קונטרס הספיקות/ח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

קונטרס הספיקות ח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

כלל ח
יבאר דהזוכה בהפקר ויש ספקא דדינא בקנייתו אם תפס אחר הימנו והחזיק בו לא מפקינן מיני' ובו יבואר דבדבר שאין לשום אחד מהן חזקת מ"ק מהני תפיסה לכ"ע:

א

כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי בעי' דמשוך בהמה זו וקני כלים שעלי' וז"ל ובעיא זו לא איפשט' הלכך אם אמר לו משוך בהמה זו וקני כלים שעלי' לא קני הכלים במשיכת הבהמה ואפילו בכפותה כיון דבעי' לא איפשטא אוקי ממונא בחזקת מרי' קמא אבל במציאה והפקר אם אמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעלי' קנה כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק ואם תפס אחר מוקמינן לה בחזקת מ"ק שהוא מוחזק בה מספק ותפיסת ספק מקרי תפיס' כנגד אחר שאין לו בה שום טענ' דע"כ לא קאמר תפיסה מספק מוציאין אותו מידו אלא היכא דאיכ' לאוקמה בחזקת מ"ק אבל הפקר שיצא מחזקת מ"ק תפיסת ספק מקריא תפיס' ואין מוציא אחר מידו עכ"ל וכה"ג כתב גבי גמל בהנהג' וחמור במשיכה דאיכ' חד צד דלא קני וגבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והוא אויר שאין סופו לנוח דספיקא הוא אי הוי כמונח דבמכר ומתנה לא קני משום דמוקמינן בחזקת מ"ק ובמציאה והפקר דליכא חזקת מ"ק קני ובש"ע ח"מ סימן ר"ב ורמ"ג כתוב גם כן הכי לחלק בין מכר ומתנה למציאה והפקר:

איברא שהאחרונים ז"ל הקשו בדברי הרא"ש האלה מדבריו דפרק חזקת הבתים סימן ס' דהתם גבי בעיות בנכסי הגר דהחזיק באחת מהן לקנותה ואת המצר ואת חברתה או החזיק במיצר לקנות שתיהן כתב הרא"ש ז"ל ויראה לי הואיל דסלקו הנך בעיות בתיקו אם בא אחד והחזיק קנה כיון דמספקא לן אי קנה קמא או לא נשאר הקרקע כמו שהי' ולא מחזקינן לי' ברשות קמא מספק ואחר שקנאה בחזקת בריאה מוקמינן לי' בידי' ע"כ אלמא דבכה"ג תפיסת ספק לא מקריא תפיסה. והרב ז"ל בסימן י"ט כתב דלק"מ דהתם גבי שדות הגר שאני שהרי הראשון לא הי' מוחזק מעולם רק שהחזיק באחת מהן לקנות את חברתה או שהחזיק במיצר לקנות את שתיהן והלכך כיון שהראשון לא הוחזק כלל שהרי מספקא לן אי חזקה של זו מועיל לגבי חברתה לא מחזקינן לי' ברשות קמא מספק עכ"ד. ובעניותי קושיא זו צריכה לפנים לפי שלדעתי גם בהנך דפ"ק דב"מ לא מקרי קמא מוחזק ותפס משום דתפיס' שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה וכמו שנראה מדברי התוס' והרא"ש בפ' הכותב גבי ההוא איתתא דהוו מיפקדי גבה מלוגא דשטרי והריב"ש ז"ל בסימן קס"ד כתב כדברים האלה ודע כי הנכסים שהם בבית הבעל בידה ואוהלים כאשר היו בתחלה אין זו תפיסה של כלום לפי שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנ' הדבר באח' מדרכי הקנאה ע"כ. ולענ"ד כללא הוא דכל תפיסה שהיא קונה בגזילה להתחייב באונסין על ידה מקרי תפיסה וכל שאינה קונה בגזילה להתחייב באונסין על ידה לאו שמה תפיסה בהאי והייתי סבור לומר דזהו טעמא דלא מהני תפיס' בקרקעות כמו שנתבאר משום דקרקע אינה נגזלת ואפילו החזיק בה הגזלן באח' מדרכי הקני' לעולם ברשות בעלים עומדת ואין הגזלן חייב על אונסים כדתנן הגוזל שדה ושטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך. ואין דבר נעתק מרשות לרשות בלעדי קנין אלא שבמכר ומתנה בעינן שיהי' הקנין מדעת בעלים ובגזל או תפיסה בגוונא דמהני לא בעינן דעת בעלים אבל קנין מיהו בעי אבל קשה לזה דא"כ גם בעבדים ראוי שלא יהני תפיסה דעבדים הוקשו לקרקעות וגזל עבדים והזקינו אומר הרי שלך לפניך ובפ' השואל משמע דבעבדים מהני תפיסה דפריך התם ולחזי ברשותא דמאן קיימא ומשני פרה דקיימ' באגם ושפחה דקיימא בסימט' אלמא דבעבדים מהני תפיסה וע"כ לומר דהא דבקרקעות ל"מ הוא משום דקרקע אינה נתפסת הואיל וא"א לשומטה ושוב מצאתי ברשב"ם במס' ב"ב ק"ה שכתב הכי בהא דר"כ דאמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת ול"מ בה תפיסה משום דקרקע אינה נגזלת וקשיא לי מה יענה בעבדים ואולי יפרש דהתם בהשואל בעי לאוקמ' מתני' אפילו כר"מ דסתם מתניתין כוותי' ואיהו סובר דעבדא כמטלטלי דמי א"נ שאיהו מפרש דהתם פריך מתורת טענת לקוח בעבד קטן המוטל בעריסה וע"ד שפירשתי בכלל ב' סעיף ג' מ"מ שמעינן מיהא דבתפיסה בעינן קנין אשר יועיל במכר ומתנה ואי לאו הכי לאו שמה תפיסה:

ב

וראיתי להרב מוהרב"א בשיטתו לב"מ בפ"ק שם שכתב בשם הר"ן ז"ל דגבי בעיא דמשוך בהמה וקלי כלים שעלי' במכר ומתנה אי משך בכה"ג לא מפקינן מיני' משום דהוי תפיסה ברשות דומיא דכור בשלשים סאה בסלע וכ"כ הנ"י בשמו אלא שקיצר בלשונו וז"ל הר"ן שם וראיתי מחלקי' ביניהם דהתם בכור בשלשים משיכה גמורה עבד אבל הכא דספקא בגופא דקני' ודלמא לא קניא כלל מפקינן ואין זה כלום אצלי דהתם נמי איכא לספוקי דלמא מוכר לא נתכוין להקנות עד שימשוך כל הכור וכלישנא קמא דאמר כור בשלשים ומשיכה דלא קניא הוא ע"כ ובעניותי לא יכולתי לירד לסוף דעתו הרחבה של הר"ן בזה דלפי מה דנקטינן תפיסה שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה חילוקא דהיש מחלקים ברור וגלוי הוא דהתם בכור בשלשים סאה בסלע נהי דהקני' היא מסופקת התפיס' מיהת ודאי דאפי' את"ל דלא קנה שהמוכר לא נתכוין אלא על כור שלם וכלשון ראשון מ"מ הלוקח מיהו הוי תפס ודאי כיון דמשך ראשון ראשון ובתפיסה לא בעינן דעת בעלים. משא"כ בהך בעיא דמשוך בהמה וקני כלים שעלי' התפיסה ג"כ מסופקת דאת"ל דלא קנה גם הוא לא תפס כלל דתפיסה שאין עמה קנין הוא אפי' בגזלה לא הי' מתחייב באונסין בכה"ג אי לא קנה וכיון דהדבר ספק הדרינן לחזקת מ"ק ותחזור לבעלים הראשונים ואעפ"י דתפיסה ברשות לעולם בעינן מדעת בעלים וכמו שנתבאר לעיל היינו דוקא שלא יתפוס התופס מעצמו אבל כל שהתפיסוהו הבעלים אדעתי' שאם הדין הוא עם המקבל תהי' שלו סגי וכמו שכתוב שם אבל גבי התופס בעינן שתהי' על כל פנים תפיס' ודאית מצד עצמו וכמו בכור בשלשים דראשון ראשון שמשך תפס בי' דמשיכה בפני עצמה תפיסה ודאית היא אבל כשמושך הבהמה לקנות כלים לא תפיסה ודאית היא דאם אינה קונה לאו שמה תפיסה וע"כ לומר דהר"ן סובר דבכל מקום דמהני תפיסה אז אף כשהדבר ספק אם הוא תפס או לא נמי מהני אבל לא ידעתי מנא לי' הא ומהא דראשון ראשון קנה אין ראי' דהתם אין ספקא בתפיסה וכמ"ש ותו שהרי בהך בעיא דאויר שאין סופו לנוח כתב הנ"י בשם הר"ן ז"ל והוי ספק ממון ויש לחלק בין מתנה להפקר דבמתנה לעולם לא נפקא מרשות נותן עד דאתי' לרשות מקבל בודאי ומפקינן מכל אדם להחזירו לנותן דאוקמא ממונא בחזקת מארי' דהיינו הנותן אבל הפקר מעידן דאפקרי' נפקא לי' מרשותי' הלכך כל הקודם זוכה בו כו' וכ"כ הרנב"ד ז"ל ע"כ הרי לפניך דהר"ן גופי' ס"ל דתפיסת ספק לאו שמה תפיסה ומי יתן ואדע מה בין הך בעיא דאויר שאין סופו לנוח להך בעיא דמשוך בהמה וקני כלים שעלי'. וכן נראה בעיני להביא ראי' מדברי הרמב"ן בספר המלחמות בפ' המוכר את הספינ' שפירש בטעמא דהרי"ף דכליו של לוקח ברשות מוכר או להיפוך אידי ואידי לא קני משום דס"ל דספקא הוא ומוקמינן לזביני בחזקת מ"ק אלמא אף דאת"ל דקנה מקרי תפס ברשות אפ"ה כיון דספקא הוא דאי לא קנה לא הוי תפס לא מהני והאי נמי ממש דכוותי' וכן נראה מדברי הרא"ש שפסק גבי בעיא דמשוך וכו' דבמכר ומתנה לא קני ואף דאיהו ג"כ מודה דתפיסה ברשות מהני והוא מטעמא דאמרן דעכ"פ בעינן שתהי' התפיס' ודאית ודברי הר"ן ז"ל צריכין עיון:

ולפי הצעה דתפיסה שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה יש להשיב על תירוצא דהרב ז"ל דגם בהנך בעיות דב"מ אין הקמא מיקרי תפס דאת"ל דלא קנה תו אינו תפוס מידי ואין לומר דאפ"ה שאני הנך מהנך דח"ה בשדות הגר משום דבהנך דב"מ עכ"פ את"ל דקנה הוי תפיס' מיהת משא"כ בהנך דשדות הגר אפילו את"ל דקנה קמא לא הוי תפס שהרי לא החזיק בשדות אלו כלל אלא במיצר הוא דהחזיק או בחברתה ליתא דודאי אי קנה קיימי ברשותי' לגמרי ואין לך תופס כמוהו ואפילו בקרקעות דלא מהני תפיסה היינו דוקא לתופס מחברי' אבל בדרך זכי' וקני' ודאי קיימא ברשותי' וכחו עליהן יותר מתפיסת מטלטלין ויראה לומר דהרא"ש סובר דאף דתפיסה שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה וכמ"ש דאל"כ גם במכר ומתנה הי' לו לפסוק דא"מ מהמקבל משום דברשות הוא אלא דס"ל דלא בעינן שיהי' עמה קנין אלא נגד חזקת מ"ק אבל בהפקר ת' כל דהו שמא ת' משום דהבטה בהפקר קניא וע"ד שפירש מוהר"מ מינץ הביאו הרב ז"ל ומש"ה בהנך דב"מ אפילו את"ל דלא קנה הוי תפס מיהת כל דהו דמהני בהפקר אבל בהנך דח"ה את"ל לא קנה לא הוי תפס מאומה מש"ה אם זכה בהו אחר לא מפקינן מיני':

ג

ויראה לי דהרא"ש לא קאמר בהנך בעיות דב"מ דאי תפס אחר מפקינן מיני' אלא אם תפס השני מיד הראשון כשעדיין הי' תפוס בהן כך בדרך שקנה אותן כמו מושך בחמור ומנהיג בגמל ובא אחר ותפס הימינו בעוד שהי' הראשון מושך ומנהיג בה דבזה מפקינן מהתופס ויהבינן לראשון דכל זמן שהוא תפוס בה אף שאין עמה קנין מהני בהפקרא וכחו ורשותו עלי'. אבל אי הראשון הי' מושך בחמור ומנהיג בגמל לזכות בו ושוב הניחה מידו ובא השני ותפס מר"ה או מסימטא וזכה בו לא מפקינן מיני' ואע"ג דבעלמא בגוונא דלא מתני תפיסת השני אזי אפי' היכי שתפס מר"ה או מסימטא ל"מ היינו דוקא היכי שיש להראשון חזקת מ"ק ומתחילה היתה שלו בתורת ודאי ולכן אפי' הניחה בר"ה ובסימטא לא פקע כחו ורשותו הימינה משא"כ כאן דזה הראשון אין חזקתו ברורה ואין כחו אלא בתפיסה מה שהוא תופס בה כל שהניחה מתחת ידו פקע כחו ושוב א"מ מהתופס השני ודמיא להנך דח"ה דאף התם הדבר ספק דאם הראשון קנה לא מהני תפיסת השני ואפ"ה אמרינן כיון דאי לא קנה גם תפוס לא הוי וזה נמי דכוותי' דאי לא קנה גם תפוס תו לא הוי ותפיסתו דהוי לי' בי' מעיקרא פקע. ואם שמתוך דברי הרב ז"ל בסי' ל"ז לא נראה כך לדעתי העני' האי חילוקא מיסתבר:

ונראה בעיני להעמיד דבר זה בכוונת הטור בסי' רמ"ג וז"ל הזורק ארנקי לבית בפתח זה ויצא דרך פתח אחרת ונתנו לבעה"ב במתנה וחזר בו בעודו באויר הבית מבעיא כו' ולא איפשטא לפיכך אם חזר בו אין בעה"ב יכול להוציא מידו. אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותו מידו ונותנין לבעה"ב עכ"ל ולשונו צריך ביאור למה הוצרך שיזכה בו האחר בעודו באויר וכן ברישא וחזר בו בעודו באויר למה לי אפי' אם חזר בו אח"כ נמי הדין כך וכבר עמדו על זה נושאי כליו וכתבו דלרבותא כ"כ ע"ש והרב האורו"ת ז"ל פירש דהטור מפרש דהארנקי כשיצא דרך פתחים נח ברשות בעה"ב ולכן אלו לא זכה בו אחר בעודו בבית או שחזר בעודו באויר הבית אז בודאי דבעה"ב דדל אויר חצירו מהכא הא נח ברשותו וע"ש שהאריך בזה וקרא אחר המפרשים שלא ירדו לשרש הדבר. ותמהני דאם אחורי החצר ג"כ הי' של הבעה"ב הדר ה"ל אויר שסופו לנוח ואויר שסופו לנוח לא קמבעיא לי' ופשיטא דכמונח דמי וקונה כמ"ש הטור שם להדיא. אבל לפי דרכי הוכרח לומר שזכה בו בעודו באויר דע"כ איירי שאחורי הפתח שיצא בו לא הי' חצרו של בעה"ב וכמ"ש וא"כ אלו זכה בו השני לאחר שיצא מאויר הבית תו לא הוי מפקינן מיני' ליתנהו לבעה"ב כיון דבשעה שתפס כבר פקע תפיסת הראשון וכמ"ש. ולכן כתב גם ברישא דחזר בו בעודו באויר משום דעיקר הנפקותא שבין מכר ומתנה למציאה והפקר הוא כל זמן שהוא באויר הבית ולאחר שיצא מאויר הבית גם בהפקר לא זכה הבעה"ב כי אם השני והרי זה נכון:

ד

ולענין דינא בהנך בעיות העלה הרב ז"ל בסי' י"ט דאין להוציא מהשני ודלא כהרא"ש ז"ל. וז"ל דהא פשיטא דהרא"ש לא כ"כ אלא לפי שיטתו דבספיקא דדינא מוציאין מיד התוקף והרבה פוסקים סבירא להו דבספיקא דדינא א"מ מהתוקף אפי' הוי מ"ק ממש וא"כ הכא כיון דנ"ל דלכ"ע א"מ מיד האחרון מטעמא דהראשון לא הוי מ"ק בודאי. ודאי אין להוצי' מיד האחרון כשזכה בזכי' ברורה עכ"ל. ול"נ דמשום הא לא איריא שהרי הב"י ז"ל סובר דמהני תפיסה בספיק' דדינא וכמו שנראה מדבריו בש"ע ח"מ בהרבה מקומו' ואפ"ה בסי' רמ"ג כתב כמו הרא"ש גבי בעיא דאויר שאין סופו לנוח דבהפקר מוציאין מהאחרון ונותנין להראשון אלמא מה דפשיט' לי' להרב ז"ל להאי גיסא פשיט' לי' להב"י ז"ל לאידך גיסא אבל באמת יש שום עיון בזה דאטו הראשון מה שהוא מוחזק מספק יהא עדיף ממי שיש לו חזקת מ"ק ממש בתורת ודאי ואפ"ה לשיט' הב"י הרי מהני בי' תפיסה וכבר עמד בזה הרב ז"ל בסי' ע"ו ומה שאמר בו הוא דחוק מאוד לפיכך לא אזכירו אבל מ"מ אפי' לדבריו מיהו אין ראי' שהסוברי' דמהני תפיסה יחלוקו על הרא"ש בהאי מילתא ול"נ מה שיש לחלק בזה משאר ספיקא דדינא דמהני בי' תפיסה ואף שהראשון תפס כודאי וגם יש לו חזקת מ"ק הוא משום דבשאר ספקא דדינא גם בעוד שלא תפס השני יש לו בגוה דהאי דררא דממונא ודלמא הדין עמו ושלו ביד חבירו אבל בהנך בעיות דב"מ בעוד שלא תפס השני לא הי' לו בגוה שום דררא דממונא דאפי' את"ל דהראשון לא קנה זה השני מה לי' בגוה כל שעדיין לא זכה בו. וכבר חלקתי בכיוצא בזה למעל' בכלל רובא סי' ט' ע"ש והוא חילוק נכון אלא שעדיין איכא למידק ממ"ש בש"ע בס"ס רמ"ה ז"ל זיכה לו ע"י אחר וכששמע המקבל שתק ואח"כ צווח ואמר איני מקבלה ה"ז ספק אם זה ששתק כבר רצה וזה שצווח חזר בו או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום וזה שצווח הוכיח סופו על תחילתו לפיכך אם קדם אחר וזכה בה לעצמו א"מ מידו שמא המקבל זכה וכיון שאמר איני רוצה בה הרי הפקירה וזה שקדם ולקחה מהפקר זכה ע"כ והרי התם נמי בעוד שלא קדם זה השני ותפס בה לא הי' בו בגוה דררא דממונא דאפי' את"ל זה ששתק כבר רצה וזה שצווח חזר בו זה השני מה לו בגוה כל שלא זכה בו ואפ"ה פוסק בו דלא מפקינן מיני' וי"ל דהתם הראשון איננו תפוס בה כלל אבל בהך בעיא דאויר שאין סופו לנוח הראשון שהוא בעה"ב תפוס בה ואם שאינה תפיסה מעליא מ"מ תפיסה מיהת הויא וכמ"ש לדעת הרא"ש וזה השני בעוד שלא תפוס לית לי' בי' דררא דממונא מש"ה לא מהניא התם תפיסת השני באופן שמהסוברים דמהני תפיסה בספקא דדינא אין ראי' שיחלוקו על זה ומ"מ נ"ל להכריע כדעת הרב בזה ודלא כהרא"ש ז"ל ואם שהמחבר והרמ"א סתמו כדבריו משום דלא ידעו שיש חולק בדבר אבל בעניי מצאתי שהרמב"ן והר"ן והנ"י סברי דלא כוותי' שהרמב"ן ז"ל כתב בהך בעיא דאויר שאין סופו לנוח וז"ל וכיון דבגמרא לא איפשטא להדיא דינו כדין תיקו דממונא ובהפקר כל הקודם וזכה בו א"מ מידו אבל במתנה מוציאין ממקבל לנותן אבל לא מנותן למקבל עכ"ל וכ"כ הנ"י שם בשם הר"ן ז"ל הבאתי דבריו בסעיף ב' הנך רואה דהנך רבוותא סברי דבמציא' והפקר לא מפקינן מהשני ליתן להראשון דלא כהרא"ש וכ"כ שם מוהר"מ מטיקטין דהנ"י פליג על הרא"ש בזה. והנה הרב ז"ל כמה כרכר בדעת הרא"ש אלא שלא מצא אילן להשען בו ואמר שאינו כדאי לחלוק עליו ואין מהתימה שלא ראה דברי הרמב"ן והר"ן שבימיו לא באו עדיין בדפוס הביאם מוהרב"א בשיטתו אבל לא ידעתי איך נעלם מעיניו דברי הנ"י בהך מילתא:

ה

אמנם אם חזר הראשון ותפס מהשני יראה דמהני תפיסה דכללא הוא דבכל דבר שאין לאחד בו חזקת מ"ק יותר מחבירו מהני תפיסה ואי הדר אידך ותפס מיני' ג"כ לא מפקינן מיני' והכי נ"ל בכל דבר שדינו יחלוקו דבכה"ג לכ"ע מהני תפיסה וכמ"ש הרב ז"ל בסי' קכ"ה וכ"כ הרמב"ן להדיא בדיני תפיסה ע"ש ואי חזר אידך ותפס מהתופס ג"כ לא מפקינן מיני' ולפי"ז גם בהך בעיא דח"ה בשדות הגר אי חזר המחזיק הראשון ותפס מהשני מהני תפיסתו ואעפ"י דקי"ל דבקרקעות לא מהני תפיסה היינו דוקא נגד חזקת מ"ק אבל היכא דליכא חזקת מ"ק ודינו יחלוקו מהני תפיסה גם בקרקעות הן אמת שראיתי להמש"ל בפט"ו מטוען ונטען שכתב הפך מזה דבקרקעות אף שתחילת דינן יחלוקו לא מהני בו תפיסה כלל אלא חולקין דקרקע כל היכי דאיתא ברשות בעלים איתה. ולדעתי נראה כמ"ש דלא איתמר האי כללא דאין תפיסה בקרקעות אלא נגד חזקת מ"ק דוקא והכי משמע להדיא מתוך לשון הרמב"ן בדיני תפיסה שאחר שהעלה שם דל"מ תפיסה בתיקו כתב וז"ל אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא אחזקת מארי' כגון שני שטרות היוצאין ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהן ותפס א"מ מידו שאין לאחד מהן חזקה יותר מחבירו ע"כ והלא שני שטרות היוצאין ביום אחד מקרקעי הוא וכן משמע עוד שם להמסתכל בלשונו שבמקום אשר דין קרקעות חלוק ממטלטלין נשמר לפרש מטלטלין ע"ש וזה ברור אלא שמצד אחר יש לומר דלא יהני בהנך בעיות דב"מ ודח"ה תפיסת הראשון מיני' דהשני דכיון שקניית השני ודאי וקנית הראשון ספק נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי. ואף שצד זכיותו של הספק מספק את הודאי דאת"ל דהראשון קנה תו אין לשני בגוה כלום אפ"ה כיון דבלעדי זה הראשון הי' זה השני ודאי ובלעדי השני עדיין הי' הראשון ספק אמרינן ג"כ אין ספק מוציא מידי ודאי כמו שהסכימו האחרונים ז"ל. ועוד יש לעיין לפי מ"ש לעיל דח' מ"ק בממון מעין ח"ק באיסורי הוא דמוקמינן הדבר בחזקת מה שהי'. ובאיסורי קי"ל דאפי' היכי דאיתרע החזקה לפנינו אפ"ה מוקמינין אח"ק לאחר ההשתנות בכל האפשרי וכמו בגבינות שנעשו מבהמה שנמצאת טרפה דאמרינן השתא הוא דנטרפה א"כ ה"נ בהפקר יש לאוקמה אחזקת הפקר ולומר דהפקר הי' עד שזכה זה השני. והלכך אני מסתפק בהאי מילתא ולא מצאתי הכרע מדברי הראשונים:

ו

ודע דכמו דבדבר שדינו יחלוקו מהני תפיס' לכ"ע וכמ"ש בסמוך ה"נ בדבר שדינו יחלוקו אזלינן בכה"ג בתר רובא לכ"ע דאפילו שמואל דסובר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא להוציא מחזקתו דאידך אבל כל שתחלת דינו יחלוקו דאין א' מוחזק בו יותר מחבירו איהו ג"כ מוד' דאזלינן בתר רובא. כ"כ הרב ז"ל בסימן קכ"ה והביא ראי' מת"ה סימן שנ"ב ולדעתי דבר מפורש בש"ס הוא בפ' לא יחפור (כ"ג) דמוקי התם מתניתין דתנן קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו מחצה על מחצה שניהן יחלוקו בשוין אבל אי חד מנייהו נפיש אזלינן בתר רובא וכ"כ כל הפוסקים וכן הוא בש"ע ח"מ סימן ר"ס ע"ש הרי להדיא דבדבר ששניהן שוין בו ואין לא' בו חזקה יותר מחבירו אזלינן בתר רובא ואפילו בתר קרוב אזלינן בכה"ג וקרוב לא עדיף כרובא. וה"נ בענין ברי ושמא דלא קי"ל כרב יהודא דאית לי' ברי ושמא ברי עדיף היינו נמי דוקא כשהטוען שמא מוחזק בהאי מילתא אבל בדבר שאין שום א' מוחזק. בכה"ג גם רב נחמן מודה דברי עדיף וכבר כתב כן הרמב"ן להדיא בחידושיו לב"ב בפ' ח"ה (ל"ד) הבאתי לשונו למעלה בכלל א' סעיף ז' ע"ש. אבל תמהני מדברי הרמב"ן ז"ל במ"ש לעיל מינה בהאי פירקא גבי קריבי' דרב אידי בר רבין ז"ל ומאי דגרסי' במקצת נוסחי אוקמה רב חסדא בידי' דהאי גברא איני יודע היאך אפשר שכיון ששניהן אין מודין זה לזה ממון המוטל בספק הוא וחולקין אפילו טעין האי גברא אנא קריבנא טפי מרב אידי' ורב אידי לא קטעין דאיהו מקרב טפי כו' ע"ש ואמאי כיון דהתם לא היה שום א' מהן מוחזק לא רב אידי ולא ההוא גברא כל דהאי גברא טוען ברי דאיהו קרוב טפי ורב אידי טוען שמא ואינו יודע אם הוא קרוב טפי או האי גברא קרוב טפי בכה"ג הוי אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכמו שהבאתי משמי' דהרמב"ן עצמו ז"ל וצ"ע:

ז

ומ"מ לדינא מיהו נקטינן דהיכי שאין שום א' מוחזק אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דרב נחמן לא קאמר אלא משום דאוקמה ממונא בחזקת מרי' וגם בתר רובא אזלינן בכה"ג וכמו שמוכח להדיא בפ"ב דב"ב וכמ"ש בסמוך אלא שיש לי שום עיון בהא מילת' מהא דכתבו התוספות בפ' השואל (צ"ז) דלסומכוס דס"ל ממון המוטל בס' חולקין חשיב ליה כאלו שניהן מוחזקין ומש"ה לרב נחמן דסבירא ליה דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דאוקי ממונא בחזקת מאריה סובר כן אפילו אליב' דסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין וכדמוכח שם בפ' השואל ע"ש וא"כ לפי"ז אפי' לרבנן דפליגי על סומכוס היינו דוק' היכי דאיכא חזקת מ"ק או חזקת ממון. אבל היכי שאין שום א' מוחזק בו כלל דאינהו ג"כ מודין לסומכוס דיחלוקו ראוי להיות נידון ג"כ כאלו שניהן מוחזקין בו כמו לסומכוס וא"כ אפילו בדבר שאין שום אחד מוחזק בו ראוי שלא יהני רובא או ברי להוציא מחצית אידך מחזקתו דחשיב כאלו הוא מוחזק בו. ויש לומר דדוקא לסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק לעולם חולקין אפילו שיש לא' מהן חזקת ממון או מ"ק ע"כ דסובר דכל ספק שיש בו דררא דממונא חשיב כאלו שניהן מוחזקין בו וכל א' מוחזק במחציתו אבל לרבנן אע"פ דמודים לסומכוס דבכה"ג חולקין מ"מ לא מטעמי' הוא דאליבי' דסומכוס חשיב כאלו שניהן מוחזקין בו ולרבנן שניהם אין מוחזקין בו ולפי שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מאריה מש"ה חולקין ולפי"ז יש לתרץ קושית תוספות דפ"ב דב"ב דף הנ"ל ד"ה מצאו בין שני שובכין ולא צרכינן למ"ש התוספות שם דהוי מ"ל ולטעמיך ע"ש ודו"ק:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >

מעבר לתחילת הדף