קונטרס הספיקות/ב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

קונטרס הספיקות ב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

כלל ב
יבאר דת"כ מוציאין מידו וה"ה כל ספקא במציאות ואפי' ס' דתרי ותרי אם לא שטוען ברי ובו יבואר דבתיקו גם כן מהני תפיסה בטו"ב ובקנסות לא מהני תפיסה אפילו בטו"ב:

א

מסקינן בפ"ק דב"מ דף ו' ע"ב דספק בכור תקפו כהן מוציאין מידו וכדמייתי ר' חנינא סייעתא לרבה מדתניא הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין נמצא זה פוטר ממונו בממון של כהן והכי פסקו כל הראשונים והאחרוני' נוחי נפש, והגדול שבכהונה ז"ל מונה אותן בת"כ בסי' א' ולא מצינו מי שיחלוק בדבר זולת הרמב"ם ז"ל שפסק בהלכות בכורות דת"כ אין מוציאין מידו. וגם הראב"ד ז"ל דשתיק לי'. והסמ"ג שכתב בעשין רי"א כל בהמה שהיא ספק בכור דינה שתרעה עד שתפול בה מום. ותאכל לבעלי' ואם תפס אותה הכהן אין מוציאין מידו כרבה דתניא כוותי' בפ"ק דב"מ ופשוט שתיבת אין ט"ס וצ"ל מוציאין שהרי כתב כרבה דתניא כוותי' ורבה מוציאין קאמר וכ"כ הסמ"ג גופי' בעשין צ"ה דספק בכורות ת"כ מוציאין מידו כרבה דתני' כוותי' והרב ז"ל הניח דבריו בצ"ע ולא הונח לו שט"ס הוא ע"ש אחר זמן רב מצאתי בתשובת לחם רב שכתב ג"כ שט"ס בסמ"ג וצ"ל מוציאין ונהניתי. והב"י סי' שט"ו פסק להרמב"ם דת"כ א"מ ויפה אמר הרב ז"ל שלא ראה הב"י שדעת כל המפרשים דלא כהרמב"ם שהרי לא הביא כב"י אלא דעת הרא"ש דפליג על הרמב"ם ואלו הוי חזי כל הנך רבוותא דרב גוברייהו ונפישי טובא לא הוי פסק הכי ובפרט שמסקנת הש"ס כדבריהם. ואעפ"י שהרבה תירוצים נאמרו בישוב דעת הרמב"ם ז"ל מהסוגיא הנז' וגם הרב ז"ל תירץ ע"ז בסי' א' כולהו שינויי דחיקי נינהו ולא סמכינן עלייהו והכי פסק הרמ"א ביורה דעה בסי' הנז' ואחריו נמשכו כל האחרונים והכי נקטינן:

ודע כי ספק בכור הוא בנין אב לכל הספקות ומיני' אנו לומדין לכולן דכל היכי דקי"ל המע"ה אי תפס אידך מפקינן מיני' כמ"ש הסמ"ג בעשין צ"ה ע"ש וכ"כ כל המפרשים ז"ל. וקשי' להו לרבנן קמאי ז"ל מהא דפ"ב דכתובות (דף כ') דתני התם שנים החותמין על השטר ובאו שנים מן השוק ואמרו ידענו שכתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו הרי אלו נאמנים ואם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנים. ופריך ומגבינן בי' תרי ותרי נינהו וכו' אלא אמר רב נחמן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא אחזקת מרי' ופרש"י ודקתני בברייתא אין נאמנין לא דלהוי שטרא למגבי' בי' אלא דלא קרעינן לי' ואי תפס מידו והדר אתו האי ותבע מיני' לא מפקינן מיני' דאמרינן אוקי תרי להדי תרי וממונא בחזקת מרי' היכי דקאי ע"כ. והרי הכא נמי הלוה מוחזק מתחלה וכיון דספקא דתרי ותרי המע"ה ראוי שלא תועיל תפיסת המלוה כדרך דלא מהני תפיסת הכהן בספק בכור. ובעיני נראה שקושיא זו היא שעמדה להרמב"ם ז"ל שפסק דת"כ א"מ ודלא כמסקנא דב"מ משום דהאי שמעתתא דפ"ב דכתובות בהכי אזלא וכ"כ הרב הלח"מ בפ"ב מבכורות ע"ש. אך שאר רבותינו הראשונים ז"ל פירשו דהני שתי סוגיות לא פליגי אהדדי אלא דהאי דכתובות שניא וכמו שפירשו כל א' לפי דרכו. והרמב"ן ז"ל תירץ דשאני האי דפ"ב דכתובות דכל תרי ותרי ספקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי ממונא אחזקת מרי' אלא מאן דתפס תפס ובמטלטלי דספקא דאורייתא וכל ספקא דאורייתא אפי' גבי איסור' לא אמרינן אוקמה אחזקה כדפרישי' בקידושין בפ' האומר וגם שאר המפרשים ז"ל הביאו האי תירוצא וכ"כ הנ"י בריש ב"מ ע"ש שהאריך וכל דבריו דברי הרמב"ן הם. ועיין מ"ש בכלל א' סעיף ז'. ומ"ש הרמב"ן ובמטלטלי משמע דבקרקעי לא מהני תפיסה אפי' בספקא דתרי ותרי ולשיטתו דסובר דתרי ותרי ספקא דאורייתא דבר זה קשה בעיני טובא שהרי ביבמות פ' ד' אחין (ל"א) מוכיח הש"ס דתרי ותרי ספקא דרבנן מנכסי דבר שטיא דזבין נכסי' אתי תרי, ואמרו כשהוא חלים זבין ואתי תרי ואמרו כשהוא שוטה זבין ואמר רב אשי אוקי תרי להדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא ע"ש אלמא דאי הוי ספקא דאורייתא לא היו מוציאין מיד הלוקח אף שהוא מקרקעי והכי משמע ג"כ בתו' פרק ח"ה דף ל"ה ע"ב ד"ה והלכתא:

ולא מצאתי מי שיתעורר בזה וגם לא מצאתי לו ישוב:

ב

אמנם רבותינו בעלי התוס' ז"ל כתבו שם דשאני גבי בכור שהכהן תפס מספ' דאין יודע שבכור הוא אבל הכא שטוען בריא מהני תפיסה ועי"ל דהכא מיירי כשתפס קודם שנולד הספ' ע"כ ע"ש בפ"ב דכתובות וכן כתב הרא"ש ז"ל הני שני תירוצים והנה מדברי הרמב"ן ויתר רבוותא הנז' בסמוך משמע דאין מחלקין בכך ואפי' בשטוען ברי ותפס קודם שנולד הס' ג"כ לא מהני וכן נראה להוכיח מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' מ"ב בענין שטר שבו שני לשונות דסתרי אהדדי כגון איסתרא מאה מעי אי מטלטלי נינהו ותפס מדעת בעלים מהני ע"ש אלמ' דלא מהני תפיס' אלא מדעת בעלים דוקא שהוא תפיסה ברשות דכ"ע מודי בה כמו שיבואר אבל שלא ברשות לא מהני ואף דהתם טוען ברי אבל בתפס קודם שנולד הס' לא מצאתי להדיא היאך דעתו נוטה אבל יותר מיסתבר בעיני שהרשב"א ז"ל קאי לגמרי בשיטת רבו הרמב"ן דאין מחלק בכך ובכל גוונא לא מהני אבל דעת הסמ"ג נראה כן דס"ל כהתוס' בחדא והוא בתקש"ה דמהני ופליג עלייהו בחדא דבתפס לאחר שנולד הס' לא מהני אפי' בטענת ברי שכתב בעשין צ"ה ז"ל כל דבר שתחלת דינו המע"ה אין מועלת תקיפה שאח"כ כדמסי' רבה בפ"ק דב"מ גבי ספק בכורות ותניא כוותי' אבל תקף קודם הספק לא מפקינן מיניה וכן פירש רבינו שלמה בפ"ב דכתובות גבי אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא אחזקתו. ומדהוכיח מדעת רש"י דסובר דתפיסה קודם שנולד הספק מהני ע"כ לומר דסובר דאין לחלק בין ברי לשמא דאל"כ מנא ליה למידק מרש"י דיסבור דיהני קודם שנולד הספק דלמא רש"י איירי בטוען ברי וכ"כ מוהרי"ק בשורש קס"א דלכאורה משמע מדברי הסמ"ג הנז' דסובר דלא מהני תפיסה אפי' בטו"ב כל שתפס אש"ה ומכח הראי' הנזכרת ולדעתי היא ראיה גמורה. והרב ז"ל בסי' נ"ד הביא דברי מוהרי"ק הללו והשיג עליהם וכתב דמשום הכי לא מוכח מידי די"ל דהסמ"ג משמע ליה דהך דפ"ב דכתובות מסתמא משמע בכל ענין ואפי בשטוען המלוה שמא וכמ"ש בחידושי הריטב"א בפ"ק דב"מ בשם הר"א אב"ד והר"ן בפ"ב דכתובות בשם איכא מ"ד דמפרשים הך דפ"ב דכתובות שהמלוה טוען שמצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע עה טיבו ע"ש. ולענ"ד לא מן השם הוא זה דהם שפירשו כך לשיטת הר"א אב"ד משום דאליבי' א"א לאוקמי באופן אחר כמ"ש שם אבל הסמ"ג אי יסבור דבטו"ב מהני יותר הי' ראוי לו להעמיס בלשון רש"י ז"ל דאיירי בטו"ב וכסתם מוצא שטר מלהעמיס בו דאיירי תקש"ה וכ"כ הת"ה בסי' שכ"א דיותר שפיר לאוקמי בטוען ברי מלאוקמי בתפס קודם הספק עוד מביא שם הר"ב ז"ל ראי' לדבריו דהסמ"ג סובר דבשטוען ברי מהני תפיסה ג"כ מדסובר הסמ"ג דבתיקו מהני תפיסה והיינו מטעם דתיקו חשיב ג"כ כטענת ברי שהוא אומר ברי שכך הדין כמו שאני אומר וא"כ מכ"ש בטענת ברי ממש. ואני אומר ערבי' ערבא צריך ואם שהר"ב ז"ל כתב כן בטעמא דהסמ"ג. לדעתי לא מן השם הוא זה וכמו שיתבאר לקמן בכלל תיקו. ע"כ יותר מיסתבר כדעת מוהרי"ק בדעת הסמ"ג ז"ל דס"ל דכל שתפס קודם שנולד הספק לא מהני אפי' בשטוען ברי:

ג

וכן דעת הר"ר יונה והר"ר מאיר ז"ל שהביא הרא"ש בפרק ב' דכתובות ואינהו סברי ממש כהרמב"ן ז"ל וסיעתו דאפי' תרתי לא מהני דהיינו תקש"ה וטוען ברי וכ"כ מוהר"ר דוד בן לב ז"ל בספר א' ז"ל הסברא הראשונה סברת הרמ"ה והרב רבינו יונה ז"ל דאפי' איכא תרתי לטיבותא טו"ב ותקש"ה לא מפקינן מחזקת מרי' קמא ע"ש. ולדעתי הענין יש מקום עיון בדעת הרמ"ה ז"ל ממה שמביא בטור ח"מ סי' ר"מ משמו בענין שודא דהיכי דהקנה ראובן כל נכסיו לשמעון וחזר שמעון והקנה כל נכסיו לראובן בו ביום וא"י מי הוא האחרון שזוכה בכל הנכסים דאי מטלטלי נינהו וקיימי ברשותא דחד מינייהו לא מפקינן מיני' אלמא דסובר דמהני תפיסה לאפוקי מחזקת מארי' קמא בטו"ב דאל"כ אפי' אי קיימי מטלטלי ברשותי' דחד מיניהו ראוי למיקי' לנכסי דכל חד אחזקת מ"ק. כדרך שדן שם הרמ"ה היכי דלא קיימא ברשותא דחד מיניהו. ולא מצאתי מי שיתעורר בו. ונראה בעיני לומר דהרמ"ה ז"ל בהאי דסי' ר"מ לאו מתורת תפיסה בספקא סובר דאי קיימי מטלטלי ברשותי' דחד מינייהו לא מפקינן מיני'. אלא משום טענת לקוח במטלטלין קאתי עלה. שהרי קי"ל דבדברים שאינן עשוין להשאיל ולהשכיר מהימן המוחזק בהן לטעון לקוח הן בידי ואף שראו עתה בידו וגם ידועין שהיו של פלוני בגוונא דלית לי' מגו והיינו מטעם דחזקה שלקחן דאל"כ מאי בעי גבי' וה"נ זה שמטלטלין קיימי ברשותי' וטוען שהוא נתן תחלה לחבירו ואח"כ נתן חבירו לו הוא מהימן מהאי טעמא דמאי בעי גבי'. וכן נראה בעיני לפרש בהאי דהמחליף בב"מ דמקשה הש"ס ולחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה והנה לדעת רבותינו התו' והרא"ש ז"ל דסברי דבטו"ב מהני תפיסה מקשה הש"ס שפיר דאפי' אי קיימא ברשות הלוקח לא מפקינן מיני' כיון שטו"ב אבל לדעת הרמב"ן ז"ל וסיעתו דסברי דלעולם לא מהני תפיסה אפי' בטו"ב מאי פריך לוקמה דקיימא ברשות לוקח ולפי האמור ניחא דפריך נמי מכח טענת לקוח דאי קיימא ברשות לוקח מהימן בדבריו מטעמא דמאי בעי גבי' וכן נראה מלשון הר"ן והריטב"א בחידושיו שם העתיקם מוהרב"א בשיטתו שהקשו והא גודרות אין להם חזקה ותירצו דפרה באתרא דמסירי לרועה ועבד המוטל בעריסה אלמא שפירשו מכח טענת לקוח דאי מתורת תפיסה מאי ענין גודרות אין להם חזקה לתפיסה דגודרת אין להם חזקה בענין טענת לקוח נאמ' דלא מהימן אלא משום מאי בעי גבי ובגודרות אין מזה ראי' דמעצמן הולכין אבל בענין תפיסה דזוכה משום תפיסתו דהממע"ה מה לי גודרות מה לי דבר אחר:

ד

ואם נעמוד למנין במחלוקת הזאת אי מהני תפיסה כשטוען ברי או לא נמצא שרוב הסוברים דלא מהני מהסוברים דמהני וכ"כ מוהר"י בן לב ז"ל בספר א' סי' מ"ו דתלש"ה לא מהני לפי דברי רוב הפוסקים אפי' בטו"ב ע"כ והרב ז"ל בסי' נ"ד מביאו ומשיג עליו וז"ל ונ"ל דלא דק או אשתמיטתי' כל הנך פוסקים שהבאתי וכ"כ מוהר"ר חיים בונבשתי בתשובה שבתשובות מוהרי"ט סי' קנ"א שרוב הפוסקים הסכימו דתפיסה שלא ברשות לא מהני אלא בטוען ברי ע"כ. ואחרי רואי כל הפוסקים שהביא הרב ז"ל נ"ל כדברי מוה"רי בן לב ז"ל שהרי הר"א אב"ד והרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א והסמ"ג והר"ן והנ"י זכר כולם לברכה סברי דאפי' בשטוען ברי לא מהניא תפיסה וכמו שנתבאר מדבריהם בפ"ב דכתובות וגם דעת התו' עצמן לא ברירא לי כ"כ שהרי בריש ב"מ דף ו' ובפ' בית כור דף ק"ה לא חילקו בין טוען ברי לטוען שמא אלא בין תקש"ה לתפס אח"כ ע"ש. אבל לענין דינא איני מהרהר ח"ו על הכרעתו של הרב ז"ל שהכריע דבטו"ב מהני תפיסה ובפרט שכן הסכימו שני גדולי האחרונים. אשר כל בית ישראל עליהם נשענים. הת"ה ז"ל בסי' שכ"א ומוהרי"ק ז"ל בשורש קס"א ע"ש ולולי דמסתפינא הוי אמינא ג"כ טעמא חדתא דבשטוען ברי ראוי להיות תפיסה מועלת וזהו. כבר הראית לדעת מתוך דברי הרמב"ן במה שתירץ על האי דפ"ב דכתובות דהיכי שהס' בממונא הוא בענין שאם הי' ס' כמוהו באיסורי לא הוי אזלינן בתר חזקה קמייתא. בהאי ספקא גם בממונא מהני תפיסה לאפוקי מחזקת מרא קמא והבאתי לשונו לעיל בסעיף ב'. ואני אומר דכ"ע מודי לי' בהאי מילתא והא דהתו' והרא"ש ז"ל תירצו בפ"ב דכתובות משום דטו"ב או שתקש"ה והרי התם ספיקא דתרי ותרי נינהו היינו משום דאינהו ז"ל לשיטתם אזלי דסברי תרי ותרי ספקא דרבנן ומדאורייתא שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא גם באיסורי. וכמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב ד"ה הבא עלי' ובקדושין בהאומר דף ס"ו ד"ה מאי חזית ובח"ה (ל"ב) ד"ה אנן אחתינן לי' וכן דעת הרא"ש בפ"ב דכתובות דהלכתא דתרי ותרי ספקא דרבנן וע"ש גם יש לדעת מ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין בפ' האומר דבאומר ברי לי להיתרא אפי' היכי דאיכא חזקה קמייתא לאיסורא לא מהני החזקה לפי שלא ציותה התורה לילך אחר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ורז זה גילה לנו הרב בעל פני יהושע ז"ל בפ"ב דכתובות ע"ש שהרחיב ביאור דעת הרשב"א ז"ל והדברים עתיקים. והלכך איכא למימר דכל שהתופס טוען ברי מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא משום דבכה"ג כלומר באומר ברי גם באיסורי לא אזלינן בתר חזקה קמייתא. והרשב"א ז"ל דאיהו מרא דהאי שמעתת' דבאומר ברי לי לא מוקמינן אחזקה קמיית' באיסורי ואפ"ה סובר דלא מהני תפיסה אפי' בטוען ברי אפשר שהוא מחלק דדוקא באיסורא שאין הדבר נוגע אלא לו לבדו כל שאומר ברי לי לא מזדקקינן לי' אבל בממונא שהוא בינו לחבירו מזדקקינן לי' ומפקינן מיני' ויהבינן לחברי'. אבל לולי דבריו יש לומר דאפי' בממונא שייך האי מילתא כיון שהוא תפוס בו לא מצינו למיפוק מיני' מכח חזקת מ"ק כל שאומר ברי דכנגד ברי לא מהני חזקה קמייתא:

ה

והא דמהני תפיסה בטענת ברי היינו דוקא היכא דאיכא ספיקא לפנינו אלא דיש לאידך חזקת מ"ק בכה"ג לא מפקינן מיני' דהתופס בשטוען ברי כגון כל ס' לשון שבשטר או שאר ספיקא דמציאות או ספיקא דתרי ותרי כהאי דפ"ב דכתובות שבכל אלו הס' שקול לפנינו ואפילו להסוברים תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאו' סלק עדותן כמאן דליתא ואוקמה אחזקה אין הכוונה סלק אותן לגמרי וכאלו לא העידו לא אלו ולא אלו אלא הכוונה בו דכח של עדותן לא אלים משאר ספיקא וכמו שבשאר ספיקא מוקמינן אחזקה קמייתא באיסורי ה"נ בס' עדות דתרי ותרי וזו שאמרו סלק עדותן ר"ל כח של עדות אבל היכא שאין ספק לפנינו לעולם מפקינן מיד התופס ואפי' שטו"ב דאטו התופס חפץ מחבירו בפני עדים לא מפקינן מיני' ואפי' טו"ב וזה פשוט מאוד דדיינין לי' כגזלן ממש ונסכא דר"א יוכיח וכבר האריך בזה הרב ז"ל בסי' קי"ד ע"ש ולדעתי באיסורי נמי הכי הוא ואפי' הרשב"א ז"ל דסובר דבאומר ברי לא מוקמינן אחזקה קמייתא היינו דווקא היכי שהס' מיהת לפנינו וכמו שנים אומרי' מת ושנים אומרים לא מת שעלי' אמר הרשב"א ז"ל למילתי' אבל כל שאין ס' כלל לפנינו הדבר פשוט בעיני דהרשב"א ז"ל מודה דלא מהני ברי דידי' ובודאי הבא על אשת איש אף שאומר ברי לי שבעלה גירשה לא מהני מטעמא דאמרן דכל שאין ס' לפנינו לא משגחינן בברי דידי' וזה דלא כדברי הרב פ"י ז"ל שלא ירד לחלק בכך והדבר ברור כמ"ש:

ודע עוד דלפי מה דקיי"ל כשנויי דהתוס' והרא"ש דפ"ב דכתובות דמחלקי' דהתם טוען המלוה ברי או שתפס קודם שנולד הספק ממילא שמעינן דבטוען שמא ותפס אחר הס' לא מהני אפי' בספק דתרי ותרי דהרי האי דפ"ב דכתובות תרי ותרי נינהו ואפ"ה הוצרכו לתירוצם הנז' והרב ז"ל בסי' ט"ז כתב דבתרי ותרי אפי' טוען שמא מיחשיב כטו"ב דומיא דטענו ע"פ העד דמיחשיב לטענת ברי והא דכתבו התוס' דהתם טוען המלוה ברי היינו משום דאלו לא טען ברי תו ליכא תרי ותרי שיכול להיות אמת שהעדי' החתומי' קטנים היו ותמהני עליו שהרי עדים החתומין על השטר כמי שנחקר' עדותן בב"ד דמי ומה"ט הוא דמשוינן לי' כתרי ותרי לא בשביל ברי דידי' גם מה שנסתייע הרב מדברי הנימו"קי שנראה ג"כ מדבריו אפי' בטוען שמא מהני לאו ראי' הוא כלל דאיהו מטעם אחר אתי עלה משום דתרי ותרי ס' דאוריית' והוא לקוח מדברי הרמב"ן שהבאתי לעיל אבל התוס' והרא"ש דסברי תרי ותרי ס' דרבנן כמ"ש לעיל לא עדיף ספקא דידהו משאר ספק שבעינן שיטעון ברי ממש כמו בשאר ספקא וכ"ז פשוט וראיתי שגם האורו"ת טען עליו מעין זה (ו) הרב ז"ל בסי' ט"ו וט"ז נושא ונותן באמונה בדברי הטור שהוא דרך ממש בשיטת אביו הרא"ש ז"ל דלא מהני תפיסה בתיקו ובטוען ברי מהני ובס"ס שפ"ח כתב וז"ל אבל טוענו בדבר שאינו רגיל כגון שטוען שזרק לו סל מלא מעות לים ואין דרך ליתן בו מעות מיבעיא לן ולא איפשטא אי נאמן בשבועתו וכתב הרמב"ם אי תפס אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק. וא"א הרא"ש ז"ל כתב כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה ע"כ וכ"כ אח"כ שם גבי מסור ז"ל מסור מיבעיא לן אי נשבע ונוטל ולא איפשטא וכתב הרמב"ם ז"ל שאם תפס הנמסר א"מ מידו אלא נשבע ומחזיק מה שבידו ולדעת א"א הרא"ש ז"ל כיון דספיקא דדינא הוא אין מועיל בו תפיסה עכ"ל. והרי התם טוען הניזק והנמסר ברי וראוי שיהני תפיס' לדעת הרא"ש ז"ל. ובשלמא גבי ניזק כו'. אבל במסור אם הי' ידוע בבירור כמה הפסידו הי' מחויב לשלם מדיני דגרמי נראה דהרא"ש נמי מודה דמהני תפיס' כיון שהנמסר טוען ברי. אבל פירוקא דהאי מילתא כך הוא דהא פשיטא דכל היכי שאין ספק לפנינו לא מהני תפיסה אפי' בטו"ב ולא שייך תפיסה אלא בספקא דש"ס או בספק שבשטר א"כ ה"נ גבי מסור כיון דע"כ איירי שתפס בעדים דאל"כ בלי ספקא דדינא נמי פשיטא דמהני תפיסה לכ"ע כיון דאית לי' מגו. וא"כ טו"ב דהנמסר לא מעלה ולא מוריד אלו דברי הרב ז"ל בקיצור ונאותין הן ראוין למי שאמרן:

אך מה שאני מסתפק בהו כאשר אומר היכי דאיכא ספקא דדינא בטענת ברי שהדין מסופק עלינו אי מהימן התובע או הנתבע מי אמרינן דהאי נמי להאי דמסור דמיא שהרי אין התובע יוכל לומר, ברי לי שהדין הוא כמו שאני אומר שאף אם תמצא לומר שהוא אומר אמת מ"מ יכול להיות שהדין עם הנתבע דבשביל שהתובע הזה אומר אמת לא נפשטה האבעיא או תיקו שבש"ס ולא מהני ברי דידי' או דלמא שלא אמר הרב למילת' אלא בהאי דנמסר דהתם אפי' צד המסייעו לא יהבה לי' נאמנות לגמרי שודאי מן הדין לא מהימן בתפיסתו לטעון כך וכך מסרתני אלא שבעיא דבש"ס דלמא חכמים תקנו בכה"ג שיהי' נשבע ונוטל וכיון שהוא אינו לטו"ב שחכמים תקנו כך מש"ה לא מהני ברי דידי' אבל היכי דצד המסייע יהבה לי' נאמנות גמורה אפשר דבכה"ג מהני ברי דידי' אף בס' דדינא שוב ראיתי שיש לפשוט הדבר הזה מדברי הרב עצמו ז"ל שכתב בסי' צ"ה לענין פלוגתא דרבה ורב יוסף דח"ה (ל"ב) בהאי דאמר אין שטרא זייפא הוא ומיהו שטרא מעליא הוי לי ואירכס דרבה סובר דמהימן הוא במגו ורב יוסף סובר דלא מהימן דזה לא מיחשיב לטענת ברי דאלו הי' הדין כרב יוסף לא היה מועיל טענת ברי דידי' ובכה"ג חשיבא טענת ברי דידי' כטענת שמא ודמיא למסור ע"ש בדברי הרב והתם לרבה מהימן הוא לגמרי אבל לדעתי העני' אין זה דומה למסור מטעמא דאמרן:

וזה. נראה בעיני בישוב דברי מוהר"י ן' לב ז"ל שלא יסתרו אהדדי שבספר א' פסק דאפי' בפלוגתא דרבוותא לא מהני תפיסה ובספר ג' מבואר מדברי דאפי' בתיקו מהני תפיסה ותמה עליו הרב ז"ל בזה בסי' פ"ו אבל האי דכ' בספר ג' קאי בענין תבעו לאחר זמנו ואמר פרעתיך בגו זמני' דבעיא הוא אי אמרינן מגו במקום חזקה והתם איירי שהמלוה טוען ברי וראוי שיהני תפיסתו:

ז

ודע שיש מקום עיון להסוברים דמהני תפיסה בטו"ב מהאי דס"פ המניח דמקשה הש"ס לרבה בר נתן דטענו חיטין והודה בשעורין פטור. מהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים א' גדול וא' קטן כו' הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק וחיטין ושעורין נינהו ומשני ראוי ליטול ואין לו והתניא ה"ז משתלם לגדול מן הקטן ולקטן מן הגדול. בשתפס. ומקשה תו בכה"ג מהיו א' תם וא' מועד ומשני ג"כ בשתפס והשתא להסוברים דמהני תפיסה בטו"ב אי בשתפס לישלם לגמרי כדאמר ניזק לגדול מהגדול או מהמועד ולקטן מהקטן או מהתם. דכיון דהניזק טוען ברי וכדמוכח התם ואפי' לפי המבואר דלא מהני תפיסה בטו"ב אלא כשנופל ס' לפנינו אבל התופס מחבירו במקום שאין לפנינו ס' כלל פשיטא דמפקינן מיני' וכמ"ש לעיל מ"מ התם ג"כ הספק נופל לפנינו דהא אוקימנא התם מתניתין דלא כסומכוס ואיהו נמי מודה היכי דליכא דררא דממונא וכמ"ש התוס' שם ופ' השואל דמקשה הש"ס ונחזי ברשותא דמאן קיימא פירשו שם התו' דאי' דררא דממונא ויש ס' בלא טענותיהן כשטוען הלוקח ברי אם הוא ברשותו. אין להוציא ממנו וכ"כ הרא"ש בחידושין הביאו מוהרב"א בשיטתו ומ"ש האי דהמניח דלא יהני תפיסתו דהניזק והתם נמי איכא דררא דממונא מדחולקין אליבא דסומכוס. וכבר עמדו על הקושיא הזאת הרב האורו"ת ז"ל ורב אחי ומורי ש"ן בחיבורו זה בסי' פ"ח. וזה ימים רבים שעמדתי ג"כ על הקושיא הנז' בעוד שלא ראיתי דבריהם. ותרצתי' ע"פ דיבור התוס' דריש ב"ב ד"ה לפיכך שאחר שכתבו שם דאפילו לא היו בונין את הכותל לאמצע בע"כ הי' הדין שיחלוקו ואפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כתבו תו והא דאמרינן בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית ועלי' ולחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך הממע"ה. דהתם מתחילה מבורר הי' הדבר וברשות א' מהן נולד הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם הי' באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה מס' וכו' הלכך אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו לא הפסיד האחר כחו עכ"ל ובזה ניחא דבהא דהמניח הס' נולד בעת הנגיחה ובאותה הפעם מוקמינן בחזקת המזיק ומש"ה אף שתפס הניזק אח"כ לא הפסיד המזיק כחו:

אבל התבוננתי בדבר וראיתי שאין דברי התוס' מעלין ארוכה לזה לפי שדבריהם צריכין ביאור לדעתי ואם שלא מצאתי מי שיתעורר בהו. שלפי מה שנראה מהם הא דמקשה הש"ס בב"מ ולחזי ברשותא דמאן קיימא מתור' תפיסה בס' הוא דמקשה. ולפי"ז סברי דבטו"ב מהני תפיסה שהרי לדעת הסוברים דלא מהני תפיסה בטו"ב ליכא לפרושי מתורת תפיסה בס' וכמש"ל. ומש"ה הריטב"א והר"ן שהם אנשי שלומו של של הרמב"ן בזה דלא מהני תפיסה אף בטו"ב הוצרכו לפרש דמאי דפריך ברשות' דמאן קיימא מתורת טענת לקוח הוא דמאי בעי גבי' כמו שהבאתי לעיל בשמם וא"כ מה זה שכתבו דהכא מעיקרא נולד הס' ובשביל שנפל לרשותא דחד לא הורע כח האחר. והרי בהך דפ"ב דכתובות גבי שנים החתומין על השטר פירשו דמהני תפיסת המלוה לפי שטו"ב ותק"כ הכהן תופס מספק אלמא דלעולם מהני תפיסה בטו"ב אף שמעיקרא נולד הס'. ונ"ל שהתו' דריש בתרא סברי דלא מהני תפיסה אפי' טו"ב אלא דסברי דתקש"ה הוא דמהני וכדעת הסמ"ג דאינו מחלק אלא בין תקש"ה לתפס אחר הס' ואפ"ה פירשו בהנך דב"מ דמתור' תפיסה פריך דסברי דדוקא לאחר הס' הוא דלא מהני אבל תפיסה דבשעת הספק ג"כ מהני ודבר זה יתבאר לקמן בכלל הסמוך והנך דב"מ נמי תפיסה דשעת הס' מיהת הויא כיון דמתחילה מבורר הי' הדבר. ואחי אלופי מוהר"ח הכהן ש"ן השיב לי שהתו' מחלקים בדרך זה דהיכי דתחלת הדין הממע"ה אזי מהני תפיסה אפי' אחר שנולד הספק כל שטו"ב. דכיון דאלו היו באין תחילה לדין הי' ג"כ הדין המע"ה אלא שמתחילה הי' הראשון מוחזק ועכשיו השני ואין הדין משתנה. אבל היכי שתחלת הדין ביניהן יחלוקו כהאי דריש בתרא אפי' תפס א' אח"כ מפקינן מיני' להעמיד הדין בחזקתו. ומש"ה קשיא להו דבהנך דב"מ נמי הי' תחילת הדין יחלוקו ואפ"ה מקשה הש"ס ולחזי ברשותא דמאן קיימא. ואמרי דהתם הי' מבורר מתחילה ומעולם לא חל ביניהן הדין שיחלוקו אלו דבריו ודפח"ח אלא שיצטרך לומר שהתו' אזלי בתר איפכא מיני' דהרמב"ן ז"ל דאיהו ז"ל סובר דלעולם לא מהני תפיסה אפי' בטו"ב אבל בדבר שתחילת דינו יחלוקו אי תפס א' מהן לא מפקינן מיני' וכמ"ש לעיל בכלל א' בשמו. מ"מ בין לפירושא דמר אחי נר"ו בין לפירושא דידי אין דבריהם מעלין לקושיתן שקושיתינו להסוברים דמהני תפיסה בטו"ב ולדידהו ודאי מהני תפיסה אפי' כשתפס אח"כ ובהאי דשלהי המניח כיון דהניזק טו"ב מדוע לא יטול כדקאמר איהו לגמרי:

ח

והנה עיינתי בדבריהם במה שכתבו הם בתירוצא דהאי מילתא ולא ישרו בעיני מכמה פנים ובעיקר דבריהם שאומרים דדוקא בהאי דהמחליף מהני תפיסת הלוקח לפי שיש לו טענה בגוף הולד כו' אבל בא' תם וא' מועד לא מהני תפיסתו להשתל' כדבריו דאין לו טענה על גוף השור וזה ליתא שכבר הכרי' הרב ז"ל בסי' קי"ב דלא כהרש"ל דמחלק בכך אלא דלעולם מהני תפיסה בכל דבר וראיותיו מוכרחות ואם שהם מחלקים דבספקא דדינא לחוד מהני תפיסה בכל דבר לא שמיעא לי ותו דהרי האי דפ"ב דכתובות בשנים החתומים על השטר דלאו ספקא דדינא הוא ואפ"ה פירשו כל המפרשים דמהני תפיסה והתם אין להמלוה טענה בגוף הדבר שתופס אלא שעבודא בעלמא כמו במועד. גם מה שרצה האורו"ת לומר דמש"ה לא מהני תפיסה בהאי דשלהי המניח משום דגודרות אין להם חזקה תמהני עליו איך שכח ת"כ שהוא אב לכל התפיסות וס' בכור גודרות הוא אלא ודאי אין ענין לגודרות אלא בטענת לקוח דלית בהו למימר מאי בעו גבי' אבל תפיסה מיהת הוו ומה שרצה להסתייע לזה מדברי התוס' בהמחליף שתפסו בלשונם והא גודרות אין להם חזקה ע"ש ה"פ דאין לומר שקושית הש"ס היא לאו מתור' תפיסה אלא מתורת לקוח וכמו שפירשו באמת הריטב"א והר"ן וכמ"ש לעיל בשמם ומיירי שהעדים מסהדי שפרה זו ילדה הולד הזה ואינן יודעין אם ברשות הלוקח או ברשות המוכר ובזה סרו כל פקפוקיו של האורו"ת ע"ש אבל דע שלפי שיטת הרשב"א שם בהמניח הקושיא ההיא מעיקרא ליתא דאיהו מוקי לה דליכא עדים על הנגיחה כלל וכמ"ד פ"נ ממונא דס"ל דאלו היו עדים על הנגיח' אלא דלא ידעו איזה הזיק לא הוי מיפטר מכח טענו חטין והודה בשעורין וכן פירשו הרבה מהראשונים והדברים עתיקין. ואליבייהו צריך לומר דהא דמוקי מתניתין דלא כסומכוס והרי בליכא דררא דממונא סומכוס נמי מודה דהממע"ה והיינו משום דרישא דמתניתין דשור שהיה רודף וכו' ע"כ איירי בדאיכא עדים על הרדיפה דאל"כ מה לו להמזיק להשיב בסלע לקה וכי מראה מקום הוא לו. וברישא כיון דאיכא עדים על הרדיפ' מקרי דררא דממונא וכיון דאינך בבות מיירי בדליכא עדים ראוי שלא יהני תפיסתו אפילו בטו"ב דבלא טענותיהם אין ס' לב"ד. אבל הדבר הקשה שהרא"ש מפרש להסוגיא למ"ד פ"נ קנסא ובדאיכא עדים על הנגיחה אלא דלא ידעו איזה הזיק ועליו תסער הקושיא ההיא דאיהו סובר ג"כ דמהני תפיסה בטו"ב ותו דכתב שם כדברים האלה הלכך לא מהני תפיס' אלא בניזקין ב' ומזיקין ב' ומשתלם כדאמר מזיק אבל כדאמר ניזק לא כיון דתפס בסהדי ומה בכך שתפס בסהדי כיון דאיכא עדים שב' אלו נגחו ב' אלו אלא דלא ידעי לברר ולומ' זה הזיק את זה ודררא דממונא מיהו הוי ובהמחליף גבי זה אומר עבד גדול וזה אומר עבד קטן דחולקין אליבא דסומכוס ומוקי לה בש"ס בדמי עבד גדול ודמי עבד קטן ופירשו התוס' דאיירי דעדים מסהדי דאמר לו עבד גדול בכך ועבד קטן בכך וקבל) הימנו המעות ולא ידעי מה קיבל ומש"ה הוי דררא דממונא ע"ש והאי דהמניח ממש דכוותי' הוא בלי הפרש לשיטת הרא"ש ז"ל דמיירי באיכא עדי' על הנגיחה:

ט

הן אמת שראיתי בב"ח סימן ת' שדעתו לומר דהרא"ש לא מצריך להיות עדי' על הנגיח' אלא בבבא זו דמזיקין שנים וניזק א' אבל באינך בבות דמזיקין שנים וניזקין שנים לא בעינן שיהיו עדי' על הנגיח' וראייתו מדלא הזכיר הרא"ש עדי' אלא גבי בבא דמזיקין שנים וניזק א' ובאינך בבות תו לא הזכיר מעדים מידי. ולפי דבריו גם לשיטת הרא"ש אתיא שפיר כיון דהנך בבות מיירי) בדליכא סהדי וכל דליכא דררא דממונא ודאי לא מהני טו"ב אבל דברי הב"ח תמוהין בעיני דכיון דפ"נ קנסא היכי מצי לאשתלומי בלא עדים:

איברא אם נקבל ראייתו של הב"ח יש לנו לומר' דהרא"ש סובר כדעת הראב"ד דפ"נ שניא משאר קנסא דקרנא אית לי' גבי' וכל שתפס הניזק תו אין הודאתו של המזיק פוטרתו ובעניי הבאתי סמך לדבריו מגירסת הר"ח דקדם בע"ד ותפסי' והוזכר בסימן א' סק"ח וכבר הסכים הה"מ בפ"ט מנ"מ גם דעת הרמב"ם לזה. ולפ"ז יפה עשה הרא"ש שלא הזכיר בהיו הניזקין ג"כ שנים דמיירי באיכא עדים דכיון דהתם לא משכחת לה שישלם המזיק כלל אלא בדתפס דאל"כ ה"ל טענו חטין והודה בשעורין ומאחר דתפס תו לא צרכינן לסהדי דבהודאתו ג"כ מחייב בפ"נ כל שהניזק תפס משא"כ בבבא ראשונה דמזיקין שנים וניזק א' דלא איירי בדתפסו אלא בניזק אומר שמא ומזיק ברי כדמוקי לה בש"ס ע"כ איירי בדאיכא סהדי דאל"כ ה"ל מודה בקנס ולא משלם ע"פ עצמו כל דלא תפס אידך ועפ"ז, ניחא נמי מאי דהוי קשיא לי בדברי הרא"ש דהתם שכתוב בלשונו דתפס קודם שעמ' בדין. ולא ידעתי. למה הוצרך לזה דנהי דאיכא מרבוותא דסברי הכי דלא מהני התם תפיסה אלא בתפס קודם שעמ' בדין היינו משום דסברי דטוענו חטין והודה בשעורין דפטור הוא, משום מחילה דכיון דלא תבעו השעורין מחלן לו וכשתפס בשעת העמדה בדין אמרינן דמשום דתפס בהן לא תבע אותן אבל הרא"ש דאיהו פליג שם על האי טעמא ופירש שם דמשום הודא' היא דהוי כמודה שאין בידו שעורין ולשיטה זו אין טעם לחלק בין תפס בשעת העמד' בדין לתפס אח"כ ועיין במ"ש ר"א ומורי בסימן פ"ח ולפי האמור ניחא דמאחר דהרא"ש מוקי להנך בבות בדליכא עדים על הנגיחה כלל ובכה"ג ודאי בעינן שיתפוס קודם העמדה בדין דבתפס אח"כ כבר פטרתו הודאתו של המזיק ותו לא מהני תפיסת הניזק דגם הראב"ד לא קאמר אלא כשתפס מקמי הודאה וכל זה נכון ומוכרח לפי שיטת הב"ח ואף שהראב"ד ז"ל מוקי להך בבא דמזיקין שנים וניזק א' ג"כ בדליכא סהדי ואם דהך בבא לא איירי בדתפס היינו דאיהו סובר ג"כ דפ"נ אפילו לא תפס אידך ב"ד זיל שלים אמרי לי' אלא דלא כייפינן לי' וכמ"ש הרשב"א בשלהי המניח בשמו והרא"ש ז"ל דמוקי לבבא זו בדאיכא סהדי דוקא פליג עלי' בהא אבל בשתפס סובר כוותי' דמהני דלא מיפטר תו ע"י הודאתו:

י

ועדיין רחוק בעיני להעמי' דבר זה בכוונתו של הרא"ש להסכים אותו בשיטת הראב"ד הנז' לפי שהוא יחידאה בהאי מילתא והבאים אחריו תמהו עליו טובא בזה וגם היש"ש כתב שאינן אלא דברי נביאות וגם בעניותי קשיא עלוהי מפ' דו"ה דאמר ר"א כך אני בעיניך אין דיני אלא בשהמית ע"פ ע"א או ע"פ בעלים ומקשה ע"פ בעלים מודה בקנס הוא ולדברי הראב"ד מאי קושיא הא משכחת לה בשתפס אידך דתו פטרתו הודאתו להכי כתב רחמנא ובעל השור נקי לקי מחצי כופר. וראיתי להפ"י ז"ל בחידושיו לב"ק שמקשה שם כיוצא בזה בשם בנו הרב הגאון מוהר"ר בעריש ז"ל להסוברים דמהני מגו בקנס דלישני דתפס אידך בלי סהדי ובפ"י מתרץ לה דכיון דתם אינו משלם אלא מגופו לא משכחת בי' מגו דגודרות אין להם חזקה ותמהני נהי דלא משכחת בהו מגו דלקוח וכי לא משכחת בהו מגו דלהד"מ או החזרתי. אבל לענ"ד קושיתו ל"ק דאי בגוונא דאית לי' מגו מאי ע"פ בעלים דקאמר דהרי להסוברים דמהני מגו בקנסות אפי' כשהמתחייב כופר בהן חייב בהו מכח מגו דאידך וכן משמע להדיא מדברי הרמב"ן בספר הזכות ע"ש ואינהו ז"ל לא ראו ספר הזכות ומש"ה כתב שם הפ"י ז"ל עוד דברים שאינם ברורין ע"ש. אבל הראב"ד דסובר דפ"נ מהני תפיסה ואפילו בסהדי והיינו ודאי כל שהמתחייב מודה דמי עדיף מן ממונא דלא מהני תפיסה בסהדי כל שהלה כופר בחובו ודאי קשיא דלוקי ע"פ בעלים ובדתפס אידך ואפילו בלא תפס לפי דרכו דלעולם זיל שלים אמרי לי' להכי כתב בעל השור נקי לפוטרו דלא נימא זיל שלים. ובלעדי זאת יראה בעיני דהנך שני דינין שחידש הראב"ד בפ"נ בשנותו משאר קנסות דלעולם זיל שלים אמרי לי' ובדתפס לא מפקינן מיני' חדא מישך שייך בחברתה דכיון דסובר דלעולם זיל שלים אמרי לי' כלומר דחייב לצי"ש אלא דהב"ד לא כייפי' ומש"ה בשתפס לא מפקינן משום דכל דחייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן מיני' כמו בכל קים לי' בדרבה מינה וכדעת רש"י שם והתם נמי קאמרי האי לישנא דאלו אתי קמן לבי דינא מי לא אמרינן לי' זיל שלים וכיון דהרא"ש ע"כ לא ס"ל בזה כהראב"ד דבלי תפיסה נימא לי' זיל שלים דא"כ לא הי' יכול להוכיח דהסוגיא איירי בדאיכא עדים דמצינו לפרש ע"ד שפירש הראב"ד משום דזיל שלים אמרי ליה וכיון דפליג עלי' בהא תו ליכא למימר דבתפס יסבור כוותי' דלא יהני תו הודאתו דאין טעם בכך. וראייתו של הב"ח מדלא הזכיר באינך בבות דאיירי באיכא עדים לאו ראי' דסמך על מ"ש לעיל מינה בסמוך גם הא דכתב שתפס קודם שעמ' בדין יש לומר דטעמו כיון שיצא זכאי בדין תו אין ראוי שיהני תפיסת אידך לחייבו וכ"כ מהרש"ל ביש"ש שם ולי נראה בטעמא שכל שנפסק הדין תו אסח לדעתו מיני' ולא מהני לי' תו תפיסה דאפי' אם חייב לו שעורין כבר נתייאש מהם דומיא דמ"ש הת"ה בסימן ש"י דבנפסק הדין תו לא מצי לבא מכח ממ"נ ויתבאר עוד להלן אי"ה באופן שאין הכרח מכאן להסכים דעת הרא"ש כהראב"ד:

יא

והנראה בעיני בישוב דברי הרא"ש מקושיא הנז' הוא משום דכיון דהדבר ס' אם הגדול הזיק הגדול או קטן היזיק הגדול ואם האמת שהגדול לא הזיק הגדול ממילא העדים מוכחשין מפי הניזק שהודה שהגדול לא הזיק את הקטן מכיון שהם מוכחשין מפי התובע בטלה עדותן לגמרי ותו לא הוי דררא דממונא כיון דליכא סהדי כלל דהני סהדי שקרי נינהו שהרי הניזק פוסלתן משא"כ בהאי דהשואל בדמי עבד גדול ודמי עבד קטן שפיר הויא דררא דממונא דאף אי נימא שלא קבל המוכר דמי גדול מ"מ לא הוכחשו העדים מפי הלוקח שתובע דמי גדול משום דיש בכלל מאתים מנה משא"כ בין חיטין ושעורין דהויא הכחשה וכדאיתא בסי' ל' ע"ש בסמ"ע ותירוצא ברירא הוא בסייעתא דשמיא ותדע שהרי כל שלא תפס אינו משלם אפי' על הקטן מהקטן וכו' ואמאי והרי עדי' לפנינו המעידין שמגיע לו חיטין או שעורין ובמה יפטור אלא ע"כ דמש"ה הוא דכיון דאנו מסופקין דלמא אינו מגיע לו חיטין ותו שעורין ג"כ אינו מגיע דהודאתו יותר ממאה עדים שהוד' שאין בידו שעורין ומקבלין פיסול העדות הימנו לריעותא דידי' להכחיש העדות על השעורין וטענת הנתבע מקבלין ג"כ להכחיש החיטין ודנין כאלו לא העידו כלל. וה"נ בענין תפיסה דבעינן דררא דממונא מקבלין טענת הנתבע להכחיש החיטין והודאת התובע להכחיש השעורין והוי כלא העידו כלל וכל דליכא עדים לא מהני תפיסה כמו שכתבתי בסמוך:

יב

ולפי דברי ברישא דמתניתין דזה אומר שורך ש הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה אי תפס הניזק וטו"ב מהני תפיסתו. כל שראו עדים רדיפתו אבל באינך בבא דזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק לא ואף דעדים מעידים שודאי א' משוריו נגחוהו אלא שלא ראו איזהו לא מהני תפיסתו בטו"ב ואף דלכאו' נרא' להיפוך מ"מ טעמא דמסתבר הוא משום דברישא ליכא חשש הכחש' כלל בין העדים להניזק אבל באידך ס' הכחש' ביניהם דאם הגדול לא הזיקו אזי העדים מוכחשין מפיו שהוא אומר שהקטן לא הזיקו ודו"ק:

אמנם דע שזה שכתבנו דברישא דמתניתין דמהני תפיסת הניזק בשטוען ברי היינו דוקא בשהי' שור הרודף מועד דממונא הוא אבל אם הי' תם לא מהני דכיון דפ"נ קנסא הוא מסתברא לי דלא מהני בקנסא טו"ב ואפילו לפי דעת הרמב"ם דסובר דבקנסא מהני ג"כ תפיס' היינו לשיטתו דלא בעי שיהא טו"ב ות"כ גופו פסק דא"מ אבל להסוברים דבספיקא לא מהני תפיס' אלא בטו"ב דוקא בקנסות דמסירי לב"ד דוקא דאשר ירשיעון אלקים בעינן טענת ברי דידי' אינה מעלה ואינה מורדת כלל ובפרט לפי מ"ש לעיל בטעמא דמהני תפיס' בטו"ב משום דכל שטו"ב אין הב"ד נזקקין לו בשביל חזקת מרא קמא דאידך כדרך שאין נזקקין באיסורי באומר ברי להפרישו בשביל חזק' קמייתא לאיסורא דאיהו בדידי' קעבי' וזה שייך בממון דוקא דלא איברי בי' סהדי ודייני אלא לשקרי אבל בקנסות דבעינן ב"ד דוקא וכל שלא חייבוהו הב"ד איהו אינו מיחייב כלל אפילו לצי"ש כדאיתא בירושלמי הובא בסימן א' ע"ש לא שייך לומר דאיהו בדידי' קעבי' דכיון דהב"ד אינן יכולין לחייבו אף אם האמת עם התופס מיחייב לאהדורי כיון דהב"ד לא מחייבי לי':

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >

מעבר לתחילת הדף