דבר אברהם/ב/יז
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
סימן יז.
ב"ה יום א' י"ב כסלו עתר"ב סמאלעוויטש.
שלום וברכה אשיב לכבוד ידידי הרה"ג החו"ב סוע"ה וכו' כש"ת מוהר"ר אליעזר מערעצקי נ"י הנאבד"ק ירעמיץ. אחד"ש מעכת"ה. הגיעתני יקרתו שתוכה רצוף אהבה מח"ת
יקרים, ומאשר אין לי עכשיו פנאי להתעסק בענינים הרחבים הללו ולהאריך כאשר אהבה נפשי אשיבו רק על ההערה הראשונה:
א
א) העיר כת"ר במ"ש בספרי סי' כ"ה אות ה' להקשות
בגיטין (דף ל"ז ע"א) אר"י אפילו השאילו מקום לתנור וכירים כותבין עליו פרוזבול איני והתני הלל אין כותבין פרוזבול אלא על עציץ נקוב בלבד נקוב אין שאינו נקוב לא אמאי והאיכא מקומו לא צריכא דמנח אסיכי, וכתב הרא"ש והסיכי הם של בעל הקרקע, וכתב פ"ז בקרבן נתנאל דנמצא שאין הקרקע מושאל לו אלא סיכי אבל אם הסיכי הם של בעל העציץ הפילו אינו נקוב נמי דהא איכא מקום סיכי, והקשיתי דכיון דמשאילו הסיכי והסיכי משתמשים בקרקע לצורך עמידתם א"כ הרי הוא משתמש גם בקרקע עצמה ושוב הוי כהשאילו מקום בקרקע. וכתב כת"ר ששמע ע"ז תירוץ משם הגאון מאוה"ג מהרי"ל דיסקין זצ"ל דמיירי שנתן לו רשות להניח עציצו ע"ג סיכים הנעוצים בקרקע ולא ייחד לו מקום להסיכים ויכול בעל הקרקע לשנות מקומם למקום שירצה והעציץ ישאר מונח על מקומו, וכיון דמקום הסיכי אינו מיוחד לא מקרי המקום שלו. וכת"ר הביא ראי' לוה ממ"ש הנתה"מ בפתיחה לסי' ר' דאפי"ת דחצר הנפקד קנוי למפקיד היינו דוקא כשייחד לו מקום אבל כשלא ייחד לו מקום מיוחד לפקדונו אינו קנוי להמפקיד:
תמה אני אם אמר הגאון ז"ל דברים אלו, דאי בלא ייחד
לו מקום מיירי ואי בכה"ג אין כותבין עליו פרוזבול מאי איריא דמנח אסיכי ודהוו סיכי של בעל הקרקע אפילו בסיכי של בעל העציץ ואפילו מנח אארעא נמי לא ליכתב עליו פרוזבול כל שלא ייחד לו מקום, ואמאי טרח הש"ס בכדי לאוקמי בהכי לימא דמנח אארעא ולא ייחד לו מקום, ישתקע הדבר ולא יאמר משמי' דהגאון ז"ל. ואי תיקשה למאן דס"ל דבלא ייחד מקום לא קני אמאי לא משני הש"ס באמת הכי דמיירי דמנח אארעא אלא דלא ייחד לו מקום ויכול לשנותו למקום אחר, נראה לענ"ד פשוט דגם בכה"ג כותבין עליו פרוזבול, ודלא כמו ששמע משמי' דהגאון ז"ל דאנא סברנא שלא אמרה מעולם. דנראה דבנ"ד קני גם מקומו לההיא שעתא. מיהא דמשתמש בי' קודם ששינהו למקום אחר, ומה שיש להמשאיל רשות לשנותו למקום אחר אינו מגרע כלל תפיסת הקנין לקודם שינוי, ומה שנסתייע כת"ר מדינו של הנתה"מ משמי' דמהרי"ט דבלא ייחד לו מקום לא קני אינו עולה יפה לענ"ד. לא מיבעיא להחולקים על המהרי"ט וס"ל דגם התם קני כמו שהביא המהרי"ט שס (ח"א סי' ס"ה) מאחד מגדולי החכמים וכן השיג עליו גם הקצה"ח (סי' קפ"ט) דה"נ בנ"ד, אלא אפילו אם נתפוס בנדון דהתם כהמהרי"ט מ"מ הכא שאני. דהנה המהרי"ט מיירי בנפקד שאינו מפרש להדיא דמשאיל חצרו למפקיד אלא דאנן הוא דאמרינן דסתמא יש בכלל
קבלת שמירה בייחוד מקום גם הקנאת המקום שהפקדון מונח בו, ובזה הוא דחידש דבלא ייחד לו מקום אין מקום הפקדון קנוי למפקיד ויש לנו לקיים בזה דבריו משני פנים, א) דמצד חסרון בגוף הקנין נגעו בה, ר"ל דבכה"ג דיכול לשנותו לכל מקום שירצה אין דין תפיסת קנין כלל ליעשות רשות המפקיד ולעולם הוא נשאר של נפקד, ולפ"ז אפילו פירש להדיא דמקני לי' מקום הפקדון אלא שיוכל לשנותו לכל מקום שירצה אין דין תפיסת קנין כלל ונשאר רשות הנפקד, וה"ה למשאיל ומשכיר מקום באופן שיוכל לשנותו לכל מקום שירצה נמי אין תפיסת קנין. ב) דמצד חסרון ההקנאה נגעו בה, ר"ל דהיכא דפירש להדיא דמקני לי' מקום הפקדון אע"פ שיכול לשנותו למקום שירצה מ"מ יש בו דין תפיסת קנין וההיא שעתא מיהא דמשתמש בו קודם שינוי שפיר קנוי לו והוי רשותו, אלא דהכא היינו טעמא שאינו קונה כלל משום דהנפקד לא אמר בהדיא דמקני לי' הפקדון אלא דהיכא דייחד לו מקום אנן הוא דדיינינן לה כאלו השאילו ובלא ייחד מקום לא אמרינן כל עיקר שברצון הנפקד להקנות לי' שום מקום דחיוב שמירה בלחוד הוא דקיבל עלי' ולא הקנאת מקום ולכאורה מצד הסברא נראה פשוט כדרך האחרון דמצד חסרון ההקנאה כל עיקר נגעו בה ולא משום דאין דין תפיסת קנין כה"ג, דמ"ל אם יכול לשנותו מ"מ ההיא שעתא דקודם שיטי מיהא קני לי'. ויש להביא קצת ראי' לזה משוכר בית סתם שכ' הש"ך חו"מ (סי' שי"ב סק"ה) דגם אחר שנכנס לבית יכול המשכיר להוציאו תמיד לבית אחר כמוהו, ואי תימא דכל שיכול לשנותו למקום אחר אין בו דין תפיסת קנין כלל א"כ גם הכא לא יקנה בשום בית ולעולם יוכלו לחזור בהם כיון שלא חל הקנין. ואפי"ת כשקדם ונתן כסף אין השוכר יכול לחזור בו משום דקני' לי' משכיר להכסף עבור מה שהתחייב ליתן לו בית ומשכיר נמי לא מצי הדר בי' דרביץ עלי' חיובא למיתב לי' בית, מ"מ אם לא נתן עדיין את הכסף אלא דקני לי' בשטר וחזקה לא יקנה כלל דאין תפיסת קנין בדבר שיכול לשנותו, ואכן סתמא קיי"ל כשם שהקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזרה כך שכירות נקנית בכסף בשטר ובחזקה, וכן בנפל הבית שחייב להעמיד לו בית אחר יהא רק כשקדם, ונתן לו שכרו ולא כן מתבאר מדברי הפוסקים, ויעוי' בשמ"ק ב"מ (דף ק"ג ע"א), [ודוחק לומר שהוא רק כדין אומנים וכמשך את כליו]. אלא ודאי דשפיר קנוי לו הבית קודם שהחליפו באחר ושייך בי' קנין אלא דהכא בנפקד שאני דאמרינן שלא הי' בדעתו להשאיל לו מקום כל עיקר וא"כ אין זה שייך אלא בנפקד משא"כ בנ"ד דהשאיל לו מקום בהדיא שפיר קנו לו בההיא שעתא דקודם שינוי עליו פרוזבול:
איברא דמלשון המהרי"ט לא משמע הכי, דז"ל דתנן בפ'
המפקיד לא יחדו לו הבעלים מקום וטלטלהו ונשברה בין חתוך ידו בין משהניחה לצרכו חייב כו' אלמא כשלא יחדו הבעלי' מקום לא הוי אותו המקום מיוחד לו וכיון שיכול לשנותה בכל מקו' שירצה וזה אינו יכול למחות על ידו נמצא שרשות של נפקד הוא ולא רשות של מפקיד עכ"ל, הרי דמשום סברא דיכול, לשנותה הכריח שנשאר רשות נפקד והיא הנותנת, והך סברא איכא נמי בשואל מקום להדיא כל שיכול לשנותו למקום אחר. אבל לענ"ד מסתברא יותר כמו שכתבנו דאין זה מגרע עיקר הקנין לשעה, ואולי יש לכוון כן גם בדברי המהרי"ט דמשום דיכול לשנותו מסתברא דלא הקנה לו מקום כלל, או דאפשר שכ' זה רק לענין דעסיק בי' כשנתן המפקיד את הפקדון במתנה להנפקד אם קנהו מתורת חצירו ובזה הוא דכתב דכיון שאין המקום נקנה לי' לגמרי ובכל שעה יכול לשנותו הרי הוא רשותו של נפקד לענין שאינו צריך לחזור ולקנותו אפי' בתוך זמן השמירה אלא בשינוי מקום לחוד חזר להיות רשותו וכשהוא בא ליתן לו במתנה הרי הוא כמשנה מקומו וחזר המקום ונעשה שלו. אולם כעין זה כתב המהרי"ט שם גם לענין ייחד לו מקים רק לאחרונה ועיי' בקצה"ח שם ואין להאריך בזה, וממה שיבוא לפנינו בס"ד יבואר דרך יותר:
ב
ב) אמנם יש לי דבנדון דהמהרי"ט איכא חסרון גם
מצד הקנין דבכה"ג אין להמפקיד תפיסת קנין כלל ומ"מ בנ"ד בשואל שפיר קני. דהנה המהרי"ט הביא דעת האומר דחצר הנפקד קנוי לו ולא יוכל לקנות ע"י קנין חצר. וכתב עליו, א) דבלא ייחד לו מקום ידוע לפקדונו הוי רשות נפקד ולא רשות מפקיד, ב) דאפילו בייחד לו מקום במאי קנהו הא בעינן חזקה, והקצה"ח (סי' קפ"ט) דחה דבריו דשואל לא בעי חזקה דנעל או גדר אלא בשימוש בעלמא הוא קונה לאותו תשמיש, ובסי' קנ"ג סק"ג הביא ראי' לזה מההיא דב"ב (דף ק'.) מודים חכמים לר"א בשביל של כרמים הואיל ונעשה הילוך קונה בהילוך, וגם כשלא ייחד לו מקום נמי קונה דמעיקרא הכי אושלי' לכל דוכתי שיהי' מונח שם חפציו. והנה בהשגה הראשונה כבר קדמהו המח"א (הל' שכירות ס"א) דלאותו תשמיש קונה בשימוש כההיא דשביל של כרמים. אבל המהרי"ט בהמשך דבריו חולק פ"ז להדיא דשואל לא קני בשימוש לחוד, והביא מ"ש הרמב"ם (פ"א ממכירה הט"ז) היתה הקרקע צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה ואינה בת זריעה הרי החזקה שקונה אותה שטיחת פירות כו' וכתב פ"ז דהיינו דוקא גבי צונמא דלא חזי למילי אחריני אבל בשדה ובית לא מהני בשימוש כלל אפילו גבי שואל. אמנם אפילו לדעת המח"א דשואל ושוכר קונה בשימוש לאותו תשמיש נראה לענ"ד לקיים דברי המהרי"ט הראשונים בחצר הנפקד שאינו נקנה למפקיד בלא קנין גמור ע"י מה שמשתמש בו להנחת פקדונו ובלא ייחד לו מקום אינו קונה אפי' ע"י קנין גמור ושתי השגותיו של הקצוה"ח נדחות כאחד. דנהי נמי דשואל ושוכר קונין בשימוש מ"מ מפקיד אינו קונה ע"י שימוש הנחת פקדונו, דשואל ושוכר משתמשין לצרכן משא"כ מפקיד המוסר חפציו לשומר שחיוב שמירתן מוטל על השומר והוא צריך להצניען במקום הראוי להם הרי לא משתמש המפקיד כלל לצורכו ע"י הנחת החפץ, אדרבא שיחוש זה של שומר הוא שהוא משתמש בהמקום בכדי לשמור את הפקדון ששמירתו מוטלת עליו, ולכן אינו קונה בשימוש זה אלא צריך לעשות דוקא קנין גמור, וסרה השגה ראשונה. אולם לפ"ז יש לשאול כיון דחשיב כמי שאין המפקיד משתמש במקום שהפקדון מונח בו אלא השומר לצורך שמירתו הוא דמשתמש בו, א"כ כי עביד נמי קנין גמור מאי הוי מ"מ לאיזה תשמיש ולאיזה צורך שאול המקום להמפקיד, הרי לתשמישין אחרים בודאי אינו שאול לי' ותשמיש זה של פקדון לאו צרכו הוא, וא"כ היאך מהני קניינו והא הוי קנין בכדי. אמנם פשוט הוא דכשייחדו לו הבעלים מקום שאין השומר רשאי לשנותו למקום אחר אפילו למשומר יותר אישתכח דחוץ ממה שקיבל עליו הנפקד שמירת החפץ הקנה להמפקיד גם מקום זה דוקא, דהא אפילו אם ישמרנו במקום אחר אינו רשאי ליטלו משם, ונמצא דאין הנחת החפץ במקום זה מקושר דוקא עם צורך שמירתו אלא דמקפידת הבעלי' הוא שיהא מונח דוקא כאן, וכיון שכן יש כבר להבעלים עצמם צורך וזכות במקום זה גם במה שאינו נוגע לשמירת החפץ המוטלת על השומר, ועל זכות זו דלבר מענין השמירה שייך כבר קנין ולא הוי בכדי. וא"כ אין זה שייך אלא כשייחדו לו הבעלים מקום, אבל כשלא ייחדו לו מקום שיכול השומר להניחו בכ"מ שירצה ואין הבעלים יכולין לעכב על ידו נמצא שאין צורך וזכות כלל למפקיד במקום הפקדון לאיזה תשמיש שיהי' שהרי שמירתו מוטלת על השומר ותשמיש דידי' הוי, וכיון שאין למפקיד שום צורך תשמיש וזכות על המקום לא שייך בי' שום תפיסת קנין עליו דלאיזה ענין הוא קנוי לו והוי קנין בכדי, וסרה השנה שני' של הקצוה"ח. וזה יש לכון גם בדברי המהרי"ט. נמצא דשתי השגות הקצוה"ח נדחות באחת ותלויות זב"ז, שאם בעל הפקדון קונה למקומו על תשמיש זה של הנחת פקדונו וחשוב כתשמישו של מפקיד שפיר ה' קונה לתשמישו גם בלא ייחד לו מקום לההיא שעתא מיהא שהוא מונח בו דמעיקרא הכי אושלי', אבל למ"ש שאינו קונה בתשמיש זה לפי שאינו תשמישו אלא תשמיש השומר ממילא כשלא ייחד לו מקום אין לו בו תפיסת קנין כלל אפילו בשפה שמונח בו. ולפ"ז מבואר דמה שאינו קונה בלא ייחד לו מקום באמת מצד חסרון תפיסת קנין נגעו בה אבל לאו מטעמא דאין תפיסת קנין כשיכול לשנותו למקום אחר אלא משום דאין לקנין על מה לחול אחרי שאין לו שום זכות שיחוש במקום זה, וא"כ אין זה שייך אלא בנדון דמהרי"ט במפקיד,
משא"כ בשואל ושוכר מקים שאינו מיוחד ובית סתם דיש לו בו צורך שימוש שפיר קנין תופס בו וקנוי לו לכה"פ בההיא שעתא דמשתמש בי' קודם ששינהו למקום אחר וכותבין עליו פרוזבול. ג) ועדיין יש לבע"ד לחלוק על מ"ש דבייחד לו מקום שייך
חלות הקנין בשביל הזכות שיש לבעליו שינוח בההוא דוכתא דוקא ומ"מ צריך קנין גמור ושימוש זה לא מהני לפי שהוא תשמישו של שומר והרי תרתי דסתרי נינהו, דכיון דיש זכות וצורך לבעל הפקדון שינוח דוקא במקום זה גם חוץ מענין שמירתו א"כ שוב הוי כמשתמש בו לצרכו ולמה צריך קנין אחר. אבל ז"א דאף דיש לו זכות בהמקום לענין שלא ישנהו השומר למק"א מ"מ השתא שלא שינהו עצם השימוש של שומר הוא שהוא משמש בו לצורך השמירה וממילא אינו חשוב לקנין להמפקיד, ודבר נכון הוא למתעמק בו ועדיפא מזה אמינא בדרך המוסברת יותר אל האזן, דזה פשוט שאם הבעלים עצמם משתמשים לצרכם אלא שבאותה שעה יש גם להקונה הנאה וצורך בשימוש זה שאין שימוש זה קונה, וה"נ השומר שהוא בעל הקרקע השתא שלא שינהו למק"א משמש הוא בהנחת החפץ לצורך חיוב שמירתו וא"כ אפילו נחשב שגם בעל הפקדון משתמש באותה שעה גם לצרכו בהנחת החפץ מ"מ אינו קונה עי"ז:
ועוד אני אומר דאפילו אם נתפוס שהנחת החפץ לשמירתו
מקרי תשמישו של בעל הפקדון ולא של שומר מ"מ אינו קונה מקומו ע"י שימוש זה דאפילו להמח"א דשימוש קונה לתשמישו הוא מענין חזקה, ועיקר החזקה הוא מה שניכר מגופה שהוא נוהג כדרך בעלים, ולהכי בהי' פתוח ונעלו אינו קונה עד שיחזור ויפתחנו כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' קצ"ב ס"ג) ועיי' בב"י. וגדולה מזו כתב הרדב"ז (ח"ד סי' קכ"ב) דמי שהשכיר ביתו ובתוך זמן השכירות מכר לו שאינו קונה בחזקה אא"כ עשה וחידש בה דבר שלא הי' רגיל לעשות בו בשכירותו משום דלא ניכר שעושה כדרך בעלים. ועיי' במח"א הלכות שכירות (סי' י"ג) ויש לי בזה אריכות דברים ואכ"מ. וכ"כ בתשובות רעק"א (סי' ל"ז) דבחזקה ושימוש בעינן שיהא ניכר מצד עצמם שעושה כדרך בעלים יעו"ש. ולכן נראה פשוט שאם עשה להמוכר שליח להחזיק עבורו מלבד שאין אדם מזכה ע"י עצמו חסר כאן גם גוף ענין החזקה, לפי שאינו ניכר שעושה כדרך בעלים לקנות דעד עכשיו נמי היו הבעלים עושין כן ואין היכר בחזקה זו מצד עצמה. ונ"מ נמי לדינא בשוכר שהי' דר בבית ומכרוהו הבעלים לאחר, אפילו למאן דסבר דיכול למוכרו בתוך זמן שכירותו ומהניא חזקה בההיא שעתא, יעוי' בלח"מ (פ"א ממכירה ה"ח) ובפ"ת חו"מ (סי' שט"ו סק"א), ועשה הקונה להשוכר שליח שיחזיק עבורו אינו מועיל כיון שבמעשה החזקה עצמה לא ניכר שעושה הקונה כדרך הבעלים וא"כ ה"נ בתשמיש זה שמשתמש בעל הפקדון במקומו ע"י הנחת החפץ לא ניכר שעושה כדרך בעלים, ולא מיבעיא אם לא הניחו בעל הפקדון עצמו אלא השומר דבודאי לא מהני כמ"ש, אלא אפילו אם הנימו בעצמו נמי לא מהני דלא ניכר מהנחתו שעושה כן כדרך בעלים על קניית המקום אלא שמשאירו אצל השומר לשמירה בעלמא, וכיון דלא מוכת מתשמישו גופי' שעושה כבעלים על המקום אינו קונה, ולהכי צריך לעשות חזקה גמורה דוקא כדרך בעלים:
ד
ד) ובאשר הצעתי את הדברים לפני גיסי ידידי הגאון
מהר"א ראבינאוויץ נ"י מד"א דק"ק מינסק, אמר לי שזה מכבר עמד גם הוא על עיקר סברתנו למעלה, דאותו שימוש שהפקדון משתמש במקומו במה שמונח שם לשמירה הוי רק תשמישו של שומר לצורך חיוב שמירתו ולא תשמישו של בעל הפקדון. ובזה ביאר דברי הגאונים ברא"ש פסחים (פ"א סי' ד') וז"ל יש מן הגאונים שאמרו ישראל שהפקיד חמצו אצל נכרי או אצל ישראל חבירו וקבל הנפקד עליו אחריות הנפקד חייב בביעורו ולא המפקיד אע"פ שהוא שלו כיון שאינו ברשותו, והביאו ראי' ממכילתא דתני התם בבתיכם למה נאמר לפי שנאמר בכל גבולך שומע אני כפשוטו ח"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך אף גבולך ברשותך יצא חמצו של נכרי ברשות ישראל שהוא בביתו ואינו יכול לבערו יצא חמצו של ישראל ברשות הנכרי שהוא שלו ואינו ברשותו כו', ונ"ל דדבר פשוט הוא דאע"פ שהנפקד קבל עליו אחריות מ"מ עיקר הממון של הבעלים הוא וכיון שהשאילו הנפקד ביתו לשמירת ממונו קרינא בי' ביתו, וההיא דמכילתא מיירי בנכרי שהלוה לישראל על חמצו כדתנן בפ' כל שעה עכ"ל. ואמר גיסי הגאון נ"י דסברת הגאונים היא כמ"ש, דלא חשיב כאלו השאיל לו הנפקד ביתו דאין המפקיד צריך כלל לביתו של הנפקד לשמירת חמצו כ"א הנפקד שהוא מחויב, בשמירתו. אח"ז מצאתי שכבר קדמו בזה בס' ברוך טעם בסוגיא דהמפקיד חמץ והאריך שם. אמנם מהרא"ש מבואר דלא ס"ל הכי. ולפמ"ש למעלה הי' אפ"ל דהרא"ש מיירי בייחד לו מקום, אבל זה אינו דא"כ למ"ל לאוקמי ההיא דמכילתא בנכרי שהלוה לישראל על חמצו לימא דמיירי בלא ייחד לו מקים. ותמיה על המהרי"ט דדחה דברי האומר שחצר הנפקד מושאל להמפקיד ודחה ראייתו מדברי הרשב"ם ב"ב (דף פ"ה ע"א) אמאי לא הזכיר מדברי הרא"ש אלו דמפורש בהם כדברי החכם ההוא:
ויש להעיר על הדברים הנ"ל לביאור דברי הגאונים דעכו"ם
אינו בתורת שמירה ואם נגנב או נאבד פטור מלשלם כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' ש"א ס"א) לענין ישראל בעכו"ם וה"ה עכו"ם בישראל דרעהו כתיב, ועיי' דרישה (סי' רכ"ז אות ל"ו) וקצה"ח ונתה"מ (סו"ס ע"ב) ועיי' מ"ש בזה לעיל סי' י"ג. אמנם י"ל דבשמירה מיהא מחויבים וכן בפשיעה לשי' הרמב"ם, וקיבל אחריות אפילו מגו"א משכחת לה נמי כשקנו מידם, ומ"מ מסופק אני להגאונים כשלא קיבל הנפקד אחריות אם עובר המפקיד, די"ל דמ"ש אחריות היינו שיעבור עליו הנפקד ורק אישראל קאי ולא אעכו"ם שלפניו אבל המפקיד פטור לעולם לפי שאינו ברשותו, ועיי' באחרונים ובס' ברוך טעם כתב שם דכשלא קבל אחריות מודו הגאונים שהמקום שאול להמפקיד והר ברשותו, ואין אלו דברים ברורים, ואכמ"ל:
ה
ה) עוד נ"ל לומר דאפי"ת דבלא ייחד לו מקום אינו קונה
גם בשואל ח"מ שפיר כותבין עליו פרוזבול, דכבר כתב המהרי"ט שם (סי' ס"ה) דגם בהשאילו מקום ועדיין לא עשה בו קנין הואיל והוא משתמש בקרקע כותבין עליו פרוזבול דאקילו בי' רבנן, דה"נ אקילו בי' שמזכה לי' בתוך שדהו ע"י אמר אע"ג דחוב הוא לי' ולא קני, וכה"ג אמרינן לענין משכון אע"ג דבשעת הלואתו לא מקני לי' משכון למלוה מהני לענין פרוזבול כמו שהוכיחו התוס' שעיקרו של פרוזבול אינו אלא הפקר ב"ד ועילה מצאו לכותבו על קרקע כל שהוא יעו"ש בדבריו, וא"כ בלא ייחד לו מקום נמי אע"ג דלא קני לי' מ"מ הואיל והוא משתמש מיהא בקרקע ברשות כותבין עליו פרוזבול. וראיתי בחת"ס (חחו"מ סי' נ') שחמה השואל כיון דכל מקום מושאל ומושכר נמי כותבין פרוזבול א"כ לא אימעט מפרוזבול אלא מי ששוכב אקיקלא דמתא ואין לו בית דירה לא בשאלה ולא בשכירות, והשיב לו החת"ס דמשכחת לה בסמוך על שלחן אחרים ויכול לסלקו כל שעה כי לא השאילו ולא השכירו לזמן רק נתן לו רשות לדור בו כל זמן שירצה הבעה"ב וכל שעתא זמני' הוא. ומ"מ אין זה סותר לדברי המהרי"ט ולדברינו, משום דבנ"ד ובדהמהרי"ט מיירי שמשתמש במקום שניתן לו רשות בשעת כתיבת הפרוזבול או בסוף שביעית [עיי' בר"ן] ועל שימוש זה אפילו בלא קנין נמי כותבין פרוזבול, והתם נוקי שאינו משתמש בשעה זו ולכן כיון שאינה קנו' לי' ורק נתן לו רשות כל שעתא ושעתא זמנו הוא וכל שעה ושעה שהוא משתמש הויא נתינת רשות מחדש והלכך בזמן שאינו משתמש אין לו ולא כלום. ולפ"ז יוצא לן דבלא עשה קנין בעינן דוקא שישתמש בשעת כתיבת הפרוזבול או בסוף שביעית ואל"ה לא מהני גם להמהרי"ט, ופשוט הוא:
איברא דדברי המהרי"ט תמוהים לי טובא. דמה שנסתייע
ממשכון בשעת הלואתו וכתב שהוא משום הפקר ב"ד, הנה מכל הסוגיא נראה דרק בפרוזבול באו להפקר ב"ד ולא במלוה על המשכון שאינו מצד תקנה, ואדרבא כמה מרבוותא הוכיחו מזה דגם בשפת הלואתו קונה משכון ולא ניחא להו
למימר דמקולי פרוזבול הוא, והתוס' נמי נראה דלאו משום קר ב"ד באו עלה אלא מדינא דהו"ל של אחיך בידך, וה"נ דנו לה לענין בל יראה יעו"ש והסבר דבריהם במה שכתבו דמסתבר לי' להש"ס מאחר דקני לי' מדר"י שלא בשעת הלואתו אלים נמי שעבודי' בשעת הלואה דלא משמט דקרינן בי' ולא של אחיך בידך, נ"ל דכיון דחזינן מדר"י דמאי דמצי לוה לפדות למשכון אינו מעכב את הבע"ח מלקנותו. ה"נ אלים שעבודי' ובשעה שהוא תפוס בי' מקרי של אחיך בידך ומאי דיכול לסלקו בזוזי לא מגרע כח התופס דלא ליקרי של אחיך בידך. ומה דלא מהני לפי שיטתם כה"ג בקרקע כמ"ש לעיל מינה (בד"ה אלא) נ"ל דהוא משום דבקרקע לא תקרי של אחיך בידך דבחזקת בעלים היא. וכן כשלא נתנו בתורת משכון אלא שתפוס משכון בידי לא מהני [כמ"ש התוס' שם] אי משום דלא אלים שעבודי' כ"כ אי משום דבתפיסה לא מקרי של אחיך בידך **(הגה"ה. וראיתי באו"ח (סי' פ"ז ס"ק י"ד) שהביא בשם גדולי תרומה שאם תפס מן הלוה מטלטלין אע"פ שלא נתנו לו בתורת משכון מ"מ כיין דתפס ואין צריך להחזיר לו עד שישלם מעות לא הוי בכלל לא ינוש ואין שביעית משמטתו, ותמה עליו דבגמ' לא קאי הך סברא דטעמא משים דתפיס, דפריך אלא מעתה הלוהו ידר בחצירו כו' אלא דקני מדר"י משמע בלא מסרו לידו דמלוה בתורת משכון אע"פ דתפיס כיון דלא שייך בי' דר"י לא קנה, וכ"כ התוס' בד"ה אלא וכו' מדלא נקט הלוהו ויש לו משכון בידו עכ"ד. הנה המעיין יראה דאין הכרח כלל דהדר בי' הש"ס במטלטלין מסברא דתפיס, ואדרבא משמע דהיא קיימת גם למסקנא מדלא קאמר בלשון אלא כדרך הש"ס בכ"מ, ומשום דאיכא במטלטלין משכון שלא בשעת הלואתו דקני לכן אינו משמט גם בדלא קני כדתפיס בי' וכמו שפירשו התוס' לענין משכנו בשעת הלואתו. וראיתי שכ"כ הקצה"ח (סי' ס"ז סק"ה) והעלה דהעיקר כהג"ת. ותמיהני על הקצה"ח למה העלים עין מהשגתי השני' של האו"ת, דבתוס' משמע להדיא דהלוהו ויש לי משכון משמט מדנקט הלוהו על המשכון. ולכאורה נראה דדינו של הג"ת תלוי באשלי רברבי. דהתוס' כתבו וז"ל אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו אין לפרש דפריך מהלוהו שלא על חצירו מדלא נקט הלוהו ויש לו משכון בידו אלא פריך הלוהו על חצרו ודר בחצרו דאפ"ה משמט כדמוכח בפ' א"נ דאמרינן האי משכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטת עכ"ל, ולפי דבריהם דפריך מהלוהו על חצרו שפיר איכא למימר דגם משכון דמטלטלין לא מהני אלא כשהלוהו עליו, ואפשר לדייק ממתני' מדקתני דוקא הלוהו על המשכון מכלל דהלוהו ויש לו משכון בידו משמט כל שלא הלוהו עליו. אבל איכא מרבוותא דפליגי בזה על התוס', דהרשב"א בחי' כתב וז"ל א"ה הלוהו ודר בחצרו ה"נ דלא משמט נראה דהא דנקט הלוהו ודר בחצירו ולא נקט הלוהו על חצרו דהוי טפי דומיא דהלוהו על משים דההיא לא פסיקא דמשמט דאדרבה תניא סיים לו שדה בהלואתו אינו משמט ור"י ור"ל נמי הכי ס"ל דשט"ח שיש בו אחריות נכסים אנו משמט עכ"ל, ולפ"ז מדפריך דוקא מחצירו שלא הלוהו עליו משמע להיפוך דבמטלטלין כה"ג אע"פ שלא הלוהו עליו אינו משמט. אלא דקשיא לי על דכרי הג"ת דהט"ז חו"מ (סי' ס"ז סל"ו) הקשה אמאי שביעית משמטת מלוה שיש עלי' שטר, והרי אמרינן בירושלמי המלוה על המשכון שמואל אמר אפילו על המחט ובשו"ע סעי' י"ב נמי יש אומרים דאף היתר על המשכון אינו משמט, ובמלוה בשטר לעולם אית לי' למלוה משכון כל דהוא דהלוה נותן שכר סיפר והנייר שלו והו"ל שטר גופי' משכון ביד מלוה. ודוחק לומר דמתני' מיירי רק כשנאבד השטר או שפרע מלוה שכר סופר, שגם באופן זה עדיין אינו ברור אם הנייר של מלוה דבעינן ספר מקנה משל לוה ואכמ"ל]. ותי' דשטר אינו כמשכון אלא לראי' בעלמא. ולפ"ד הג"ת דלא בעינן משכון דוקא אלא כל דתפיס וא"צ להחזיר לו עד שישלם לא הוי בכלל לא יגוש מאי איכפת לן דשטר אינו כמשכון אלא לראי' הא מ"מ תפוס הוא מדידי' וא"צ להחזיר עד שישלם. הן אמנם דהקצה"ח העלה כהנ"ת וכתב דכל דתפס המלוה לשם משכון אפי' בזרוע שלא מדעת הלוה הוי נמי משכון גמור וקני גם מדר"י כמבואר ברמב"ם ול"ק משטר דגם המלוה נקטי' רק לראי' ולא למשכון, וכמו"כ כ' הקצוה"ח (סי' ס"ז ס"ק כ"ז) יעו"ש, אבל זהו רק לקיומי דינו של הג"ת ולאו מטעמי', דהג"ת רק משום דתפיס וא"צ להחזיר אתי עלה ואלו סבר דהוי משכון גמור תיפוק לי' מדר' יצחק, [ואין הס' נ"ת תח"י לע"ע לעיין בי], וע"ו בודאי קשה משטר דמאי איכפת לן דנקטי' רק לראי' הא מ"מ תפיס הוא משל לוה. אולם זהו רק אם נימא דלשמואל מלוה על המחט אינו משמט כל החוב אפי' בדלא פירש שאם אבד מחט אבד כל החוב, כמ"ש האו"ת שם דכיון דבפירש משכחת דלא משמט ממילא אינו משמט גם בדלא פירש כמ"ש התוס' לענין משכנו בשעת הלואתו, אבל למ"ש האו"ת שם די"ל דגם לענין שביעית בעינן פירש דוקא ואל"ה רק נגד המחט אינו משמט והשאר משמט מיושב קושיית הט"ז בפשיטות דהא בשטר בודאי לא פירש ולק"מ על הג"ת. אבל בקושיית הט"ז ותירוצו כבר קדמהו הרשב"א ז"ל בשמ"ק כתובות (דף פ"ו) כמו שהבאתי בספרי (סי' י"ט אות ד') ושוב קשה על הג"ת מדברי הרשב"א. ויעו"ש בספרי שהארכתי גם בדברי הקצה"ח אם הלוה צריך להקנות השטר למלוה דלפ"ז אינו לא משכון ולא תפיס משל לוה. אמנם י"ל דאע"ג דבמשכון אינו משמט גם מה שיתר על המשכון מ"מ בנדון של הג"ת שהוא רק תפוס משל לוה משמט השאר ול"ק משטר. אבל דחוק הוא דמ"ש ממשכנו בשעת הלואתו, ואין להאריך עוד:)** וראייתו השני' של המהרי"ט ממזכה לו בתוך שדהו דלא קני לי' משום דחוב הוא לי' נמי במחלוקת היא שנויה, דהרא"ש כתב הטעם משום דהקילו בפרוזבול אבל הר"ן כתב וז"ל ומסתברא דמאי דאמרינן מזכהו בתוך שדהו כל שהוא שאם הי' שם וצווח לא מהני שאין אדם זוכה בעל כרחו, ומיהו אם לא הי' שם משמע דמהני, ומכאן נ"ל דמאי דקיי"ל זכין לאדם שלא בפניו כל שהדבר בעצמו זכות אע"פ שנמשך ממנו חוב שהוא יתר על הזכות זכה וקנה, דהא הכא כשמזכהו קרקע כל שהוא מתחייב הוא בכך שאין שביעית משמטת חובו ואפ"ה אמרינן דמזכי, אלא שאפשר לדחות ולומר שאף, זה מקולי פרוזבול עכ"ל, ולפ"ז אין הכרח דמקולי פרוזבול הוא, והיכן מצינו קולא בפרוזבול במי שאין לו גוף הקרקע וביותר תמוה לי עיקר דינו של המהרי"ט, היאך כותבין פרוזבול על קרקע שאולה שלא עשה בה קנין נהי נמי דמשתמש ברשות הא מ"מ אינה ראוי' לגביית החוב כיון שאינה קנוי' להלוה. דבין להטעם שכ' הר"ש (שביעית פ"י מ"ו) דמשו"ה כותבין פרוזבול על הקרקע משום דחשוב כגבוי ביד ב"ד ובין להטעם שכ' רש"י דלא תקנו אלא בזמן שהחוב כשאר רוב שטרות שהן נגבין מן הקרקע דהוי מלתא דשכיחא בעינן דוקא קרקע הראויה לגבייה, דבאינה ראוי' לגבייה לא נעשה החוב כגבוי וגם הוי מלתא דלא שכיחא דרוב שטרות הן כשיש קרקע הראוי' לגבות ממנה.**(הגה"ה. וראיתי להעיר בזה בהאי עניינא, דהר"ש כתב דמשו"ה כותבין פרוזבול על הקרקע דחשוב כגבוי ביד ב"ד ולא קרינן לי' לא יגוש וכמלוה שיש עלי' משכון, והאי דעדיפא קרקע ממטלטלין כו' כך הוא הדין דקרקע חשיבא כגבוי טפי. ורש"י בסוגיין דגיטין כתב דאין כותבין פרוזבול אלא על הקרקע דלא תקנו אלא בזמן שהחוב כשאר רוב שטרות שהן נגבין מן הקרקע דהוי מלתא דשכיחא והר"ן כתב במזכה לו פ"י אחר שלא בפניו וכששמע צווח, לדברי רש"י שכתב דהאי דבעינן קרקע היינו משום דבעינן שיהא החוב כשאר רוב שטרות שהן עבין מן הקרקע קרוב הדבר לומר דכיון דבשעת כתיבת הפרוזבול הי' הקרקע בחזקתו מהני, אבל לדברי רבינו שמשון שכ' דהיינו טעמא מפני שאז החוב כגבוי ביד, ב"ד משמע דלא מהני, וכן הדין אם הי' לו קרקע בשעת כתיבת הפרוזבול ומכרו קודם שביעית שהדבר תלוי בסברות שני הפירושין, זהו דעתי עכ"ל. וראיתי למי שתפס דלרש"י אין טעם הפרוזבול משום דהוי כגבוי ביד כ"ד אלא דבעינן קרקע שיהא כרוב חובות דעלמא ולכן כשמכר קודם שביעית נמי מהני, ולהר"ש הוי הטעם מפני שהוא כגבוי ולכן אם מכרו קודם שביעית ואינו גבוי או משמט דשביעית משמטת בסופה. ואני חמה מנ"ל למישווי פלוגתא בין רש"י והר"ש, אדרבא נראה דרש"י נמי ס"ל דענין הפרוזבול הוא מפני שהוא כגבוי ביד ב"ד אלא דהוקשה לי' להיפוך אמאי)** וכ"ת דגם זה מקולי פרוזבול ולא פלוג רבנן בקרקע ואע"פ שאינה ראוי' לגביי' כיון דללוה מיהא איכא רשות לאשתמושי בקרקע, א"כ אמאי נתלבטו הראשונים ז"ל במאי דסגי בקרקע כל שהוא וכתבו דראוי לגבות כל החוב כמעשה דקטינא דאביי או דאין אונאה לקרקעות לימא דלא
- (כותבין אפילו על המטלטלין הא מיני' מצו כ"ד גבו אפילו מגלימא דעל כתפי', וע"ז כתב דכל שאין לו קרקע לא תקנו דמילתא דלא שכיחא היא, והר"ש לא ניחא לי' בהאי תירוצא וסבר דקרקע חשיבא כגבויה ומטלטלין לא חשיבי כגבויין. והלכך לרש"י נמי אם אין החוב כגבוי בסוף שביעית לא מהני ונ"ל דהר"ן נמי לא נתכוין כלל לומר דלרש"י לא בעינן שיהא החוב כגבוי בסוף שביעית, והא דכתב דבהי' לו קרקע בשעת כתיבת הפרוזבול ומכרו קודם שבועות מהני לרש"י כיון דבשעת כתיבת הפרוזבול מיהא הוה לי' קרקע כוונתו היא כשיש לו מטלטלין גם אח"כ אלא שמכר הקרקע דזה תלוי בפלוגתא דרש"י והר"ש, דלרש"י דגם ע"י מטלטלין הוי החוב כגבוי ולא בעינן קרקע אלא כי היכי דליהוי מלתא דשכיחא לזה סגי ביש לו קרקע בשעת כתיבת הפרוזבול דעי"ז הוי כרוב חובות דעלמא והחוב יהא כגבוי בסוף שביעית ע"י המטלטלין, ולהר"ש דמטלטלין לא הוו כגבוין בעינן שיהא לי' קרקע גם בסוף שביעית דאל"ה לא הוי אז כגבוי כלל. ולפ"ז יצא לן דבר חדש שאם לא יהי' לו בסוף שביעית לא מטלטלין ולא קרקע לא מהני גם לרש"י. אולם לרש"י ז"ל לא משכחת לה כלל, דכ' דקרקע כל שהות ראוי לגביית כל החוב כקטינא דאביי וה"נ במטלטלין ואטו בגברא ערטילאי עסקינן, אבל למ"ש התוס' בשם הרשב"ם משום דאין אונאה לקרקעות במטלטלין לא שייך לומר כן. אמנם ביראים (סי' רע"ח ובשלם סי' קס"ד) ראיתי שכתב וטעם פרוזבול דמהני כיון שכתב שמסר חובו לב"ד אינו נראה נוגש ולא קרינן בי' לא יגוש שהרי ב"ד נוגשים ולא הוא, ולפ"ז י"ל דא"צ כלל לטעם הר"ש שהוא כגבוי. וצע"ק דזה שייך רק לענין הלאו דלא יגוש אבל מ"מ אכתי איכא עשה דשמוט כל בעל משה ידו וכל זמן שאינו גבוי)** פלוג רבנן כקרקע, אע"כ דכל שאינה ראוי' לגביית החוב לא מהני, וא"כ ק"ו הוא בנידון דהמהרי"ט שאינה ראוי' לגביי' כל עיקר דלא מהני. והיא תמיה עצומה לענ"ד:
ו
ו) וכ"ת דלפ"ז גם לתירוצנו הראשון דגם בלא ייחד לו מקום
קני מיהא לההיא שעתא דמשתמש בי' קודם ששינהו למקום אחר אכתי היאך כותבין עליו פרוזבול והרי אינו ראוי לגביי', דאם יבוא בע"ת לגבות יאמר לו המשאיל לא בעינא ואחליפנא במקום אחר ואותו מקום אחר נמי עדיין אינו קנוי עכשיו להשואל, ז"א דודאי גם עכשיו יש לשואל קנין במקום שהוא מונח וחיוב על המשאיל שאם לא יניחנו כאן מחויב הוא ליתן לו מקום אחר, כמו בשוכר בית סתם דקני עכשיו שאם יוציאנו חייב ליתן לו בית אחר, ואותו זכות יכול גם המלוה לגבות:
אמנם אפילו במשאיל מקום מיוחד ע"י קנין גמור לזמן קצוב
יש לפקפק אם בע"ח גובה הימנו דהרמב"ם (פ"ה משכירות הלכה ה') כתב דיש מי שהורה שהשוכר בית מחבירו אינו יכול להשכירו לאחר כמו בפקדון דמטלטלין דאמרינן אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, ובד"מ חו"מ (סי' שט"ז) הביא שכן הוא במרדכי פ' חזקת, ואפילו לדעת הרמב"ם שם דרק במטלטלין בלחוד אמרו חכמים אין השוכר רשאי להשכיר שהרי אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל קרקע שבעלה עמה אין אומר כן הביא המל"מ מתשובות מהרא"ש דאם קיבל המשכיר דמי השכירות יכול לעכב על השוכר שלא ישכירנו לאחרים, ויש קצת סמך לזה מדברי הרמב"ם (פכ"ג ממכירה ה"ח) יעו"ש ובמל"מ, ואין הס' הח"י לעיין בו אלא דכפי שהוא מובא במל"מ נראה לכאורה דמשאיל שאינו מקבל שכירות דמי בזה למשכיר שקיבל דמי שכירותו ויכול לעכב תמיד על השואל שלא ישאילנו לאחרים אפילו להרמב"ם וא"כ כיון שאין להשואל רשות כלל להשאיל את הקרקע לאחרים מפני עכוב המשאיל גם בע"ח אינו יכול לגבות הימנה דא"ל אין רצוני כו'. איברא דהראב"ד שם (בהלכות שכירות) כתב דטעם היש מי שהורה הוא שיש בני אדם המחריבים בית בדירתם, ולפ"ז נראה דרק בבתים שייך לומר כן ולא בשאילת מקום רק להחזקת סיכין שאינו יכול להחריב הקרקע כלל, [ועיי' בדרישה (סי' שט"ז סק"א)], אבל מדברי המרדכי ב"ב (סי' תקכ"ט) נראה דאין חילוק דהא הביא ראי' ממ"ש מאי בעית בהאי ארעא יעו"ש. אך דברי המרדכי בראייתו מרפסן איגרי וכבר כתב עליהם הב"י (ס שי"ב) שהם דחויים למתבונן בהם. אולם זהו רק מצד הטעם דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דע"ז י"ל דבקרקע לא אמרינן הכי כמ"ש, אבל מטעם אחר יש להסתפק בשואל שלא יהא רשאי להשאיל גם בקרקע אע"ג דשוכר רשאי להשכיר. דבשכירות לא עביד המשכיר נייח נפשי' דשוכר אלא לטובתי הוא מתכוין בכדי לקבל שכרו, ולכן אינו יכול לעכב מלהשכירו לאחרים כשמשלמים לו שכרו כל היכא קין לומר אין רצוני כו', משא"כ בשאלה שאין שום הנאה למשאיל אלא דעביד נייח נפשי' דשואל אפשר דמצי אמר לי' לדידך עבידנא נייח נפשיך ולא לאחריני, ומכש"כ בע"ח שנוטל גם בע"כ דשואל אפשר דמצי משאיל למימר אדעתא דהכי לא שאילתיך, דוגמת ההיא דקיי"ל בשו"ע יו"ד (סי' רנ"ג סי"ב) דמי שנתנו לו צדקה אין בעלי חובות יכולים להפרע ממנו ממה שגבה בצדקה וכתב בב"י משם המרדכי הטעם דאנן סהדי דזה לא נתן לו אדעתא שיפרע חובותיו, ואפילו להחולקים התם וס"ל דהוי ככל מתנה דעלמא י"ל דהכא עדיפא דהגוף נשאר של משאיל ורק לתשמיש לזמן השאילו. ואם נתפוס כן יהא מוכח מסוגיין כהמהרי"ט דלא בעינן דוקא שתהא הקרקע ראויה לגבייה ולא פלוג רבנן, דהא אמרינן אפילו השאילו מקום לתנור ולכירים כותבין עליו פרוזבול ואין לומר דזה קאי רק אדלעיל מינה אם אין לו מזכהו בתוך שדהו כל שהוא וכמה כל שהוא ארחב"א א"ר אפילו קלח של כרוב וע"ז אר"י אפילו השאילו מקום לתנור ולכירים, ואיהו גופי' שפיר מצי גבי מזה דאינו מקפיד על עצמו, אבל לבע"ח דעלמא באמת אין כותבין פרוזבול על קרקע שאולה מאחרים, דז"א חדא דאין הלשון משמע כן דאי קאי רק אדלעיל מינה לא הו"ל לסיים כותבין עליו פרוזבול ועוד דמאי פריך עלה איני והתני הלל אין כותבין פרוזבול אלא על עציץ נקוב בלבד נקוב אין שאינו נקוב לא אמאי והא איכא מקומו ומאי פירכא היא דילמא מיירי הלל לבע"ח דעלמא שאין כותבין פרוזבול מצד הקרקע השאולה אלא מצד גוף העציץ ובעינן נקוב דוקא, אע"כ דאין לחלק בזה וגם בבע"ח דעלמא כותבין עלי' פרוזבול או דר"י מיירי נמי בבע"ח דעלמא:
ולכאורה ש"ס ערוך הוא בב"ק (דף קי"ב ע"א) הניח
להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה, הרי שבניו יורשין זכות שהי' לאביהם בה ולא מצי משאיל למימר לאבוכין בעינא להשאיל ולא לכון וה"נ בבע"ח. אבל יש לדחות קצת ראי' זו דבההיא סוגיא בלא"ה נמי קשה, דהא פרה מטלטלין היא ובמטלטלין לכו"ע אין השואל רשאי להשאיל מטעם אין רציני כו' ולא הי' להשואל שום זכות להשאילה לאחרים וא"כ לכי מת היאך יירשו בניו זכות שלא הי' לו לעצמו, ואמאי לא יאמר המשאיל ליורשיו אין רציני שיהא פקדוני בידכם. וסליק אדעתאי למימר דבאמת אם בא המשאיל לתבוע מהם בתוך ימי שאלתה מחוייבין להחזיר לו דאמר להו אין רצוני כו', אלא דכל זמן שלא תבען משתמשין בה, דע"ז לא שייך עכוב מצד המשאיל מטעם אין רצוני כו', דע"כ לא שייך טעם זה אלא כשהשואל חי ויכול לשומרה בעצמו אז אמרינן דקפיד המשאיל שלא ימסרנה ביד אחר אלא ישמרנה הוא, אבל הכא כי מה שואל וע"כ נשארה הפרה ביד אחר אם ורצה המשאיל ואם לא ירצה שוב לא שייך לומר דקפיד המשאיל ואמר אין רצוני כו', וכיון דאזל טעם זה ממילא בניו משתמשין בה. אבל ז"א שהרי כתב עלה הרא"ש בב"ק שם וז"ל ונראה לי דבסתם איירי אבל אם המשאיל אמר ליתומים פרה זו השאלתי לאביכם החזירוה לי או קבלו עליכם אונסין כדין שואל הדין עם המשאיל עכ"ל, משמע דכשמקבלין עליהם אונסין אינו יכול להוציא מידם ובלא"ה נמי קשה לומר כן ואין להאריך בו. ולכן הי' נראה לומר דמיירי בבנים הסמוכים אצל אביהם דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ומעיקרא כי אושלי' אדעתא דהכי אושלי' שיתעסקו בניו וישמרוה והי' לו רשות להשאילה לבניו אלו ולהכי כי מיית יורשין בניו זכות זה. אח"ז
- (איתא לעשה זו, [ואף דשביעית בזה"ז דרבנן ואפשר לומר דהם אמרו והם אמרו, מ"מ כיון דהדרינן בתר טעמא דפרוזבול הוי כלא עבר הלאו ופ"ז סמכו בתקנתם דעולה זו מצאו בו ע"כ צריכין למישכח טעמא דלא עבר גם אעשה ואל"ה למה לן גם לטעמא דלא עבר אלאו], ואפשר דמה"ט נד הר"ש מטעמו של הרא"ם ז"ל. ולהרא"ם אפשר לומר דרבנן לא גזרו אלא אלאו דלא יגוש אבל בעשה לא חייבוהו כלל. וכ"ת דזה לא יתכן למ"ש הרא"ם עצמו שם דחוב שעבר עליו שביעית אינו רשאי לוה לעכבו אלא ע"פ מלוה שכל זמן שלא השמיטו מלוה חייב לפרוע אלא לוה יזמין מלוה לדין שישמיט לו חובו כאשר צוה היוצר וב"ד יחייבו למלוה לומר משמט אני כו' ואם אינו רוצה המלוה לומר משמט אני יכפיהו ב"ד דכיפין על מ"ע, ואי אמרת דלא חייבוהו חכמים בזה"ז בעשה דשמוט ממילא אין החוב נשמט כלל, י"ל דבאמת לא אסרו אלא שלא לתובעו [ומה שאין הלוה מחויב לשלם הוא משום שוא"ת או הפקר ב"ד כדאמרינן בסוגיין (דף ל"ו ע"ב)] ותקנו פרוזבול כי היכי דיוכל לתובעו ולא יעבור אאיסור נגישה. אולם לרבא דאמר התם הפקר ב"ד הפקר ופירש"י דטעם זה הוי אפילו לרבנן דאמרי שביעית בזה"ז דאורייתא קשה, דכיון דמהדרינן למצוא עילה בפרוזבול דלא עבר אלאו עלינו למצוא טעם שלא יעבור גם אעשה דהא בשביעית דאורייתא בודאי איכא עשה, וטעמו של הרא"ם לא סגי אעשה כמ"ש. איברא די"ל דהרא"ם לא מפרש כרש"י דלרבא מהני פרוזבול גם למאן דסבר שביעית בזה"ז דאורייתא, אלא רבא נמי מוקי לה באביי דרבי היא דשביעית בזה"ז דרבנן אלא דלאביי הוי הפעם משום שוא"ת ולרבא משום הפקר ב"ד, ולפ"ז יהא מוכח דלפירש"י מיהא א"א לומר כטעמו של הרא"ם. אולם גם לפירש"י יש לדחוק, די"ל דרבא סבר נמי טעמא דאביי שוא"ת והעיקר הוצרך להפקר ב"ד רק למ"ד שביעית בזה"ז דאורייתא, ועל ביטול עשה דשמוט לא הוצרכו למצוא עילה בתקנת פרוזבול דיש כח ביד חכמים לעקור בשוא"ת והוצרכו למצוא עילה רק ללאו דלא יגוש וע"ו סגי בטעמו של הרא"ם, ואין להאריך בזה. ואולי י"ל עוד דכל היכא דליכא לאו דלא יגיש ליכא גם לעשה דשמוט וניחא דברי הרא"ם בפשיטות. ואגב אורחא אעיר דלשי' הרא"ם דאין הלוה נפטר מן החוב אלא אם המלוה משמט וכ"ד כופין אותו על מ"ע זו, יש להעיר בזה"ז דאין ב"ד כופין על מצוה דרבנן לשי' רש"י, עיי' תוס' כתובות (דף פ"ז ע"א ד"ה פריעת) ובשמ"ק שם:)** מצאתי בנתה"מ (סי' שמ"א סק"ג) שעמד בקושייתנו הנ"ל ותי' נמי דמיירי בבניו הסמוכים אצלו כמ"ש. והשתא יש לדחות קצת ראייתנו די"ל דלעולם לבע"ח מצי למימר לדידך לא בעינא להשאיל והכא בבניו הסמוכים אצלו שאני דהוי כנתרצה מעיקרא אולם בתירוץ זה דמיירי בבניו הסמוכים אצלו עדיין לא נתקררה דעתי, דנהי דבגמ' וכן בשו"ע שם ס"ג דקתני הניח להם אביהם איכא למימר הכי, אבל בשו"ע שם סעיף א' וכן ברמב"ם (פ"א משאלה הלכה ה') הרי פסק בסתמא שאם מת השואל הרי היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן ומשמע דגם ביורשין דעלמא דינא הכי ולאו דוקא בנים סמוכין אצלו, וצע"ג:
עכ"פ מן האמור נראה פשוט דממטלטלין שאולין אין בע"ח
גובה דאמר לי' משאיל אין רצוני כו'. ואם נתפוס כמ"ש דאין כותבין פרוזבול אלא על קרקע הראויה לגבייה יצא לן לדינא, דאף דבקרקע אין אומרין אין רציני כו' מ"מ נ"מ להשאיל לו עציץ נקוב דמנח אסיכי כדמוקי הש"ס שמצד הקרקע שתחתיו א"א לכתוב פרוזבול ואנו באין לכתוב רק מצד העציץ גופי' שאין כותבין, דהאי עציץ אע"ג דדינו כקרקע מ"מ מיטלטל הוא ואפשר לכלותו ולהבריחו ואין בע"ח יכול לגבות הימנו דא"ל משאיל אין רצוני כו' [וכגון שהי' מונח שלא בחצירו של בעל העציץ], וכיון שאינו ראוי לגבייה אין כותבין עליו פרוזבול, והוא תלוי בחקירתנו הנ"ל אם בעינן ראוי לגבייה דוקא:
ז
ז) אח"ז האיר ה' את עיני וראיתי שמקצת מהדברים באות
הקודם עתיקים הם וממקור הראשונים יהלכון יב"ה שזכיתי לכוון לדעת רבותינו ז"ל. דראיתי במח"א (הל' שכירות סי' י"ט) שהביא בענין זה תשובת הרשב"א (סי' אלף קמ"ה) ועיינתי בגוף דברי הרשב"א ותאורנה עיני, וז"ל ואפילו השוכר בית מחבירו יכול הוא להשכיר לאחרים ולא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר ואין השואל רשאי להשאיל אלא במטלטלין ובמטלטלין שאין דרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עמהם מפני שאפשר להבריחם ואינו רוצה שיהו מטלטליו אצל אחרים כו', אבל מטלטלין שאין עשויין להבריח שדרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עמהם משכיר ומשאיל לאחרים, וזהו שאמרו בפ' השוכר את האומנין השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך כו' ותנן בפ' אחרון של מע"ש ומייתינן לה בפ"ק דב"מ מעשה בר"ג וזקני כו' אר"י כו' ומקומו מושכר לי כו', ולא בשכירות בלבד אמרו אלא אפי' בשאלה שלא תאמר מי שהשאיל לא הי' בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה, דגרסינן בפ' אלו נערות הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, וגרסינן בגיטין פ' השולח אר"י השאילו מקום לתנור וכירה כותבין עליו פרוזבול ואם איתא דכל משאיל בין במטלטלין בין בקרקע לא השאיל אלא לזה בלבד היאך כותבין עליו פרוזבול והלא זה כמו שהתנה בפירוש שלא יהא רשאי להשאילו ולהשכירו וליתנו לאחר וכל שאינו ראוי לגבותו בחובו אין כותבין עליו פרוזבול עכ"ל, ודברים אלו האחרונים חזרו ונשנו ע עוד בסי' אלף קמ"ג יעו"ש. הרינו למדין א) דבעינן בפרוזבול ראוי לגבות דוקא, ונסתרו דברי המהרי"ט דגם בלא עשה קנין כותבין פרוזבול [אך לשי' הרא"ם שהבאנו למעלה אות ה' בהגה"ה שאין טעם פרוזבול לפי שהוא כגבוי י"ל דניחא]. ב) דאין חילוק בין שואל לשוכר וכל שאין טעם דאין רצוני כו' משאילו לאחרים ואין אומרין שלזה עשה חסד ולא לאחר ואפילו בע"ח גובה. ובמימרא דפרה שאולה לא איתפריש דעתו אמאי לא אמר אין רצוני כו' אי משום סמוכים אצל אביהם דעל דעתם מפקיד אי בשדרכו להשאיל גם להם. ובמח"א שם ר"ל דכוונת הרשב"א נראית מתוך דבריו דסתם בהמה עומדת להשאילה ולהשכירה לאחרים ומשו"ה א"י לומר אין רצוני כו' ותמה ע"ז מפ' המפקיד, ושוב ר"ל דמסתייע ממימרא זו רק לענין שאין אומרין שלזה רצה לעשות חסד ולא לאחר אבל על מה שאינו אומר אין רצוני כו' יתרץ בסמוכין אצלו, ודחה דא"כ אין ראי' שאין אומרין שלזה עשה חסד ולא לאחרים דשאני התם דכל המשאיל על דעת אשתו ובניו היא משאיל, והוא כמ"ש למעלה בדברינו. אבל נראה דהרשב"א לא מסתבר לי' לחלק בזה לענין סברא זו דמ"מ שייך גם לגבייהו הך סברא דרק בחיי אביהם רצה לעשות חסד והעיקר בשבילו ולא להם עצמם, ופשוט הוא:
והמח"א שם הביא משם המרדכי (והוא בב"ק פ' הגוזל
בתרא סי' קמ"ו) דיתומים משתמשין בה משום דכל המפקיד על דעת אשתי ובניו הוא מפקיד, [עיי' כש"ך סי' רצ"א ס"ק כ"ז ובקצה"ח שם סק"ו], ודקדק ע"ז דא"כ לא הוה להו לפוסקים לאישתמוטי ולומר דיורשים שאמרו היינו בניו ובני ביתו ולא אחרים, והוא כמש"ל בדברינו. והמח"א מדידי' חידש לומר דמה שאמרו אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר היינו לכתחלה אבל אם עבר והשאיל והשכיר מה שעשה עשוי דאין זה הטעם דאין רצוני קפידא גמורה להוציא מיד השני והביא ראי' ממ"ש הרי"ף פ' המפקיד דשומר שמסר לשומר ואיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחא ונאנסה לא מיחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא לי' את מהימנת כו', ואע"ג דאמר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר הני מילי לכתחלה אבל דיעבד אע"ג דאינו רשאי אי איכא סהדי דלא פשע לא מחייבינן לי', דהא גבי השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה כיון דליכא פשיעותא לא מיחייב שוכר לשלומי, ושמעינן מינה דלא ס"ל כר"מ דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן. ואני תמה מאי סייעתא היא, דגזלן בודאי לא מיקרי משום דגוף התשמיש לא גזל מן הבעלים דאותו זכות השימוש קנוי לשוכר אלא שעבר ע"ד בעה"ב ולא נעשה גזלן בשביל הכי בדיעבד, אבל מה זה ענין לשלא יוכלו הבעלים להוציאו משואל שני הרי
- (איתא לעשה זו, [ואף דשביעית בזה"ז דרבנן ואפשר לומר דהם אמרו והם אמרו, מ"מ כיון דהדרינן בתר טעמא דפרוזבול הוי כלא עבר הלאו ופ"ז סמכו בתקנתם דעולה זו מצאו בו ע"כ צריכין למישכח טעמא דלא עבר גם אעשה ואל"ה למה לן גם לטעמא דלא עבר אלאו], ואפשר דמה"ט נד הר"ש מטעמו של הרא"ם ז"ל. ולהרא"ם אפשר לומר דרבנן לא גזרו אלא אלאו דלא יגוש אבל בעשה לא חייבוהו כלל. וכ"ת דזה לא יתכן למ"ש הרא"ם עצמו שם דחוב שעבר עליו שביעית אינו רשאי לוה לעכבו אלא ע"פ מלוה שכל זמן שלא השמיטו מלוה חייב לפרוע אלא לוה יזמין מלוה לדין שישמיט לו חובו כאשר צוה היוצר וב"ד יחייבו למלוה לומר משמט אני כו' ואם אינו רוצה המלוה לומר משמט אני יכפיהו ב"ד דכיפין על מ"ע, ואי אמרת דלא חייבוהו חכמים בזה"ז בעשה דשמוט ממילא אין החוב נשמט כלל, י"ל דבאמת לא אסרו אלא שלא לתובעו [ומה שאין הלוה מחויב לשלם הוא משום שוא"ת או הפקר ב"ד כדאמרינן בסוגיין (דף ל"ו ע"ב)] ותקנו פרוזבול כי היכי דיוכל לתובעו ולא יעבור אאיסור נגישה. אולם לרבא דאמר התם הפקר ב"ד הפקר ופירש"י דטעם זה הוי אפילו לרבנן דאמרי שביעית בזה"ז דאורייתא קשה, דכיון דמהדרינן למצוא עילה בפרוזבול דלא עבר אלאו עלינו למצוא טעם שלא יעבור גם אעשה דהא בשביעית דאורייתא בודאי איכא עשה, וטעמו של הרא"ם לא סגי אעשה כמ"ש. איברא די"ל דהרא"ם לא מפרש כרש"י דלרבא מהני פרוזבול גם למאן דסבר שביעית בזה"ז דאורייתא, אלא רבא נמי מוקי לה באביי דרבי היא דשביעית בזה"ז דרבנן אלא דלאביי הוי הפעם משום שוא"ת ולרבא משום הפקר ב"ד, ולפ"ז יהא מוכח דלפירש"י מיהא א"א לומר כטעמו של הרא"ם. אולם גם לפירש"י יש לדחוק, די"ל דרבא סבר נמי טעמא דאביי שוא"ת והעיקר הוצרך להפקר ב"ד רק למ"ד שביעית בזה"ז דאורייתא, ועל ביטול עשה דשמוט לא הוצרכו למצוא עילה בתקנת פרוזבול דיש כח ביד חכמים לעקור בשוא"ת והוצרכו למצוא עילה רק ללאו דלא יגוש וע"ו סגי בטעמו של הרא"ם, ואין להאריך בזה. ואולי י"ל עוד דכל היכא דליכא לאו דלא יגיש ליכא גם לעשה דשמוט וניחא דברי הרא"ם בפשיטות. ואגב אורחא אעיר דלשי' הרא"ם דאין הלוה נפטר מן החוב אלא אם המלוה משמט וכ"ד כופין אותו על מ"ע זו, יש להעיר בזה"ז דאין ב"ד כופין על מצוה דרבנן לשי' רש"י, עיי' תוס' כתובות (דף פ"ז ע"א ד"ה פריעת) ובשמ"ק שם:)** מצאתי בנתה"מ (סי' שמ"א סק"ג) שעמד בקושייתנו הנ"ל ותי' נמי דמיירי בבניו הסמוכים אצלו כמ"ש. והשתא יש לדחות קצת ראייתנו די"ל דלעולם לבע"ח מצי למימר לדידך לא בעינא להשאיל והכא בבניו הסמוכים אצלו שאני דהוי כנתרצה מעיקרא אולם בתירוץ זה דמיירי בבניו הסמוכים אצלו עדיין לא נתקררה דעתי, דנהי דבגמ' וכן בשו"ע שם ס"ג דקתני הניח להם אביהם איכא למימר הכי, אבל בשו"ע שם סעיף א' וכן ברמב"ם (פ"א משאלה הלכה ה') הרי פסק בסתמא שאם מת השואל הרי היורשים משתמשים בשאלה עד סוף הזמן ומשמע דגם ביורשין דעלמא דינא הכי ולאו דוקא בנים סמוכין אצלו, וצע"ג:
עכ"פ מן האמור נראה פשוט דממטלטלין שאולין אין בע"ח
גובה דאמר לי' משאיל אין רצוני כו'. ואם נתפוס כמ"ש דאין כותבין פרוזבול אלא על קרקע הראויה לגבייה יצא לן לדינא, דאף דבקרקע אין אומרין אין רציני כו' מ"מ נ"מ להשאיל לו עציץ נקוב דמנח אסיכי כדמוקי הש"ס שמצד הקרקע שתחתיו א"א לכתוב פרוזבול ואנו באין לכתוב רק מצד העציץ גופי' שאין כותבין, דהאי עציץ אע"ג דדינו כקרקע מ"מ מיטלטל הוא ואפשר לכלותו ולהבריחו ואין בע"ח יכול לגבות הימנו דא"ל משאיל אין רצוני כו' [וכגון שהי' מונח שלא בחצירו של בעל העציץ], וכיון שאינו ראוי לגבייה אין כותבין עליו פרוזבול, והוא תלוי בחקירתנו הנ"ל אם בעינן ראוי לגבייה דוקא:
ז
ז) אח"ז האיר ה' את עיני וראיתי שמקצת מהדברים באות
הקודם עתיקים הם וממקור הראשונים יהלכון יב"ה שזכיתי לכוון לדעת רבותינו ז"ל. דראיתי במח"א (הל' שכירות סי' י"ט) שהביא בענין זה תשובת הרשב"א (סי' אלף קמ"ה) ועיינתי בגוף דברי הרשב"א ותאורנה עיני, וז"ל ואפילו השוכר בית מחבירו יכול הוא להשכיר לאחרים ולא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר ואין השואל רשאי להשאיל אלא במטלטלין ובמטלטלין שאין דרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עמהם מפני שאפשר להבריחם ואינו רוצה שיהו מטלטליו אצל אחרים כו', אבל מטלטלין שאין עשויין להבריח שדרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עמהם משכיר ומשאיל לאחרים, וזהו שאמרו בפ' השוכר את האומנין השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך כו' ותנן בפ' אחרון של מע"ש ומייתינן לה בפ"ק דב"מ מעשה בר"ג וזקני כו' אר"י כו' ומקומו מושכר לי כו', ולא בשכירות בלבד אמרו אלא אפי' בשאלה שלא תאמר מי שהשאיל לא הי' בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה, דגרסינן בפ' אלו נערות הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, וגרסינן בגיטין פ' השולח אר"י השאילו מקום לתנור וכירה כותבין עליו פרוזבול ואם איתא דכל משאיל בין במטלטלין בין בקרקע לא השאיל אלא לזה בלבד היאך כותבין עליו פרוזבול והלא זה כמו שהתנה בפירוש שלא יהא רשאי להשאילו ולהשכירו וליתנו לאחר וכל שאינו ראוי לגבותו בחובו אין כותבין עליו פרוזבול עכ"ל, ודברים אלו האחרונים חזרו ונשנו ע עוד בסי' אלף קמ"ג יעו"ש. הרינו למדין א) דבעינן בפרוזבול ראוי לגבות דוקא, ונסתרו דברי המהרי"ט דגם בלא עשה קנין כותבין פרוזבול [אך לשי' הרא"ם שהבאנו למעלה אות ה' בהגה"ה שאין טעם פרוזבול לפי שהוא כגבוי י"ל דניחא]. ב) דאין חילוק בין שואל לשוכר וכל שאין טעם דאין רצוני כו' משאילו לאחרים ואין אומרין שלזה עשה חסד ולא לאחר ואפילו בע"ח גובה. ובמימרא דפרה שאולה לא איתפריש דעתו אמאי לא אמר אין רצוני כו' אי משום סמוכים אצל אביהם דעל דעתם מפקיד אי בשדרכו להשאיל גם להם. ובמח"א שם ר"ל דכוונת הרשב"א נראית מתוך דבריו דסתם בהמה עומדת להשאילה ולהשכירה לאחרים ומשו"ה א"י לומר אין רצוני כו' ותמה ע"ז מפ' המפקיד, ושוב ר"ל דמסתייע ממימרא זו רק לענין שאין אומרין שלזה רצה לעשות חסד ולא לאחר אבל על מה שאינו אומר אין רצוני כו' יתרץ בסמוכין אצלו, ודחה דא"כ אין ראי' שאין אומרין שלזה עשה חסד ולא לאחרים דשאני התם דכל המשאיל על דעת אשתו ובניו היא משאיל, והוא כמ"ש למעלה בדברינו. אבל נראה דהרשב"א לא מסתבר לי' לחלק בזה לענין סברא זו דמ"מ שייך גם לגבייהו הך סברא דרק בחיי אביהם רצה לעשות חסד והעיקר בשבילו ולא להם עצמם, ופשוט הוא:
והמח"א שם הביא משם המרדכי (והוא בב"ק פ' הגוזל
בתרא סי' קמ"ו) דיתומים משתמשין בה משום דכל המפקיד על דעת אשתי ובניו הוא מפקיד, [עיי' כש"ך סי' רצ"א ס"ק כ"ז ובקצה"ח שם סק"ו], ודקדק ע"ז דא"כ לא הוה להו לפוסקים לאישתמוטי ולומר דיורשים שאמרו היינו בניו ובני ביתו ולא אחרים, והוא כמש"ל בדברינו. והמח"א מדידי' חידש לומר דמה שאמרו אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר היינו לכתחלה אבל אם עבר והשאיל והשכיר מה שעשה עשוי דאין זה הטעם דאין רצוני קפידא גמורה להוציא מיד השני והביא ראי' ממ"ש הרי"ף פ' המפקיד דשומר שמסר לשומר ואיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחא ונאנסה לא מיחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא לי' את מהימנת כו', ואע"ג דאמר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר הני מילי לכתחלה אבל דיעבד אע"ג דאינו רשאי אי איכא סהדי דלא פשע לא מחייבינן לי', דהא גבי השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה כיון דליכא פשיעותא לא מיחייב שוכר לשלומי, ושמעינן מינה דלא ס"ל כר"מ דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן. ואני תמה מאי סייעתא היא, דגזלן בודאי לא מיקרי משום דגוף התשמיש לא גזל מן הבעלים דאותו זכות השימוש קנוי לשוכר אלא שעבר ע"ד בעה"ב ולא נעשה גזלן בשביל הכי בדיעבד, אבל מה זה ענין לשלא יוכלו הבעלים להוציאו משואל שני הרי
כיון דקפיד הוי כהתנה. ובאמת בסי' ו' מהל' שאלה מסיק המח"א עצמו דהעיקר דיכולין הבעלים למחות ולהוציא מידו של שואל שני. ואולי י"ל דיורשין שאני ומשו"ה משתמשין בה דכיון דהשאילו לזמן קצוב כדפירש"י ואפשר שימות ולא ישלים הזמן והדבר ידוע שתשאר ביד יורשין משו"ה חשוב כאילו מעיקרא אדעתא דהכי אושלי', וניחא נמי ביורשין דעלמא ואפילו שלא בבניו הסמוכים, משא"כ כשהוא תי ויכול להשלים זמנו ובע"ח בא לגבות הימנה ועד"ז יוסבר מ"ש בשמ"ק כתובות (דף ל"ד ע"ב) דאפילו נימא סתם שאלה ל' יום איכא למימר הני מילי לגבי דידי' אבל מת לא אמרינן הכי לגבי יורשין ולא ישתמשו אלא בזמן דפריש אביהם להדיא. ולהנ"ל הוא מוסבר יפה דדוקא בדאיכא הוכחת הזמן מותרין להשתמש אבל כשאין הוכחת הזמן אדרבא אמרינן אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר, ועיי' בחי' הריטב"א לכתובות שם. ויש להאריך טובא בכל זה ומקום הנחתי:
יתר דברי כת"ר אניח לעת אחרת להשיב עליהם אי"ה.
והי' שלום וברכה לכת"ר כנפשו ונפש ידידו הדוש"ת:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |