שו"ת באר מים חיים/ט

נדרשתי להודיע סברתי בדין זה מפני שלפי דעת החכמים יצ"ו בעלי הפסק הב' כבר יצא גזר דין מלפני בית דינו של הרב העצום והמופלא קדוש יאמר לו וכל אותם הרבנים שנמשכו אחריו וצ"ל שאפילו אם יבאו המערערים ראיה שכל החזקה הייתה של הזקן שזכה המחזיק בה ואע"פ שרמ"א המוכר באה לידו בתורת משכונא אמטו להכי הסכימה דעתי להשיב תחילה על פרט זה ואח"כ אבאר מה שנראה בעיני בעיקר דין זה לפי מה שהוא הנידון בספיקות שראויים לחול בו.

וזה יצא ראשונה שמה שחשבו החכמים וכו' אינו אמת לדעתי ולא ציוה ולא עלתה על לבו ולא על לב ב"ד וכו' דבר כזה דטענינ' ללוקח מאי דלא מצי למטען מוכר ולא יהיה יפה כחו של הטפל מן העיקר דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה וטוען ברי וכל שהמוכר אינו יכול לזכות בטענתו מפני שלא החזיק כראוי כ"ש הבא מכחו כשלא החזיק כראוי וטוען שמא דהוי דינא הכי דבין כך ובין כך טוען המערער שזה גזלה והחזיק בה הלוקח ג"ש ודר בה המוכר חד יומא דהלוקח זוכה ולא המוכר התם מפני שהמוכר לא החזיק והלוקח החזיק ואם המוכר היה מחזיק בה ג"כ ג"ש כ"ש שזוכה אבל כשהחזקה אינה מועלת למוכר שתועיל ללוקח זה ודאי לא יעלה על הדעת וגדולה מזו כתב הב"י שאפילו אין עדים למערער והלוקח לא החזיק ג"ש דאע"ג דאית ליה מיגו דלא היתה שלך מעולם דמוציאין אותה מידו וכמ"ש בסי' קמ"ו דף קלג ע"ב בד"ה ודע וכו' ופסק כן בש"ע וכדבעי למימר לקמן מכ"ש הכא שלא החזיק אפי' יום אחד לשיטת' כמו אחין שנשאל עליהם הרב לפי דעתם ופרט זה אין צרי' לפנים והמפורסמות א"צ ראיה וכל הש"ס והפוסקי' ופסקי הרב בש"ע מלאים מזה ואם היה מתברר שכל החזקה היתה של הזקן הא ודאי דמוציאין אותה מיד זה המחזיק בה כיון שבאה ליד המוכר בתורת משכונה ולכ"ש כה"ג אין לו חזקה כיון שלא שלמו ימי המשכנתה כדאיתא בסי' ק"ן ס"ג וההיא תשובה של הרב ז"ל אינה עני' כלל להא דהכא דהתם מיירי שהלוקח החזיק בה כראוי. ומאי דקשיא להו לחכמים בעלי פסק זה דהתם נמי בנדון של הרב מאי חזקה איכא דהאחין אין להם חזקה זה על זה תימא הוא דלפי האמת האחין יש להם חזקה אא"כ הם סמוכים על שלחן אחר וכיס א' לכלם וכדאיתא בסי' קמ"ט וא"כ שפיר מיתוקמא תשובת הרב ז"ל בסתם אחין דלא הוו כה"ג, ואי קשיא לך תו תיפוק ליה משו' שותפין דאין להם חזקה והני שותפין הם בקרקע זה שירשו מאביהם הוא נמי לא קשיא דהא לאו בכל גונא אמור רבנ' דשותפין אין להם חזקה אלא בחצר שאין בה דין חלוקה כדאיתא נמי התם בסי' קמ"ט וא"כ מיתוקמא שפיר תשו' של הרב בכה"ג ואין לשאול דא"כ מאי סתמי למילתייהו ולא פירשן דהא ליתא שהשואל רב גדול והיאך יחשדנו הרב הוא וב"ד ששואל ממנו מילתא כי האי דזיל קרי בי רב הוא ואי קשיא לך אי בשאכלה הלוקח שני חזקה כראוי נמי הא מילתא דפשיטא היא ומה זו שאלה.

איברא שאלה גדולה היא ואדרבא לכאו' תמיהא לן טובא הך פיסקא של הרב הגדול זצ"ל וע"כ למשכוני נפשין לישב דבריו שהרי מוכח מדבריו ז"ל שאפילו אם הלוקח לא היה טוען בריא דזבנה מינך קמאי מחזיקין אותה בידו דטענינן ללוקח כדמוכח ממ"ש ז"ל שלא יחזיר יעקב ליוס' חלקו בקרקע אא"כ יש עדי' שאות' קרקע גזולה ביד יצחק וכו' ע"כ. משמע להדייא כיון שהלוקח אכלה שני חזקה טוענים לו לעולם ולא מפקינן מיניה אלא כשיביא המערער עדים שהמוכר גזלה לאותה שדה עצמה וזה תימא דנהי שודאי דינו של הרב ז"ל אמת כשטוען הלוקח דזבנה מינך קמאי ואפי' אם הוחזק המוכר גזלן בשאר שדות וכדאיתא בב"י בסי' קמ"ט דף קלט ע"ד ז"ל ה"ד גזלן וכו' שם ה"ד גזלן אמר רבי יוחנן כגון שהחזיק בשדה זו בגזלנות ור"ח אמר כגון דבית פלוני שהורגים על עסקי ממון ופירש"י על שדה זה ובההיא הוא דאין לו חזקה אבל בשאר שדות יש לו חזקה כגון של בית פלוני וכו' אין להם חזקה בשום קרקע בעולם וקי"ל כתרוויהו וכ"כ הרא"ש וכו' ע"כ וכן פסק בש"ע שם בסי' י"ג וכ"כ הטור להדייא בסי' קנא וכן הוא בש"ע שם וא"ץ לפנים מ"מ האי דינא ליתא אלא כשהמחזיק עצמו טוען שקנאה מהמערער או שקנאה מאחר וטוען דזבנה מינך קמאי דנאמן במיגו דאי בעי אמר דזבינתה מינך אבל בשהמחזיק אינו טוען ברי דזבנה מינך אבל כשהמחזיק אינו טוען כדי דזבנה מינך אלא דזבינת מפלנייא דאמר דזבנה מינך דלא שייך למימר דנהמניה במיגו דהא לא טען מידי הו"ל חזקה שאין עמה טענה דהא לא טעין בריא דמוכר זבנה מינך דמערער הו"ל איהו ספק ומערער ודאי ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי דל"מ אם יש עדים למערער בנדון שנשאל עליו הרב ששדה זו היתה מוחזקת של אבותיו ושניהם מכח ירושה הם באים אלא אפי' כשאין למערער עדים אלא שהמחזיק מודה ששדה זו היתה של המערער כיון שהוא מודה שהיתה שלו ואינו ידוע בבירור שהמוכר קנאה ממנו מוצאים אותה מידו דאין ספק מוציא מידי ודאי וכדאיתא להדייא בש"ע בסי' קמ"ו סי"ג וע"ש בסמ"ע שם ס"ק כט לא זו אף זו שאין המחזיק יודע שהיא של המערער אלא מפי המוכר ואיהו הא אמר דזבנה מיניה מוציאין אותה מידו והיא סב' הרא"ש וע"ש בש"ך ס"ק ט מ"מ כשהוא יודע שהייתה של מערער הא לא דינא ולא דיינא דפשיטא שמוצאין מידו מכ"ש כה"ג שיש למערער עדים והיאך פסק הרב ז"ל דאין מוציאין מידו ואין נראה לדחוק ולו' דהרב ז"ל באותה תשובה מיירי שיש עדים שדר רמ"א בכולה יום א' אי נמי דאמר דזבנה מינך קמאי ומאי דקאמר אא"כ יביא עדים שאותה קרקע גזולה ביד יצח' הוא בכה"ג שטוען בריא ולאו מילתא דפסיקא קאמר והא דלא נאמן במיגו דזבינתא מינך משום כי מהימנינן ליה נמי מאי הוי שהרי אפי' כשיביא עדים ג"כ שקנאה ממנו לא הוי זבינה זיבני ואע"ג דלא מסר מודעא כמו שפסק הרב שם בסי' קנא ס"ג דלא כהרא"ש דמלבד שזה דוחק במשמעות דבריו וכמ"ש דהניחא במאי דאוקימנא לעיל דמיירי כשיש בה דין חלוקה ודאי דלא תקשי דהא מילתא דפשיטא היא דמיירי שהלוקח החזיק דבלא החזיק ודאי דכל הבא להוציא קרקע מחזקת הבעלים הוי כאכלה שני חזקה אבל אי מיירי בכה"ג דווקא וטעין ברי לא הוי שתיק מינה. ועוד שהדבר תמוה בעיני דבכה"ג דוקא דקא טעין בריא מה זו שאלה שהרי דבר זה מפורש בש"ע ואין זו שאלה כדאית לה שואל שהיה אדם גדול בתורה ושהרב העצום המשיב הוצרך לשלוח פסקו לב"ד אחר שיסכימו על דבריו וחלילה להאמין שעל דברים פשוטים כאלו היתה השאלה והתשובה.

ואפשר לומר דודאי דברי' כפשטן דבסתמא נמי שלא טען המחזיק דזבנה מינך בפני ואין ראיה ג"כ שדר בכולה היתה השאלה ואפ"ה פסק הרב ז"ל דאין מוצאין מיד המחזיק אא"כ יש ראיה שרמ"א הוחזק עליה בגזלן דס"ל דמאי דבעינן שיביא ראיה שדר בה המוכר יום או שיטעון קמי דידי זבנה מינך ה"ט משום דמסתמא או המוכר קנאה מהמערער היה דר בתוכה ואי הוה דר בתוכה לא סגי דלא ידעי אינשי שדר בתוכה דלכל הפחות על יום א' יוכל להביא ראיה וכל שלא הביא ראיה טענתו טענה גרועה היא ולא טענינ' ליה שמא המוכר קנאה ואע"פ שהוא מוחזק בה ומוכחא מילתא דקושטא קאמר ממה שלא מיחה המערער מ"מ ספיקא הוא והו"ל ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ודוקא היכא דמוכחא מילתא כה"ג דלא דר המוכר הוא דאמרינן דאם לא הביא עדים שדר המוכר לא טענינן ללוקח. אבל היכא דלא מוכחא כי הכא בנדון של הרב שרמ"א היה דר בה דהא בלאו הכי היה לו בה החצי ועכ"פ לא סגי דלא הוה דר בה אלא שאין ראיה שהחזיק בכולה אע"פ שאין כאן אפי' רגלי' לדבר שהיתה של המוכר מ"מ רעותא מיהא ליכא ודוקא בשדה שהיתה כולה של המערער דמוכחא מילתא דאם איתא דזבנה הוה דר בה ובקל היה יכול למצוא עדים לפחות על יום א' משא"כ הכא דהא בלא"ה היה דר בחצר זו מפני חלקו ולברר שדר בכולה אין זה בקל למצוא עדים ולא אטרוח רבנ' אלא על אכילת יום א' שבקל יכול למצוא וכל שלא מצא ריעא טענתיה.

ומנא אמינא לה להאי מילתא מהא דאמרינן התם בחזקת הבתים דף מ"א ע"ב ההוא גברא דדר בקישתא בעליתא ארבע שני אתא מארי דביתיה אשכחיה א"ל מאי בעית בהאי ביתא וכו' אמר רב הוה יתיבנא קמיה דחביבי ואמרי ליה וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה וחזיתיה לדעתיה וכו' ומדקאמר ליה רב הכי משמע דטעמא דר"ח דלא טענינן ליה למוכר הוא משום דאם איתא דהוא זבנה לכל הפחות היה נהנה בה יום א' ואתא איהו לאיפלוגי דלאו טענה גרועה היא שאדם עשוי ליקח ולימכור בלילה דאי טעמיה דרב לא הוי אלא משום שאין לטעון בבריא דזבנה מוכר מן המערער והו"ל ספק ודאי וכו' א"כ מה זו תשובה וכי אין אדם עשוי וכו' הא אפילו אם אדם עשוי וכו' מידי ספיקא לא נפיק א"נ דרב ודאי אודויי מודה ליה לר"ח דמסתמא אי הוה מזבין ליה הוה דר בה לכל פחות יום א' או על יום א' עכ"פ היה יכול למצוא עדים ומיהו כיון דאית ליה מיגו נהמניה והכי קאמר ליה כיון דאדם עשוי וכו' אע"ג דלא שכיח כ"כ מ"מ מיגו לא הוי מיגו במקום עדים כיון דזמנין מצוי שיקח וימכור בלילה ומאי אירייא דאיכא סהדי והיינו דמסיים דחזיתיה וכו' דאי הוה אמר וכו' דמהמנינן ליה במיגו אע"ג דאיכא ריעותא דאי איתה הוה משכח סהדי דדר בה וכו' ושניא כי טעין שדר בה משום דאנן מצטרכינן למטען עליה והיכא דאיכא ריעותא אנן לא טענינן ליה מספק כיון דאיכא נמי ריעותא ואיהו לא מצי למטען בבריא הרי דר"ח גופיה מרה דשמעתא לא אמרה אלא משו' דאיכא ריעותא דאין אדם עשוי ליקח ולימכור בלילה ובקל יכול למצוא עדים שדר בה יום א' וכל שלא הביא עדים שדר בה יום א' איכא ריעותא ולא טענינן ליה מספק שהמוכר קנאה מהמערער. וכן משמע ממה שכתב שם ב"ש בד"ה וכן אין אדם עשוי וכו' דהא טוענין ללוקח וכו' אלמא דמיפשט פשיטא ליה דטוענין ללוקח ואפילו כה"ג רגלים לדבר שקנאה המוכר ולא קאמר ר"ח הכא אלא משום דאדרבא איכא רגלים איפכא דטענת הלוקח גרועה היא ובכה"ג לא טענינן ליה מספק אלא אי טעין איהו בריא וכמ"ש.

שוב מצאתי קרוב לזה כמ"ש הרז"ה שם בחזקת הבתים דף קע"א ע"א דב"ה קריביה וכו' דרב אידי וכו' וה"ה נמי כמ"ד מפלנייא זבנתא דזבני מינך דכי היכי דחזיה ליה את א"א דלא הו"ל נמי אחריני ועדות יום א' אם אמת היה הדבר שדר בו קלה היא להביא עדים עליה וכו' אלא שע"פ דבריו של בעל המאור מצא מקו' הרמב"ן להשיב ע"פ דבריו לפי סברתו אבל לפי מ"ש ניחא דלא קשה מה שהקשה עליו דאנה"נ דמהימינן ליה מגו אפילו בכה"ג בטענת בריא והא דהכא שמא היא וכן מטין קצת דברי הרמב"ן ז"ל בחידושיו למ"ש אע"ג דלכאו' דבריו במלחמות נראים כרחוקים ממ"ש מ"מ כיון שאפשר לידחק בדבריו ולהסכימם בהלכה זו לפום מאי לפי מה שנראה לדעת הרז"ה וכפי מה שנראה בריהטא דש"ס וכמ"ש א"כ לא שבקינ' מאי דמפשט לן מיניה דמ"ד מקמי מאי דמספקא לן במילתיה דמר וסברא זו יותר נסמכת וסובבת לשיטת הפוסק' דקי"ל כוותיהו וכמו שפסק שם הרב בש"ע בסי' קמ"ז בסי"ד דבעינן שיביא עדים ולא מהימן במיגו. מעתה אכילת יום א' אינה ראיה להוציא מיד המערער אלא דבלא"ה אין לטעון ללקוח דנראה כטועני' שקר ולכך לא הוזקק הרב ז"ל באותה תשובה לכתו' שיטעון המחזיק קמי דידי זבנה מינך ולא ראיה שדר רמ"א בחלקו של יוסף וכמ"ש. ומ"מ איני סומך ע"ז לעני' הלכה עד שיבוא לידי העתיק אות באות תשובתו של הרב שאפשר שמתוך דבריו יתבאר לנו כוונתו דמיירי כשהמחזיק היה טוען קמי דידי זבנה מינך ואפ"ה אם המוכר מוחזק עליה גזלן מוציאין אותה מידו וליכא למימר שיהיה נאמן במיגו דאי בעי טעי' מינך זבנתה דאפי' אי אותו קמן סהדי ומסהדי דזבנה מערער למוכר זה שהוחזק עליה גזלן לא קנה לפי מה שפסק הרב בש"ע בסי' קנ"א ס"ג דבכה"ג לא בעינן מסירת מודעא שמה שכתבתי לא נראה לי לסמוך עליו בעיקר הדין אלא אם דברי הרב ז"ל א"א לפרשם בענין אחר אבל בלא"ה אין לסמוך ע"ז וצרי' להתישב בדבר ועכ"פ בנדון זה שהזקן היה מוחזקת בחזקת חצר זו ומשכנה ולא שלמו ימי המשכנתא שלא הוחזק בה המחזיק כדין חזקה לכ"ע מהיכן הרגלים לומר דטענינן ללוקח והרי לא החזיק בה מעולם כדי שנטעון עליו וכמ"ש.

ותו דלפי דיבריהם לא שבקת חיי לכל בריה דא"כ א"א לשום אדם להשכיר שדהו וחצרו ולא להוריד אריס לשדה וכו' שיעשו קנונייא עם אחר שימכור לו ונטעון עבורו וכן השותף איון? שאפי' אם לא אכלה שני חזקה טענינ' ליה ואפי' לא אכלה אפי' אחת נמי אמרת דטועני' לו כהכא דבתורת משכונא ירד לה וא"כ לא שבקת חיי לכל בריה צא ולמד ממאי דאקשינ' בגמרא בב"מ דף ק"י ע"א וכי מתקני רבנ' מילתא דאתי בה פסידא וכו' ומאי קושיא היא זו דהא בלא"ה מידי פסידא בעלמא לא מפקא ומאי אולמיה דהאי טפי מבעלמא דלא חשו לה רבנ' ואפי' למאן דמפרש דאינה קושיה קשה ודו"ק ואין צרי' להרחיב הדבור בזה שח"ו לא עלה על דעתו של הרב הגדול הוא וב"ד לומר היפך זה ואין להרהר אחריו אפילו בדברים שצריכים חיפוש מחיפוש וכ"ש בפשוטות אלא אם איתנהו לדברי הרב אפילו בדלא טעין בריא וגם אין ראיה שדר בכולה ע"כ לא הוי אלא מהך טעמא דפרישנא.

ואיך שיהיה בכה"ג מודה הוא ז"ל דלא טעני' ללוקח כיון שלא החזיק כיון שיש לו לאכול פירות מכח המשכונא ואין כאן חזקה כלל ומעמידין אותה בחזקת היורשי'.

ל"מ אם הדבר ידוע שהחזקה היתה ידועה לזקן אלא אפילו אם לא היתה ידועה לזקן אלא ע"פ הודאת הלוקח מוציאין אותה מיד הלוקח אך בנדו"ד דליכא לא ראיה בעדים ולא הודאה מעתה יש לדון בה לפי מה שנמ"כ בנוסח שטר המשכונה ולפי מה שנמ"כ בשטר הקנייה שקנה הזקן שבשטר הקנייה נמ"כ שקנה החצי מאת רמב"ע ממונה הקהל והחצי הב' לא נודע של מי הוא אם של הזקן שזכה בו מדין חזקת ישוב אלא שהוצרך לקנות החצי האחר מן הקהל מפני התקנה או של משה המוכר הוא שזכה בו מדין חזקת ישוב וחצי האחר קנאו הזקן מאת הקהל מפני התקנה ואף שהזקן משכן חזקה זו מ"מ בלשון השטר לא נמצא לשון מכורה שמשכן כולה לפי מה שנמ"כ בו בלשון הזה גמר ומשכן כל הכח והזכות שיש לו בחצר וכו' ואיכא למימר שלא היה לו בחזקה זו אלא החצי או אפשר שכל החזקה שלו היא ולא הוצרכו לפרש שמשכן כולה שאין שטר זה עומד לראיה אם כל החזקה שלו או לאו אלא לראיה שמשכן כל הכח והזכות שיש לו בחזקה זו ושטרי ראיות שיש לו על החזקה שלו אין כאן מקומם דהגע עצמך לומר דאין לו אלא החצי אכתי נקשי אמאי לא פרישו דהוי למחצה דאימא לשליש ולרביע אלא ע"כ דאהימנותא דלוה סמיך מלוה או שטרי זכיות מסר ליהה"נ נימא דכולה חזקה משכן ואם נפשך לו' דנהי דקושטא דמילתא ודאי הכי הוא דשטר משכונא אינו עומד אלא לראיה שהלוה משכן בידו כל כח וזכות וא"ץ לפרש מ"מ לישנא דיש לו בחצר מש' במקצת החצר ולא כל החצר א"כ מוכח שלא היתה כל החזקה שלו הא ודאי ליתא דהניחא אי הוו כתבי שיש לו בחזקת החצר ה"נ אבל מכיון שכתבו בחצר ודאי אין להוכיח כלום שגוף החצר אינה שלו והלא החזקה היא חלק בחצר ושפיר נכללת כל החזקה בלישנא דכל כח וזכות שיש לו בחצר דבכולה חצר אית ליה זכות מכח החזקה ל"מ לפי הלשון שנמצא כתוב בפסק הראשון וכמ"ש אלא אפי' לפי הלשון שנמ"כ בפסק הב' והוא זה שגמר ומשכן כל חלק וזכות שיש לו בחצר דמשמע ודאי ה' ולא כל מ"מ הא לאו בחזקה קאמר וכל החזקה חלק מיקרי ומפני שיד בעל החזקה עדיפא בכל החצר שאי' אחר יכול לשכור החצר מאת הגוי ולסלקו לבעל החזקה ברביע לכך הוסיפו לבאר ולכתוב ולזכות למי שכל הזכות שיש לבעל החזקה יתר על הרביע הכל גמר ומשכן למלוה ולא שייר לעצמו כלום א"כ אין כאן שום לשון מוכיח לשום צד מן הצדדים ואכתי בספיקא קאי אם כולה של הזקן או לאו ודלא כמו שנמ"כ בפסק הב' שלשון השטר צווח של היה לזקן בה אלא החצי.

ומעתה חל עלינו חובת ביאור כשהאחד יש לו ודאי זכות במקצת הנכסים ובשאר יש ספק אי אמרינן כיון דיש לו ודאי זכות באותו המקצת יועיל להחזיקו בכל או לאו ומצאנו שדין זה הוא שנוי במחלוקת של הפוסקים שכתבו בפרק החולץ דף לח ע"א ד"ה הא הוי יבם ודאי וכו' עוד אמר התם מסיק וכו' דרשב"ם עצמו פירש כן שם בפ' מי שמת דף קנ"ו ע"א בד"ה יורשי האב וכו' כגון בני יעקב שמעון ולוי אחי ראובן וכו' וקשה להוא אמאי יחלוקו לב"ש הניחא משום חזקת יורש ס"ל לב"ש דלא מהני כדמשני הכא בפרק החולץ דב"ש ס"ל שטר העומד ליגבות כגבוי דמי אבל מ"מ כיון דהאי אית ליה זכייה ודאי בנכסי' אמאי אין מעמידין הנכסים בחזקת יורש אלא ודאי דלא יועיל המקצת וכו' ואפילו ב"ה דפליגי אימא דהטעם משום דאזלי לטעמייהו דס"ל שטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי אבל שיועיל המקצת וכו' אימא דמודו. ונראה לתרץ לשיטת רש"י ורשב"ם דלב"ש לא אלימא להו חזקה כדמוכח בהך פירקא דפ' מ"ש אלא ודאי דהא נמי לא אלימא להו וסוגיא דהכא דספק ויבם בנכסי סבא לא אתיא אלא כב"ה דקי"ל כוותיהו ודוקא בחזקת יורש דחזקה דאלימא היא שהנכסי' הם ברשותו ממש דכל היכא דאיתנהו ברשותא דידיה איתנהו וכל מי שהנכסי' הם ברשותו פשיטא דאין להוציא מרשותו מספק ולדון בהם דין חלוקה והיינו דמצטרכינן לשנויי דה"ט משו' דס"ל דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי אבל משו' חזקת הנכסי' דמעיקרא שהוחזקה נחלה לאותו שבט וחזקה דמקצת הנכסי' שתועיל למקצת הא ודאי דלב"ש לית להו ומיהו ב"ה דאזלי בתר חזקה ס"ל להש"ס דה"ה בספק ויבם בנכסי סבא דהוי דינא הכי שהרי זה מוחזק בנכסים יותר ומ"מ מצטרכינן אליבא דב"ה בההיא דפרק מי שמת לטעמא דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי דהניחא בכה"ג לבני יעקב שמעון ולוי אחי ראובן ודאי אין בע"ח גובה כלום אלא ביורשי הבן עצמו שמת וכמ"ש שם ג"כ רשב"ם מאי איכא למימר ע"כ טעמא משו' דאינהו אזלי לטעמייהו דשטר העומד וכו' לאו כגבוי דמי:

ומה שהקשו עוד לשיטתם מההיא דפ"ק דב"ק י"ל דס"ל לרש"י ורשב"ם דההיא דמיא לההיא דרב משרשיא דחשיב ס' וכו' כיון שאינו יודע מכח מי הוא בא וטעמא דכיון דמספק' ליה לרב אשי אי לקוחות הוו או יורשים הוו דאי יורשים הוו אין אלו זוכין מכח אלו ולא אלו מכח אלו ואין זכותם אלא מכח אביהם ואי לקוחות הוו אנו דנין כאלו לכל אחד מהם יש לו שדה א' וכל א' מכר לאחיו שדהו אשתכח דשדה זו הנשארת ביד היורש כאלו קנאה מאחיו ושלו מכר לאחיו א"כ מה שהוא זוכה הוא מכח אחיו זוכה ומשום מאי דמספקא ליה לרב אשי אי כיורש הוי או כלוקח הוי ועכ"פ אית ליה זכייה לא הוי ודאי דאידך פלגא גופיה אינו יודע מכח מי הוא בא אי משום ירושה או משו' לוקח.

ומה שהקשו עוד מההיא דפ"ק דב"מ בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי נראה דלא דמייא דהתם הט' כיון דתפיס אין להוציא מחזקתו דדוקא היכא דלא תפסי בהנך ואי תפסי נמי לא הוי תפיסה כיון דמכח מיתנא קאתו והללו באי' לירש וכו' וכמ"ש שם הרא"ש בפרק החולץ אמטו להכי מהנייא חזקה דאית ליה זכיה משא"כ הכא דתפיס וקא טעין נמי בריא אין להוציא מיד התופס אפי' בחזקה גמורה וכ"ש בחזקה גרועה כזו דאית ליה זכייה וכו' ובמאי דקא מודה מודה ובמאי דלא קא מודה הא לא מודה.

והמרדכי ביבמות תפס ג"כ שטת רש"י ורשב"ם וחילק דשאני ההיא דפ"ק דב"מ משום שמה שזוכה חבירו בחצי אינו אלא מפני הודאתו ולא אמרו דמה שזוכה בודאי בחצי חשיב כמוחזק אלא בההיא דספק ויבם בנכסי סבא שזוכה בדבר ברור שא"צ להודאת השני ולפי דבריו אלו היו העדים מעידים בדבר שטלית זו חציה של זה התופס ועל החצי האחר אינם יודעים היה הדין שיטול כולה זה שיש לו בה ודאי החצי ודאי ופשיטא דודאי לא פליג המרדכי היכא דהוי ברשותיה דחד וקא מודה בפלגא דלא יועיל מה שזה מודה בחציה הוא שלו, ודוקא בכה"ג דאין כאן תפיסה מיוחדת להאחד ואע"ג דאמרי' בגמ' אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא מ"מ לא חשיב תפיסה גמורה לענין שלא תועיל החזקה וכו' כיון דתרוייהו תפסי כהדדי וזה ודאי מוחזק בה זכה וכתי' של המרדכי נצטרך לחלק אההיא שכתב הטור בח"מ סי' קעב ס"ג דהחצי שמודה המאוחר יטול המוקדם ואידך פלגא פלגי בהדדי וגם הרמב"ן מודה בעיקר דין זה כשידוע שקנאם יעו"ש הרי דכולהו הנך רבוותא ס"ל דלא אמרי' שיועיל המקצת וכו' כשיטת התוס' והרא"ש ופסקה הרב ז"ל להלכה ולא חש להביא דעת החולקי' שהיא סברת רש"י ורשב"ם והמרדכי אך לפום האי שינוייא דהמרדכי אין להוכיח דפליגי עלייהו דהתם נ"מ הט' משום דהמוקדם לא היה מוחזק בעצמו באותו החצי אלא ע"פ הודאתו של המאוחר דאי הוה בעי המאוחר לומר שקנאה ביני ביני ולדידיה נשתעבדו מדין קנה ול"א לא נשתעבדו דהא לא כתב ליה דאקנה אבל לפום מאי דשנינן דהטעם דההיא דפ"ק דב"מ שאני משום דתפיס א"כ התם דלא שייך תפיסה הול"ל דהמוקדם דודאי אית ליה זכייה בנכסים יטול הכל הא אין עליך להשוות ולהסכים סברת הנך רבותא לסברת רש"י ורשב"ם אלא לפי החילוק של המרדכי וניחא דלא נקיט לה אלא במודה הוא דחולקים אבל אם היה מתברר בעדי' שהיו לו ללוה קודם דלוה אפשר דתרוויהו שינויי נינהו.

האמנם לשיטת הש"ך דפליג על הסמ"ע שם וס"ל דמן הלוה גופיה בין קנה ביני ביני בין קנה לאחר שלוה משניהם יחלקו ע"כ לומר דהנך רבוותא דקיימי כשיטת התוס' והרא"ש וא"כ אי דחייא לה שיטת רש"י ורשב"ם והמרדכי מהלכה כיון דכולהו הנך רבוותא פליגי עלייהו ומה גם שהרב בש"ע סתם כדבריהם וליכא למימר דלא אזלינן בתר חזקה דאית ליה זכיה בנכסים אלא בשמא ושמא בהנך דאמרן אבל בבריא ובריא לא דאתיא טענת בריא דההיא ומרעא לחזקה דזכיה בנכסי' דאית ליה להיאך ואע"ג דהאיך נמי טעי' בריא דברי ובריא מפקי מחזקה כמו גבי תרי ותרי דאמרי' תרי תרי מפקי מחזקה ואע"ג דלהאיך נמי איכא תרי והכא נמי בחזקה גרועה כזו בריא ובריא מרעינן ליה לחזקה ואע"ג דבשמא ושמא סמכינן עליה. והא דח"מ סי' קיב מיירי בבריא ובריא דליתא דאדרבא איכא למסמך טפי אחזקה בבריא ובריא משמא ושמא וש"ס ערוך הוא בפרק השואל ד"ק ע"א דפריך התם אימור דאמר סומכוס בשמא ושמא בריא ובריא מי אמר ורבה ב"ר הונא נמי דס"ל דפליג סומכוס בתרוויהו מודה דיותר יש להעדיף כח החזקה בבריא ובריא משמא ושמא דאמר אין אמר סומכוס אפי' בבריא ובריא, ורבה נמי ס"ל דדווקא בשמא ושמא וא"כ כיון דבהנך דספק ויבם וכו' דבשמא ושמא נינהו סמכינן אחזקה זו וכ"ש בבריא ובריא וההיא דתרי ותרי דמרעינן לחזקה אע"ג דהיכא דליכא אלא טענתא בעלמא דגריעא מתרי ותרי סמכינן אחזקה התם מדרב' בעלמא גבי איסורא משום דאיכא תרי אתו למשרי היכא דלא מכחשי וא"כ ע"כ לדעת הש"ך דהנך רבוותא דח"מ פליגי ארש"י ורשב"ם והמרדכי אלא דאנן לא קי"ל בהך כהש"ך אלא כהסמ"ע וכמו שהוכחתי במקום אחר בראיות ברורות. ולכאו' מש' שדעת הרמב"ם והרבה מן הפוסקים דלא כתוס' והרא"ש דבההיא דספק ויבם בנכסי מיתנא דאמרי' יחלוקו פי' הרא"ש דמיירי דוקא כשהזקן קיים אבל אם מת הזקן היבם נוטל הכל וזה מסכים לשיטתו דס"ל דהטעם דספק יבם בנכסי סבא דיבם שקיל לכולהו נכסי משום דהיבם ודאי יורש והספק ספק ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ולכך הוקשה לו ג"כ דספק ויבם נמי בנכסי מיתנא היה היבם מוחזק בירושה ודאי וזה הספק ספק ולא אתי ספק וכו' והוצרך לפרש דמיירי כשהזקן קיים שלא הוחזק היבם בירושה אבל לשיטת רש"י ורשב"ם ומרדכי דס"ל דהט' דספק ויבם בנכסי סבא משום דהיבם אית ליה זכייה ודאי בנכסים לא קשיא להו מידי אההיא דספק ויבם בנכסי מיתנא דתרוויהו בכולהו נכסי בספיקא קיימי או דספק או דיבם ואפי' אם מת הזקן אין ליבם בנכסים אלא החצי וא"כ הרמב"ם וכולהו רבותא דלא שאני להו בין אם הזקן קיים או מת ע"כ דס"ל כרש"י ורשב"ם והמרדכי שאין הדבר תלוי במי שהוא מוחזק כיורש אלא במי שיש לו ודאי זכייה בנכסים ודלא כתוס' והרא"ש שדחו פירוש' וכתבו שהטעם הוא משו' שהוא ודאי יורש וזה ספק אם הוא יורש אם לאו וא"כ כיון דכולהו הנך רבוותא קיימי כשיטת רש"י ורשב"ם והמרדכי הכי נקיטינן וכן סתם הרב בש"ע בא"ה סי' קס"ג ס"ג וכתב דעת הרא"ש בשם ויש מי שאומר וקמ"ל כסברה הסתמית אפילו כשמביא דעת החולקים בלשון וי"א כ"ש כשמביאה בלשון ויש מי שאומר דאין לומר דהאי יש מי שאומר לא פליגא ופרושי קא מפרש וכהנה רבות בש"ע וסמך לזה שהרב בב"י לא כתב שהרמב"ם חלוק בדבר, וסובר הרב כיון שדברי הרא"ש מפורשים ודברי הרמב"ם סתומים ואפשר לידחק בהם דלא מיירי אלא כשאבי המת קיים והרמב"ם הביא דברי הש"ס בסתם אין לדחות דברי הרא"ש שהם מפורשים דזה אינו דכיון דודאי האי סברא דהרא"ש ז"ל תליא בפלוגתא דרש"י והרשב"ם והמרדכי פליגי עליה וסתם דברי הרמב"ם הכי משמע ודאי דס"ל כוותיהו. וכן כתב בל"מ בהלכות נחלות שדעת הרמב"ם היא שלא לחלק בין אם הזקן קיים או מת וכ"כ בב"ש שם בא"ה סי' הנז' בס"ק ג עוד כתב שם בס"ק ד' דלהרמב"ם והפוסק' גבי ספק ובנות היבם היבם דחולקים וכדעת הרא"ש הוו הבנות ודאי נוטלות הכל שהש"ג פסק כהרמב"ם ע"ש פירוש שפסק בדין זה דהספק והבנות דחולקים והיינו כהרמב"ם ע"ש בש"ג פרק החולץ א"כ לפ"ז יצא לנו הדין שכל מי שיש לו זכייה מקצת הנכסים שזוכה בכל.

זהו מה שהיה נראה לפום ריהטא. אבל כי דייקינן בה משכחנא דליתא להאי פסק והפסק המחוור הוא דלא יועיל מה שיש לו ודאי זכיה במקצת הנכסים להחזיקו בכולם ואע"ג דהתוס' והרא"ש תלו די' זה במי שהוא מוחזק בודאי יורש איכא למימר נמי דהרמב"ם מורה ובא דלא יועיל מה שיש לו זכיה וכו' ומ"מ שאני ליה בין ספק ויבם בנכסי' סבא לספק ויבם בנכסי מיתנא דספק ויבם בנכסי סבא הוא ודאי שהיה יורש ולא חל בו שום ספק מעולם אם היה עומד לירש או לאו וחשיב ודאי יורש אע"פ שלא היה מוחזק בירושה כל הנכסים שהיה לו אח משא"כ ספק ויבם בנכסי המת שלא היה מוחזק בודאי יורש שלא העמידו הכתוב ביורש אלא בשלא יהיה לו לאחיו זרע, מאי דלא שייך גבי ספק ויבם בנכסי סבא שהרי הוא בנו ועומד ליורשו.

וגם הרא"ש שהוצר' לידחק בההיא דספק ויבם בנכסי מיתנא ל"ק ליה אלא משום דהוחזקה נחלה לאותו השבט א"כ חשיב ודאי יורש ובההיא דנפל הבית עליו על אמו דאמרינן דהוחזקה נחלה לאותו השבט אבל מההיא דספק ויבם לא קשיא ליה דפשיטא די"ל דהתם ודאי יורש הוא משא"כ הכא ליכא למימר דלא חשיב ודאי יורש מהאי טעמא וכן נראין דברי הב"ש בס"ק ג', מעתה הרי הדבר שקול אי טעמיה דהרמב"ם והפוסקי' הכי הוא וליכא לאוכוחי מידי דס"ל כרש"י וכו' או כדאמרן לעיל.

אך יש להוכיח דהרמב"ם לא ס"ל כרש"י וכו' ממ"ש בהלכות נחלות ופסקו הרב בחומ"ש סי' ר"פ ס"ח הניח בנות וטומטום יורשות וכו' הרי אע"ג דהטומטום אית ליה זכיה ודאי בנכסים שאפילו אי הוה נקבה יש לו ליטול עם אחיותיו ובשאר הנכסים הוא ספק שאם הוא זכר אין לבנות כלום אפ"ה אין מחזיקין אותו בנכסים וע"כ לפרש ההיא דספק ויבם כדפרישית.

וא"ת למה באמת לא נדון כטומטום בין הבנות יורש ודאי כמו גבי בן וטומטום דכי היכי דגבי בן וטומטום כיון שהטומטום ספק שמא נקבה הוא ואינו נוטל כלום ספק שמא זכר הוא ונוטל החצי שמפני זה קרי הבן מוחזק, ה"נ בבנות הטומטום כיון שהטומטום ודאי יורש אפילו אם הוא נקבה י"ל דגבי בן וטומטום הספק הוא בטומטום והבן ודאי יורש והטומטום בא בספק להוציא משא"כ גבי בנות וטומטום דמפני הספק שיש בו כח להוציא מיד הבנות אע"פ שגם הוא ודאי יורש מ"מ הוא תובע מפני ספק שיש בו ואדרבא הבנות מוחזקים בחלקם שכל זמן שלא ראינו שיש בן הרי הם יורשות והוא הטעם עצמו גבי בן וטומטום שכל מי שהוא תובע ובגופו אין ספק זהו ודאי ושכנגדו ספק אבל לא מי שהוא תובע מפני ספק שיש בו דאדרבא שכנגדו מוחזק באותו דבר וזה בא להוציא מחזקתו בס' והשתא ניחא מאי דס"ל להרמב"ם שאינו נוטל הטומטום אלא כאחד מן הבנות ואמאי לא נימא שיטול הטומטום החלק הודאי שיש לו ליטול אפי' אם הוא נקבה והשאר יטול החצי בפני עצמו משום דממון המוטל בספק חולקים אלא ע"כ דחשיב בנות מוחזקין כיון שהספק הוא בטומטום דכל מי שהספק הוא בטומטום שכל מי שהספק בו נקרא מוציא וספק ויבם בנכסי סבא היבם אין בו ספק והספק יש בו ספק ומקרי היבם מוחזק ובספק וביבם בנכסי מיתנא אע"ג דהספק נפל בספק התם חשיב כאלו הספק גכ ספק ומטעמא דפרישנא שהוא אינו ראוי לירש אלא עד שנדע שאין לאחיו זרע הרי שיש בו ספק אם ראוי לירש אע"פ שהספק מתגלגל עליו מפני הספק חשיב כאילו הספק בין ביבם בין בספק ויחלקו, ומזה תשובה למ"ש בסמוך בשם הב"ש דלדעת הפוסקים בספק ויבם בנכסי מיתנא דאין מחלקין בין אם הזקן קיים או לא דס' ובנות של יבם בנכסיו דחולקין בשוה ולהרא"ש הבנות נוטלות הכל דליתא דהא הרמב"ם גופיה דפליג אהרא"ש בהך דספק ויבם בנכסי מיתנא ס"ל בהך דטומטום ובנות דאין לטומטום כלום באותו הספק ואינו נוטל אלא כאחת מהבנות וק"ו הדברים דהשתא בהך דטומטום וכו' דודאי אית ליה זכיה בנכסים ועומד לירש עכ"פ כא' מן הבנות שזרעו של אבי הבנות הוא אפ"ה אמרת שכל מי שהספק בגופו ושכנגדו אין ספק הרי הוא כודאי להגריע כוחו כ"ש בספק ובנות היבם בנכסי היבם שהבנות אין בגופם ספק וזה מפני הס' בא להוציאם מחזקתם דאיכא למימר כיון שבגופו איכא ספק אם הוא בן המת או בנו של היבם שלא יוציא הבנות מחזקתם והו"ל הבנות ודאי יורשות והספק ספק כמו בבנות וטומטום אע"ג שאין הטומטום זכר אין לבנות לירש מ"מ אין מוציאין אותם מחזקתם הראשון לספק להוציא הבנות מחזקתם ואין לומר דהא דספק ובנות לא חשיב ספק גמור שכשאתה מסתפק שהוא בן המת אתה מחזיקו להיבם שנשא אשת אחיו שלא במקום מצוה וכמ"ש הב"ש עצמו שם בסוף הסי' בסק"ז דהא ליתא מכמה טעמי חדא דלא חידש הרב סברא זו אלא אליבא דהרא"ש ובהך סברא דס"ל להרא"ש לחלק בין אם הזקן קיים דחי לה הב"ש בקל ועוד דמנ"ל להרמב"ם ס"ל הכי ומנ"ל להרמב"ם ג"כ לומר כן וזה ודאי לא יעלה על הדעת.

ועוד שאין טעמו של הרב הב"ש מחוור ואעיקרא דדינא פריכא דלא קשה אהרא"ש מידי דלא דמי הא דספק וזקן בנכסי יבם לההיא דספק ויבם בנכסי מיתנא דאין מעמידין הנכסים בחזקת היבם משום שהזקן קיים וראוי לירש דהתם ודאי דמהני ליה האי ספק לאפוקי מחזקת יבם דהאב כבר הוחזק לנחלה ואין היבם מוחזק בנחלתו של המת לא מפני היבום וכי דלית ליבום מהכא אין הנחלה מוחזקת אלא לזקן ולא לאח וחזקה זו לא איתרע כלל אבל הכא דמתו לתרוויהו האח והיבם, והא ודאי לחד מינייהו איכא בן הרי אי אתה יכול להעמיד האב בחזקתו שהוא יורש לשניהם דהא לחד מיניהו איכא ברא ואין אתה יכול לומר העמיד לאב בחזקת נחלה לחד מינייהו דמאי אולמיה דחזקה זו לזו יותר מן האחר וכיון שחזקתו בשניהם שוה ובודאי לחד מינייהו אינו עומד ליירש איתרעי חזקתו בשניהם ואע"ג דהמת אין לו נכסים אלא ליבם מאי הוי ס"ס הרי ע"כ אינו עומד לירש לשניהם ואתרעי חזקתיה דאב וזה ברור. הרי נתבאר דלהרמב"ם ספק ובנות אין לספק כלום אלא מעמידין הנכסי' בחזקת הבנות כמו טומטום ובנות, ולמדנו מדברי הרמב"ם בהך דטומטום ובנות דלא ס"ל פירש"י והרשב"ם ומרדכי אלא כהתוס' והרא"ש ואין לדחות ולומר דלעולם דהרמב"ם מצי סבר כרש"י וכו' והכא ה"ט משום דהבנות הם ודאי והטומטום ספק ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי דמה"ט נמי אין חולקים כדין ממון המוטל בספק וכדפרישנא אבל הכא דליכא חזקה להאי טפי מהאי ותרוויהו בספיקא קיימי אנה"נ דמצינן למימר דמי שיש לו זכיה ודאי במקצת נכסים דמצי מודה הרמב"ם לרש"י וכו' הא ליתא דאי איתא דחשיב ליה להרמב"ם מי שיש לו זכייה במקצת הנכסים כאילו הוא מוחזק וחשיב האי ודאי ואידך ספק, א"כ היה מן הדין לומר דתרוויהו כהדדי נינהו ויהיה דינו לכל הפחות כדין ממון המוטל בספק וחולקין אלא ש"מ דחזקת זכיה אודאית במקצת נכסים לא חשיב ליה להרמב"ם שתועיל לשאר הנכסים אלא שוין הם ולא יועיל כלום המקצת למקצת אמטו להכי בטומטום בין הבנות חשיב הטומטום בספק והבנות ודאי ולא אתי ספ' וכו' ואינו נוטל כא' מן הבנות וכיון דהרמב"ם והרא"ש והתוס' מסכימים לדעת אחת דלא תועיל זכייה הודאית במקצת הכי נקטינן ומכ"ש שהרב בש"ע שם בח"מ סי' רפ סתם בדבריו בטומטום עם הבנות דהכי נקטינן. אלא שעדיין יש לדקדק במ"ש הרמב"ם שם ז"ל זה הכלל ביורשין כל ב' יורשים וכו' דמשמע דבבא ב' בנות וטומטום היינו הך דשמא זהו היורש וכו' וקשה באמת דהיאך נכלל זה הדין דבנות וטומטום בהא דהא עכ"פ הטומטום יוריש כודאי ואין ספק אלא הבנות אם יורשות או לא ואם כך הוא שהוא ז"ל בבבא זו בא לפרש מש' דשמא זה היוריש וכו' זה א"א לישבו אם לא שנאמר דחשיב ליה לטומטום הבנות כההיא דרב משרשיא בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי המת דלא חשיב ס' ודאי יוריש כיון שא"י מכח מי הוא בא דחשיב ליה התם בגמ' ספק וספק וה"נ זה הטומטום א"י מכח מי הוא בא או מדין ירושת זכר או מדין ירושת נקיבה וחשיב כמי שיש ס' אם זהו היוריש וא"כ מעתה אין ראיה דס"ל להרמב"ם שלא יועיל זכות שיש לו במקצת וכו' דגם רש"י ורשב"ם והמרדכי מודו בהא דש"ס ערוך הוא בהך דרב משרשיא וכמ"ש רשב"ם ג"כ בפמ"ש אלא דזה שיבוש דודאי הכא הוא יודע מכח מי הוא בא שמכח אביו הוא שזוכה אלא שא"י אם זכותו הוא בכל הנכסים שאין לבנות לירש כלום שהרי הוא זכר וכו' דומה ממש לספק ויבם בנכסי סבא וזה ברור. ועוד דבהך דשמא זהו היורש וכו' פסק דיחלוקו והכא בבנות וטומטום לא קאמר יחלוקו אותו הממון המוספ' שאינו נוטל כלום מחלק הבנות ואע"פ שיש לחלק ביניהם וכמ"ש לעיל מ"מ א"א לומר שבבא זו היא הדין עצמו שיש ספק אם זהו היוריש וכו' אלא ע"כ דדין דואם היו שניהם ספק שמא זה היוריש בארו הרב בדין ד' אלא שמפני שכתב הרב דין הבן וטומטום וכו' שהוא בכלל יוריש ודאי והב' ספק ביאר דבנות וטומטום אינם בכלל דין זה אע"ג דהטומטום ודאי יורש ואע"ג שיש לו זכיה ודאי במקצת הנכסים הרי מעתה נתבאר שדעת הרמב"ם ז"ל כהתוס' והרא"ש.

האמנם ראיתי להסמ"ע שם בסי' ר"פ ס"ק ז שכ' שם ז"ל מי שמת וכו' וכתב עליו ב' בבות הא' הוא מ"ש המחבר כאן בס"ז לבאר דין הודאי והספק והב' היא מ"ש המחבר לבאר דין שניהם ספק והוא כיון דליכא כן הספק הוא אם הבת היא היורשת או הטומטום או האנדורגינוס הוא היורש וכו' ודבריו אינם מובנים דהיאך אפשר לומר דהבת היא היורשת דמשכחת לה למי' דאין הטומטום יורש וזה א"א כמ"ש לעיל:

ומכיון שנתבאר שלא יועיל מה שיש לו זכות במקצת להחזיקו בכל א"כ מעתה יהיה הדין בזה כן שאם יש עדים שהמלוה משכנה בידו הזקן תחילה בכולה אפי' יום א' הרי כאלו הזקן שהוא הלוה דר בכולה דמה לי דר הוא עצמו או השכירה. ואין לומר שאע"פ שהמלוה החזיק בכולה שמא גם רמ"א בנו של הזקן משכן החצי שהיה שלו ביד המלוה ומכח שניהם הבן והאב הוא בא דהא ליתא דכלל גדול הוא הוא שכל מי שדר או נהנה בשדה אחת מחזיקינן אותה בשלו ואין אומרים שמא לפירות ירד וכן מי שהחזיק ג"ש בשדה שהיתה ידועה ודאי לחברו אין לומר לפירות הורדתיו או משכונא היא בידו עד שיתברר הדבר שודאי לפירות ירד ומי שהביא עדים שדר בשדה זו יום א' וזה לא החזיק בה ג"ש אנו מחזיקין אותה בחזקה זה הא' כאלו ודאי ידוע שהיא שלו ול"מ אם אומר שקנאה ממנו אח"כ שמוצאין אותה מידו אלא אפילו אם אומר שהיתה שלו קודם והורידו לזה לאכול הפירות אותו היום אינו נאמן עד שיתברר הדבר שלא היתה שלו ולפירות ירד וא"כ כיון שהמלוה אכלה שוב א"י רמ"א לומר שהחצי שלו ובתורת משכונה באה ליד המלוה דכמו שאביו משכן החצי גם הוא משכן החצי דאביו ודאי משכן דהא איכא שטרא איהו דלית ליה שטרא דמסייע ליה לא מצי טעין והא איתחזק דכולה ארעא דאבוה שהוא הזקן ומה שאכל הלוקח אח"כ אינה חזקה שהרי בתורת משכונה באה לידם ואין כאן חזקה מעולם ויחזור הקרקע או החזקה ליורשים אחר שיפדו המשכונא מיד המלוה שמחזיק בה עתה. אבל אם לא יתברר שהמלוה אכלה כולה א"כ מעתה הרי לא הוחזק הזקן בכולה אלא בחצי הא ודאי ובאידך פלגא איכא ספיקא שהיורשים טוענים שכל החזקה היתה של אביהם והלוקח בא בטענה שהרמ"א המוכר יש לו החצי ואין אומרים בזה דהו"ל ספק וודאי ספק כיון שאינו טוען בריא שהוא יודע שהחצי שלו הוא ודאי של רמ"א אלא עפ"י המוכר שמכרה לו בחזקת שהיא שלו ודאי שהיורשים טוענים בריא ואין ספק מוציא מידי ודאי וכההיא דלעיל דסי' קמ"ו שהיתה שלו, משא"כ הכא דחשיב כולהו טענת בריא דמה שמכר רמ"א הוי טענת בריא שלא היה מוכר דבר שאינו שלו ועוד דגם היורשים אינם יכולים לטעון ברי שהזקן קנאה אלא מפי השמועה ותרוויהו בספיקא קיימי ופשיטא דאין מוציאין מיד המוחזק ולא עוד אלא אפילו אם באמת היורשים היו טוענים בריא והלוקח שמא דינא הוי שאין מוציאין מיד זה המחזיק בה כדאיתא בסי' קמ"ז ס"ט ז"ל כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה וכו' השיבו איני יודע של מי היא כיון שלא אמר לי אדם דבר ירדתי לתוכה אין זו חזקה שהרי לא טען שלקחה ולא שנתנה לו ולא שירשה ואעפ"כ אין מוצאין אותה מידו עד שיביא זה המערער עדים שהיא שלו וכו' ע"כ והדברים ק"ו דמה התם שזה המחזיק בה מודה דאין לו שום שייכות לו בה כלל אמרת שאין כח ביד המערער להוציאם מידו אעפ"י שהמערער טוען ברי דשלו היא עד שיביא עדים כ"ש הכא דהמחזיק אית ליה בה דררא דממונא דבתורת מקח באה לידו אין מוציאין אותה מידו עד שיביא המערער עדים שהיא שלו.

נמצא פסקן של דברים בקיצור הביאו היורשים עדים שהמלוה אכלה כולה הרי בחזקת הזקן ויד היורשים שוה בה והלוקח חוזר על המוכר ואם לאו אין מוציאין אותה מיד לוקח המחזיק בה.

ומעתה אבוא להשיב קצת בקיצור על מה שנמ"כ בב' הפסקים ראשון גם ב' והוא שנראה דכולהו מודו שאין ראיה שהמלוה הראשון והבאים מכוחו אח"כ אכלו כל חזקת החצר כדמשמע ממ"ש בפסק הראשון עצמו ז"ל בענין מה שטען נתבע שהשטר מקח וכו' ובעלי המשכונא שאכלו חצי הב' כמה שנים מכח הזקן וכו' ולא ערער שום אדם עליהם ולא מחה כלל, דאלת"ה מאן אכיל להו חליק ובליק וכו' עכ"ל. ואם איתא דאיכא ראיה שהמלוה וכו' אכלה מאי דאלת"ה קאמר וכו' הא ודאי דלא מצינן למימר איפכא כיון דאיכא סהדי אלא מ"ש דליכא עדים וא"כ הוא מאי ראיה היא זו דקאמר דאלת"ה מאן אכיל להו וכו' נימא דרמ"א המוכר הוה אכיל ליה להך פלגא והוא שהחזיק בחצר תחילה או שקנה מאחר שהחזיק תחילה ושתי קניות היו כמו קניינו של הזקן שקנה מאת רמב"ע ורמב"ע ורבמ"ע קנאו מהקהל ואי משום דקניינו של הזקן הוא ודאי שנתברר בעדים שיש לו זכות בחצי ורמ"א לא נתברר זכותו שדינן להאי פלגא דאית ביה ספיקא בתר פלגא דלית ביה ס' הרי ביארנו לעיל דלא קימ"ל כהך סברא וא"כ כיון שלא נתברר החצי של מי הוא שהיורשים טועני' שהזקן החזיק בה זוכה בחצי והלוקח אינו יודע אם כדבריהם כן הוא או לאו ומכ"ש הכא בנ"ד שהוא בא בטענת בריא של המוכר שמכרה לו.

האמנם אם יתברר שג'מילא היתה אוכלת כל פירות החזקה קודם שמכר לה הרמ"א אע"פ שלא נתברר שהמלוה הא' משכן בידו הזקן היה אוכל כל פירות החזקה סגי להחזיקו לזקן בכולה דאיגלאי מילתא למפרע שכל החזקה היתה של הזקן ומכוחו הם באים כל אותם שנתגלגלה לידם המשכונה ואע"פ שגאמילא באה מכוחו של רמ"א שזכה הוא בשטר המשכונה מכח בנו לא נאמר שהוא משכן בידה הכל חצי של המוריש וחצי שהיה לו, וא"כ אין כאן ראיה שהיתה של הזקן דכיון שאין כתוב בשטר בפ' שמשכן גם חלקו אלא שהודה שטר מסירה מהשטר הא' מוכחא מילתא שלא זכתה בכל אותה החזקה בתורת משכונא אלא מכח אותו השטר דכל כמה דלא איתברר לן שגם הוא משכן אין חוששין לכך והוי אכילת פירות שאכלה גאמילא ראיה ואפילו ג"ש לא בעינן דכל היכא דמצרכינן למערער להביא עדים שהיתה שלו לא מזקיקינן לה להביא עדים שיודעים בבירור שהיתה שלו אלא כל שהביא ראיה שדר בה אפי' יום א' חשיב כאילו מעידים בבירור שהיתה שלו וכל שהמחזיק אינו נאמן אלא במיגו ולא מיהמנן ליה אלא במיגו דזבינתה מינך אבל לא במיגו דלא היתה שלך מעולם דהא ודאי שלו היתה כיון שיש ראיה שדר בה אפי' יום אחר וכמ"ש לעיל ומינה דהכא נמי אין לומר דהחצי היה של רמ"א דא"כ היאך היתה אוכלת כל הפירות ולשמא גם הוא משכן בידה אין לחוש כל שלא נתברר ומכ"ש אם יתברר שאחר שזכו במשכונה ה' קודם שבאה ליד רמ"א נהנו מכל אותה חזקה דלאו דוקא מלוה א' ואע"פ שלא אכלוה שני חזקה דודאי מחזיקין אותה בחזקת הזקן והבא להוציא מחזקתו צריך להביא ראיה אבל אם אין ראיה כלל ולא נתברר שגאמילא אכלה כל הפירות אלא לאחר שהודה לה רמ"א שטר קניה אז הדין הוא שאין מוציאין אותה מיד הלוקח דאימור דהחצי של רמ"א וכמ"ש לעיל וזה ברור ויספיק לעיקר הדין.

אך מפני שראיתי הפסק הב' דברים אשר לא נתחוורו בעיני אמרתי להשיב על דבריהם בקיצור גדול ובהערה בעלמא דתן לחכם ויחכם עוד. א' במה שכתבו ז"ל וכבר המציא לפנינו יהודה הנתבע שטרי ק"ע שהם יודעים נאמנה שחזקת החצר חצר ה' היא של רמ"א המוכר והוא היה דר בה ואוכל פירות שאר דיורי החצר ותמיד היתה נקראת ע"ש המוכר הנז' עכ"ל.

והשתא נחזי אנן האי סהדותא דהני סהדי דל"מ אם הם מעידין על זמן שעדיין לא זכה לא הוא ולא בנו במשכונה דהא ודאי ליכא למיסמך אהאי סהדותא דעדות מוכחשת היא שהרי החצי ודאי של הזקן הוא ולכל הפחות היו המלוים אוכלים פירות חצי החזקה וגם רמ"א מודה בכך שהוא עצמו הודה שטר מסירה של המשכונה וכן בנו בשטר הרשאה שהרשה לאביו הרי שרמ"א עצמו מודה בכך והודאת בע"ד כמאה עדים דמייא ואבטלה סהדותא דהני סהדי אלא אפי' עם עדות אלו העדים היתה על אותו זמן שנתגלגלה המשכונה ובאה לידו דהשתא אין כאן עדות מוכחשת מ"מ הרי באמת אין כאן עדות שבודאי באותו הזמן שהיתה ביד בנו ודאי שהיה אוכל פירות מכח בנו ממ"נ אם כולה של הזקן הרי כולה ממושכנת בידו ואם החצי של הזקן היה אוכל מפני שהוא שלו והחצי מכח המשכונה.

וע"כ לתרץ דיבריהם שאמרו שהם יודעים שחזקת החצר היא של רמ"א וכו' הוא מפני שהיו רואים שרמ"א היה דר וכו' ואוכל פירות שאר דיורים וע"ז סומכים להעיד שיודעים שהיא שלו שהרי באמת גם הב"ד דנים ע"ז להחזיק בודאי שלו אם לא שנתברר שבתורת משכונא בא לידו והעדים לא ידעו מזה ולא שיודעים בבירור שרמ"א קנאה מאת בעלה שהרי ע"כ החצי לא בא לידו אלא בתורת משכונה וכיון דע"כ לתרץ דבריהם כן על החצי א"כ אאידך פלגא נמי הכי הוא דמסהדי ונימא דכל הפירות שהיה אוכל הוא מכח המשכונה בלא זה נמי ודאי שאין כאן עדות דמוכחא מילתא שאין כוונתו להעיד ולו' שהם ידעו בבירור שקנאה רמ"א מן הבעלים דא"כ בהכי הוא סגי ולמה הוסיפו לפרש עוד ולומר שהוא היה דר בה וכו' והרי בכלל מאתים מנה דמכיון שהעידו על דבר ברור שאין להסתפק בו מ"ה הוצרכו להעיד על דבר שאינו ברור כ"כ וצ"ל שכוונתם להעיד שלא יצאה מידו לעולם וזה שקר שהרי באמת יצאה מתחת יד שהודה שטר מכירה לגאמילא וכו' אחר שמשכנה מידה.

ובאמת אפי' אם לא היה בדבר הכריע כל שיש להסתפק בעיקר העדות בענין זה ודאי אין לסמוך עליה ועיין בקונטרס עגונות גבי גוי מל"ת דכל שמוסיף הגוי דברים שראוי להסתפק דעליהם קא סמיך דאין סומכים על עדותו ואע"פ שיש לחלק ולומר שאני התם דלא הוי אלא מדרב' דמדינא לא סמכינן אמל"ת בדאורייתא ומדרבנן הוא דמהימן מהני טעמא דמתוך חומר וכו' ואיהי גופא דייקא ומנסבא משא"כ הכא דהוי דרבנן סמכינן אמאי דקא מסהדי הא ליתא דהא כל עדות ממונות לא הויא אלא מדרב' דד"ת א' ד"מ וא' ד"נ בדרישה וחקירה וכו' אלא כדי שלא תנעול ואע"פ שיש עוד לחלק מ"מ נראים הדברים דבכה"ג אין לסמוך על עדות כזו עד שיבררו העדים דבריהם.

ובנ"ד אין אנו צריכי' לזה דהא ודאי ע"כ ל"ת דבריהם כן וכמ"ש גם על ההעתקה שהעתיק מאותו השטר הב' יש בו מקום להסתפק הרבה ואין להאריך. כתבו עוד זה לשונם והא ליכא למימר מדחזינן וכו' ואדרבא באזננו שמענו וראינו בעינינו וכו' וע"ז אני אומר שאלו החכמים ישצ"ו יש להם מורך הלב כי למה הם צריכים לעדות שמיעה וראיה הגע עצמך שלא שמעו ולא ראו ומה בכך הא ודאי כל מה שיפול בו הספק ע"פ שכל האנושי שנדין הספק והחכם בעל הפסק הא' אולי סמך על אותה סברא שיועיל המוחזק וכו' וכבר כתבתי שהיא דחויה מהלכה לרובא דרבוותא.

האמנם מה שסיימו עוד בדבריהם ז"ל ואפילו תימא שהיו מוחזקים בכולה אפשר שהיו פורעים שכירות לרמ"א של המחצית או מחל עכ"ל. זו ודאי שגגה היא ואינה כדאית להן א"צ להרחיב בה הדיבור כתבו עוד ז"ל ועוד אפי' נימא דלא הוה הכי וכו' עד משהחיותו ע"כ כבר כתבתי לעיל שמלשון השטר אין להוכיח כלום.

גם מ"ש עוד ומעתה הדבר פשוט וכו' ואיחזוקי אינשי בגנבי וכו' וכמ"ש באר הגולה וכו' התם בתפיסת מטלטלין בלא"ה נאמן לומר לקוחים הם אלא משו' דכלים העשויים להשאיל ולהשכיר מפקינן מיד התופס ובטוען גנובים תו ליכא למימר חזקה דשאולי' אלא משום מיגו הוא דמטינן עליה דניהמניה במגו בכה"ג לא אמרינן מיגו לאחזוקי אינשי בגנבי אבל הכא די מהמן המחזיק כשהחזיק כראוי נאמן וכשלא החזיק כראוי מוציאין מידו ולא שאני לן בין אם טוען המחזיק לפירות הורדתיו או מעצמו ירד באיסור ועוד שהרי באמת עכ"פ גזלן הוא לגבי המחצי' שהוא של הזקן ולא בא לידו אלא בתורת משכונה והוא מכר את הכל.

כתבו עוד ומצאנו ראינו להרב בעל גנת וורדים וכו' גבי ראובן שמצא בעזבון אביו שטר שאביו קנה קרקע וכו' ושכרו (ט"ס יש כאן וצ"ל חזקה) מאת הגוי ובנה הריסותיו וכו' ואם לא יביא ראובן ראיה שאביו החזיק בה ג"ש וכו' (ג"כ יש ט"ס וצ"ל שאביו לא הניח' ריקנית ג"ש) הא קמן שאעפ"י שראובן הוציא שטר בב"ד וכו' כל עוד שלא הביא ראיה שאביו נהנה בה והחזיק בה ג"ש וכו' (ג"כ יש טעות וצ"ל ולא נתרוקנה ג"ש) ע"ש כ"ש בנ"ד שאין לתובעים לא שטר ולא עדים שאביהם החזיק בחצר כלל וכו' ושכר מאת סבה קניינו ד"ת עכ"ל דבריה' אלו באו בקיצור דלפי מה שנמ"ך בשאלה זה התם נמי איכא ספיקא אי כשמת אביו נשאר לו זכות בה או לאו לפי התקנה שיש להם שמי שזוכה בחזקה אינו זוכה בה לעולם שאם לא דר בה ג"ש יצאה מרשותו וכשלא נתבר' אם אביו הניח מלדור בה או לאו הרי הדבר בספק ומאי נפקא מינה בהמצאת שטר זה שאביו קנאה הרי אם לא דר בה וכו' איבד זכותו ויש כאן ספק כמו בכאן שיש ס' אלא דבכאן אם יש ראיה שהיתה שלו הרי היא ברשותו לעולם וצריך לומר דהכי קאמרי דמה התם דאית ליה לראובן חזקה דמעיקרא שהיתה בחזקתו דהוה לן למימר דמוקמינן לה אחזקתה ואין מוציאין אותה מידו משום דזה מוחזק בה מדברי תורה כל שכן הכא דליכא שום חזקה מעיקרא שהית' שלו לא בשטרא ולא בעדים דמספקא לן אם באה לידו מתחיל' או לא זכה בה מעולם כך צריך לומר פירוש דבריהם האמנם אף על פי שהדין מצד עצמו אמת מכל מקום אין דמיונ' עולה יפה כמה שדימו נדון זה לההיא דהתם והמעיין שם יראה שהחילוק מבואר מעצמו.

ומ"מ בעיקר הדין בנדון זה שאין ראיה שזכה הזקן בכל החזקה ואין עדים גם כן שהמלוה הראשון שנתמשכנה בידו החזקה או הבאים מכחו שאכלו כל פירות החזקה שאין מוציאין אותה מיד הלוקח המחזיק בה ומכל שכן אם יבררו העדים עדותם בענין שלא תהיה עדותם מוכחשת וכמ"ש לעיל נאם וחתום כמוהה"ר אד"א זלה"ה.