נ במי שאינה זוכב בכסף דיכול לחזור וליטלו הימנה ואשתכח דהנאת כסף נמי ליכא כמ"ש, משא"כ במאמר דיבמה בע"כ דלא בעינן דעתה כל עיקר ואין כחה יפה לומר בזו איני רוצה ליקדש ובת זכיי' נמי הויא דאפילו קטנה זוכה בדעת אחרת מקנה שפיר נקנית בכסף בעל כרחה, דנהי דאין מזכין לאדם בעל כרחו ואין כאן נתינת כסף משום דלא קניא לי' הא מ"מ הנאת כסף יש כאן שהרי יכולה היא להשתמש בו להנאתה אם תרצה והנאה זו אינה חסרה שום קנין שהרי ליהנות ממנו יכולה בלא קנין. וכ"ת כמ"ש דכיון דלא קניא לי' יכול הוא לחזור וליטלו הימנה ונמצא שגם הנאת כסף אין כאן, ז"א דוה שייך רק במי שאין לו דין זכיי' כלל וכדהוה קיימינן בקושיית התוס' דקטנה אין לה זכיי' כלל אפילו בדעת אחרת מקנה, משא"כ הכא בבת זכיי' דאי בעיא קניא לי' לכסף הקידושין אלא דאיהי דקא מעכבא שאינה רוצה לזכות בו שפיר אינו יכול לחזור וליטול הימנה, דכל זמן שיבוא לחזור וליטלו הימנה יכולה היא שתאמר לי' רצוי ליקדש וזכינא בכסף הקידושין. וכעין זה מצאתי בנתה"מ (סו"ס ר"ה) שכ' דהמאנס את חבירו לקנות אף שהלוקח יכול לבטל את המקח מ"מ המאנס אינו יכול לבטל המקח דדמי להא דסי' ר' סעיף י"א דהנוטל כלי מבית האומן ע"מ לבקרו אין המוכר יכול לחזור בו וה"נ הוי כתולה הקנין ברצון הקינה. וכיון שכן לעולם א"ת לה הנאת כסף ע"י רשות ההשתמשות אע"פ שבאחת אינה קונה גוף הכסף ויזה הוא דמיקדשא. ואי דלא אמר לה דמקדשה בהנאת כסף אלא בגוף הכסף לא איכפת לן בזה ולא מידי, דכבר כתבנו דמצד המקדש אין קפידא ולא בעינן כוונה לאותו קנין דוקא ובלבד שיכוון לקנות ואפילו ע"י קנין אחר, וקפידת יבמה לא מעכבא דבעל כרחה היא נקנית. ואין זה שייך אלא בעל כרחה דיבמה ולא בעל כרחו ואונסו דיבם שהרי אינו מקנה הכסף כשאין בו דין דתלוהו וזבין. ומיושב נמי הקושיא שהזכרנו על בעל העיטור דאע"ג דתליוהו וקני לא קנה מ"מ תליוה וקדיש בכספא מקודשת, דאף דזכיית כסף אין כאן מ"מ הנאת כסף יש כאן ובהכי מיקדשא, וה"ה בכל תליוהו וזבין פ"י קנין כסף:
ועפ"ז יש לישב גם קושיית המקנה על התוס' קידושין
אמאי כתבו דאפילו לרבי דמאמר בפ"כ מ"מ צריך להודיעה תחלה ואח"כ יקדשנה בע"כ והרי רבי יליף מאמר מביאה וביאה מהניא אע"פ שאינה יודעת כלל, ולפמ"ש מיושב קצת די"ל שאין כוונת התוס' דצריך להודיעה שיקדשנה אלא שצריך להודיעה שיתן לה כסף לאפוקי זורק לתוך חצרה והיא אינה יודעת מזה, דכיון דכל עיקר הקידושין אינו מצד זכיית הכסף עצמו אלא מצד הנאת הכסף שיש לה א"כ אין זה שייך אלא במודיעה לכה"פ שנותן לה כסף ולא כשאינה יודעת כלום, משא"כ בביאה דלא שייך לומר כן. ומ"מ עדיין יש לפקפק ע"ז וגם דחוק הוא בלשון התוס' שההודעה תהא רק על נתינת הכסף, ולהלן יבואר עוד בס"ד:
ה
ה) ולכאורה יש לדחות כל דברינו, דכיון דעיקר
הקידושין הוא רק בהנאת הכסף היאך מהני בעל כרחה והרי כיון שאינה רוצה אין כאן הנאה. אבל ז"א דודאי אותה ההנאה שהוא נותן לה הוא דבר המהנה מצד עצמה ומה שאינה רוצה הוא רק בעיקר הקידושין ואין זה סותר את גוף ההנאה. וראי' ברורה לזה מהא דקידושין (דף י"ט ע"א) המקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדריב"י לאו אמר ריב"י מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו האי הלואה היא והיא גופא משכון היא וכי משייר בה שו"פ ומייעד הוו קידושין ה"נ לא שנא, וכתבו התוס' (ד"ה במלוה) וז"ל אין לפרש דמיירי במשכון שלא בשעת הלואה כו' אלא אפילו במשכון בשפת הלואה איירי ואפי' אין מחזיר לה משכון אלא לה את המלוה כו' וא"ת כיון דמקדש בהנאת מחילת מלוה אפילו בלא משכון אמרינן דמקודשת לעיל ולמה אנו צריכין ללמוד מר' יוסי, וי"ל דהיכא דאיכא משכון גרוע טפי דס"ד דלא סמכה דעתה כיון שאינו מחזיר לה משכון קמ"ל מילתא דר' יוסי דמקודשת עכ"ל, והתוס' עצמם לעיל (דף ה' ע"א ד"ה שכן) ס"ל דיעוד בע"כ וא"כ היאך מקודשת בהנאת מחילת מלוה והרי לא ניחא לה בהא, אע"כ כמ"ש דמה שאינה רוצה בקידושין אינו סותר לגוף ההנאה. איברא דראיתי בס' אבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק כ"ז) דמה"ט תמה על דברי התוס' דלשיטתם דיעוד בפ"כ היאך שייך הנאה בפ"כ והניח בצ"ע, ולדידי לא קשיא לי מידי כמ"ש דאין ההנאה תלוי' כלל במה שהקידושין בע"כ והוי דוגמת הנאת ביאה דחשיבא הנאה גם בע"כ יעוי' תוס' ב"ב (דף מ"ח ד"ה קדיש) ואין לערבן זב"ז. [כעין דוגמא עיי' בר"ן גיטין בסוגיא דפרוזבול ד"ה ומסתברא]:
ו
ו) אולם אכתי יש לדקדק על דברינו מסוגיא זו. והנה
לשי' התוס' דבהנאת מחילת מלוה הוא דמקדש לה ומסתייע מדריב"י דלא תימא דבאיכא משכון גרע דלא סמכה דעתה אין להקשות מאי סייעתא היא מיעוד ודילמא באמת לא סמכה דעתה בלא חזרת המשכון ובאשה דעלמא אה"נ דלא מהני אלא דיעוד שאני שהוא בפ"כ ולא איכפת לן בסמיכת דעתה וקפידתה, משום דחסרון דלא סמכה דעתה אינו מצד קפידת האשה שלא להתקדש בזה כי היכי דתידון בה לומר דכל שהקידושין בפ"כ לא איכפת לן בה, אלא דכל דלא סמכה דעתה אין לה הנאה כלל, תדע דבמקדש במלוה שביד אחרים אמרינן לקמן (דף מ"ח ע"א) דלרבנן אינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה ואע"פ שהיא מתרצית בזה, הרי דחשוב כמו שאין לה הנאה והוי כנתרצית להתקדש בלא כסף דלא מהני, וא"כ גם במתקדשת בע"כ נמי לא מהני ושפיר מסתייע מיעוד דגם בלא חזרת המשכון סמכה דעתה ואל"ה לא הוה מהני. אמנם זהו רק לשי' התוס' אבל שי' הרא"ש ועוד מרבוותא בסוגיין דבמלוה גופה הוא דקא מקדש לה ולא בהנאת מחילת מלוה, דאע"ג דמלוה בעלמא לא מהני הכא שיש עלה משכון עדיפא דנהנית מן המשכון, וע"ז יקשה מאי סייעתא היא מיעוד דילמא לעולם היכא דמקדש לה בגוף המלוה אינה מקודשת אפי' בשיש עלה משכון ויעוד שאני שהוא בפ"כ ולכן אע"ג דאיהו במלוה הוא דמקדשה וזה לא מהני מ"מ הא איכא נמי הנאת מחילת מלוה ובזה היא מתקדשת, ואע"ג דלא אמר לה בהנאת מחילת מלוה ולא נתרצית ליקדש בהכי לא איכפת לן כיון דבע"כ הוא, ומצד המקדש נמי אין קפידא כמש"ל כיון דמכוון מיהא לקנותה. איברא די"ל דהני רבוותא ס"ל כשי' רש"י דאין יעוד בע"כ דידה וכ"ה שי' הרמב"ם (פ"ד מעבדים ה"ח), אלא דעדיין יקשה להרשב"א והריטב"א דבסוגיין פירשו נמי כהרא"ש דבמלוה גופה הוא דמקדש לה ולעיל (דף ה') ס"ל כר"ת דיעוד בפ"כ והדר קשה מאי סייעתא היא מיעוד. וכן יקשה לשי' הרמב"ן דמפרש לה דמקדשה במשכון דמדר' יצחק לא שמעינן אלא במשכנו שלא בשפת הלואתו ומדריב"י אנו למדים אפי' משכנו בשעת הלואתו ואיהו ס"ל נמי כר"ת דיעוד בע"כ. ועוד יותר מזה דאפי' לשי' רש"י דאין יעוד בע"כ נמי תקשה להני רבוותא האיך מוכיח ר"ג מדריב"י דמקדש בגוף המלוה שיש עלי' משכון או במשכון שבשעת הלואה להרמב"ן דמקודשת ודילמא ביעוד באמת בהנאת מחילת מלוה הוא דמקדש לה בפירוש ולאו במלוה גופה. ואין לומר דפשיטא לי' לר"נ דלאו בהנאת מחילה מקדש לה אלא במלוה עצמה, דוגמת מה שכתבו התוס' לפי פירושם דיליף מהכא דגם בלא חזרת משכון מקודשת פ"י מחילת המלוה והקשו לעצמם וז"ל וא"ת היכי נילף מריב"י מיעוד והלא ביעוד מחזיר לה המשכון היינו גופה דהא גופה משכון היא והכא אין מחזיר לה משכון וי"ל דפשיטא לי' דאין עיקר היעוד בחזרת משכון אלא מחמת מחילת שעבוד המלוה לחוד עכ"ל, וה"נ נימא להני רבוותא לענין מחילת המלוה, דז"א דאין כוונת התוס' דפשיטא לי' שאינו מקדשה בפועל בחזרת המשכון אע"ג דאלו הוה מקדשה בי' הויא מקודשת, דזה באמת לא פשיטא כלל ומנא לי' הא, ומכש"כ לשי' התוס' דיעוד בע"כ ליהני גם אם לא אמר לה בפירוש דמקדשה בהכי כמש"ל, אלא כוונתם היא דפשיטא לי' שאין היעוד מועיל ע"י המשכון אפי' אי הוה מקדשה בה משום דלא קני לה לגופה וכדמסקו התוס' בתר הכי דנראה דס"ל לריב"י עבד עברי אין גופו קנוי ואפילו אי גופו קנוי איך
תקדש בלא שטר שחרור והפקר **(הגה"ה. ודברי התוס' אלו אכתי תמוהים דמ"מ חזרת משכון מיהא יש כאן והאיך יליף מינה לעלמא ללא החזיר לה משכון וע"ז לא שיין תירוץ התוס', וכבר עמד ע"ז המהרש"א וקדמהו הרשב"א בחי' אלא דמדבריו נראה דהתוס' נמי מפרשי דבמלוה עצמה מקדשה ובתוס' שלפנינו מפורש דבהנאת מחילה מקדשה וצ"ע בכ"ז:)** וא"כ להני רבוותא על הנאת מחילת מלוה לא שייך לומר כן, דכיון דע"י הנאת מחילת מלוה מקודשת אימא אה"נ דבהכי הוא דמקדשה ומנ"ל לר"נ למילף למקדש במלוה גופה דמקודשת. ומזה הי' נראה דאדרבא א"א לקיים דבריהם אלא לפי שיטתם דס"ל כר"ת דיעוד בע"כ, והרא"ש אע"ג דלא מיפרשא שיטתי' בזה ע"כ צ"ל דכר"ת ס"ל, ולכן אין לומר דמקדש לה בהנאת מחילת מלוה משום דס"ל דכל שהוא בע"כ אין כאן הנאה וכמ"ש הא"מ, ופליגי בזה על התוס' דמבואר מדבריהם דשייך הנאת מחילה אע"ג דס"ל יעוד בע"כ, או שבכדי להשוות דעת הראשונים נאמר דהתוס' דהכא לא קיימי בשיטת ר"ת אלא בשי' רש"י דאין יעוד אלא מדעת אבל לר"ת באמת לא שייך לדון בזה הנאת מחילה:
ז
ז) וע"ד החידוד הי' מקום לדחות ולומר דלעולם ס"ל נמי
להנך רבוותא דגם בע"כ שייך הנאת מחילה ומ"מ מוכח מדריב"י דע"כ במלוה גופה או במשכון מקדש לה ולא בהנאת מחילה, משום דאמרינן התם בסוגיין אשר לא יעדה מלמד שצריך ליעדה ולשי' ר"ת פירושו שצריך רק להודיעה ולא שיהי' מרצונה, ואי אמרת דבהנאת מחילה מקדש לה למ"ל קרא שצריך ליעדה פשיטא דאי באינו מודיעה כלל בודאי אין כאן שום הנאה, ומדאצטריך קרא להכי ע"כ דלאו בהנאת מחילה מקדש לה אלא במלוה גופה או במשכון דזה חשוב כסף ממש ולא איכפת לן אם אינו מודיעה. אבל ז"א דאי בשביל ההנאה הו"א דסגי במודיעה רק שהוא מוחל לה המלוה וכבר יש כאן הנאה ובפני עדים יאמר שבהנאה זו הוא מקדשה ואצטריך קרא שיודיע גם אותה שמקדשה:
עוד הי' אפ"ל דלפי שיטת הרמב"ם (פ"ה מאישות הט"ו)
דהנאת מחילת מלוה היא כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז ואמר לה האמ"ל בהנאת זמן שארויח לה במלוה זו שתהי' בידך כך וכך יום ואיני תובע ממך עד זמן פלוני, אבל הרווחת זמן של מלוה ישנה לא עדיפא ממלוה עצמה, וכ"ה דעת הר"ח, ע"כ אין לומר הכא דבהנאת מחילת מלוה הוא דמקדשה דהא מלוה ישנה היא. אבל בזה לא נעלה ארוכה להנך רבוותא דכולהו מפרשי ההיא דארווח לה זימנא כרש"י כמבואר בדבריהם:
ח
ח) אכן אכן נראה לענ"ד דיש לקיים דברינו, ולעולם י"ל דס"ל
נמי להני רבוותא דגם כשהקידושין בע"כ שייך הנאת מחילת מלוה כמש"ל דההנאה מצד עצמה מיהא הנאה הויא ורק בקידושין אינה רוצה, והא דפשיטא לי' לר"נ לשיטתייהו דבגוף המלוה או במשכון הוא מקדשה ולא בהנאת מחילה, הוא משום דענין הנאת מחילת מלוה הוא ששוה לה מה שהיתה נותנת פרוטה לאדם אחר שיפייסהו על כך או לו כמבואר ברש"י ובשאר ראשונים, ודבר פשוט הוא שאין זה שייך אלא כשהי' סך המלוה הרבה יותר מפרוטה שאז שוה הנאת הפיוס או המחילה פרוטה, אבל כשכל סך המלוה הוא רק פרוטה אחת א"א שתהא הנאת הפיוס או המחילה שוה פרוטה אלא פחות מזה, וא"כ אלו באנו לומר דביעוד בהנאת מחילת מלוה הוא דמקדש לה הי' צריך שיהא שהות בסוף שש כדי לעשות עמו הרבה פרוטות שאז תהא הנאת המחילה שוה פרוטה, וכיון דתניא התם להדיא מכאן אמר ר' יוסי ברבי יהודה אם יש שהות ביום כדי לעשות עמו שוה פרוטה מקודשת ע"כ צ"ל דלאו בהנאת מחילה מקדשה אלא במלוה גופה או במשכון ובאמת היא תמיה עצומה על התוס' דמפרשי לה משום הנאת מחילת מלוה. [ואולי י"ל דהתוס' ס"ל דהא דאמרו שיש שהות ביום כדי לעשות עמו שו"פ לאו דוקא אלא שהנאת המחילה שוה פרוטה]. וכ"ת דלפ"ז במאמר בע"כ שבאנו עלה מטעם הנאת הכסף נמי ליבעי למיתב לה טפי מפרוטה בכדי שתעלה ההנאה לשו"פ, ז"א דשאני הכא שאנו באין עלה בשביל ההנאה הבאה מזכות ההשתמשות בכסף וכל שיש בכסף פרוטה זכות ההשתמשות נמי שוה פרוטה דהיינו הך:
ולא עוד אלא דיכילנא להכריח דכ"ז אינו שייך לדברינו
ובלא"ה נמי אתה צריך לפרש כמ"ש, דאפי"ת דלא כדברינו אלא כהאבני מלואים דכל שהקידושין בע"כ לא שייך לדון הנאת מחילת מלוה, מ"מ ע"כ אתה צריך לומר דלחו היינו טעמא דרבוותא במה שאין היעוד ע"י הנאת מחילת מלוה משום שאין זו חשובה הנאה כשמייעדה בע"כ, דאפי"ת הכי אכתי לא ועלה ארוכה והקושיא במקומה עומדת. דהנה הב"ש (סי' כ"ז סק"ב) הביא משם מהרי"ט (והוא בריש החי' לרי"ף) דאם התנה ע"מ שאתן סך זה ונתן שוה כסף בע"כ לא הוי נתינה הואיל שנתן שוה כסף ובעל כרחה. ובמהרי"ט מבואר דמספקא לי' בהאי דינא וטעמו משום דהקשו הראשונים מנ"ל דשוה כסף לענין קידושין וקנין ככסף והרי גבי ע"ע אצטריך ריבויא דישיב לרבות ש"כ וגבי נזיקין נמי אצטריך ריבוי הא לאו הכי הוה בעינן כסף דוקא, ותירצו דגבי ע"ע ונזקין אצטריכו קראי לרבויי כל חד וחד למילתי' ע"ע משום שיוצא בע"כ ונזיקין דאחמור בהו רחמנא לשלם ממיטב אבל לענין מקנה ששניהם מתרצים מסברא פשיטא לן דשוה כסף ככסף, וא"כ בנתינה בע"כ אפשר דבעינן דוקא כסף ולא שוה כסף דהא אינו מתרצה וליכא סברא ומהיכא נילף לה אי מע"ע לא מצי למילף דאקיל רחמנא גבי' שלא יטמע בין העכו"ם כמ"ש התוס' יעו"ש. והוא תמוה טובא שהרי יעוד לדעת כל הני רבוותא בע"כ ומ"מ מקדשה בשוה כסף דהיינו מלוה והנאת מחילת מלוה ומשכון. [איברא דלפמ"ש הא"מ שהזכרנו דמלוה נמי הוי כסף אלא שאין בה הנאה יש ליישב קצת דיש כאן כסף היינו מלוה וכל עיקר חסרה כאן ההנאה וע"ז מסתייה הנאת המחילה או חזרת המשכון. אבל מלבד דדוחק הוא שיהיו הקידושין בצירוף המלוה והנאת מחילתה או המשכון ויש לדקדק עוד אם כה"ג מהני לפי סברת המהרי"ט, הנה עיקר דברי הא"מ אינם מוכרחים ואכמ"ל]. ומצאתי שעמד ע"ז המקנה בק"א (סי' כ"ז) וכתב דיש לדחות דמיעוד ליכא למילף, תדע דלא ילפינן עיקר קידושי כסף וש"כ מיעוד וע"כ צ"ל דיעוד חידוש הוא. ותמיהני דא"כ היכי יליף ר"נ בשמעתין מיעוד דמקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת, הרי דילפינן מיעוד ולא אמרינן חידוש הוא. ומה שהכריח לה מדלא ילפינן עיקר קידושי כסף מיעוד נמי תמוה, אטו נאמר ביעוד להדיא קדושי כסף כי היכי דנילף מיני' לעלמא, אדרבא אלמלא למדנו קידושי כסף מעלמא הוה אמינא דאינה מיעדה אלא בשטר וביאה ולא בכסף. ואף דלרבנן דאמרי מעות הראשונות לקידושין ניתנו לא מצינו קידושי יעוד אלא כשמתחילין מעכשיו משעת מכירה ולא במקדשה בתוך שש וממילא א"א להיות בה קידושי ביאה או שטר שהרי מתחלה הוא קונה אותה לשפחות, [ועיי' ברש"י דלרבנן דמעות הראשונות לקידושין ניתנו הוי כקיבל אב ע"מ להתייעד וקדושי יעוד תלוין באב, וכן משמע בסוגיא דלעיל דלרבנן אינו מוכרה לשפחות אחר יעוד יעו"ש, וי"ל דע"מ קדושי כסף מסרה ולא ע"מ קדושי ביאה ושטר], זהו רק לבתר דידעינן קדושי כסף באשה דהשתא אמרינן מעות הראשונות לקידושין ניתנו וממילא א"א ליעד בביאה ושטר שהן רק בתוך שש [או שלא מסרה ע"מ קדושי אלו], אבל אילו לא הוה ידעינן קדושי כסף כל עיקר אה"נ דבע"כ הוה אמרינן דמייעדה בביאה ושטר. [ולריב"י יבואר לפנינו]. ומה שכ' דלא ילפינן מיעוד שוה כסף נמי אינו דהא לא אצטריך לן אי למאן דגמר לה מסברא אי למאן דגמר מע"ע. והשתא הדר קשה האיך מהני יעוד בע"כ בשוה כסף לריב"י. לכן הי' נראה לחדש דדוקא לרבנן דאמרי מעות הראשונות לקידושין ניתנו [ותלויין הן בדעת האב] א"א ליעד אלא בכסף זה שמסר לאב ולא בביאה ושטר תוך שש, אבל לריב"י דאמר מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו אלא שהרשות
ביד האדון ליעדה תוך שש אה"נ שיכול לקדשה גם בכסף אחר, ואפשר דה"ה גם בביאה ושטר. והא דאמר ריב"י אם יש שהות ביום כדי לעשות עמו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת, היינו דוקא כשרוצה לקדשה בכסף מכירתה אבל אם מקדשה בכסף אחר אה"נ דמקודשת אע"פ שאין שהות כדי לעשות שו"פ, [דהא למ"ד דריב"י סבר מעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו לא בעינן שתהא ראויה אז לפדייה כמבואר בסוגיין]. אח"ז ראיתי בס' מנ"ח (מצוה מ"ג) שכ' דרבנן נמי ס"ל לדריב"י והיכא דלא מצי חייל יעוד למפרע כגון שהי' נשוי אחותה מיעדה בתוך שש אחר מיתת אחותה לכו"ע, והביא לה מירושלמי (פ"א ה"ב), והתם משמע נמי דגם בכסף אתר יכול ליעדה עיי"ש בגירסת הק"ע והפ"מ, ויש להאריך בזה ולא עיינתי לע"ע היטב בדברים אלו. והשתא איכא למימר דבאמת היכא דמייעדה בעל כרחה אינה מקודשת בשוה כסף ולא יוכל לקדשה מכסף מכירתה אלא נותן לה כסף אחר, וריב"י מיירי רק במקדשה מדעתה דאז מקודשת גם בשוה כסף, ולא יקשה מכאן ולא מידי להמהרי"ט. והשתא הכי כיון דבכל הסוגיא ביעוד מדעת עסקינן הדרא קושיא לדוכתא להני רבוותא דפירשו בהא דר"נ דבמלוה גופה או במשכון הוא דמקדשה ויליף לה מדריב"י מנ"ל לר"נ הא דילמא בדריב"י בהנאת מחילת מלוה מקדשה, והשתא ליכא לתרוצי כמ"ש דביעוד בעל כרחה א"א לומר דמקדשה בהנאת מחילה דאין כאן הנאה כשהוא בעל כרחה, דהא ביעוד מדעת עסקינן. וע"כ הוצרכנו למה שכתבנו דליכא למימר דבהנאת מחילה מקדשה דא"כ לא הוה סגי בשיש שהות ביום כדי לעשות עמו שוה פרוטה דאז לא הויא הנאת המחילה והפיוס שוה פרוטה והוה בעינן שיהא שהות ביום כדי לעשות עמו הרבה פרוטות:
ולפמ"ש מיושב לי נמי מ"ש הרשב"א וז"ל ואמר רבא כו'
המקדש במלוה שיש עלי' משכון כו' ואיכא למידק מ"ש מדריב"י תיפוק לי' מדר' יצחק דאמר ב"ח קונה משכון ויש מפרשים דמדר' יצחק לא שמעינן אלא משכון דאחרים אבל משכון דידה לא שמענו דדלמא דעתה אמלוה אבל מדריב"י שמענו אפילו משכון דידה עכ"ל, והוא תמוה דא"כ היאך מסתייע מדריב"י ודלמא אה"נ דבאשה דעלמא אינה מקודשת מה"ט דדעתה אמלוה ויעוד שאני שהוא בע"כ ולא איכפת לן בדעתה אלא מכיון דיהיב לה מיהא הנאה מיקדשא בה ודוחק לומר דכיון דאין דעתה על המשכון אין לה הנאה מזה דאטו מישתלי הנאת המשכון, אנן הרי הכי קאמרינן דאין דעתה ואינה מתרצית בסתמא לזה ולמ"ש דהכא רק ביעוד מדעת קא עסקינן א"ש. ואי לאו דברינו צריך לדחוק דהו"א דבמשכון דאחרים יהיב לה קניינו שבגוף המשכון אבל במשכון דידה מכיון שמחל לה החוב פקע קניינו במשכון ולא יהיב לה בי' ולא מידי קמ"ל מדריב"י דכיון דבב"א הם באים חשיב כיהיב לה משכון. ואף שאין לשון הרשב"א הולם כוונה זו בכ"ז בלשון הרמב"ן שהוא כנראה היש מפרשים שנתכוין להם הרשב"א אולי יש לצמצמה, דז"ל אבל במשכון דידה אע"פ שהיא קונה משכון אימא דעתה אמלוה שהוא מוחל לה ולאו אגוף משכון לפי שאף היא יש לה בו קנין הגוף קמ"ל עכ"ל, והוא לכאורה שפת יתר, אבל גם זה דחוק דבאמת בא להסביר אמאי אין דעתה יותר על המשכון כדאמרינן בעלמא מלוה ופרוטה דעתה אפרוטה, ויעיי' בריטב"א, וצ"ע:
וכאשר בינותי בספרים מצאתי שכבר הרגיש בזה הרב
מהרי"ד בביאורו לירושלמי (פ"א ה"ב) והביא שכן הוא מפורש בירושלמי (פ"ב ה"א) רבי יוסי בעא ניחא אדם נותן שוה פרוטה על דינר שמא נותן שו"פ על שו"פ. ובפ"מ תפס כוונה אחרת בדברים אלו יעו"ש. והרב מהרי"ד הבין דפלוגתא דאמוראי היא ור"א דמקמי הכי ס"ל דאדם נותן שו"פ על שו"פ ולפ"ז ניחא דברי התוס' דאפ"ל דר"נ נמי הכי ס"ל, אבל קשה לומר כן, ויעוש"ה בירושלמי:
ט
ט) אולם אם בדרך זו נלך דבקדושין בע"כ לא מהני שוה
כסף ונניח כמ"ש דסוגיין מיירי רק ביעוד מדעתו א"כ נפלה גם ראייתנו דלעיל אות ה' מדברי התוס' דגם כשמקדשה בע"כ שייך הנאת מחילה ונפלה קושיית האב"מ מעליהם, דהא לאו ביעוד בע"כ עסקינן אלא ביעוד מדעת. וכמו"כ נפל גם תירוצנו למאמר בע"כ דמהני בשביל הנאת הכסף דהא הנאה זו אינה כסף ממש ודינה כשוה כסף ולא מהניא בעל כרחה. אבל לענ"ד נראה דלספקו של המהרי"ט במקדש ע"מ ליתן מאתים זוז ונתן לה שוה כסף בעל כרחה אין אנו צריכין לבוא לידי הספק אם שוה כסף תשוב ככסף מצד הדין אפילו אם לא נתרצה המקבל להחשיבו ככסף, דאפי"ת דמצד הדין הוא חשוב ככסף מ"מ שפיר יש מקום להסתפק בזה משום דבעצם אין בה דין בעל כרחה והתנאי תלוי מתחלה ברצונה ולכן אפשר שיכולה לומר שנתכוונה בתנאה לכסף דוקא ולא לשו"כ וכההיא דאיצטלא, אבל מאי דתלי לה המהרי"ט בילפותא דע"ע דאין ללמוד מיני' דשו"כ ככסף בע"כ ורוצה לומר דמצד הדין אינו כסף כל שלא נתרצית להחשיבו ככסף, דלפ"ז יוצא דגם בקידושי יעוד שהן בע"כ מעיקר הדין ולא בעינן רצונה כלל נמי לא מהני שו"כ, דברים אלו צ"ע טובא. שהרי התוס' עצמם אע"ג דכתבו דליכא למילף נזקין מע"ע דאקיל רחמנא גבי' שלא יטמע בין העכו"ם מ"מ ס"ל מקמי הכי דשו"כ באשה ילפינן מע"ע, וכבר רמז לזה הב"ש. ונראה דלמסקנת התוס' אתיא אשה במה הצד מע"ע ונזקין, וא"כ לבע"כ נמי יש ללמוד ממה הצד, דאף דעיקר התשלומין של נזקין אינן בע"כ של ניזק מ"מ בקבלת השו"כ הוא בע"כ ואינו מתרצה להחשיבו ככסף ואפ"ה חשוב מצד הדין ככסף. ואף דהמהרי"ט אזיל בתר הר"ן ושאר הראשונים שלא כתבו דילפינן שו"כ באשה מע"ע אלא מסברא דנתרצית, מ"מ בודאי גם לדידהו איכא למילף במה הצד מע"ע ונזקין, אלא דבהא דקיימי בקידושי אשה דמדעתה לא איצטריכו להכי, אבל אה"נ דלמסקנא לבתר דכתיב כבר בע"ע ונזקין ישיב איכא למילף מינייהו גם לקידושין דבע"כ ועיי' בעצמ"י ומהרש"א ופנ"י ומקנה מ"ש בביאור דברי התוס' ואין להאריך בזה:
י
י) ועתה נשוב לעיקר דברינו, למה שתירצנו דמאמר בע"כ
לרבי ותלוה וקדיש בכספא וזבין להעיטור קונה בהנאת הכסף הבאה ע"י זכות ההשתמשות ולא בגופן ומצד המקדש אין קפידא מה דלא פירש דמקדשה בהכי ובלבד שיכוין לקנותה, הנה אכתי איכא לפקפק דלפ"ז יוצא לן דבר חדש דאפילו לרבי דסבר מאמר בע"כ ה"מ היכא דקידשה סתם דאיכא למימר כסף אין כאן הנאת כסף יש כאן ומיקדשא בהכי, אבל אם מפרש להדיא דקפיד לקדשה בגוף הכסף דוקא ולא בהנאת שמושן אינו קונה בע"כ לפי שלא זכתה היבמה בכסף המאמר כמש"ל, וה"ה בתלוה וקדיש בכספא לשי' העיטור. ועוד דמה שתפסנו בפשיטות דמצד המקדש אין חסרון מאי דלא פירש דמקדשה בההיא הנאה נמי לא ברירא, ולהיפך מצאתי בריטב"א קידושין (דף ו' ע"ב) גבי מקדש במלוה שכ' וז"ל עיקר הפירוש המקדש בגופה של מלוה כו' ולאפוקי היכא שמחל לה המלוה או מקצתה ואמר לה האמ"ל בהנאה שמחלתי לך מלוה זו שהיא מקודשת כו' אלא הכא שקדשה בגוף המלוה אינה מקודשת שאין דעתו אלא לקדש בגוף המלוה ולא בהנאה כו' וכיון דדעתי' אזוזי הו"ל מקדש בדבר שאינו שלו עכ"ל, הרי דדייק לומר שאין דעתו לקדש ודעתי' אזוזי ומשמע דגם מצד המקדש איכא קפידא, וצ"ל דלא דמי לשאר קנינים שאין קפידא בזה מצד הקונה כמש"ל כמו"כ קושיית המקנה בתוס' קדושין עדיין אינה מתיישבת כהוגן כמש"ל סוף אות ד', ועוד אית בה מעקולי ופשורי:
והלכך נבחר לשוב לתי' הראשון שכתבנו באות ב', דרבי
ס"ל מאמר דרבנן ותקנוהו רבנן שיהא כביאה אע"פ שאינו דומה לה שחסר כאן עיקר מעשה הקנין עי"ז שאינה רוצה לקנות הכסף. ולפ"ז יש ליישב גם קושיית המקנה כיון דרבי גמר לה מביאה אמאי צריך להודיע לה או לאביה ואח"כ יקדשנה, דכיון דרבנן היא י"ל שעשאו קידושיה לענין הודעה כעין יעוד אמרינן אשר לא יעדה מלמד שצריך ליעדה ולשי' ר"ת דיעוד
בע"כ פירושו דצריך להודיעה, אלא דהתם צריך להודיעה רק לה משום דאביה מכרה כבר מדעתו והכא בקטנה מודיע לאביה ובנערה לה או לאביה. וכן משמע בחי' הריטב"א שם (מ"ד.) וז"ל התם במאמר בע"כ ורבי היא, פי' ומתני' קטנה מדעת אביה לאו ברצונו אלא מידיעתו שצריך להודיעו כדאמרן בפ"ק שצריך לידיעה עכ"ל, וכוונתו ליעוד כמ"ש ועיי' במקנה (דף י"ט) דמדמי היעוד להודעת גט ולפ"ז י"ל כן גם אי מאמר דאורייתא, אבל אינו נכון ואין להאריך בזה:
ולענין הקושיא על שי' העיטור מתלוה וקדיש בכספא וכן
בתלוהו וזבין ע"י קנין כסף י"ל דבעצם זכיית הכסף אין החוכר והמתקדשת ממאנים כלל וכל עיקר אונסם הוא רק בגוף המכירה וההתקדשות, וכיון דע"ז נתרצו ע"י כפיי' דאמרינן אגב אונסא גמרי ומקנו נעשה כבר זכיית הכסף ברצון:
יא
יא) אחרי ערכו דברים אלו ראיתי בס' שער משפט (סי'
קצ"ט סק"א) שעמד על המחקר במכר במלוה אחאי לא קנה הא תמיד איכא גם הנאת מחילת מלוה ואי דלא אמר בהנאת מחילת מלוה מ"מ הא הוי כההיא דר"ס רס"ח בנפל עלי' דקני בד"א אע"ג דלא מכוין לקנין זה כיון דמכוין מיהא לקנות, כחו שכתבנו אנחנו למעלה ובתר הכי כ' ליישב דברי הרמב"ם במה שפסק דמקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר קנה, דבאמת במלוה איכא נמי הנאת מחילת מלוה, אלא דאינה מקודשת בזה דלענין הנאת המחילה שלא פירשה הוי כנתן הוא ואמרה היא ועוד גריעא מינה דאפילו ספיקא לא הוי יעו"ש, וא"כ במכר דלא שייך חסרון זה קנה. אבל במחכ"ת טעה בזה. דגם על דעתי עלתה לומר ליישב דברי הרמב"ם בדרך יותר מרווחת לפמ"ש לעיל אות ד' דבאשה לא שייך לומר שיקנה בקנין המועיל שלא נתכוין לו משום דאיכא קפידת האשה, אבל במכר שאין קפידא בזה מצד המקנה, דדוקא אשה קפדה אנפשה, קנה מטעם הנאת המחילה אבל חזרתי בי דדעת הרמב"ם עצתו היא דהנאת מחילת מלוה מהני רק אם בשעת ההלואה אחר כן ולא אח"כ כמבואר בדבריו (פ"ה מאישות הט"ו) ולמה יקנה במכר במלוה ישנה דאיירי בה הרמב"ם שאין בה הנאת מחילה לדעתו וא"כ נסתרו גם דברי השעמ"ש. עוד ראיתי שם אם גם בקנין כסף שאינו מכוין לו קונה כל, שמתכוין לקנות אפילו בקנין אחר, אבל מטעם אחר ולאו מטעמא דכתיבנא לעיל בהגה"ה לאות ד', וטעם השעמ"ש נסתר קצת ממה שבא לפנינו:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |