אולם המשפט
==
אולם המשפט הלכות שאלה
סימן ש"מ
סעיף א' בהג"ה
אבל אם אירע האונס מכח המשאיל פטור, ולכן מי שיש לו משכון אצל עו"ג והשאילו לחבירו ליקח עליו עוד מעות ונשרף המשכון פטור השואל. עי' נתיבות (ס"ק א') שנתקשה דלהוי כישב עם חבירו על ספסל של חבירו, דודאי הוי שואל על חלקו והוא בשותפות עם המשאיל ע"ש. ולענ"ד י"ל דבאמת בשביל מה שלוה עכשיו ע"י משכונו אין בזה דין שאלה כלל, דכיון דקיי"ל דאין עו"ג קונה משכון, וא"כ מה שלוה בשבילו לא הוי אלא כשאלה ליראות בה, דקיי"ל דאין דינו כשואל להתחייב באונסין כמבואר לקמן סי' שמ"ו (סעיף י', ע"ש בסמ"ע ס"ק ט"ז), אלא דעיקר השאלה לא הוי אלא בשביל שאם לא ישלם יהי' נחלק להעו"ג לגמרי, והוי כעין דאמרי' (סי' קפ"ו סעיף א') גבי לוקח כלי מבית האומן לשגרן לבית חמיו, דכתבו שם קצת פוסקים (סמ"ע שם ס"ק ב') דהטעם דחייב באונסין דהוי כשואל מעכשיו. וא"כ הרי באמת מבואר שם (סעיף ב') דאינו אלא בהנאת לוקח לבד אבל בהנאת שניהם לא מיחשב מתחילה כשואל ע"ש. ואף דהנאת שניהם דהתם היינו דגם המוכר יש לו הנאה ממה שזה לוקח, אבל כאן מההלואה של השואל אין לו שום הנאה, מ"מ ודאי דנראה מהסברא דכיון דאין אנו מחייבים אותו אלא משום סופו כל שאין הלקיחה לגמרי רק בשבילו אין לחייבו, וצ"ע.
שם
והוא שלא ישנה לעשות מלאכה אחרת חוץ ממה ששאלה בשבילה, שאם שינה אפי' לקלה כו'. עי' סמ"ע (ס"ק ד') דנתקשה דכיון דמותר לשנות לקלה לכתחילה למה יתחייב, ולקמן סי' שמ"ב (סעיף א') מבואר דאפי' השאילו לאחר פטור במתה מחמת מלאכה אם יש לו עדים. ולענ"ד ע"פ מה שכתב הרמב"ן (ב"מ צ"ו ב') הביאו הש"ך ס"ק ה', דלהכי פטור שואל במתה מחמת מלאכה אע"ג דחייב בכל אונסין ובמתה מאלי' אע"ג דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם ואפ"ה השואל הוא חייב, דבמתה מחמת מלאכה המשאיל פשע שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה כו'. והנה ודאי לאו דוקא שפשע המשאיל, אלא אפי' היתה עושה מלאכה זו תמיד והי' ראוי' לה גם עכשיו לפי האומד ועכשיו נאנסה מחמת מלאכה זו אפ"ה פטור השואל, ועיקר דבריו דבזה תלינן האונס על המשאיל, וחיוב השואל באונסין אינו אלא באונסין סתמא, אבל כשהאונס בא מחמת המשאיל ולתא דידי' גרם לא נתחייב. וא"כ לפ"ז נראה לי פשוט לדמותו לההיא דלעיל גבי חוכר, דבמכת מדינה קיי"ל (בסי' שכ"ב סעיף א') דמנכה לו מחכורו דתלינן דמזלא דמשכיר גרם, ואפ"ה אמרינן (שם סעיף ב') דא"ל זרע חטים וזרע שעורים הוי פסידא דשוכר, אע"ג דקיי"ל שם (סי' שכ"ד סעיף א') בהדיא דחטים יזרענה שעורים, אפ"ה אחריות האונס היא לדידי', והכא נמי אף דמותר לשנות מ"מ לא מיקרי בזה לתא דמשאיל גרם, והוי כשאר אונסין דהוי ברשות שואל, וזה נכון. אבל מה שעשה בה אחר אותה מלאכה עצמה אין בזה שינוי כלל, וכן משמע גבי חוכר שם ודו"ק.
סעיף ג'
השואל בהמה לילך בה דרך ידוע ובאו עליו ליסטים באותה הדרך כו' חשוב מתה מחמת מלאכה, ויש חולקים. וכבר הכריעו האחרונים (ש"ך ס"ק ה') כהחולקים. וכן נראה לענ"ד מדאמרי' בריש פרק המפקיד (ב"מ ל"ד א') דמתה מחמת מלאכה לא שכיחא ע"ש, ואי ס"ד דגם בכה"ג חשוב מחמת מלאכה, ודאי דזה אינו לא שכיח יותר משאר אונסין דחשיב שם שכיח גבי שומר שכר ע"ש. ועוד נראה לי ראי' ברורה מהשוכר את האומנין (ב"מ פ"א ב'), גבי הנהו תרי דהוי קמסגי באורחא מטו לנהרא שקלי' לסדינא דחברי' ושטפוה מיא וחייבו רבא, ורבנן לא אקשו לי' אלא משום שאלה בבעלים ע"ש, ומדלא אמר פשע בה משמע דלא הי' בפשיעה, וכן מוכח עוד ע"כ דהא לקמן צ"ז (א') בעי למפשט מהא דאיכסיף שם רבא דסבר פשיעה בבעלים פטור ודחי לה, ולא אייתי הא דהכא, וע"כ דהכא לא הוה בפשיעה, ואפ"ה חייבו, אף דלהאי נהרא אושלי', וע"כ דאפי' בכה"ג לא חשיב מתה מחמת מלאכה, ולענ"ד זה ראי' גדולה.
שם בהג"ה
אבל לא הרגיש מיד לא יוכל לישבע. עי' ש"ך (ס"ק ז') דהמחבר השמיט זה לפי שכתב בבית יוסף (סעיף ה', בבדק הבית) דהוא תמוה, דלמה יתחייב בספק. והש"ך הכריע כהרב, משום דשפיר מחויב בכאן מספק, דהוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. אמנם באמת צריך להבין, מאי שנא מהא דסי' רצ"ב ש"ך ס"ק כ"ה גבי ספק נאבד שלו או של חבירו, דכתב בעצמו דלא הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם דנשבע דנאבד ותלינן בשל חבירו ע"ש, והכא נמי למה לא סגי כשישבע שמתה בדרך ונתלה שמתה מחמת מלאכה. ובסי' רצ"א (ס"ק מ"ד) נסתייע בסברא זו מדברי התרומת הדשן (סי' של"ג) שהביא שם בס"ק י"ב דכתב דאם השומר אינו יודע אם נאבד באונס או בפשיעה חייב, דהוי מחויב שבועה וא"י לישבע ע"ש. ובאמת לענ"ד אינו מוכרח, דודאי פקדון ברשותא דמרי' קאי וכל ספק שנולד בו ברשות המפקיד קאי, אמנם נראה ברור דזה דוקא בספק הנולד לבי"ד בלא טענותיהם, אבל בההיא דתרומת הדשן ספק אם בפשיעה או באונס, קיי"ל בכל דוכתא דאונס לא שכיח, וכעין שכתב התוס' בריש כתובות (ט' א' ד"ה ואי) דזנות תלינן דהוא ברצון ולא באונס, וכן קיי"ל (סי' ק"ח סעיף ד') דלא טעני' נאנסו ליתומים דלא שכיח, וא"כ כ"ז שא"י לישבע שהוא באונס מחזקינן שהוא בפשיעה, אבל בהא דהכא בספק אם האונס מחמת מלאכה או שאר אונס, בודאי אין לתלות בזה יותר מבזה, ולא מחייב מספיקא. וע'י לעיל סוף סי' ש"ג (סעיף י') גבי רועה שהניח עדרו ובא ארי וטרף, דכתב הרמב"ם (פ"ג שכירות ה"ח) דמסתם חייב דשמא הי' יכול להציל, וכתב הבית יוסף (סעיף ח') בטעמו דהוא שכיח שיהי' יכול להציל ע"י רועים ומקלות, והשיג עליו הש"ך (ס"ק י') דאי"צ לזה, אלא דחייב מספק משום דאינו יוכל לישבע ע"ש. ואזלי לשיטתם כאן. ובסמ"ע שם (ס"ק י"א) נראה דמסכים לדברי הבית יוסף, וכתב דבשומר חנם דאי"צ לשכור בודאי דלא שכיח שיהי' מצוי רועים ומקלות בחנם. וגם זה נראה דלא דמי לההיא דהתרומת הדשן דאינו יודע אם נאבד בפשיעה דחייב כנ"ל, דכיון דהאונס נודע אלא דיש להסתפק שמא יכול להציל בודאי אינו ראוי להסתפק בזה אלא בשכיח ודו"ק .
סעיף ח'
שלחה ביד עבדו הכנעני אפי' א"ל המשאיל שלח כו'. עי' נתיבות (ס"ק י"ד) דקשה מדלעיל סי' קכ"א (סעיף א') גבי הלואה דא"ל שלח אפי' ביד קטן פטור. ולענ"ד י"ל ע"פ דברי הרמב"ן בחידושיו על ב"ב (קס"ח א') בסוגיא דמשליש שטרו (ד"ה ה"ג א"ר נחמן בתו"ד), דשואל יש לו קנין לחיוב אונסין , וא"כ לא מהני מחילת המשאיל עד שתחזור לרשותו, ובלא"ה הוה כקיבל עליו אונסי פרת חבירו דודאי לא מהני בלא קנין, ולא דמי להלואה דמהני מחילה ומחל לו על תנאי מסירת הקטן, אבל בשאלה צריך קנין לחזרה, ודו"ק.
שם בהג"ה
החזירה ליד אשת המשאיל ונאנסה חייב כו'. עי' סי' צ"ו (סעיף ו' בהג"ה) דנושאת ונותנת בתוך הבית חייב לשלם הלואתה, וכ"כ שם הש"ך (ס"ק ט') בשם הרש"ל (יש"ש ב"ק פ"ח סי' כ"ט) ע"ש. ולפ"ז נראה דכ"ש דנפטר השואל כשהחזיר לידה. אבל צ"ע בסו"ס ק"כ דהביא הש"ך (ס"ק ה') בשם הרש"ל (יש"ש ב"ק פ"ט סי' ל"ט) דפרע הלוה לאשת המלוה לא נפטר, ולכאורה סותרין דברי עצמן בסו"ס צ"ו, דלמה יגרע מלותה, וצ"ע כעת .
סימן שמ"א
סעיף ג'
הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאילתה. עי' סמ"ע (ס"ק ו') שכתב דלא דמי למקבל שמת שמסלק את בניו, דהכא בשאילה יש לו בה קנין הגוף. ושורש דבריו מדברי הרא"ש (ר"פ) [פרק] המקבל דכתב שם (ב"מ פ"ט) סי' ל"ז דאינו ממון להורישו לבניו, ע"ש ובנמוקי יוסף שם (ס"ו א' מדפי הרי"ף, ד"ה ולאו מילתא היא). והנתיבות (ס"ק ד') הקשה על זה, דהא פלגא מלוה ודאי היא קנויה לו יותר משאילה, ואפ"ה מפיק מבניו. [והבין לפום ריהטא דקאי במקבל עיסקא, אבל כונת הסמ"ע למקבל שדה כמש"כ לסי' שכ"ט]. ולא קשיא מידי, דבאמת מבואר בהדיא בריש סי' ע"ג (סעיף ב') דאינו יכול להפקיע מלוה מהיורשים בתוך זמנו וע"ש בסמ"ע (ס"ק ח'), אבל הכא בעיסקא הא מבואר ביו"ד סי' קע"ז סעיף (ל"א) [ל'] דאם המקבל בעצמו ירצה להחזיר הפלגא פקדון ולהרויח בפלגא דמלוה לעצמו אינו יכול, דלא ניתן אלא ע"מ שיתעסק בפקדון, וא"כ כ"ש דהיורשין כיון שנוטל מהם פלגא דפקדון כדין, ממילא ודאי דאין להם שום זכות בפלגא דמלוה ג"כ, כיון דלא ניתן אלא עם הפקדון, אבל בלא תנאי ודאי יורשין זכות אביהן בין בשאלה בין במלוה כיון דהוא קנוי לו, וזה ברור.
שם
ואין חייבין באונסין אפילו נשתמשו, אבל חייבין כשומרי שכר. כתב הנתיבות (ס"ק ה') דהיינו בידעו, אבל בלא ידעו הא פטורים אפילו בטבחוה ואכלוה ע"ש. ובאמת משמע כן דעת הנמוקי יוסף (ב"ק ל"ט א' מדפי הרי"ף, ד"ה מתה), דכתב על זה אבל הראב"ד כתב דאם רצו להשתמש בתורת שאילה חייבין באונסין כשואל, משמע דגם דברי המחייבין כש"ש היינו בידעו ג"כ, דאל"כ אין כאן מחלוקת. אבל לענ"ד דכשנשתמשו בה מדעתם ודאי נכון כשיטת הראב"ד דהם חייבין באונסין. דהא כתב התוס' בר"פ אע"פ (כתובות נ"ו ב' ד"ה הרי) דחיוב השומרים הוא מאומד התורה דאדם רוצה להתחייב בכך ואע"פ שלא פירש, וא"כ מאי שנא איהו מאי שנא בריה, כיון דהוא יורד להשתמש בשל חבירו הרי אומדין דעתו דמתחייב בכך, ומאיזה סברא יהיה יפה כוחם משל אביהם. אלא הא דמחייבים כשומר שכר היינו אפילו בלא ידעו. ומה שהקשה מטבחוה ואכלוה לענ"ד לא קשיא מידי, דהרי בלקח מקח ונמצא בו מום קיי"ל בסי' רל"ב דהוי שומר שכר, ואפ"ה בעשה בו מום אחר שדרכו לעשות קיי"ל (שם סעיף י"ג) דפטור, וע"כ דזה חשוב אונס כיון דאינו עושה אלא מה שדרכו, וא"כ ה"נ בטבחוה שכן דרך בני אדם פטור[ין], ובגניבה ואבידה שפיר חייבין. אלא דלשון השו"ע והרא"ש (ב"ק פ"י סי' א') משמע דאין חייבין באונסין אלא כשזה תובעם להתחייב באונסין, אבל בלא"ה בשביל ידיעתם לחוד לא. וגם בלא ידיעה באמת קשה לחייבם אפילו כשומר שכר, דאפילו במתנה אין מזכין לאדם בלא דעתו ויכול למחות , כ"ש בשמירת שומר שכר. ומכל מקום לכאורה בידעו דעת הראב"ד מוכרחת, וצע"ג.
[שם]
ש"ך סק"ג דשוכר שמת אין בניו שומרי שכר. והנתיבות (ס"ק ו') כתב דלשיטת הפוסקים לעיל סי' של"ד (סעיף א') דשוכר שמת (א"י) [אין צריך] להחזיר שכרו, א"כ השימוש אצלם בחנם ושייך ג"כ הואיל ונהנה מהנה ע"ש. ולענ"ד הוא תמוה, דכיון דבניו זוכין בתשמיש מכח שכירות אביהן, א"כ הרי הוא אצלם בשכירות ולא בחנם, דהרי זה כחפץ שלקח להם אביהם, וא"כ אין לחייבין בשמירה כיון שלא קבלו נטירותא, ודו"ק. (שם) [סעיף ד'] ואם הניח להם נכסים משלמים דמים. עי' ש"ך (ס"ק ו') שכתב ראי' לשיטת הרמב"ם (פ"א שאלה ופקדון ה"ה) לפסוק כלישנא קמא דהחיוב משעת שאילה, דלשיטת הפוסקים כלישנא בתרא, צ"ל ע"כ דס"ל דחשיב פשיעה מה שלא הודיעם, והא קיי"ל (ב"ב ע' ב') גבי שטר כיס היוצא על היתומים דאמרי' אימר מלאך המות הוא דאנסיה ע"ש. ובאמת לפי מה שכתב הרש"ל ביש"ש בפ"י דב"ק סי' ג' דהיכא דידענו דלא הי' ליה שהות להודיעם שהיא שאולה פטורים ע"ש, א"כ פשוט דהתם חיישינן דפרעו ולא היה לו שהות להודיעם, ובכה"ג ודאי הוי אונס. ועוד יש לומר, לפי מה שהעליתי לעיל סוף סי' ר"ז (ד"ה עי' ב"י) דאפילו לא היה אונס בתחילת הזמן אם היה אונס לבסוף חשוב אונס ע"ש, וא"כ ה"נ גבי שטר כיס שפיר י"ל דסמך מעיקרא דיודיעם סמוך למיתתו ואח"כ אנסו מלאך המות ושפיר חשיב אונס. אבל נראה דטענה זו לא מהני אלא בחשש שלא יוזק, אבל כאן בשואל דהחשש שלא יזיק לא מהני טענה דסמך לאח"כ, דשלא יזיק יש לו לשמור יותר משלא יוזק, כמש"כ התוס' בב"ק בכמה דוכתי ע"ש, וזה נכון.
אמנם נראה לענ"ד בשיטת הרמב"ם, וגם יתיישב מה שמבואר בפ"ג מגניבה (ה"ד) דפסק כרב פפא . דבאמת לענ"ד פי' רש"י בסוגיא (כתובות ל"ד ב' ד"ה קמ"ל, וב"ק קי"ב א' ד"ה היתה פרה שאולה לו) תמוה מאד, דאפי' נימא דחיוב השואל משעת אונס איני יודע שום סברא לפטור טובח בשבת, דלא ילפי' מולא יהיה אסון דמיתה פוטרת אלא מה שמתחייב ע"י מעשיו, אבל בזה דחייב גם על אונסין ואפילו מתה מעצמה ה"ה חייב, הגע בעצמך שנתחייב מיתה ובאותה שעה מתה לו פרה שאולה וכי יפטר מדמי הפרה. וכ"ש לפי מה שכתבו התוס' בגיטין נ"ג (א' ד"ה מנסך) בסברת רב דמנסך חייב אע"ג דעל שעת ההגבהה לחוד אין לחייבו, דהרי בנתנסך קיי"ל דאומר לו הרי שלך לפניך ועל שעת ניסוך הרי קלבד"מ, מ"מ כיון דבא ע"י מעשיו יש לחייבו ע"ש, וה"נ אע"ג דקלב"מ שפיר יש לצרף חיוב השאילה דמעיקרא. ואע"ג דשמואל פליג שם וקיי"ל כוותי', הרי כתבו שם דטעמא דשמואל לפי דכשנתנסך מעצמו פטור, וא"כ הכא דאפילו מתה מעצמה חייב ודאי דאין לפוטרו. ועוד דלפי מה דגריס שם הרמב"ם שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה כמבואר להדיא בדבריו, לענ"ד א"א כלל לפרש הסוגיא דסד"א כדר"פ דחייב משעת שאילה, דמאי ענין חיוב השאילה לחיוב טביחה ומכירה דתלי בחיוב גניבה. ולענ"ד הוא להיפך לגמרי, דאי יש עליו חיוב בשביל שאילה תו אין לחייבו משום גניבה ואין כאן דו"ה כלל. על כן נראה בשיטת הרמב"ם לפרש לגמרי להיפך, דהנה רב פפא קמ"ל דטבח בשבת פטור וממילא ידעינן דשואל שטבח בחול חייב, וכ"כ בפ"ד . והנה הא דטבח בשבת פטור אמר בש"ס דהוא פשיטא, אלא דהא קמ"ל דשאולה יש בו חיוב דו"ה בחול, והנה אי חיוב השואל בשעת האונס או הפשיעה, פשיטא דכשלוקח דרך גניבה חייב, כיון דנולדו שני החיובים בבת אחת ודאי דנקטינן חיוב החמור, אלא דכיון דאמר התם דהחיוב משעת שאילה הו"א דכבר נתחייב על הקרן ותו לא שייך בי' חיוב דו"ה, קמ"ל דמ"מ כ"ז שהוא בעינה לא שייך כלל שכבר נתחייב. ולפ"ז מדאיצטריך רב פפא לאשמועינן דחייב בחול ע"כ דס"ל דהחיוב משעת שאילה כלישנא קמא, דאי משעת אונס פשיטא כנ"ל. וא"כ גירסת הרמב"ם להיפך, דבלישנא קמא גרסי' היינו דרב פפא ובלישנא בתרא גרסי' דפליגא אדרב פפא, ומש"ה פסק כלישנא קמא, והעתיק דברי רב פפא בין בחול בפרק ד' ובין בשבת בפרק ג', ולענ"ד זה נכון וברור . סעיף ח' בונה בכל מקום שירצה בקרקע המשאיל כו', והוא שלקח ממנו בקנין. עי' דרכי משה (ס"ק ד') בשם הנמוקי יוסף (ב"מ ס' א' מדפי הרי"ף, ד"ה וצריך למיקנא מיניה) דקנין לאו דוקא, דה"ה החזיק בפירוש דאי לא מתרמי ליה יזכה באחרינא, ובשו"ע לא הביאו. והנראה לי דדין זה הוי כעשר שדות בעשר מדינות, כיון דאינו זוכה באחרינא אלא אם לא תהיה ראויה זו ולא יקנה אותה, א"כ כבר נסתלק קנין זו ואז קונה האחרת, וא"כ אין הקרקעות סמוכות. והנה קיי"ל לעיל סי' קצ"ב (סעיף י"ב ע"ש) דבזה במתנה בהחזיק באחת מהן לא קנה כולן, וה"נ י"ל דלא מהני החזקה באחת למיקני חבירתא. אלא דבפירש בהדיא שיקנה כולן כבר הביא הבית יוסף שם (סעיף י"ג) בשם רבנו ירוחם (מישרים נתיב י"א חלק א') וכן כתב הרמ"ך בשיטה מקובצת ב"מ (ע"ז ב') דמהני גם במתנה, וה"נ מהני גם בכאן בפירש בפירוש וזה טעם הנמוקי יוסף בכאן. וכיון דלא הביאו המחבר שם בשו"ע דין זה דרבנו ירוחם, י"ל דמשום הכי נמי לא הביא כאן דברי הנמוקי יוסף. ולשיטת הרמב"ם (פ"א מכירה ה"כ) שם (בבית יוסף סעיף י"ד) דגם במתנה קנה אפי' בסתמא, לא קשה מכאן דבעי דוקא קנין או פירש, די"ל דשיטתו דכאן כל זמן שלא פירש או עשה קנין הלשון גופיה לא משמע כ"כ שיקנה בכל מקום, כמו השאילני בטובתך דלעיל (סעיף ו'), דס"ל (להרמב"ם פ"א שאלה ה"ח) דבעי דוקא קנין ע"ש.
סימן שמ"ב
סעיף א'
אפילו שאל ספר תורה שעושה מצוה אינו רשאי להשאיל לאחר. עי' מג"א סי' תל"ז דהקשה אהא דאמרי' שם דהשוכר בית בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק דאפי' יהבו אגרא ובדקי ניחא לאינש למיעבד מצוה בממונא, והכא אמרי' דלא אמרי' ניחא לו למיעבד מצוה בממונא. ולענ"ד פשוט דדוקא מצוה דהיא חיובא עלי' דידי' גופי' והוא מצוה דידי' ודאי ניחא לי', אבל הכא ודאי דלא מחייב לאושלי' ספר תורה דידי' לכו"ע, ומשום הכי לא אמרי' ניחא לי'. ובזה הבנתי דברי התוס' שם (פסחים ד' ב' ד"ה המשכיר) שכתב דבי"ג איירי, דבי"ד על המשכיר לבדוק, ולפי הפשוט כוונתם על דקדוק לשון בחזקת בדוק שבש"ס, דבי"ד לעולם על המשכיר לבדוק ואי"צ להתנות בחזקת בדוק. אבל לפי זה אין בכאן שום חידוש ומאי קמ"ל, וגם הו"ל לכתוב בלשון בלא"ה על המשכיר לבדוק. ובזה נראה ברור שכוונו לדברינו, דבי"ג דוקא דמצוה דידי' הוא, בהא הוא דמסקינן דניחא לו למיעבד מצוה בממונא, אבל בי"ד על המשכיר לבדוק ולאו מצוה דילי' הוא, לא אמרי' כלל ניחא לי' למיעבד מצוה, כדאמרי' הכא, ונכון. [שם] ש"ך סק"א כיון דרגיל להפקיד תו לא מצי למימר לא מהימן לי או"ד כו', אבל בהא דשמא שינה ונאנסו לא מהימן לי. עי' נתיבות (ס"ק ב') שמגיה בדבריו, ופירש דזה מהימן ליה שלא ישנה שמירתו וגם ישבע לשקר, אבל שואל דמתחייב גם באונסין וליכא אלא שבועת שקר לחוד לא מהימן ליה. ואין דבריו ברורין, דהרי לא נחלקו (ב"מ ה' ב') אלא בחשוד אממונא אי חשוד אשבועה, אבל החשוד על השבועה ודאי חשוד אממונא וכ"ש הוא, וא"כ ודאי אין הממון מוסיף חומר על השבועה. ואולי י"ל דמ"מ זה שמשנה בשמירתו מביא עצמו לידי האיסור בידים, אבל כשנאנס כבר קשה לו לשלם משלו. וכעין זה חילקו התוס' בריש ב"מ גבי חשוד אממונא ע"ש. אבל מ"מ נראה ברור דלא שייך כ"ז לשבועת שקר, ובודאי דגם שואל הנחשד על שבועת מתה מחמת מלאכה, ובאמת נאנסה וחייב באונסין, ודאי חשוד גם על ממון לכתחילה, וכיון דלא חשיד לי' אממונא ודאי דלא נחשד לו על שבועת שקר דמחמת מלאכה. ואפשר לפרש כונת הש"ך דשמא שינה במלאכה ובשביל זה נאנסה, ובזה צדדי החיוב לא משמע כולי האי לאינשי, כיון דמותר לשנות לכתחילה בדבר הקל, ואפ"ה חייב, וכמש"כ בסי' ש"מ (סעיף א' בהג"ה) שכבר תמה בזה גם הסמ"ע (שם ס"ק ד') ע"ש, וא"כ יש לחוש בזה גם לאינו חשוד, וכדאמרי' (ב"מ שם) גבי לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו, וצ"ע.
סימן שמ"ג
סעיף ב'
שומר שכר שכלה זמנו אינו אלא שומר חנם. עי' בית יוסף, ונראה דשומר חנם שכלה זמנו אינו אפילו שומר חנם, וכמש"כ התוס' (ב"מ מ"ט א' ד"ה אלא) גבי טול את שלך ע"ש. ואע"ג דלפי מה שכתב הש"ך סי' ש"ו ס"ק ב' דבטול את שלך אפילו הי' שומר שכר אינו עתה אפילו שומר חנם ע"ש, א"כ ע"כ דכלה זמנו עדיף מטול את שלך. מ"מ פשוט דזה לא שייך אלא בשומר שכר, די"ל דהזמן אינו אלא בשביל שמירת שומר שכר, אבל כאן דהזמן הוא בתחילה בשביל שמירת שומר חנם, א"כ פשוט דהוה כאמר מעיקרא טול את שלך, ודו"ק.
סימן שמ"ד
סעיף א' בהג"ה
ודוקא דאתני' קודם שבא השמירה לידו, אבל אחר ששיעבד נפשי' לא מצי לאתנויי בדברים בעלמא. כן למד המרדכי (ב"ק סי' ק') מהא דסוף החובל (ב"ק צ"ג א') גבי קרע כסותי, דאתא לידי' בתורת שמירה לא מיפטר, ויעוין אחרונים. ובאמת קשה, דהתם הוה להפסיד החפץ בידים, הוי כלהקנות לו, דצריך דוקא לשון קנין, ובלא אתי לידיה דנוטלו על פיו בפניו לא גרע מלשון קנין כיון דנוטלו בפניו, אבל באתי לידיה כבר ודאי לא מהני. אבל הכא אין עליו אלא שעבוד שמירה, והו"ל למיפטר במחילה, דקיי"ל (סי' י"ב סעיף ח', וסי' רמ"א סעיף ב') דמחילה אינה צריכה קנין ונפטר בכל מקום בדברים בעלמא. ויראה בזה דהמרדכי לשיטתו, דהביא בהאומנין (ב"מ פ"ו סי' שמ"ו) תשובת הר"מ (ד"פ סי' ע"ז) גבי מלמד שאמר לו בעל הבית לך מעמדי דלא מיפטר בדברים, ומדמי לי' לעבד עברי דקיי"ל דגופו קנוי, וס"ל דה"ה כל פועל. והכא נמי לא נפטר מחיוב שמירתו בדברים, דגופו נקנה לחיוב השמירה, ואינו נפטר מחיובו בלא קנין. אבל אנן לא ס"ל בהא כוותי', דכמבואר בכמה דוכתי, ושם גבי מלמד כתב בסוף סי' של"ג (סעיף ח' בהג"ה) דוקא משום דאינו יכול למחול שעבודו של הנער יעוי"ש, ועי' ש"ך שם ס"ק כ"ה ודו"ק, וא"כ שפיר נפטר בדברים כדין מחילת שעבוד בכל דוכתא. ומשו"ה הרב לא הביאו לענין סתם דין שמירה אלא כאן בשואל, וכמש"כ לעיל סי' שמ"א דקיי"ל דשואל יש לו קנין הגוף על אונסין, ומשו"ה נמי לא נפטר במחילה בעלמא וצריך קנין דוקא, וצ"ע. סעיף ב' בהג"ה נגנבו השברים או נאבדו ואפי' נאנסו, השואל חייב, אלא א"כ אמר למשאיל טול את שלך. כן הגיה הסמ"ע (ס"ק ז'), והאחרונים האריכו בזה. ולכאורה נכון כשיטת הסמ"ע, דנהי דנשברה הוי ככלתה זמנו, מ"מ ע"כ בעי דלודע למשאיל, וכמשמעות הסוגיא דהאומנים שם (ב"מ פ' ב' פ"א א') דבעי מיהו גמרתיו דוקא, אבל כל זמן דאין המשאיל יודע ודאי הוי עליו חיוב הקודם, יעוי"ש. ובאמר לו טול את שלך נמי נכון כדברי הסמ"ע דהוי הכא שומר שכר, דהא מבואר שם דלא הוי סילוק שמירה לגמרי אלא ככלתה זמנו ובשומר שכר הוי שומר חנם, וא"כ בשואל הוי שומר שכר דהואיל ונהנה מהנה, ודו"ק. ובהוזל קודם שהודיע נראה ודאי דחייב השואל, דעכ"פ לכו"ע כל זמן שלא הודיעו הוי שומר שכר, וקיי"ל בזה דגם שומר שכר צריך להודיעו, וכההיא דבקרא דיתמי בהמפקיד (ב"מ מ"ב ב') דאמרי' דשומר שכר דיתמי הוא איבעי לי' לאודעינהו ע"ש. סעיף ג' ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו, אמר השבע כמה הי' שוה כו'. עי' סמ"ע (ס"ק ח') שנתקשה דהוי כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ואינו יכול להפך על שכנגדו. ובנתיבות (ס"ק ג') כתב דאיירי דזה אינו מודה דהוא חייב בחמישים, אלא דאומר דמתה מחמת מלאכה והוא פטור לגמרי מן הדין אלא דאינו רוצה לישבע שבועת שומרין, ובשביל זה אף דהוא חייב לא הוי כהודאה, וכמש"כ הש"ך בסי' ע"ה (ס"ק י"ט) לענין נתחייב מחמת שאינו יכול לישבע ע"ש. לענ"ד אין זה מוכרח כלל, דהתם לפי טענתו הוא באמת פטור מן הדין, דהוא טוען עליו טענת ברי שהוא יודע שפרעו, ולא הוי הודאה אע"פ דאנן מחייבינן ליה, אבל כאן אפילו לפי טענתו הרי הוא חייב למשאיל, כיון דאין המשאיל יודע כלל והוא אינו נשבע ג"כ מחויב לשלם לו והוי הודאה גמורה. ואף דבאינו רוצה לישבע עדיין יכול לחזור בו, הא באיני יודע אם פרעתיך נמי יכול לחזור ולומר נזכרתי שפרעתי כמבואר בסי' (פ"ז) [ע"ה] סעיף ט', ואפ"ה כתב הש"ך (שם) [סי' פ"ז] ס"ק י"ג דבאיני יודע אם פרעתיך הוי הודה במקצת ע"ש. וגם נראה בעיני דאינו רוצה אדרבא הוי הודה מפי עצמו טפי, וצ"ע. סעיף ד' שאלה חצי היום ושכרה חצי היום כו', זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע המוציא מחבירו עליו הראיה. ולסומכוס תנן התם (ב"מ צ"ז ב') דחולקין. ולכאורה דמי לדלעיל סי' רכ"ד (סעיף א') גבי המחליף פרה בחמור ומת החמור, דקיי"ל שם כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ואפילו הוא מוחזק, והכא נמי הרי נולד הספק בשעת שכירות דהוא ברשות הבעלים, ועליו הראיה אפילו הוא מוחזק, ולסומכוס לא הו"ל יחלוקו. ואין לומר דלסומכוס דאלים לי' ספק שנולד לבי"ד דאפי' כנגד מוחזק ס"ל חלוקה, ה"נ אפי' גם כנגד חזקה שנולד ספק ברשותו, דזה אינו מכמה טעמים, חדא דהא בכתובות שם (ע"ו ב') אייתי זה מסתם מתני' דכלה, וכולי סתמא אזלי בהא כסומכוס, וע"כ דסומכוס נמי מודה בהא, ועוד דא"א לומר כן כלל, דהא ס"ד בב"מ (שם) לפרושי מתני' דזה אומר שאולה וזה אומר איני יודע חייב משום דברי עדיף, וא"כ כ"ש דהו"ל למהני האי חזקה לאפוקי מספיקא אפילו לסומכוס. ועוד דבאמת משמעות הפוסקים בכאן דלדידן לא מחלקינן הכא כלל, ואפילו חצי היום השני בשאלה לא מהני והמע"ה, ואמאי לא אמרי' בהכי דספיקא ברשות שואל איתייליד וחייב אפילו כשהממון בחזקתו כמבואר שם בכתובות. ולשיטת הרי"ף (כתובות ל"ה ב' מדפי הרי"ף) והרמב"ם (פ"כ מכירה הי"ד, ע"ש במ"מ) שם דדוקא בקיימא באגם, אבל כל זמן שהוא ברשות בעה"ח עליו הראיה, א"ש כאן במתני' דקיימא עדיין ברשות השואל, אבל לשיטת הרא"ש (שם פ"ז סי' ט"ז) והתוס' (שם ד"ה כל) והסכמת הרב שם קשה. וצריך לומר כמו שכתבתי לעיל שם (סי' רכ"ד סעיף ב') בשם התוס' בנדה (נ"ח א' ד"ה ולענין) דשאלה לא חשיבא שינוי רשות, ע"ש באורך.
סימן שמ"ו
סעיף ג'
אבל באמירה שאומר להיות שאול לו לא הוי שאילה בבעלים. ועי' ש"ך (ס"ק א') שכתב דאינו מוכרח בדעת הרא"ש (ב"מ פ"ח סי' ו'), והביא התוס' בבא בתרא (מ"ג ב' ד"ה דאמר) דבאמירה לעשות מלאכתו מיד שפיר מהני. ולענ"ד נראה ברור דבאמת הוא תלוי בפירוש עידן עבידתייהו גבי שתלא וטבחא בסעיף י"ב, דלפי מה שכתב הרא"ש תחי' דהיינו הכנת המלאכה, והיינו אמירה דריש פרקין (ב"מ צ"ד ב'), משמע ודאי דבעי מיהו הכנת מלאכה, ובזה מיישב הסתירה, דאינו צריך עידן עבידתייהו ממש אלא הכנת מלאכה, וכיון דאי"צ מלאכה ממש שפיר קרי לה בריש פרקין אמירה. ובאמת בזה שמכין עצמו בשבילו אין שום ספק דודאי מהני, דכיון דעושה הכנה בשבילו לא גרע מאשקיין מיא (דסעיף א'), ובודאי דמהני בזה לכו"ע. אמנם לפי מה דמסיק בשם הראב"ד דעידן עבידתייהו היינו בזמן שראוי למלאכה ואינן יכולים לישמט, א"כ ודאי דאי"צ לחדש כלל דבעי אפי' הכנה, אלא דבאמירה לעשות מיד ודאי מהני. וא"כ זה תלוי בשני השיטות דסעיף י"ב, ושיטה הראשונה, שכתב הבית יוסף (סעיף י"ד) דכן הוא משמעות הרמב"ם (פ"ב שאלה ה"ג), הוא כתחילת דברי הרא"ש, ושיטה השני' שם הוא דברי הראב"ד, ודברי התוס' בב"ב שהביא הש"ך כשיטה השניה. ומיד בודאי בעי, דאל"ה הוי כשמור לי היום ואשמור לך למחר, וכשלא בעידן עבידתייהו בסעיף י"ב. ודברי הרמ"ה בטור הם ממש כדברי התוס' בב"ב ע"ש. אלא דהטור (סעיף ו') כתב גבי בעלים באמירה כתחילת דברי הרא"ש, וגבי עידן עבידתייהו (סעיף י"ד) כתב כדברי הראב"ד. וכן המחבר, משמע בסעיף י"ג גבי מלמד דסתם כשיטה שני', דשעבוד לחוד מהני למחשב בבעלים, וא"כ מפרש עידן עבידתייהו כהראב"ד, וא"כ אין לנו מקום להצריך הכנה כלל, וצ"ע למה הצריך כאן הכנה דוקא. ועי' במעדני מלך (פלפולא חריפתא אות כ') דלדעתי' אמירה בעלמא גרע וא"ש, אבל משמעות הרא"ש והתוס' (צ"ד א' ד"ה פרה) דלא קשיא להו אלא מהך דעידן עבידתייהו, ולענ"ד זה צע"ג.
סעיף ט'
שאל מהאשה ונשאל לו בעלה כו', לא הוי שאילה בבעלים. עי' בתוס' (ב"מ צ"ו א' ד"ה שאל) דהיינו ששאל מהבעל פרה של נכסי מלוג שהוא של האשה ע"ש, ולפי זה צריך לומר על כרחך דהתשלומין של השואל הוי להאשה, אע"ג דהבעל ה"ה פטור מאחריות נכסי מלוג של האשה לא אמרי' דהשואל ישלם להבעל, דגם בזה אמרינן דאינו עושה סחורה בפרתה, אע"ג דבעל הוא לוקח מ"מ עיקרה דאשה, [ועי' תוס' ב"ק (פ"ט א' ד"ה פירא דפירא) ודו"ק], דאם נאמר דהתשלומין דהשואל הוי לבעל, א"כ מאי מיבעי לי' אי הבעל הוי בעלים אי קנין פירות הוי כקנין הגוף, אפי' לאו כקנין הגוף, מ"מ כיון דהתשלומין הוא לו והוא נשאל לו ודאי הוא מיחשב כבעלים, כדאמרינן שם בש"ס (ב"מ צ"ו ב') בבעיא דבעל שואל הוי או שוכר וכגון דאגרא היא פרה והדר נסבה, דלרבנן דשואל משלם לשוכר ודאי פטור, דכיון דהתשלומין הוא לדידה והיא נשאלת לו ודאי דהוא בבעלים אף שאין הגוף שלה ע"ש, וה"נ אי הוי התשלומין לבעל ודאי הוה מהני מה שנשאל הבעל, וע"כ כמו שכתבתי דהוא להאשה, וזה ברור. וגם לענין דינא דלעיל סי' ש"ז (סעיף ה') גבי שוכר שהתנה עם הבעלים שיכול להשאילה ויהיה דין הבעלים עמו ודינו עם השואל, דבכה"ג גם לדידן השואל משלם לשוכר, נראה פשוט דבזה מהני אם השוכר השאילה בבעלים לפטור את השואל, ועי' סעיף י"ז ודו"ק.
סעיף י"ד
שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים פטור, שהשכירות תלוי בשאילה. עי' בית יוסף (סעיף י"ז בסופו) דנתקשה על הטור דפסק כן לפי שיטתו, דהא אין דרכו לפסוק דאת"ל פשיטותא. ונראה דפשטה מקושיית הש"ס (ב"מ צ"ו ב') על רמי בר חמא דבעי בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי, ופריך דהא סוף סוף שאילה בבעלים הוא ע"ש, ולוקי בכה"ג דבשעת גירושין התנה עם אשתו דליהוי פרתה שכורה לו, דאי שואל הוי לא שייכא בה שכירות דאח"כ ומחייב ואי שוכר הוי ודאי שייכא אהדדי [כמש"כ התוס' שם (צ"ח ב' ד"ה שאלה) דבשכירות ושכירות לא איבע"ל ע"ש] ומיפטר, וכדבעי למימר שם להיפך כגון דאגר מינה פרה והדר נסבה, דאי שאילה הוי מפקע שאילה דבבעלים לשכירות שלא בבעלים ואי שכירות לא מפקע ודחי לה, ולימא להיפך דאח"כ שכר מינה ונפק"מ אי שייכא, וע"כ דס"ל בפשיטות דאפילו שכירות בשאילה שייכא. ונראה דהיינו נמי דפסק (הטור סעיף י"ז) דגם שאלה בשכירות כיון דשייכה במקצתה שייכה בכולה וכמש"כ בהג"ה בסמוך ודלא כהרמב"ם (פ"ב שאלה ה"י), משום דמכאן ע"כ נפשט גם זה, דאלא"ה נפק"מ כגון דבשעת גירושין שאלה לפרתה וכנ"ל, וע"כ דאפי' אי בעל שוכר הוי נמי שייך שאילה דאח"כ לשכירות דמעיקרא כיון דשייכה במקצתה, ודו"ק.
סעיף י"ז
הבעל פטור כו' מפני שהוא כלוקח. עי' ש"ך סוף ס"ק י"ב דכתב דלוקח דבעל עדיף מלוקח דעלמא דהוי מיהו ש"ח כמבואר בסעיף י"ח ע"ש, וכ"כ בהדיא בשיטה מקובצת (ב"מ צ"ו ב' ד"ה הא דמסקינן) בשם הרמב"ן ואחרים בשיטת הרמב"ם (פ"ב שאלה הי"א), וביאר הטעם דבעל אינו לוקח אלא על זכותה להשתמש, אבל אין עליו חיוב שמירה כלל, ובלוקח דעלמא דעתו שם דהוי אפילו שומר שכר ע"ש.
[שם]
ש"ך ס"ק י"ב האריך להקשות על הרא"ש (ב"מ פ"ח סי' ג') והטור (סעיף כ') דכתבו דבבעל ליכא נפק"מ אי לוקח חייב בפשיעה דבלא"ה פטור אף בפשיעה משום דהוי בבעלים, דהא איכא נפק"מ בשאלה האשה פרה מעלמא והדר נסבה, וכדמיבע"ל שם בש"ס (צ"ו ב') אי שואל הוי או שוכר הוי, דמוקי באגרא פרה והדר נסבה דאי שואל הוי הוא חייב לר' יוסי דקיי"ל כוותי' דתחזור פרה לבעלים הראשונים, ולא מהני מה שהאשה עמו בבעלים כיון דאינו שלה ע"ש. ובמעדני מלך (פלפולא חריפתא אות ו') תירץ דדוקא אי שואל הוי ולענין אונסין דהיא שהיא שוכרת היא פטורה וחוזר תשלומי השואל למשכיר משום הכי לא מהני מה שהיא עמו בבעלים, אבל הכא לענין פשיעה דהיא עצמה לעולם חייבת לבעלים, א"כ אין לבעלים דו"ד עם הבעל כלל אלא עם האשה ודין הבעל עמה, וכיון דהיא עמו במלאכתו ודאי פטור. ועי' שם, כי בדברי הוא מבואר היטב. ונראה לענ"ד להוכיח כן מהש"ס שם, מדאמר דלרבנן דשואל משלם לשוכר לא תיבעי כי תיבעי לך אליבא דר' יוסי, ולמה לא בעי בשאלה פרה ונסבה דגם לרבנן הוה מיבעיא, ועל כרחך דבכהאי גונא כיון דהראשון מתחייב להבעלים השני שפיר נפטר מן הראשון כיון דהוא הוה בבעלים. ודין דגזלן בהג"ה, התם שאני כיון דהוא גזלן רצה מזה גובה ורצה מזה וגם השני מחויב לבעלים, וזהו הדקדוק שנקטו דין זה בגזלן ודו"ק.
עי' שער משפט (ס"ק א') שהוכיח מדמהני קבלת אחריות של הבעל נגד האשה בנכסי צאן ברזל , שמע מינה דגם בבעלים מהני להתחייב בדברים, ותמה בטעם הדבר דהא אין בהם דיני שמירה כדין עבדים וקרקעות. ולא קשיא מידי, דכבר ביארתי בסי' ש"א (סעיף ד') דשאני הני דהדבר הנשמר אין עליו דין שמירה, אבל הכא הדבר הנשמר יש בו דין שמירה, וכן בעל הפקדון הוא בעל שמירה, אלא דאופן השמירה הוא פטור מהני תנאי להתחייב, ע"ש. אמנם ראייתו מנכסי צאן ברזל אינו מוכרח לענ"ד, דהתם האחריות כשעת קבלה, והוא בתורת הלואה, ואינו כלל מדין שמירה, ופשוט.
סימן שמ"ז
סעיף א'
ואם קיבל שמירתו שלא יזיק אבל לא שלא יוזק כו'. עי' סמ"ע ס"ק ב' דכתב דאפי' לא פרט שלא קיבל שלא יוזק, כיון דפי' שלא יזיק דייני' מיני' הא שלא יוזק לא קיבל ע"ש, וכן כתב בס"ק ה' גבי קיבל עליו שלא יוזק ע"ש. ולענ"ד התוס' (ב"ק י"ד א' ד"ה ולא) שהקשו על זה פשיטא ע"ש, משמע דלא ס"ל הא דיוקא, דאי לא"ה י"ל דהא גופי' קמ"ל דדייקינן הכי, וכדמצינו פרק יש נוחלין (ב"ב קל"ח ב') ובכמה דוכתי דקמ"ל דדייקינן לישנא יתירא, וכן משמע מסתימת הפוסקים. וכבר כתב הבית יוסף סוף סי' ס"א בשם תשובת הרשב"א (ח"ב סי' ע"ר) דאין בידינו כח לדייק לישנא יתירא אלא מקום שאמרו ע"ש וצ"ע. וכ"ש בקיבל עליו שלא יזיק, דכתב התוס' שם (י"ג ב' ד"ה כגון) דלא שכיח שיקבל עליו שמירת נזקיו ולא יקבל שמירת גופו ע"ש, וא"כ כיון דקיבל עליו שלא יזיק כ"ש שלא יוזק, וצע"ג.