שו"ת באר מים חיים/ג

שאלה ג

ג שאלה הובאו ליד קונדרסים בענין הריב אשר לה"ר יוסף בן עולו אם אחיו ובאמת חפץ הייתי למשוך ידי מהם מפני הטירדא. האמנם ראיתי מכתב מעשה ידיו של אותו הצדיק ובו צוה עלי להזדקק לדין זה ומוצא שפתיו לא אשנה מפני שאין מסרבין לגדול ואע"פ שא"א לבוא בארוכה, וקודם עמדי על דברי הקונדריסים במ"ש בדין אלמנה שתפסה מזונותיה וכו' ראוי להציע תחילה דינה דלא תפסה ובאה לב"ד לתבוע מזונות דהרמב"ם ס"ל דצריכה לישבע דלא אתפסה צררי כמו גבי כתובה וכמ"ש בפי"ב מה' אישות ושם כתב דעת החולקים דס"ל דאינה צריכה לישבע ותלו להאי פלוגתא אמתניתין דפר' שני דייני גזירות גבי מי שהלך למ"ה ואשתו תובעת מזונות דחנן אומר תשבע בסוף ולא תשבע בתחי' ופליגי התם בגמ' רב ושמואל דרב ס"ל דפוסקין מזונות לא"א ושמואל ס"ל דאין פוסקין ואפילו בשבועה כדמוכח התם בש"ס ומוקי למתני' בשמעו בו שמת. ולכאו' משמע בששמעו בו שמת כ"ע מודי דא"צ לישבע דמדשמואל נשמע לרב דבהא לא אשכחן דפליג. ותו דק"ו הדברים דהשתא בלא שמעו בו שמת דס"ל לשמואל דאין פוסקין לה כל עיקר פליג רב וס"ל דפוסקין אפי' בלא שבועה, בששמעו בו שמת דאפי' שמואל מודה דלא חיישינן לצררי לא כ"ש דלרב נמי א"צ לישבע, וא"כ קשה על הרמב"ם דפסק דצריכה לישבע. והמ"מ שם כתב דברים סתומים כהלכה מפי הגבורה:

ונראה דס"ל להרמב"ם כיון דמדינא בששמעו בו שמת נמי צריכה לישבע וכדין הבא ליפרע מנכסי יתומים דכי סופה לישבע מאי הוי הא באפוטרופסין וכו' משתבעי להדדי כל אימת דבעו. ואם באנו לו' הכא גבי אלמנה דא"צ לישבע ע"כ אינו אלא מתקנת חכמים וחומרי תנאי כתובה שנו כאן ופשט' דמתני דמי שהלך למ"ה וכו' לא משמע כששמעו בו שמת, א"כ תו ליכא למימר דבששמענו בו שמת נמי לא משתבע דאין לו בתקנה אלא חידושה ולא גמרינן מינה במכ"ש דאין מדמין בתקנות וכמ"ש תוס' בפר' הכותב דף פ"ד אמתניתין דמי שמת והניח אשה וב"ח יורשין דקתני ר"ט התם דינתנו לכושל שבהם ומפרש ר"י התם לכתובת אשה משום חינא ואל תתמה דהכא יפה כח האשה מבעל חוב ולענין זיבורית הוי איפכא ע"ש. ותו אשכחן למילי טובא דיפו בהם כח האשה מב"ח לענין יתומי' קטנים דגבי ב"ח אין נזקקים לנכסים משא"כ בכתובה אשה כדאיתא בעירובין דף נ"ב וכן בההיא דפ' הכותב דף פח אמתני' דהנפרעת שלא בפניו וכו' וקאי התם בש"ס א"ר אחא ל"ש אלא לכתובת אשה משום חינא וכן בההיא דפ' אלמנה ניזונית דנז' דמוכרת שלא בב"ד וכו' משא"כ בבע"ח וכן בההיא דפ' החולץ אמתני דשומרת יבם בכל הני יפו כח האשה מב"ח ואשכחן להפך בכמה דוכתי דיפה כח בע"ח מכח אשה לענין מטבע וכו' בפ' שני דייני גזירות דף קי שהחמירו עליה וכדמפרש התם רבא מקולי כתובה שנו כאן שהקלו על הבעל דקסבר כתובה דרבנן. וכן לכמה דברים הקילו בכתובה טפי וזה פשוט. ומאי דקשיא להתוס' בפ' הכותב דף פו בד"ה לאשה לא יהבינן לה מהך דינתנו לכושל שבהם לא קשיא להו אלא משום דמשמע לכאורה דכולה מילתא חדא היא, וכן י"ל מאי דקשיא להו נמי בפ' הניזקין דף נ"א ד"ה אימור צררי וכו' דחששא דצררי מילתא חדא ולענין ב"ח חיישינן טפי בכתובת אשה ממזוני. ולענין משעבדי הוי דינא איפכא דחיישינן טפי למזוני מפני כתובת אשה, משא"כ בשאר מילי שאין מדמין. ועוד יש לישב וא"כ הכי נמי נימא דנהי לענין אשה שהלך בעלה אשכחן במתני' דתקון דאית לה מזוני בלא שבועה אין לנו לדון דה"נ תקון בשמעו בו שמת, ותי דאי' למימר דגבי יתומים מקילינן טפי ואינה ניזונת מהם אלא בשבועה דהא אשכחן נמי דלענין יתמי אקילו רבנן לענין זיבורית ואוקמוה אדינא כדתנן אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית. ועיין ג"כ פרק השולח דף מ"ט ע"ב אמר מר זוטרא וכו' לא אמרו אלא מיתמי אבל מיניה דידיה כבינונית. ותו דגבי דידיה גופיה אלים טעמא דקטטה דשקלא מזוני בלא שבועה משום קטטא ממזוני דשקלא מיתמי. ואי אשכחן דתקון רבנן גבי דידיה גופיה גבי יתמי דלא אלים טעמ' דקטטא מנין, ואע"ג דלשמואל גבי דידיה לא שקלא כלל וגבי וכו' שקלא בלא שבועה התם ה"ט משום דגבי דידיה איכא למיחש טובא לצררי וכמ"ש התוס' שם וטעמא דקטטא לא אלים לאפקועי ממונא שלא בדין, משא"ך גבי יתמי דתקון רבנן דשקלא בלא שבועה כיון דמדינא שקלא בלא שבועה לעולם שהרי לא מצינו בתורה נשבע ונוטל, אלא דרבנן רמו שבועה עליה מספק ומשום קטטה אוקמוה רבנן אדינ' דשקלא בלא שבועה ומיהו טעמא דקטטה שייך טפי גבי דידיה גופיה מלגבי יתמי. וא"כ לרב דפליג אדשמואל ומתוקמא למתני' שפיר כפשטה א"כ תו ליכ' למימר דכי היכי דתקון רבנן גבי דידי' דשקלא בלא שבועה ה"ה גבי יתמי. ומיהו לא נתיישב לנו אלא מאי דהוה קשיא לן דהדברים ק"ו וכו' וכמ"ש. אבל מ"מ כיון דלא אשכחן בהדיא דפליג רב אשמואל נימא דרב נמי שמיע ליה דתקון רבנן נמי יתמי דשקלי בלא שבועה דאפושי פלוגתא לא מפשינן ויש ליישב:

ומיהו עוד י"ל דהרמב"ם סמך אסוגיא דפ' הכותב דפ"ח אמילתיה דר"ש דקתני כ"ז כשתובעת כתובתה וכו' ומוקי לה התם רבי ירמיה דקאי אף בנפרעת שלא בפניו ופריך התם ר"ש יורשין משביעין אותה ב"ד משביעין אותה, וקש' דאמאי לא מוקי לה כששמעו שמת ונקט תנא לתרי בבי דמן היתומים ושלא בפניו אע"ג דתרוויהו מן היתומים נינהו משום דבהך ששמעו בו שמת דהוי שלא בפניו שניא מאידך דבהך דשלא בפניו איכא למיחש טפי לצררי ואפ"ה גביא אבני כהנים גדולים בשבועה מיהא ולחנן בלא שבוע' כלל וכן הקשו שם בתוספו' בד"ה ב"ד משביעין וכו' ואסיקו לה בצ"ע ואי אמרינן דרב פליג בהדייא דשמעו בו שמת וס"ל דלא אפליג חנן אבני כהנים גדולים אלא במי שהלך בעלה למ"ה אבל בשמעו בו שמת מודה ליה דלא גבי' אלא בשבועה ניחא דלא תיקשי הך קושיא אמאי לא משני סתמ' דש"ס הכי משום דאין קי"ל בהא כוותיה דרב וכדאפסיק' הלכה התם דפ' שני דייני גזירו' להכי לא מוקי סתמא דש"ס להך מתני' דלא כהלכתא דס"ל לש"ס דרב פליג נמי בהך דשמעו בו שמת ומהנך טעמי דאמרן לעיל:

אי נמי הכי שמיע ליה דרב פליג וכו' וה"ט נמי דרב ששת דפליג אהך דרב ירמיה דס"ל כוותיה דרב ולהכי נד מאוקמתא דר"י, ומה שיש לדקדק בדברי התוספות שם בא"ד ב"ד משביעין וכו' אין כאן מקומו, והחולקים על הרמב"ם ס"ל דלאו משום דרב פליג נמי בהך דשמעו בו שמת אלא ה"ה דלא ניחא ליה לש"ס לאוקומי הך מתני' בשמעו בו וכו' דפשטא דמתניתין דקתני מן היתומים ושלא בפניו וכו' לא משמע כלל הכי, ואע"ג דדחקינן הך מתני' דחנן ומוקמינן להו בשמעו בו וכו' התם לא קתני נמי מן היתומים וכו' וכ"ז בבאה לתבוע מזונו' אבל בתפס לא איתפריש לן אי פליג בה הרמב"ם או לאו, וממ"ש הרמב"ם גבי תובע' מזונות וכו' דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, אין להוכיח דבהאי דתפסה דאינ' באה ליפרע שהרי כבר תפס' א"כ לישבע דמהא לא איריא דהאי נמי ליפרע מנכסי יתומי' הוא, שהרי כל מי שדינו שלא יטול אלא בשבועה אם תפס נמי חייב לישבע ואדרבא נראה דבתפסה ראוי להחמיר בה טפי כיון דאיכא רגלים לדבר דתפסה וא"כ כ"ש דבתפסה דמשביעינן לה אלא דהרא"ש ריש פרק אלמנה ניזונת הביא הירושלמי אלמנה שתפסה אלף זוז במזונתיה אין מוציאין מידה מהו למימר לה חזי מה שבידך תלמיד דבי מנא אמרי אמרינן לה חזי וכו' א"ל רבי יוסי בר בון מכיון שיש לה לישבע לבסוף אפי' חזי לא אמרי' לה. וריצב"א כתב וכו' וכן כל מה שתפסה יכולה לעכב אפי' כמה וכמה וכו', אלא יש לפרש הא דקאמר התם ר"י בר בון וכו' מתוך לשונו משמע דוקא בשביל שסופה לישבע הא אין סופה לישבע אמרינן לה חזי מה שבידך, א"כ בנדון זה שלקח' הכל ואינה עתידה לישבע לבסוף אמרינן לה חזי ומוציאין מידה כל היותר כו' ובלבד שתפסה פחות מכ"ב שסופה לישבע על כתובתה, אבל אם תפסה יותר מכ"ב שאין סופה לישבע על כתובתה לא וכו' ור"מ כתב השת' וכו' היה לנו להשביע, אמנם לפי דבריו וכו' אין להשביעה, וכ"מ מדברי הרמב"ם דס"ל דתפסה למזונות מיהניא וכו' ולא מפקינן מינה ופשט הירושלמי וכו' וטעמא הוי וכו' וכיון וכו' לא מפקי' מינ' א"כ למה היה לנו להשביע' השתא הרי לא מצינו שום שבועה וכו' ואפי' לדברי הגדולים וכו' ואעפ"י דשמא לא תבוא לידי גיבוי כתובה לעולם וכו' אלא דנרא' דה"ט וכו' הויא לה קטטה בהדי בעלה וכו' ע"כ דברי רבינו מאיר. ומתוך דברי הרמב"ם וכו' וכן מסתבר עכ"ל ולכאורה משמע דריב"א וריצב"א ס"ל דתר"מ וריב"ב פליגי לענין שבועה וס"ל להלכה כריב"ב, אבל הרמב"ם ז"ל משמע דס"ל כתר"מ דאמרינן לה חזי וכן היא מסקנת הרא"ש כהרמב"ם ז"ל ואפ"ה כתב הטור דאינה צריכה לישבע משמע דס"ל דתר"מ נמי מודו דא"צ לישבע. וכן נמצ' ג"כ בב"ח. ועפ"ז יש להגיה בב"י שכ' ז"ל ומש' לר' שבא לחלוק על דברי תר"מ שהצריכוה לישבע והכוונה ע"פ מ"ש דלדידהו דמפרש דתר"מ ס"ל דצריכ' שבוע' וא"כ למאי דמש' מהרמב"ם דפסק כתר"מ היאך נסתייע מדברי הרמב"ם דהא לדידי' לתר"ם צריכה לישבע והיאך נסתייע מדברי הרמב"ם דא"צ לישבע. ומיהו נראה דליתא להדין פירושא, דלפ"ז צריך לפרש המשך דברי ריב"א דקא' הא אין סופה לישבע אמרינן לה חוי היינו דמשביעינן לה וכתר"מ וא"כ נמצ' דמאי דדייק מלישנ' דריב"ב היינו לחייב' שבועה בזו דאין סופה וכו' אבל מוציאין לה דייקינן מידי דהא תר"מ נמי ס"ל דאמרי' לה חזי ואעפ"י שאין מוציאין מידה וכדקתני בבריי'. וא"כ נמצאו דברי ריב"א לא רישא סיפא וכו', דברישא עיקר דאתא לפלוגי היינו אי מהנייא כל תפיס' או לא ולאפוקי מריצב"א אחיו דס"ל דמהני' תפיסה וכי מסיק למילתיה ודייק לה מהא דריב"ב לא דייק אלא לענין שבועה אבל לענין שמוציאין דעלה הוא דקאתי לא הוכיח כלום.

ועי"ל במ"ש ריב"א אי נמי נראה שתפסה תפסה ראוי לומר אפילו ביותר מיב"ח ובלבד שתפסה פחות מכ"ב שסופה לישבע על כתובת' אבל אם תפסה יותר מכ"ב שאין סופה לישבע (ער) [על] כתובתה לא וכו' דמשמ' דמאי דקאמ' שסופו וכו' דקא יהיב טעמא לדבריו ואהייא אי אשבועה קאמר דבתפסה פחות מכ"ב הוא דלא משביעי' לה הא ודאי טעות דהא מקמי הכי לאו בשבוע' מיירי אלא אגופא דברייית' דקתני מה שתפסה תפסה דראוי לומר אפילו ביותר ובלב' וכו' ולאו אפלוגתא דאמוראי ואמילתיה דריב"ב. ותו דאשבוע' ליכא למימ' דבתפסה יותר דמשביעינן לה משום דאין סופה וכו' דאפי' אם היה סופה לישב' נמי מאי הוי דהא ביותר מב"ב מפקינן מינה, וכיון דמפקינן מינה השתא פשיטא דמשביעינן לה כמה תפסה דאין לך שבוע' לפטור גדולה מזו שהרי לא פטרו בתפס' אלא משום דלא הויא שבוע' לא ליטול ולא לפטור וכיון דלא שייך האי טעמא הכא מה תותי לאפטורי לה משבוע' כי סופה לישבע ואין לטעות ולומר דאי לאו דאין סופה לישבע הוה פטרינן לה מפני התקנה למ"ד כדאית ליה משם קטטה ולמ"ד כדא"ל משום חינא וכדבע' למי' לקמן אלא דלא אהני לן האי תקנת' אלא בסופה לישבע ולא כשאין סופה לישב' דהא לית' דלא שייך תקנת' מטעם דקטטה אז משום חינא אלא בתובע' אבל בתפס' לא וכמבואר בדברי מהר"מ וכמו שאכתוב עוד בזה. ועוד דטעמ' דחינא לא שייך הכא וכמו שאכתו' בס"ד לקמן ואי ר"ל דבזו שסופ' לישבע לכך אין מוציאין ממנו כיון שסופ' לישבע משא"ך בזו שאין סופה לישב' לכך מוציאין ממנה, וטעמא דכיון שאין סופה לישבע מעמידיו הנכסים בחזקת היתומים ובסופה לישבע לא מפקינן מינה דכשנשבעה היא לבסוף למפרע כדין תפסה ואע"ג דהשת' אכתי לא נשבעה מ"מ אין כח בידנו להוציא ממנה כיון שלבסוף כשתשבע למפרע כדין תפסה. והשת' קשה דהא לתר"מ דס"ל דאמרי' לה חזי בשבועה כמה תפסה א"כ כשתפסה יותר אמאי מוציאין ממנה שהרי נשבע' היא מהשת' ועדיף מתפס' פחות מב"ב לריב"ב דלא מפקינן מינה משום דסופה לישבע ואע"ג דאפשר דלבסוף תודה דאתפסה צררי או שתפסה וכו' אלא משמע דהא דמפקי' ולא מפקינן לא תליא בשבועה כלל וא"כ מהיכן הרגלים לומר דלריב"ב היינו טעמא דמפליגינן בין תפסה פחות לא מפקינן לתפסה יותר משום לתא דשבועה היא כיון דלתר"מ ע"כ דלא תלי' להבא, וליכ' למי' דלתר"מ אין הכי נמי דלא שאני לן בין פחות מכ"ב ליותר מכ"ב ופליגי אריב"ב, דזה ודאי שיבוש חדא דלישנא דריב"ב דקאמר אפי' הוי לא אמרינן משמע דלא פליג אלא בהאי מילתא דוקא ולישנא דתלמוד' דקא' מהו למימר לה חזי משמע דלא מבעיא ליה אלא דוקא בהאותו דלישנא דקאמר ריב"ב אפי' וכו' משמע דלהקל עליה ולטפויי הוא דאתא. והשת' לפ"ז הוי ריב"ב לחומרא דדוקא בדתפסה פחות הוא דלא מפקינן ולתר"מ לא מפקינן, אלא הדבר פשוט דלתר"מ נמי דוקא בתפסה פחות הוא דלא מפקינן מינה אבל בתפסה יותר מפקי'. ואע"ג דאינהו ס"ל דמשביעינן לה. ומעתה תיקשו לן תו להר"מ מאי אירייא דבתפסה פחות מכ"ב אע"ג דתפסה יותר ממה שראוי למכור לצורך מזונות די"ב חדש ובתפסה יותר מכ"ב מפקי' מינה כל היתר והניחא לענין שבועה אליבא דריב"ב דס"ל דלא משבעינן לה שייך שפיר לחלק בין תפסה פחות וכו' לתפסה יותר דבתפסה פחות כיון דסופה לישבע לא משביעינן לה משא"כ תפסה יותר אבל לענין תפיסה מה שייך לחלק בין פחות ליותר.

ועי"ל דבדברי ריב"א אלו דקא' דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא ודיוקא דמרישא משמע דבתפסה שיעור כדי כתובה מפקינן מינה ודוקא בתפסה פחות הוא דלא מפקינן מינה, ובסיפא מסיי' אבל תפסה יותר לא משמע דבתפסה כדי כתוב' לא מפקינן מינה, ודוחק לו' דחדא דייקא וחדא לא דייקא וכדאשכחן בש"ס זימנין דמשני הכי דהא מילתא דפשיטא דשינוייא דחיקא ולאו דסמכה הוא ומכ"ש בדברי הפוסקים שאין באין לסתום אלא לפרש.

ועי"ל כן במילתא דמהר"מ שכתב דהשתא וכו' היה לנו להשביעה אמנם לפי דברי ר"ש אין להשביעה וכ"מ מדברי הרמב"ם וכו' דמשמע להדייא דמייתי ראיה מדבריו דאין משביעין ומסיי' בה דלא מפקינן מינה דמהניא תפי' ומאי ראיה היא זו דהא איכא למימר דנהי דמהניא תפיסה משביעין אותה וכדקאמר תר"מ אברייתא דקתני דאין מוציאין מידה ומשביעין אותה. והגע עצמך לו' דמדלא ביאר הרמב"ם דמשבי' לה כמו בתבעה משמע ליה דס"ל דלא משביעינן ליה מ"מ הוי דבריו מפורשים לעין כל דראייתו מהרמב"ם היא אתפיסה דמהניא וכדמסיים ודייק לה מלישנא דש"ס דילן והירושלמי. ועוד כיון דלריב"א וריצב"א מפרשי דלתר"מ בעיא שבוע' א"כ כי מסיק הרא"ש דמתוך דברי הרמב"ם וכו' הוה ליה לפרושי ומ"מ לא בעי שבועה וכמו שפירש הטור ולאפוקי מפי' ריב"א וריצב"א. והגע עצמך לומר דסמך הרא"ש דשפיר דייקינן קצת מדברי הרמב"ם דלא בעי שבועה מ"מ לא הוה שתיק מינה הרא"ש לפרושי פלוגתא דתר"מ וריב"ב לאפוקי מרי"בא וריצב"א. ועוד שהרי כתבתי שמדברי הרמב"ם אין להוכיח כלום דס"ל דא"צ לישבע, דכל עיקרו לא אתא אלא לאשמועינן דמהניא תפיסה אפי' בתפסה הרבה, וממה שלא ביאר דצריכה לישבע אין להוכיח כלום דאטו כי רוכלא ליתני וליזיל דהא תנא ליה חדא זימנא גבי התובעת משום דבא ליפרע מנכסי יתומים וכו' וה"ה והוא הטעם בתפסה ואדרבא אי איכא למימר איפכא הוא דאית לן למימר דא איתא דדינא דתפסה חלוק מהך דתבע' הו"ל לפרושי בהדיי' דבזו א"צ שבועה אע"ג דבתובעת צריכה לישבע.

ועוד תיקשי לתר"מ דס"ל דמשביעי' לה הרי לא מצינו שבועה כזו שאינה לא מן הנוטלי' ולא מן הנפטרי' והמדקדק ג"כ בדבריו נראה דקאמר להך סברא בפשיטות, לכן נראה דכולהו רבוות' לא פליגי בפירו' הירושלמי דלתר"מ נמי לא משביעינן לה וכמ"ש בסמוך לדעת הרמב"ם וס"ל דכל היכא דאין מוציאין דאין משביעין, ומהך טעמא גופיה דכתב מהר"ם שאין שבועה זו לא ליטול ולא ליפטר וכל היכא דמוציאין פשיטא דמשביעין וכמו שאפרש בסמוך ועיקר פלוגתא דריב"א וריצ"ב היא אי תפסה יותר מכ"ב אי מפקינ' מינה מאי דשקלא טפי או לא, דלריב"א מפקינן מינה ואע"ג דריהטא דברייתא לא משמע הכי דייק לה מהריב"ב דע"כ לא מיתוקמא לברייתא אלא בתפסה פחות דהא תר"מ וריב"ב אברייתא מהדרו ומטי בה ריב"ב דאפי' חזי לא אמרינן כיון דסופה וכו' ואי איתא דבריית' איירי אפי' בתפס' יותר היכי קאמר בפשיטות דאפי' חזי לא אמרינן דהא משמ' מדבריו דדוקא בפחות הוא דלא אמרי' לה חוי כיון וכו' דבתפסה יותר ודאי אין סופה וכו' אלא ע"כ דפשיטא להו דברייתא לא מיירי אלא בתפסה פחות אבל בתפסה יותר ליתה להך דינא ואמרינן לה חוי, וכיון דברייתא לא מיתוקמא אלא בפחות מינה משמ' דבטפי מהכי אמרינן לה חזי ומפקינן מינה כל אותו היתר על כדי כתובתה ופשיטא דמשביעינן לה דהא מידי טעמא דבתפסה פחות דלא משביעינן לה ע"כ אינו אלא משום דשבועה זו אינה לא ליטול ולא ליפטר דאי משום דסופ' לישבע א"כ אריסין ואפוטרופוסין מאי איכא למימר וכמ"ש מהר"ם. אלא ה"ט דשבוע' זו אינה לא ליטול ולא ליפטר ומינה דבתפס' יותר דמפקינן מינה דמשביעין אותה שהרי ליפטר היא דכל מה שתודה יתר על כדי כתוב' מוציאין מידה, והשת' ניחא ג"כ מה שדקדקנו בדברי מהר"ם, וניח' ג"כ מה שדקדקו עוד במ"ש ריב"א ובלבד שתפס' פחות וכו' שסופ' לישבע וכו' דלאו טעמא קאמר אלא סיומא דמילתא היא דקא מסי' ואזיל ואדיוק' דדייק מלי' דריב"ב סמיך וה"ק ובלבד שתפס' פחות וכו' ששייך בה שסופה וכו' וכדמוכח מלישנ' דריב"ב דלא מיירי בברייתא אלא בפחות וכו' דבכה"ג שייך לומר שסופה וכו'. והשתא איכא למימר דטעמ' דבפחות מכדי כתובתה לא מפקינן מינה אע"ג דהוי יותר מכדי מה שראוי וכו' וביותר לא מהניא תפיסה הוי משום הך טעמא גופיה דקאמר מהר"ם דא"כ לא שבקת חיי לעולם ליורשים שיתפסו הכל ולכך בפחות מכ"כ לא שייך ה"ט שפיר מהניא תפיסה. ואתי שפיר לפ"ז דלא תיקשי דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא דלהאי טעמא דאמרינן דוקא בתפסה יותר מכ"כ הוא דאיכא למימר הכי אבל בתפסה שיעור כתובה לא שייך האי טעמ' דלא שבקת וכו' ואע"ג דבפ' הכותב ס"ל לרבינא דאדרבא משום מזוני הוייא תפיסה אבל בתפיסה משום כתו' מפקינן מינה מ"מ טעמא דלא שבקת לא שייך הכא דדוקא כשנוטלת יותר מן הראוי לא הוא דשייך ה"ט, משא"ך בתפסה כ"כ דאי הוו קרקעות מי לא שקלא להו, השתא נמי אע"ג דמטלטלין נינהו ותפסה משום מזוני ש"ד ולא שייך לא שבקת וכו' ולענין שבועה הוי איפכא דתפסה כ"כ דיינינן לה כיתר על כתובתה דהא מידי הוא טעמא דלא משביעינן לה משום דסופה לישבע ובזו שאין סופה לישבע שהרי תפסה כ"כ אע"ג דלא מפקינן מינה משביעינן לה וריב"א מילת' דפסיק' נקט דבפחות מכ"כ לא מפקינן מינה ולא משביעינן לה וביותר מכ"כ מפקינן מינה ומשביעינן לה. משא"ך בתפסה כ"כ דלענין תפי' מהני ולענין שבו' לא סגי דלא חשבי' לה.

ולפי מ"ש דלתר"מ נמי בתפסה פחות מכ"כ לא משביעינן לה, היה אפשר לפרש דמ"ש ריב"א שסופה וכו' טעמא קאמר דבזו כיון שסופה לישבע ולמפרע תפסה בדין והשתא נמי דאכתי לא נשבעה לא מפקינן מינה הוא שהקילו גבי מזונות, משא"ך כשאין סופה וכו' וכמ"ש לעיל. אלא דאכתי לא נתיישב מה שהק' דיוקא דרישא אדיוק' דסיפא דלפ"ז דוקא פחות וכו' אדיוקא דסיפא, ותו דלישנא דמהר"ם נמי דייק דוקא יותר שכתב שהיורשים אומרים שתפסה יותר וכו' לכן נראה יותר כמ"ש. ואיך שיהיה ליכא פלוגתא בין ריב"א וסייעתו להרמב"ם והר"אש אליבא דתר"מ דלכולהו בתפסה פחות לא משביעינן לה ולא מפקינן מינה בין לתר"מ בין לריב"ב ובתפסה יותר לריב"א מפקינן ומשבעינן לה ולהר"ש והרמב"ם והרא"ש לא מפקינן ולא ולא משביעינן דהא בהא תליא ואע"ג דבתפסה כ"כ כתבתי לדעת ריב"א דלא מפקינן מינה ומשביעינן לה התם הטעם מפני שאין סופה וכו' וכמ"ש וכמו שנבאר עוד. ולא פליגי הנך רבוותא אהרמב"ם אלא דאינהו ס"ל כריב"ב דאפי' חזי לא אמרינן ולהרמב"ם והרא"ש אמרינן לה חזי וכתר"מ. ומסתבר ליה להרא"ש פסקו של הרמב"ם משום דהך מילתא דאמרינן דמהניא תפיסה אינה אלא קולא דאקילו רבנן גבי מזונות דהא אם תפסה לכתובה לא מהני תפיסה וכמ"ש התוס' הטעם משום דאי אמרת דלא מהניא תפיסה אית לה פסידא שאינה יכולה לטרוף מן המשועבדין א"נ למזוני מקילינן טפי כדאשכחן דאקילו טובא לענין מזונות טפי מכתובה, וטעמא רבה איכא ואין להאריך וכוין דתפיסה זו אינה אלא תקנה וקולא בעלמא דינא הוא דניזיל בתר המחמיר.

עוד דכיון דש"ס דילן לא אשמועינן הכי מסתמא דס"ל דאמרינן לה חזי דאם איתא דלא הוה ליה לאשמועינן התם בפרק הכותב שחל להאי סברא, ועוד דתר"מ הוו רבים לגבי ריב"ב ועוד שראוי לדון כן מפני הרמאים ואי קשיא לך כיון דבדברי מהר"ם לא אתברר לך אי ס"ל כריב"ב או כתר"מ וריב"א הוא דאשכחן דשקיל וטרי אליביה דריב"ב. א"כ הו"ל להרא"ש לכתוב דבריו אלו סמוך לדברי ריב"א קודם שיכתוב דברי מהר"ם. אפשר לומר דכיון דדברי מהר"מ נמשכים ומקושרים בפלוגתא דריב"א וריצב"א לכך לא רצה הרב להפסיק ביניהם בענין זה כיון שאינו נוגע בעיקר פלוגתא דריב"א וכהכרעת מהר"ם. ולכל הפירושים צ"ל כן שאפי' לפי מה שהיה נראה לכאורה לו' דריב"א וסייעתו מפרש' דלתר"מ בעיא שבועה מ"מ בדברי מהר"ם לא נזכר מזה כלום אדרבא מסתמיות דבריו איכא למימר דהרמב"ם ס"ל שהרי כל עיקר דבריו אינם אלא להכריע כריצב"א דאפי' תפסה נמי יותר מכ"כ לא מפקינן מינה.

א"נ דלא משביעין לה אתי ככ"ע ולא אתי אלא לאפוקי מסברת ריב"א דמפליג בין תפסה יותר לפחות וזה פשוט. אלא ע"כ לו' דטעמא שלא כתב כן סמוך לדברי ריב"א הוא כמ"ש ולפי מה שפי' בכללו' דברי הרא"ש הללו ג"כ ניחא מה שיש לדקדק ג"כ במה שכתב הטור א"ה סי' צ"ג בזה ואין להאריך גם מה שכתב שם בטור וכן יראה מדברי הרמב"ם לאו למימר דדייק לה מדתלי טעמא דתובעת מזונות דצריכה לישבע משום הבא ליפרע וכו' א"נ ממה שלא ביאר בזו שתפסה שצריכ' לישבע דלית' אלא ר"ל דמדברי הרמב"ם יראה דאפי' תפסה יותר מכ"כ אין מוציאין וכו' וכמו שדקדק מדבריו ג"כ מהר"מ. וממילא ודאי דא"צ לישבע דהא בהא תליא וכמ"ש. ואין לדקדק לפ"ז ממ"ש מהר"ם גבי אם באה לתבוע וכו' דבהא מודה הרמב"ם דהניחא אי אמרינן דממה שלא הזכיר הרמב"ם דמשביעינן לה הוא דדייקי לה א"ש לישנא דבהא מודו וכו' כ"ל ואע"ג דבזו שתפסה משמע דס"ל דא"צ לישבע ממה שלא ביאר דחייבת שבועה מ"מ בזו דתבעה מודה, אבל אי אמרינן דלא דייקינן לה מידי מהרמב"ם אלא דבתר טעמא אזלינן דכיון דאין מוצאין דינה הוא דאין משביעין א"כ מה שייך לומר דבהא מודה וכו' שהרי מדיוקא דידיה לא שמעינן מידי אלא מסברא דנפשין הוא דאמרינן לה דכיון דאין מוצאין מידה לא משביעינן לה, ומה שייך לומר דבזה מודה הרמב"ם דמשביעי' אטו מהרמב"ם ז"ל דייקינן לה והא אנן הוא דקאמרי' לה מכיון דלא מפקינן מינה לא משביעינן לה כיון שאינה לא ליטול ולא ליפטור, וממי' בתובעת דלא שייך ה"ט דמשביעינן לה ומה טוב הודאה זו ולא אתי שפיר האי לישנ' אלא אי אמרינן דממה שלא הזכיר הרמב"ם דמשביעין אותה שמעינן דלא דאז שייך שפיר לומר שאעפ"י שבזו לא הזכיר שבועה בזו שתובעת מודה אבל לפי מ"ש דממה שלא הזכיר דין שבועה אין להוכיח, אלא מסברא בעלמא קשה וכן נמי תיקשי אי אמרינן דדייקינן לה מטעם דיהיב גבי תובעת משום דכל הבא ליפרע וכו' תיקשי דהא השתא מסיקינן למ"ש הרמב"ם בדין תובעת וממילא דבתפסה דאין משביעין אכתי לא שמיע לן ומאי אלא דבהא מודה דקאמ' דזו ודאי אינה קושי' דמקמי דשמעי' דס"ל להרמב"ם דתובעת מזונות בעיא שבועה אנה"נ דשפיר דייקינן דלא משביעי' לה דאם איתא הו"ל לפרושי דבעי' שבועה כי היכי דלא נטעי דאקילו רבנן הכא גבי מזונות ולא תקנו שבועה מספק ומוקמינן לה אדינא כדאשכחן דאקילו רבנן בעלמא גבי מזונות, וממילא הוה לן למימר דבתובעת מזונות נמי דלא שייך טעמא דלא מצי' שבועה בזו וכו' אפ"ה לא משביעינן לה ודכוותה משני בש"ס פרק השולח אמתניתין דאין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה ופריך התם בש"ס מאי איריי' וכו' ומשני אלמנה איצטריכ' ליה וכו' הרי דאפי' אי הוה תנ' לה אב"ח דעלמא דאין נפרע וכו' אלא בשבועה לא הוה תני לה נמי גבי אלמנה בהדיא הוא טעינן לומר דלא משביעינן לה משום חינא אע"ג דלא אשכחן דקתני בה פיטורא בהדיא, ואדרבה הוס"ד למי' דאם אי' דלענין שבועה לא מקילינן באלמנה משאר ב"ח הו"ל לתנא לפרושי, ולהכי איצטריך ליה למיתני דאלמנה לא תפרע אלא בשבועה וה"נ דכוותה. ועוד הוה טעינן כיון דלענין כתובה הזכיר הרמב"ם דין שבועה ולא הזכיר גבי מזוני דבמזוני מקילינן טפי וכמ"ש. ולכן כתב מהר"מ דלית' דבהא מוד' הרמב"ם וכמ"ש בהדי' בפ י"ח מה' אישו'. ומה שיש לדקדק בדברי מהר"ם הוא במ"ש דאפי' אם תפסה הרבה יותר ממזונותיה לא מפקינן מינה א"כ למה היה לנו להשביע וכו' דניחוש לצררי דאתפסה לכתובת' ונתקבלה כתובתו' ותו' לית לה מזוני וכיון שאם מודית שנפרעה בכתובתה מוציאין ממנה מה שתפסה עוד אח"ך נמצא דהוויא שבועה לאפטורי, ואפשר לומר דמאי דחיישינן לאתפסה צררי עיקר וספק אינו אלא משום מזונות דטפי חייש לה לצורך מזונותיה כיון שהיא יושבת לכבוד כתובתה שהיא רוצה לינשא לאחר ובתובע' כתובתה ודאי דמשביעי' לה דלא אתפס' וכו' אע"ג דאי אתפסה מסתמא לצורך מזונותיה אתפסה, מ"מ כיון דהשתא מיהת תובעת כתו' אבדה מזונותיה ומנכין לה כל מה שתפסה אפי' אם תפסה בשביל מזונותיה.

ומעתה כשאינה תובעת כתובתה אין להשביעה על מה שתפסה שאפי' אם תודה בממון גדול לא מפקינן מינה. אך קצת קשה דמ"מ ניחוש שמא מחלה ותו לית לה מזונות, וי"ל דחששה דמחל' לו חששה גרועה היא לא משביעינן לה אלא ע"י גלגול דאתפסה צררי, א"נ ס"ל למהר"ם דלא משביעינן לה כלל אמחלה לו אפי' ע"י גלגול. וכן משמע קצת מדבריו בבאה לתבוע אח"ך שלא כתב הא דמחלה לו אעפ"י שכתב הך דשלא נתנה ולא בזבזה ובהנך משמע שאינם אלא ע"י גלגול דהא בש"ס לא נזכר אלא הך חששא דאתפסה צררי ואע"ג דמצינו שבועה כעין זו גבי מוכרת שלא בב"ד דמבעיא לן התם בפ' אלמנה נזונית אי בעיא שבועה או לאו ופירשו התוס' שם בשם ר"ת דשבועה זו היינו שלא זלזלה בנכסים התם מילתא אחריתי היא.

תו י"ל קצת דמאי אירייא בתפסה דלא משביעינן לה משום דלא מצינו שבועה כזו תיפוק ליה דאיכא טעמא דקטטא אלא בשלא תפסה דאי ס"ד דכשבאה לתבוע מזונות משביעין לה הויא לה קטטה בהדה משא"ך בתפסה שהיא גרמא לעצמה ואפסדה אנפשה דאיכא נמי רגלי' לדבר והיה לנו להשביעה אי לאו טעמא דלא מצינו שבועה כזו וכו'. ואע"ג דבירושלמי מפרש טעמא משום דסופה לישבע תרוייהו צריכי דאי לאו דסופ' לישבע ודאי דהוה משביעי' לה דנהי דלא מפקינן מינה מ"מ מידי הוא טעמא שמא תחלה וכו' ואטו מי פסיקא מילת' וסמיה בידה לחלות שמא לא תחלה ולא תצטרך אלא למזונות הקצובים להכי מסיק טעמא משום דלבסוף עכ"פ אתייא לידי שבועה וממ"נ פטרינן לה השתא משבועה דאי בתר השתא אזלינן הא לא מפקינן מינה ואו בתר סוף אזלינן שמא לא תחלה ונמצא ממון היתומים בידה שלא כדין הרי סופה לישבע. ולא הוצרכתי לסברא זו אלא לפי' הראשון שכתבתי דריבא וריצב"א ומהר"מ סברי דתר"ם וריב"ב דפליגי לענין שבועה הוא דפליגי ומינה דמאי דקא' ריב"ב מכוון וכו' טעמא דלא משביעינן לה קאמר אבל לפי מה שהוכחתי והעליתי דלאו לענין שבו' פליגי וכולהו רבוותא הכי מפרשי ואולי אין צורך לזה אלא דמ"מ תריצתא דמילתא הכי הוא ודאי כמ"ש בסמוך.

ובתובעת נמי מזונות אע"ג דמש' דטעמא הוא דלא משביעינן לה משום דסופ' לישבע מ"מ מיצטרכינן לטעמא דקטטא דאי לא תימא הכי תיקשי מ"ש מהאפוטרופו' וכמ"ש מהר"מ עצמו מטעמא דקטטא לחוד לא מהני אלא משום דסופה לישבע דבלא"ה משום קטטה לא הוו מפקיעין ממונם של יורשים לגמרי אבל כיון שסופה לישבע סמכינן השתא אטעמא דקטטה.

ומעתה יש לנו לבאר הטעם שכתב מהר"מ משום קטטה אם היינו גופיה טעמא דחינא דאית' בש"ס בכמה דוכתי או לאו. ולכאורה אפשר לומר דהוא הוא וזהו פירושו של הערוך בערך חן בשם רבי מגנצא ז"ל ובפ' אלמנה ניזונת וכו' משום חינא כדי שימצאו חן בעיני בעליה' דמתוך דידעה וכו' דלא תצטרך לחזר אחר ב"ד בשביל חיב' זו תהיה משרתת לבעל ומתוך כך תמצא חן בעיניו אלה פי' מגנצא, ור"ח פירש שתקח ממון ותנשא בו וכו' וכ"כ התוס' כפי' הערוך שכתב בשם ר"ח וא"כ הוא לא קי"ל כוותיה שהרמב"ם ס"ל כפי' התוס' בשם ר"ח וכמ"ש בפי"ב מה' מלוה והביאו ב"י בא"ה סי' צ"ו ז"ל וכתב הרמב"ם וכו' עד ומיהו כתבו שר"ת מפ' כהרמב"ם וכן בערך ובירוש' והכי נקיטינן. ומעתה אי דחי נמי מהלכה פי' ד' מגנצא דלדידהו אם קפצה ונשאת הכי נמי דינא הכי דהא שייך טעמא דאי ידעה וכו' משא"ך לפירוש הרמב"ם ור"ח וסיעתם דס"ל כדי שתמצא הממון בידה ויקפצו עליה ואע"ג דהכא גבי מזונות לא נפקא מינה בין פי' רבני מגנצא והרמב"ם מ"מ לענין כתובה נפקא לן טובא. והשתא י"ל דהרא"ש שהביא דברי מהר"ם בסתם משמע דהכי ס"ל ואף אם נאמר דמ"ש לבסוף ומתוך דבריו דלאפלוגי אמהר"מ נמי אתא מ"מ אין דין זה תלוי בזה כלל והשמים בין דין זה לזה.

ועוד שהרי כתבתי דהך דהרא"ש דלא קאי אלא אפלוגתא דר"יבא וריצ"בא ולאו אדמהר"מ קאי ועירובי כלאים זה בזה הוא וכיון דלא פליג עליה בהך טעמא דקטטא א"כ ממילא מש' דהכי ס"ל. וכיון שכן הי"ל להב"י להביא דעת הרא"ש שם בסי' צ"ו אלא נראה דהא ודאי ליתא דע"כ הנך רבוותא דס"ל דתובעת מזונות אינה נשבעת ומכללם הם התוס' וכמ"ש בפ' הניזקין דנ"א ע"א ד"ה אימור צררי וכו' וה"ט כמ"ש מהר"מ דטעמ' דחינא לא שייך הכא דבשלמא גבי כתובה שייך הך טעמא כדי שיקפצו וכו' משא"ך גבי מזונות דלא שייך האי טעמא כלל וע"כ הטעם משום קטטה וכפי' דבני מגנצא בש"ס בטעמא דמשום חינא ומיהו חינא דקא' בש"ס בכל דוכתא אנה"נ דאינו אלא כדי שיקפצו עליה, והשת' ניחא טפי מ"ש מהר"מ עצמו דה"ט דמשום קטטא אינו אלא גבי מזונות משו' דיושבת לכבודו ולכך לא משבעינן לה משא"ך לענין כתובה ואילו טעמ' דחינ' אי' בש"ס בכמה דוכתי אפילו לענין כתובה [כאן חסר שני שיטין שנטשטשו].

ואע"ג דמהא לא אירייא וכמ"ש לעיל דאין מדמין בתקנות ואיכא למימר דלא אקילו רבנן לענין שבועה מהאי טעמא אלא גבי מזונות מ"מ תריצתא וקושטא דמילתא הכי הוא כמ"ש דאדרבא טעמא דחינא לא שייך אלא גבי כתובה וטעמא דקטטא לא שייך נמי אלא לענין מזונות ומה שמוכרת למזונות שלא בב"ד אי' דהוי נמי מהאי טעמא אלא דבלא"ה ודאי מתקנינן שתמכור שלא בב"ד שא"א להיות יושבת ומתענה עד שיזדקקו לה ב"ד וכמ"ש רש"י בפ' אלמנה ניזונת דף צו ע"א והיינו דלא קשיא ליה התם אלא אכתובה ומסיק משום חינא ואפי' לפי מ"ש הריטב"א דאכתובה דמן הנשואין נמי לא קשיא ליה ומשום פסידא דמזוני וכדמשמע נמי בערכין לענין נפרעת מנכסי יתומים וכמו שהביא דבריו הב"י בסי' ק"ג מ"מ אמזוני פשיטא דלא קשיא מידי וע"כ דה"ט משום דא"א לה להיות יושב ומתענ'. ועוד נראה דה"ט דלא מפרש בש"ס בכל הנך חומרי דכתוב' משום קטטה דבהדיא בפ' הכותב בפלוגתא דר"ט דמפרש התם ר"י משום חינא ולא קאמר משום קטטה דדוקא היכא דמטי ליה פסידא מצד יורשין שייך טעמ' דקטטה משא"ך התם דפסידא דאתיא לה מצד ב"ח ואיהו מאי אית ליה גבה ועוד גבי שבועה דשייכא טובא ולא סגי דלא מיתזנא אלא בשבועה הויא לה קטטה משא"ך ב"ח דלא שכיחא טובא שיניח פקדון ומלוה ביד אחרים ולא יהיה לה במה שתהיה נפרעת אלא מהם ויהיה ב"ח שזמנו שוה לזמן כתובתה ומשום הא ודאי לא הויא לה קטטה דודאי עושה לו כל צורכו ומשרתה לו בכל כחה. וכן בההיא דפ' הכותב דף פ"ח ע"א לא שייך טעמא דקטטה דהת' מיירי בגרושה וכל המגרש מתוך קטטה הוא מגרש כדאי' בגיטין ובתוספות בכמה דוכתי, ולא מסקא אדעתה דתהוי לה קטטה טובא בינו לבינה כשיגרשנ' כדי שתרגלהו קטטה משום הך מילת' דהויא בתר קטטה דגירושין. ולכך ע"כ לא שייך אלא טעמא דחינא. ועוד דהך נמי לא שכיחא כ"כ שילך למ"ה וישלח לה הגט. וההיא נמי דר"פ אלמנה ניזונת דפליגי בה אמוראי טעמא הוי משו' חינא או מפני שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו וכו' ולא קאמר משום קטטה דהתם ודאי לא שייך טעמא דקטטה משום דאפשר לה ע"י ב"ד וליכא קטטה כלל משא"ך הכא דאי אמרת דלא מיתזנא אלא בשבועה זימנין דממנעא ולא משתבע' משא"ך לענין מוכרת שלא בב"ד. אבל משום טעמא דחינא ודאי שייך שפיר דזמנין דמתרימי לה גברא לאינסובי ובבי דינ' לא מצו לה ומעגנ' דכל דלית לה זוזי לא קפצי עלה למינסבה וה"ה והוא הטעם דחינ' וחינא נמי לפ"ז דבפ' הכות' מפרש ר"י גופיה דינתנו לכושל שבהם דקתני רשו' היינו לכתוב' אשה משום חינא ואע"ג דאיכא פסיד' לגמרי דב"ח והכא בפ' אלמנה ניזונת נד מטעמיה דעולא ומפרש דוקא מפני שאין אדם רוצ' שתתבזה אשתו ואע"ג דאיהו גופיה ס"ל להך דחינא ואע"ג דלא קי"ל התם כר"ט מ"מ מדר"ט נשמע לרבנן היכא דליכא פסידא דמודו דחיישינן לחינא. חסר כאן.

ומיהו הרא"ש גריס בהך דפ' אלמנה רבי יהודה אלא דהא אשכחן נמי בערכין דכ"ב לרבי יוחנן גופיה דנפרעת מנכסי יתומים קטנים משום חינא, והדברים ק"ו דאי במקום דלית לה מדינא לגבות כלל וכו' משום ה"ט דחינה הכא למכור וכו' מבעיא. אלא לפי מ"ש א"ש דס"ל לר"י דלא אלים טעמא דחינא דהיינו כדי שיקפצו עליה אלא היכא דבלא"ה לא שקלא מידי וכההיא דפ' הכותב משא"ך הכא דאפשר לה מהא ע"י ב"ד ולזמנין דמתרמי לה גברא וכו' לכולי האי לא חיישינן לתקן. אמטו להכי סבר דטעמא הוא משום דאין אדם רוצה וכו' ולפי' רש"י ורבני מגנצא לא אתי שפיר וצ"ל לשיטתן דאין מדמין בתקנות אבל לשיטת התוספות והרמ"בם ניחא וכמ"ש וכו' לרווחא דמילתא אבל הרי כתבתי דטעמא דקטטא לא שייך כלל גבי כתובה אלא גבי מזונות שהיא יושבת לכבודו וכמו שפירש מהר"מ להדיי' וזה פשוט. הנה בת' דטעמו של מהר"מ בתובעת מזונות דלא משביעינן לה משום קטטה הוא טעם מוסכ' ויתד תקוע' בל תמוט לדעת התוס' והרמב"ם דקי"ל כוותיהו דמפרשי משום חינ' כדי שיקפצו וכו' כמ"ש הב"י וכמ"ש לעיל וזה ברור ומהתימ' על הר' שהרעיש הארץ ובנה מצור על דברי מהר"מ וכת' שכן נראה ממה שקיצר הב"י דברי מהר"מ וזה פלא דאהיכ' קאי דאי אטעמ' דלא מצינו שבוע' אלא ליטול וליפטר משא"כ בזו וכו' הרי בהדייא כתבה הב"י ז"ל וכיון דאפי' תפסה יותר הרבה ממזונותי' לא מפקינן מינ'. א"כ למה היה לנו להשביע' הרי לא מצי' שום שבועה כיוצא בזה. אמנם וכו' ואיני רואה שום תוספת כלל בדברי מהר"ם יתר על מה שהעתיק הב"י שמה שהוסיף מהר"מ לכתוב ז"ל מצינו נשבעין ולא משלמין נשבעין ונוטלין אבל בנדון זה שבועה זו למה לא ליטול ולא ליפטר אמנם וכו' אין זה אלא תוספת ביאור לשואלים ובאמת גם מה שהעתיק הב"י יש בו אריכו' לשון ואם מה שקיצר הב"י דברי מהר"מ הוא משום דלא ס"ל כוותיה, א"כ היאך כתב כל תורף דבריו ולא חיסר מהם אלא אריכו' הלשון והלא מי שבקי בספרו יראה שבכמה מקומות משמיט גופי הלכות לגמרי ולפעמים נעשה הרב כמראה מקום שכותב עיין בדינים אלו בספר פלו' ולפעמי' כותב תמצית דברי הפוסקי' ולא העלה על ספר ראיותיהם ומוצאיהם ומובאיהם מהש"ס וטעמיהם. שאם היה הרב מעתיק דבריה' בשלימו' היה ספרו משא כבד ויגיעת בשר ולפעמים מביא דברי הפוסקים בסתם כאלו מוסכמים ושוים והשמים בינם לבינם כמו שכתב ג"כ הב"ח בשו"ת אלא שמוטל עלינו למשכוני נפשין כל מאי דאפשר ליישב הענין במקומו' ההם שמבי' דברי הפוסקי' בסתם וכו' כיד ה' הטוב' עלינו שכך חובתנו וכך יפה לנו. אבל בענין זה שהרב צווח שהוא מסכים והולך לדברי מהר"ם מהיכן יש לנו לומר שהרב חולק על מהר"ם וסיעתו וחוזר בו תכ"ד מפני שלא הביא אריכו' הלשון. ואם מפני מ"ש הרא"ש ומתוך דברי הרמב"ם וכו' משמע דפליגי זה פלא. ולכל הפי' שכתבתי אין זה ענין כלל להך דמהר"ם. ועוד אפי' אם נניח דשייך למהר"מ אע"פ שאינו ענין כלל לו מ"מ מה טעם לו' דאי פליג בחדא פליג נמי באידך ועל החלוקים אנו מצטערים ועתה נבוא להוסיף ולחלק את השנים בלא טעם וראיה כלל ובלא רמז זה לא ראינו ולא שמענו מאבות העולם אשר מימיהם אנו שותים.

ועוד דאדרבא השתא מצרכינן טפי להך דמהר"מ ולא מבעיא לפי' הא' שכתבתי וכמו שפי' ג"כ הב"ח דריב"א מפרש דפלוגת' דאמוראי בירושלמי היא לענין שבועה ולהרא"ש לכ"ע לא בעינן שבועה דאשכחן לפ"ז דלהרא"ש אלימא ליה הך סברא דמהר"מ דלית בה פלוגתא, אלא אפי' לפי שהכרחנו ופירוש דליכ' מאן דפליג מ"מ מהיכן מצאנו לומר דהרא"ש פליג אכולה מילתא דמהר"ם ומכ"ש לפי מ"ש לעיל דלא קאי הך דהרא"ש אלא אפלוגתא דריב"א וריצב"א וכ"ז א"צ לפנים כלל.

עוד יש להקשות על דבריו אלו ומתוך מה שאכתוב לקמן יתבארו ואם כוונתו לומר דהך טעמא דכתב מהר"מ משום קטטה השמיטו הרב הב"י א"כ סבור הוא דמהר"ם מתרי טעמי קא מטי עליה כמו שנבאר ג"כ משאר דבריו להדיא ואינו כן. דודאי הך טעמא דקטטא ס"ל למהר"מ דלא שייך אלא בתובעת אבל בתפסה ס"ל דליתה להאי טעמא שהרי היא גרמה לעצמה ואיהי אפסדא אנפשה ורגלים לדבר ולא פיטרנוה בתפסה אלא משום דלא מצינו ובתובעת לא פיטרנוה אלא מטעמ' דקטטא וכמ"ש לעיל וכמבואר בדבריו. ולהכי נמי לא משני אהך דאפוטרופוסי' וכו' דהכא שאני משום קטטה משום דס"ל דהך טעמא ל"ש אלא בתובעת וכמ"ש ומבואר מעצמו ג"כ דשני הטעמים הם סותרים זא"ז דטעמא דקטטה הוא תקנה בעלמא וטעמא דלא מצינו וכו' הוא מדינא והא כדאי' זה בתפסה וזה בתובע' ושניהם אמת אין להרהר אחריהם ומה שהקשה אטעמ' דקטטה דמימר אמר לה בעל חופר גומץ וכו' דבריו אלו מורין באצבע שהוא מפרש דטעמ' דקטטה היינו שתקניטהו ותקנתירהו מפני שכשימות הוא ישביעוה יורשיו ואינו כן אלא ר"ל שאם יודעת היא שכשהי' יושבת לכבוד תיזון בשוב' ונחת חיבה יתירה נודע' לה ומשרתת לו בכל כחה ומתוך כך תמצ' חן בעיניו ולא הויא ליה קטטה בהדה וכשיודעת היא שלאחר מותו לא תיזון מנכסיו אלא ע"י שבועה ובלא"ה לא תיזון וכנכריה נחשבת, לא תשרת בכל כחה ולא תמצא חן בעיניו ומתוך כך הויה ליה קטטה בהדה ואין אדם דר עם נחש בכפיפה וכפי' הר"א שכתב הערוך בשם רבני מגנצא דקא' בש"ס בכל דוכתא אלא דמהר"מ ז"ל ודאי ס"ל כפי' השני שכתבו הערוך והתוס' בשם ר"ח וכן הוא לשיטתם ז"ל הכא גבי מזונות וכמו שהוכחתי לעיל. ועוד הקשה על מהר"ם דא"כ גם כתובה נמי נימא הכי וזה בעיני פלא דאדרבא אי קשיא איפכא הוא דאיכא לאקשויי לדבריו דמסיק דה"ט דהיכא לא משביעינן לה למ"ד כדאית ליה בתבעה ולמ"ד כדאית ליה בתפסה דקולי אשה שנו כאן וכמו שהקילו משום חינא ומשו' עיגונא וכמ"ש מקולי כתובה שנו כאן ה"נ הקילו הכא, וה"נ תיקנו שלא תשבע משום שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד לישבע. והשת' אי קשיא לדבריו הוא דקשיא דמאי שנא מזוני מכתובה דלכתובה נמי ניתקן הכי, דהא האי טעמא גופיה דאין אדם רוצה שתתבזה וכו' איתיה בש"ס לענין כתובה אמתני' דהמוכרת שלא בב"ד ולעולא התם משום חינא ובכמה דוכתי התם בכתובות וביבמות ובגיטין בב' מקומות ובערכין ובכמה דוכתי בש"ס. וכולהו לענין כתובה מתני' להו ואם איתא דטעמא דמזונות דהכא הוא משום חינא או משום שלא תתבזה א"כ לענין כתובה נמי נימא הכי, וכמו שהקשה על מהר"ם הניחא למהר"מ דטעמ' אחרינא איכא הכא משום קטטה ולא משום חינא לא תיק' ובודאי דטעמא רבא איכא נמי הכא גבי מזונות משום שהיתה יושבת לכבודו משא"ך לענין כתובה וכמ"ש. אבל לדבריו קשה וכו' ותו קשה דאם אית' לדבריו דקאמר דטעמ' דאין אדם רוצה וכו' שייך לענין שבועה א"כ היאך תיקנו שתמכו' לצורך כתובתה שלא בב"ד, דהא מידי טעמא הוא דתקון רבנן שלא תמכור מפרש התם ר' יוחנן משום דאין אדם רוצה כו' והשתא כיון דאלמנה אינה נפרעת מנכסי יתומים קטנים אלא בשבועה וכדתנן בפ' השולח ובערכין וע"כ מתבזית היא משום שבועה, אם כן מה הועילו רבנן בתקנתם שתמכור שלא בב"ד כדי שלא תתבזה הא לא סגי דלא מיזדלזלא בב"ד משום שבועה. אלא ע"כ דגבי שבו' לא שייך האי טעמא שהרי אפשר לה להיות נשבעת חוץ לב"ד.

ועוד מש' אם אמרו גבי מזונות מפני שסופה לישבע מיהא יאמרו גבי כתובה גם כן ויפטרנה לגמרי משבועה, הא ודאי ליתא. דכולי האי לא תקינו רבנן לאפקועי ממונה לגמרי בלא שום שבועה. גם משמע דמקולי כתובה שנו כאן במחי' מכ"ת דקולי כתובה היינו אדרבא קולא לכשנגדה וחומרא לאשה והיינו לישנא דקולי כתובה שהקילו בחיוב הכתוב, וטעמא הוא משום דס"ל דכתובה דרבנן וכדאיתא להדייא בש"ס בפ' שני דייני גזירות דף ק"י ובפ' יש בכור דף נ"ד ובהרמב"ם ה' אישות ובב"י א"ה סימן ק' ריש ע"ב. ונמצא שהרב הביא ראיה לסתור דבריו.

ועוד קשה לדבריו דאקילו רבנן לעולם גבי אשה וקולי כתוב' שנו א"כ מאי האי דאפליגו אמוראי בכתובו' אי טעמ' הוא משו' חינא או משו' כדי שלא תתבז' ואמרי' התם בש"ס ליכא בינייהו גרושה וכו'. וכן בכמה דוכתי דמפ' בש"ס טעמא הוא משום חינא וכן בהנך מילי דאשכחן דאחמור רבנן אאשה וגרעה מב"ח אלא פשיטא דהיכא דשייך טעמ' דווקא אמרינן וביותר יש לתמוה עליו דמייתי הך דעיגונא להכא דאינה ענין כלל, דהתם ה"ט משום עיגון וטעמ' רבא איכ' ואף גם זאת משום דאסמכו' רבנן אתרי טעמי דמילת' דעביד' לאיגלויי וכו' ואטעמ' דמתוך חומר וכו' ומאי דמבעי' לן אי טעמא הוי משום מילתא דעבידא לאגלויי או משום דדייקא אינו אלא איזה עיקר וכמ"ש התוספות. והוא מוכרח מהש"ס ומן המשנה דאי אטעמא דעביד' לחוד סמכינן א"כ למה החמירו בי"ג דרכים גבי עד אלא ע"כ משום דתידוק אלמא דאדייקא נמי סמכו רבנן ואהני טעמי נמי לא סמכו אלא משום עיגונא. ועין מ"ש התוס' ביבמות בענין זה. ואם כן מה ענין זה לזה.

ועוד דאם איתא דק"ל להבי"ד טעמא דתפסה אינו אלא כדי שלא תתבזה או משום חינא ולאו מדינא הוא אלא תקנת חכמים היא זו, א"כ הו"ל להב"י לפרושי, דהא מסברא לית לן למימר הכי ולא עדיף הב"י מגברא דאתי מחמתיה דבכל דוכת' דהוי דינא באשה משום תקנה מקשה בש"ס מ"ש ופריש משום חינה ובש"ס נמי ביבמות מקשה אאביו וכו' ומשני משום דהוה דחיליה טעמא דכתובה משום חינא, והיאך הב"י הניח הדברים בלי פירוש כאלו הוא דבר פשוט והא ודאי אינו פשוט ולפני ולפנים צריך דמסתמ' אית לן למימר כולהו מילי דכתובה מדינא נינהו עד דמפרש לן ש"ס בהדיי' ודי להרב הב"י שיתרץ מלבו כמו שמתרץ בש"ס לא שיסתום הדברים בלי טעם. ומכ"ש במקום שחולק על גדולי הפוסקי' גאוני עולם זה אין הדעת הולמו כלל.

ועוד דהא בירושלמי מפרש טעמא דאפי' חזי לא אמרינן לה משום דסופ' לישבע והניח' אי אמרינן דמדינא הוו וכמש"ל לדעת מהר"ם ה"ט דתלי לה בירושלמי משום דסופה לישבע והיינו דמותיב לתר"מ אלא אי אמרינן דמשום תקנה בעלמא וע"כ דתר"מ לא ס"ל להך תקנתא, אם כן מאי האי דקאמר להו רי"בב מכיון שסופה וכו' והא אפי' לדידיה נמי לא מהני האי טעמא כלל ומחייבה לישבע השתא אע"ג דסופה לישבע ומפני תקנה בעלמא הוא דנגעו בה.

ועוד דזה רחוק מן הדעת לומר דפליגי אי מתקנינן ומקלינן באשה או לאו. ותו הגע בעצמך לומר דפליגי תר"מ וריב"ב אי מתקנינן או לאו מ"מ מאי האי דקא מבעי' ליה מעיקרא מהו למימר לה חזי וכו' שאין זו שאלה כלל דמהי תיתי לספוקי כיון דמדינ' פשיטא להו דמחייב' שבועה א"כ בואו ונשאל על כל דיני כתובה שמא תקינו או נתקן אלא ודאי דמדינא הוא דריב"א וריצב"א דמדינא נמי הרי לשיטתו לפי' הא' שכתבתי לעיל שהוב' בב"ח כולהו סברי כמהרה"מ ולהרא"ש נמי שכתב דמתוך דברי הרמב"ם וכו' וס"ל דלא נחלק תר"מ וריב"ב לענין שבועה, נמי תיקשי ממ"נ אי ס"ל דבין לתר"ם ובין לריב"ב מפני התקנה כ"ש דתיקשי טפי דנהי דלא תיקשי מה שהקשי' בסמוך לדעת ריב"א וריצב"א לשיטתם, מ"מ תיקשי דאדמבעיא ליה אי אמרינן חזי או לאו הו"ל לאשמועינן בריש אהך חידושא ותקנתא דהלכתא בלא טעמא דלא משביעי' לה והדר ליבעי ליה אי אמרינן חזי אי לאו, דמן הברייתא ליכא לאכוחי מידי דלא משבעינן לה אלא דמהכי תפיס.

ועוד תיקשי מה שהק' בסמוך במאי דקאמר מכיון דסופה לישבע וכו' דמאי מהני האי טעמא הרי לפי האמת אפי' שבועה נמי הוה משביעי' לה אי לאו מפני התקנה ומה תקנה שייך אם נא' לה חזי אמאי תלי לה נמי בסופה לישבע, אלא ע"כ דסופה לישבע טעמא דאלים הוא ומדינא וכמ"ש לדעת מהר"ם. ועוד כיון דבתובעת לדעת הרמב"ם דקיימינן השתא אליביה משתבעא א"כ מהי תיתי למימר דבתפסה אפילו חזי לא אמרינן.

ועוד לפ"ז מה ענין דברי הרא"ש שכתב דהרמב"ם פסיק כתר"ם אההיא דמהר"ם דמפרש דטעמא דתפסה משו' שלא מצינו, ומהיכא נדוק מהרמב"ם ומהרא"ש ומפסקיהם דפסקי כתר"מ דמשום תקנה הוה. ואי ס"ל להרא"ש דתר"מ וריב"ב פליגי אם פיטור בשבועה זו בתפסה הוא מפני התקנה או מדינא דלתר"מ הוי מפני התקנה ולריב"ב מדינא והיינו דקא מסיי' ריב"ב מכיון שסופה וה"ט דפלוגתא דידהו דלתר"מ דס"ל דמדינא משביעי' לה ולא סמכינן אלבסוף אלא דרבנן תקון דלא משביעינן לה אמטו להכי אמרינן לה חזי דהא אשבועה דלבסוף לא סמכינן דרבנן תקון דלא מישתבעא מ"מ חזי מיהא אמרינן. וריב"ב ס"ל דמדינא נמי פטרינן לה כיון שסופה לישבע וכמ"ש לעיל ולכך אפילו חזי לא אמרינן לא דכי היכי דסמכינן לענין שבוע' אהאי טעמא דסופה לישבע ה"נ אית לן למימר דאפילו חזי לא אמרינן לה מהאי טעמא דסופה וכו', וכיון דס"ל להרמב"ם והרא"ש כתר"מ א"כ ממילא אית לן למימר דה"ט דפטרינן לה משום תקנה הוא דפטרינן לה אבל אנה"נ דבעלמא לא סמכינן אטעמא דסופה וכו', אע"ג דהשתא נמי אינה לא ליטול ולא ליפטר. ובזה יתיישב לכאורה מה שהק' בסמוך לאידך פירושא.

מ"מ אכתי תקשי ממ"נ הא מבעיא ליה מעיקרא מהו למימר ליה הוי וכו', מאי קאמר אי ר"ל מהו למימ' מהו למי' לה חזי היינו בשבועה או לאו, א"כ אתאן לפי' ריב"א וריצב"א ומהר"ם, ואי ר"ל מהו למימר לה חזי או לאו אבל בשבוע' לא קא מבעי ליה דפשיט' ליה דלא משביעי' לה הא ודאי קשה טובא דבמאי פשיט' ליה דלא משביעי' לה דהא למסקנא נמי הויא פלוגת' דתר"מ וריב"ב אי מדינא מיפטר' לה משבועה או לאו, ותו כיון דודאי ע"כ דמעיקרא פשיטא ליה דפטורא מדינא משבועה ממילא דלפלוגתא דאמוראי נמי הוי דינא הכי, דהא הבעיא גופה הוייא פלוגת' ותיפשוט לו למסקנא וזה פשוט. וליכא למימר דהיא גופה מבעיא ליה מה למימר לה חזי וממי' ע"כ דמדינא משביע' לה או לאו דמדינא מיפטרא ותקנתא בעלמא, דהוא ליתא מתרי טעמי חדא דאדמבעי' ליה מהו למימר לה חזי תיבעי ליה מעיקר' אי מחייבא שבועה אי לאו דהא ע"כ דלא פשט' לה דאיכא תקנתא דהא לפי האמת הויא פלוגתא וא"כ מעיקר' תיבעי ליה אי פטורה משבועה או לאו.

ותו דזה דחוק לומר דעיקר הבעיא אי מדינא פטרינן לה משבועה ובעי' זו לא אתפרש בש"ס, והך דנפק לן מינה אי אמרינן לה חוי או לאו ואעפ"י שיש לדחות קושיא זו דמאי דנפקא מינה לענין הלכה הוא דנקט מ"מ אין זה דרך הש"ס כלל להניח שורש הדברים בכח. ותו קשה דאי משום תקנתא הוה ליה לתר"מ לפרושי דמשום תקנה פטרינן לה. ומכ"ש לדעת הרמב"ם דס"ל דבתובעת לא משביעינן לה וכמו שהק' לעיל. ועוד יש להקשות דאי משום תקנה הוא אם אמרו בתפסה כדי שתיזון יאמרו בתפסה הכל. ותו למאי דס"ל להרמב"ם דבתובעת מזונות מחייבא לישבע ולא מתקנינן א"כ מה טעם לתקן בתפסה ומה סברא היא זו דבבאה לתבוע שעשתה כשורה לא נתקן לה שתגבה בלא שבועה ובזו שתפסה שעשתה שלא כדין נתקן לה.

תדע שהרי מהר"ם ג"כ שכתב הטעם דתובעת מזונות משום תקנה לא משני אההיא בתפסה משום תקנה וא"כ מהיכן הרגלים לומר דהרא"ש פליג מן הקצה אל הקצה וסבר דבתובעת אדרבא לא שייך לתקן ובתפסה מתקנינן, אלא ע"כ דתפסה מדינ' ולא משום תקנה א"כ אתאן לדבר מהר"מ הם הם הדברים הנאמרים למשה מסיני וכמו שהוכחתי לעיל דלהרמב"ם והתוספות דמפרשי דמשום חינא היינו כדי שיקפצו ע"כ דלא שנא הכא גבי מזונות הך טעמא דחינא וטעמא שכתב מהר"ם דמשום קטטה הא איהו גופיה כתב דליתיה אלא בתובע' ולא בתפס', ואמאן סמכת בהך טעמא עליה סמיך נמי עליה דקאמר דליתיה אלא בתובעת. ואי ס"ל להרמב"ם דבתפסה לא משביעינן ע"כ היינו טעמא משום דלא מצינו וכו' וכמו שהוכחנו לעיל בראיות ברורות. ומה שטען הרב הפוסק ז"ל ותירץ מר"ן דלא דמי דהתם מיירי בבאה לב"ד לתבוע מזונות ולהוציא מן היתומים ולפיכך תשבע כדין כל הנפרעים מנכסי יתומים, אבל זו שכבר תפסה וכו' וממילא משמע דמר"ן לא ס"ל להנהו תירוצי דמהר"ם דאי אית' לא היה צריך לחלק החילוק ה' דתיפוק לי משום הנך טעמי וכו'. ומה מאד אתפלא על הרב שעירב שני הטעמים שכתב מהר"ם באחד דודאי טעמו של מהר"ם משום קטטה שייך אדרבא טפי בתובעת ומהר"ם לא כתבה אלא בתובעת לדעת החולקים על הרמב"ם ובתפסה הוצרך לטעם האחר, משום דלא מצינו דס"ל דלא שייך כלל האי טעמא בתפסה וכמש"ל. ועיין מ"ש ג"כ הרב בב"ה דאפי' להרא"ש בתפסה ובאה לתבוע אח"ך משביעי' לה והיינו טעמא כמ"ש מהר"מ דהכא גרע טפי ולא מתקנינן לה ובתפסה ע"כ הט' כמ"ש ואפי' אי הוה ס"ל למהר"מ דשייך נמי טעמא דקטטה בתפסה מה שייך לתרץ כן לדעת הרמב"ם דמחלק בין תבעה לתפס', דה"ט דתבע' משום דלא שייך קטטה משא"ך בתפסה דהא אדרבא אי שייך האי טעמא דקטטה בתבעה הוא דשייך ואידך טעמא שכתב מהר"מ שהוא האמת ואין עוד מלבדו הוא הטע' עצמו שכתב הב"י דבהך דתבעה באה לב"ד לתבוע ולהוציא ומשביעינן לה כדין כל הנפרעין וכו' דאין לך שבועת הנוטלים גדולה מזה, משא"ך בתפסה שאינה באה לב"ד לתבוע ולהוציא אין כאן שבועת הנוטלים שהרי תפסה. והם דברי מהר"ם אלא שמהר"מ הוסיף לבאר דמשמע תשבע כדין הנשבע ונפטר ולזה כתב שאין שבועה זו ליפטר. ומיהו אי לאו ה"ט הוה אמרינן דמחייבא לישבע עם כדברי הרמב"ם לא איתפרש לן ולא נידוק מינה מידי דאי דייקינן מדבריו דהבא ליפרע דוקא הוא דתקון רבנן שבועה, משא"ך בזו שתפסה מהכא אין להוכיח כלום דאיכא למימר דהא נמי דין הבא ליפרע וכו' אית לה וזהו שכתב הרב בב"ה. ועיין מ"ש לעיל בזה. אלא מסבר' אית לן למימר דלא מיחייבא שבועה כיון דאין כאן שבועת הנוטלין ממש ושבוע' ליפטר ודאי לא דהא בלא"ה פטורה וכמ"ש.

ומה שטען הרב הפוסק אמ"ש מהר"ם דלא מצינו שבועה דעדים דלא ראינו אינה ראיה ואין כל הדינים מבוארים וכו' ויש לנו לדמות מילתא למילת' שלא יהיה זה נעלב וכו' אומר אני ומי כמהר"מ מורה לדון בקל וחמור ולדמות מילתא למילתא והלא הוא רב גדול ועצום מפורסם כגדולי הפוסקים ואפי' אם נאמר דכוונת מהר"ם כמ"ש לא מצינו כפשטה מ"מ לא תיקשי, דפשיטא דכל מידי דרבנן ולא חזי אלא מתקנה דאין מדמין בו. ולדמות מדעתנו ולהוסיף על הגזירות והתקנות וזה פשוט בפוסקים וכיון שלא נזכר בגמ' אלא שבועת הנוטלי' והנפטרי' מנין לנו להוסיף שבועת הנעלבים והעולבים. ותו דברי מהר"ם מבוארים בנימוקם וטעמם דמה טעם לחייבם שבועה כיון דלאו בת חיוב היא כלל שכל מה שתפסה הוא משועבד לצורך מזונותיה למה תשבע, ואי בתר לבסוף אזלת הרי נשבעת לבסוף משא"כ באפוטרופוסין וכל הנך דנשבעין ונפטרין דאם מודו מהשתא בני חיובה נינהו, ול"מ למאן דס"ל דאשת איש אין משביעין אותה על כפירתה כיון שאפי' אם תודה לא שקלינן מינה דהכא לא משבעינן לה אתפיסתה אלא אפי' למאן דס"ל דמשביעין אותה על כפירתה הכא ודאי מודה דהתם מהשתא בת חיובא היא אלא דשיעבודא של בעלה רמי עלה, ואי מתאלמנה או מיגרשא שקיל מינה, משא"כ הכא דלאו בת חיוב היא כלל ודידה שקלא וזוכה מן הדין בה ולבסוף כשתבוא לתבוע וכו' היא משתבעא לה הא לא דמיא אלא למי שנתחייב שבועה בבי"ד וכו' וטען מחלת לי וא' מהשות' שטען חלקנו פטור מן השבועה, ואע"ג דאם מודה מדין שבועה לא נפיק ולמה לא נאמר שכנגדו הוא נעלב כדין שאם היינו מזקקין אותו לישבע היה מודה שלא מחל לו ושלא חלק ומתוך כך היה מתחייב לישבע ואפשר שהיה מודה בממון אלא ע"כ דאין לנו בשבועה אלא כשמודה משלם או לפחות בר תשלומין משא"כ אם מודה אפי' אם מודה אפשר דליתיה בתשלומין וה"נ דכוותה שאפי' אם תודה אפשר דליתא בתשלומין לעולם שתצטרך לכוליה ממוניה שתפסה לרפואתה וכו' ואדרבא הא עדיפא מהך שותפין דהתם אפשר דאי הוה משבעינן הוי מטי מידי לידי חיובה, משא"כ הכא דודאי אפי' אם תודה בכל מה שיטענו היורשים לא מחייבא מידי והרי הוא ברשותה משועבד לה לעולם לצורך מזונותיה ולשמא לבסוף לא תצטרך לכל אותו הממון שתפסה השתא לא משבעינן לה. ומכ"ש דלבסוף היא נשבעת. ומה שהביא ראיה מטוען על החפץ עד כדי דמיו ראיה זו אינו מכיר דאי ר"ל דאינו נשבע ונוטל שגוף החפץ עכ"פ אינו שלו ומסלק לה מארי בזוזי ולאפטורי נמי לא הוי שהרי אדרבא בעל החפץ חייב לו קצת ועכ"פ אין זה התופס חייב לבעל החפץ הא ודאי אינה עני' לנדון זה דהכא מדין כל שיודה אינו מתחייב וכדקאמ' קא מטינן עלה וליכא דררא דממונא לא חיוב ולא פיטור משא"כ התם.

ועוד דלא סגי דלא הוי התם חדא מהנך או נשבע ונוטל או נשבע ונפטר ובפרט זה רבתה המבוכה בסוגיות הש"ס ובדברי הפוסקי' לא יכיל דיבריהם מגילות ויש לנו פלפול בזה ובחלקיו ואין כאן מקומו. ודעת הרמב"ם דחשיב נשבע ונוטל וכדאיתא בחו"מ סי' עב, וכך הוא בכמה דוכתי שם ובא"ה סי' צג. ומ"ש עוד דבהגמ"י כתב בשם מהר"ם דלא משבעינן א"א והיינו מהרמ"ם ולטעמיה אזיל ואנן לא קי"ל כוותיה בהך דא"א דהרב בשו"ע בחומ"ש סי' צז פסק דלא כוותיה. באמת תמהני מי הוא הנביא שהגיד לנו שהוא מהרמ"ם ולא מהר"ם אחר, ועוד איך נעלם ממנו שמהר"ם שמביא הגמי' הוא מהר"ם בר ברוך וכמו שכתב בהקדמת שו"ת מהר"ם בר ברוך וכמו שיעידו ג"כ שו"ת שם ובהגהות איך שיהיה כבר הוכחתי לעיל דדינו של מהר"ם הוא אמת ויציב ואין לו עירוב עם דין א"א שכתב השו"ע סי' צו ולא עם מה שכתב בהג"ה בסי' פז במי שאין לו לפרוע, לא זו אף זו שראיתי שכתב דברי' קשי' נגד הרב הגדול מהרמא"י שח"ו דינו עקום ומשפטו מעוקל חלילה וחס גם על הב"ח והש"ך ע"ת וכנה"ג ובשיטתם הלכו הט"ז והפר"י אע"פי שהוא לא העולם [העלם] על ספרו ונטה בדבריו עוד נגד אבות העולם גאוני ארץ אשר כל דיבריהם דברי קבלה ולא השגיח במה שכתב התוס' ז"ל הנח לדברי הגאוני' שכל דבריהם דברי קבלה ואין בדעתו שינויים במחלוקת, מ"מ מי יוכל להכריע בין ההרים הגבוהים מכ"ש ח"ו לדבר נגדם.

וקשה לי הדבר להאמי' שיצאו הדברי' מפיו דאם הראשוני' כמלאכי' אנו כבני אדם ואם הראשונים כבני אדם וכו' ואם באנו לסמוך על סברות לבנו לחלוק על הא' ח"ו נשתכחה תורה מישראל ונעשית לסס' רבוא תורות ח"ו אלא שאין לנו להעמיד את דברי הראשונים לשהיה לבם פתוח כאולם שכך חובתנו וכך יפה לנו ואע"פ שבמקו' שהרב בש"ע והרב בהג"ה חולקים קי"ל כש"ע מ"מ כשהרב בהג"ה מביא דבריו בסתם יש לנו לסמוך עליו שזה יעיד שהוא ז"ל סבור שדינו מוסכם בין ושוה ושלם בינו לבין הרב בשו"ע ואם קיבלו אבותינו עלינו פסק הב"י נגד מהרמא"י במקו' שהרב שונה דבריו במחלוקת במקום שמביא דברי' בסתם פשיטא דאין לנו לזוז מדבריו אף במקו' שנצטרך לדחות קצת דברי הש"ע מכ"ש במקו' שלא נצטרך לשום דוחק כלל. ומה (ההקשה) [שהקשה] הש"ך על דינו של הרב בהג"ה מהך דסי' צז דפסק הרב דמשביעי' א"א ואחרי' נמשך הרב הפוסק והוסיף מדיליה ושוי להרב בהג"ה טועה ודינו עקו' ח"ו, אומר אני דגברא חזינא תיובתא לא חזינא דהכא לא מיירי אלא כשודאי אין לו לפרוע וכמ"ש ריהטא דלישנא דאם אין לו לפרוע משמע דידעינן דאין לו וס"ל להרב דבזו כו"ע מודו דאין משביעין אותו. ול"מ למאן דס"ל התם גבי א"א שאין משבעי' אותה אלא אפי' למאן דאמר התם דמשביעי' אותה התם שאני משום דאפשר שיש לה ממון מיוחד שאין לבעלה רשות בה אי נמי שמא מעו' הלואה או הגזל איתנהו בעין משא"כ הכא דודאי אין לו לפרוע.

אך מה שיש לדקדק הוא במ"ש שם בהג"ה תשוב' הרא"ש גבי א"א והטור הביאו וב"י בשם ר"י סימן צ"ו דהא מ"ש הטור בסי' צ"ו בשם הרא"ש הוא אדרבא תשובת הרא"ש דסבר משביעי' אבל הך תשובה שאין משביעי' לא כתבה שם. והגע בעצמך לישב כ' התשובה דלא ליקשו אהדדי למר כדאית ליה ולא תיקשי נמי ולמר כדאית ליה ולא תקשי נמי מר כדאית ליה מהך דכתב הטור בשמו אהא דכתב הד"מ משמו, מ"מ תקשי תקנת היאך כתב דאין משבעי' כתבה הטור שם ואינו כן, ואם לא היה כתוב תשובת הרא"ש אלא הטור הוי מצינן למימר דקאי אתשובת הגאון דמ"ש דלא פליג אלא משום דשמא מעות הלואה אכתי איתנהו ברשותה, ומינה דכשאין לו וכו' דלא משביעינן לה, אבל כיון שכתב תשובת הרא"ש וכו' א"א לישב כן, וצ"ל דהרב סמיך על מה שכתב שם הרא"ש דאשת ראובן שהשאילה וכו' והשיבה אשת שמעון אין לה במה לשלם שהכל של בעלי וכו' גם האשה תשבע שאינה ברשותה ויכתוב עליה פס"ד חייבת וכו' לכשתתאלמן וכו' ואלו שבועה שכדבריה כן הוא שאין לה במה לשלם לא קאמר, וזה מסכים למ"ש ג"כ בשמו ר"י דלא היה רגיל להשביע א"א על כפירתה מפני שאם תודה אין מחייבין אותה דהוה ס"ל דמשבעינן א"א שבועת הגאונים אף כשידוע שלא נשאר מעות דהלואה וכו' וחוששי' שמא יש לה ממון מיוחד, א"כ פשיטא דמשביעין אותה על כפירתה וכדין האיש, ומינה דגבי איש נמי היכא דידעינן שאין לו במה לפרוע דאין משביעי' אותו על כפירתו. אך אכתי לא מתיישב לן כמ"ש בד"מ סי' פו ז"ל מי שאין לו וכו' כך כתב הרא"ש בענין א"א והביאו הב"י לקמן סי' צו ע"ב דהגע עצמך דדייקינן דשבועת הגאוני' אין משבעי' אותה מ"מ אין משביעי' על כפירתה מהיכ' דייקינן לה ואולי חסר הלשון שם שבאמת מה שנמצא מן הד"מ בספרינו אינו אלא קיצור ממנו. ומ"ש הטור עוד בשם הרא"ש דמשביעין אשה וכו' מיירי בדאיפשר שממון הלואה או מאי דאתי מחמתיה בעין. א"נ מיירי בשש"ח קודם שנשאת דאם יש לה מטלטלין הם משעובדים לבע"ח, משא"כ בש"ח שנכתב' עליה אחר שנשאת דכבר נשתעבדו כל נכסיה לבעל מקודם ולשמא נתנו לה ע"מ שאין לבעל וכו' כה"ג לא חיישינן דמילתא דלא שכיחא הוא.

אי נמי מיירי בפנויה וכ"כ בט"ז ובפר"י אלא שהקשה א"כ מאי וכן וכו' דכתב הטור ואפ"ל דוכן לא קאי אלא אמ"ש דאין לחלק בין אשה לאיש וכו' ולאפוקי מהך סברא הנמצאת בשם רב האיי וסיעתו דשבועת ה' תהיה בין שניהם דשניהם לשון זכר ולהאי הוא דקאמר וכן ולכ"ע בין לי"א קמא בין למסקנת הגאון אין חילוק לענין שבועה בין איש לאשה. גם הרב הב"י שהקשה על הטור שהביא בסתם תשו' הרא"ש אחר שכתב סברת רב האיי איכ' למי' דלא קשיא ליה אלא משום דמשמע ליה דלרב האיי אין משביעין א"א בשום ענין מטעמא דשבועת ה' וכו' ע"ש בב"י. וה"נ משמע ליה ממ"ש ר"י בשם הרא"ש דאין משביעין א"א בשום ענין ואההיא דרב האיי סיים וכתב ולענין הדין הוא בתשובת הרא"ש וכו' ואההיא דר"י נמי כתב ובסמוך אכתוב וכו' וה"נ משמע ממ"ש בש"ע א"א שנתחייבה שבועה משביעין אותה ואם מסרבת וכו' דלא אתא אלא לאפוקי דלא נימא דמפליג בין אשה לאיש והם דברי תשו' הרא"ש שכתב בטור דאם מסרבת וכו' וה"נ דייק לישנא דקאמר שנתחייבה שבועה וכו' דלא נימא אע"ג דנתחייבה שבועה אין משביעין אותה קמ"ל דלא אבל כשודאי אין לה במה לשלם מזה לא מיירי, דאי' למי' כה"ג לא מיקרי נתחייב' שבועה שהרי אפי' אם תודה אינה משלמת ואפשר דפטרינן לה מה"ט. וניחא נמי מה שלא הקשה הב"י תשו' הרא"ש דידיה אדידה וכמו שהקשה הב"ח גם הרב הפוסק נתעורר בה דפשיטא ליה דאיכא לשנויי לה כמ"ש דלא חיישינן לשמא נתנו לה ע"מ וכו' וכה"ג ולא קשיא ליה אלא אהך דרב האיי דלפום הך טעמא שכתב דשבועת ה' משמע דלעולם אין משביעין א"א וכדמשמע נמי קצת תשו' הרא"ש שכתב ר"י בשמו. ומיהו מה שהקשה הב"י אהך טעמא שכתב רב האיי דשבועת ה' וכו' כתיב איכא למימר דאסיפא דקרא סמיך וכן נמצא ג"כ בב"ח. ויש לפקפק ואפשר לומר דסמיך נמי אבין שניהם שאין שבועה והתשלומין אלא כשהוא בין שניה' דוקא, משא"ך באשה שהחיוב והפיטור תלוי באחר דהיינו הבעל ואע"ג דמעשה ידיה ומציאתה לבעלה לא הוי אלא מדרבנן מ"מ שפיר מימעיט לה היכא דהוי כה"ג כמו עבד כנעני. א"נ עבד עברי ששכרו לכל המלאכות ומינה למאי דתקון רבנן דמעשה ידיה לבעל' שפיר ממעטינן לה ובודאי ה"ט משום שאפי' אם תודה וכו' והא לא שייך אלא בא"א ולא בפנוייה איך שיהיה על דברי הג"ה לא נמצא חולק וכמ"ש. ולא עוד אלא בא"א נמי כשודאי אין ממון ההלואה או הגזל בעין לכ"ע אין משביעין אותה וכדמוכח ממ"ש הגאון עצמו ז"ל וי"א שמזמינין אותה לדין וכו' שמא תודה דממון ההלואה או הגזל מצוי אצלה. הרי להדייא דדוקא משום דשמא תודה וכו' שממון וכו' הא לא"ה לא ומ"ש אחר כך ויקח התובע זכותו בידו כבר פי' הרב בפר"י. ומה שטען דאם איתא דס"ל להרמב"ם דאפי' כה"ג שאין לו במה לפרוע דאין משביעין אותו על כפירת והו"ל לאשמועי' ריבות' טפי דאפי' כה"ג לא משבעי' לה ומכ"ש בהך דאת אמרת לי וכו', זו אינ' קושיא דאיכא למימר דנקט להך משום דפסיקא ליה מילתא דאפי חרם אין מחרימין עליו משא"ך בזו דנהי דלא משתבע חרם מיהא רמינן עליה כדי שתודה ויקח זכותו בידו. והיינו נמי דלא נקט בהג"ה אלא אין משביעין. ועיין מ"ש עוד בהג"ה אהך דאתה קללת וכו'. ועוד יש ליישב ואין להאריך.

אך יש לפקפק קצת בדין זה שכתב בהג"ה דאיכא למי' דדוקא בא"א שהיא פטורה אפילו אם יהיה לה ממון ממה שהוא משועבד לבעל. משא"כ בכה"ג דאינו משועבד לאחר וגברא מהשתא בר תשלומין הוא ומכ"ש לפי מ"ש בסמוך דטעמא דרב האיי גופיה מבין שניהם נפקא דלא ממעטינן אלא דומיא דאשה דמשועבדת לאחר ושפיר קרינן לאו בר תשלומין משא"ך בדינו של ההגה ואיך שיהיה דינו של מהר"ם מוסכם וברור הוא וכמ"ש. וא"כ הכא לכאור' בנ"ד קם דינא דפטורה מלישבע מק"ו, דהשתא התם דאין לה ליזון אלא מהתנאי ב"ד ומדינא לא שקלא אלא מזון הראוי לה וכו' ובתפסה שלא כהוגן תפסה ורגלי' לדבר וכו' לא משביעינן לה, הכא דאיכא נמי מתנה דידיה לטפויי וברשות עבר' שיהיה כל הממון בידה לא כ"ש דלא משביעינן לה, ואפי' איכא הכחשה ביניהם וטענת בריא וכדמשמע ממ"ש הטור בשם רי"בא אבל אם היורשים אומרים שתפסה יותר מכ"כ ואי במודית לא שייך למימר, אלא אבל אם תפסה יותר וכו' אלא במכחשת ואפ"ה טעמא דתפסה יותר אבל פחות כה"ג נמי לא. ואע"ג דאיתרמי ואיכא הכחשה ביניהם וטענת בריא ומינה להר"ש ומהר"ם והרמב"ם והרא"ש בתפסה יותר מכ"כ נמי הוי דינא הכי דטפי מכ"כ לדידהו בבציר מכ"כ לריב"א דמי ופשוט. וכ"מ ג"כ ממ"ש הרא"ש בשם מהר"ם ז"ל ורבינו מאיר כתב השתא לפי דבריו אחר שהיתומים אומרים שתפסה יותר מכתובתה הי"ל להשביע' וכו' ומסיק דר"ש חלוק בדבר ולא מפקינן ולא משביעינן. ואע"פ שיש לדחו' דמיירי בשאינ' מכחש' שאומר' שאין לה להשיב אי תפסה יותר בדבריהם או לאו, ויש קצת סמך לזה מתוך דבריהם, מ"מ ריהט' דליש' הכי מש' כמ"ש וכן הוא בדין. דהא מידי הוא טעמ' דפטרינן לה משום דאין שבוע' זו לא ליטול ולא ליפטר שאפי' אם תודה לא מפקינן מינה, וא"כ מה לי טענת שמא או ודאי.

ואחר שכתבתי זה הובאו לידי פסקי דינים מחכמים השלמים דו"מ כה"הר מרדכי בירדוגו נר"ו וכהה"ר שמואל אלבאז ז"ל זה בונה וזה סותר ואחר המחי' מכ"ת לא נתחוורו דברי שניהם. האמנם בעיקר הדין דלא מצינן שבועה וכו' הדין הוא כמ"ש הר"מ נר"ו וכמ"ש ואין לפקפק. ומה שיש עוד לדון בנ"ד אכתוב עוד לקמן. וקודם עמדי על פרק זה אכתוב מה שיש להשיב במה ששנו חכמים יצ"ו ומ"ש הר"ש נר"ו דהך כללא ליתיה. והגע עצמך דאיתיה הרי זה יצא מן הכלל וכו' דבריו אלו לית נגר דליפרקינהו ולתרוצינהו ואין צורך להעלות על ספ' מ"ש דהא דמי' לשותף שאינו יכול לגבות וכו' וכל דכן הוא, ליתא. ולא דמי אלא כי אוכלא לדנא דהתם גבי שותף אם יודה שגזל וכו' צריך הוא להחזיר מה שגזל לתוך העסק כדי שישאו ויתנו בו וירויחו בו ויתרבה ממון העסק עי"ז ואין לך זכות גדול מזה, ופשיטא דעל כה"ג משביעי' שאין הלה רוצה שיהיה ממונו בטל שהרי על הרוחת הזמן משביעי' אע"ג דמעיקרא לאו לארווחי יהבינהו מכ"ש הכא דלהכי קיימי וזה פשוט. ולא מבעיא אם חושדו שהוציא ממון העסק לצורכו דודאי מהשתא יש לו זכות גדול בהודא' שישלם מה שגזל וירויחו בו, אלא אפי' אם חושדו שנטל ממון בעין ואפשר שהוא נושא ונותן בעין באותו הגזל והגניבה מ"מ כיון שאפשר שאין הדבר כן הרי זה משביעו על חשד זה אולי יודה ויחזיר וכו' ויהיה זכותו מבורר, וכההי' דאמרינן גבי א"א דמשביעין אותה על כפירתה שמא תוד' ואפשר כשתודה נתברר וזכותו מהשתא שממון ההלואה או הגזל אכתי ישנו בידה וה"נ דכוות' ועוד אפי' אם נושא ונותן בפני עצמו באותו הממון שגזל וגנב מ"מ אינו דומה לנושא ונותן במנה לנושא ונותן בק"ק ויש לנו ראיות על סברא זו ומה שיש להשיב עליה כתבנו במקום אחר. ועוד משום מזלא דבי תרי מצינו שמעכב והכא ודאי לש' ודאי מזלא דבי תרי כיון שנתכוון לגזול ולהרויח לעצמו ועוד יש להשיב ואין להאריך שדבר פשוט ומבואר מעצמו הוא דקי"ל רווחא לקרנ' משתעבדי דפשיט' דכי חשיד ליה משבע ליה שהרי אינו יכול ליטול מן הריוח להרויח בו לעצמו אלא אפי' אי הוה ס"ל דמצי למפלג בריוחא אפ"ה משבע ליה הלה על החשד שאם יודה יטול זה ג"כ כנגד מה שנטל הוא וירויח בו לעצמו והחכם נר"ו שהטעי' שהגתו דריווח' לקרנא משתעבדא דרב' מהך טעמא פשי' לן דאעיקרא דדינא ליתה להך קשיא גם משמע דהכא אין סופ' לישבע לית' דגם בזו בודאי סופ' לישבע משביעינן לה לה וכדאיתא להדיא בירושלמי וכדמשמע נמי ריהט' דמתניתין דפרק שני דייני גזירות אלא דמשמע דהוא כך דכן כן הוא דודאי גבי שותף הוי ודאי סופה לישבע משא"כ הכא דנהי דה"נ דסופה לישבע שלא תתעגן כל ימיה ושוב אין לה מזו' ותבא לתבוע מזונו' מ"מ בדידה תליא מילתא דאם לא תרצה לינשא לגבות כתובתה אין סופה וכו' משא"כ בשותף דסמי' בידה דיכול להשביעו בסוף הזמן ומ"מ זה לא מעלה ולא מוריד דאנן בודאי סופה לישבע משנינן לה ושניא היא משותף וכמ"ש ופשוט. גם דברי החכם ההר"ם נר"ו חזינא תיוהא דמה שכתב לישב מ"ש ההג"ה מתשובת הרא"ש כיון על מ"ש הטור בשם הגאון וכו' הוא פלא ועי' לעיל מ"ש. גם מ"ש ז"ל ומ"ש החכמי' מההיא דסי' צג אי גבי שותף כבר כתבנו דמהר"ם מרא דהאי שמעתא איהו גופיה מחלק בין אשה לשותף משום דאין אדם וכו' ע"ז אמינא ליתנהו להנך מילי.

ואם באתי להשיב על דבריו אלו ירבו הקוש' ממספר ומני' התיבות שבאו בכתב זה. אבל שאלה קטנה ממנו לדעתו מהו זה שכתב מהר"ם לא מצאנו שבועה וכו' הוא עצמו סותר את דבריו בפשיטות דמצינן כה"ג בשותפין. אלא שהחכם נר"ו אגב שיטפיה לא דק כלל בדברי מהר"ם דמ"ש מהר"ם מאי שנא מאריסין ושותפין, והוצרך לחלק דהכא היינו טעמא משו' קטטה לא כתב כן אלא לדעת הגדולים דס"ל דבתובעת אינה צריכה לישבע, דבתפסה ובאה לתבוע אח"כ מודה הרמב"ם כי צריך טעם אעיקרא דדינה למה נפטרנה כשבאה לתבוע משכונה זה דאי מפני שסופה לישבע תקשי ליה מ"ש מאריסין ושותפין דהתם נמי סופה לישבע, וס"ל דכן הוא דנהי דהכא נמי דודאי סופה לישבע משוינן לה כדאיתא בירושלמי גבי תפסה, מ"מ התם סמיה בידה לאשבועי ליה, משא"כ הכא דלאו סמינהו בידי' לאתויי לה לידי שבועה דאי בעיא ותבא ומעיגנא כל ימיה וכו'. ועכ"פ תקשי מ"ש. אלא ע"כ טעמא הוא גבי תובעת אינו אלא משו' קטטה, ומינה דבזו שתפסה וכו' דלא שייך קטטה דטעמא דרגלי' לדבר דנהי מקמי דאתיא לתבוע לא שמעינן לה משום דלא וכו' כמ"ש קודם. מ"מ כשתבוא לתבוע אח"כ מידי שבועה לא נפקא דהא ליתנהו הכא ליאנך [לאינך] טעמי, דטעמא דלא מצינו וכו' ל"ש הכא כיון שהרי זו באה הוציא וטעמא דקטטה נמי ליתיה כיון דמקמי הכי תפסה, אבל מאריסין ושותפין פשיטא דלא תקשי דהתם לאפטורי הוא וכמ"ש וזה פשוט מאוד. ומהתימא על החכם ה' איך לא השגיח בדברי' פשוטים הרבה והשוה דברי מהר"ם לפי' שאפי' גירעו' א' מדבריו אינו יכול להלמו חלילה להאמי' שחכם כמהו ישגה בזה. גם מש"כ דכיון דבאלמנה בעלמא אין משביע' אותה מכ"ש בזו שיפה כוחה וכו' פריכא הוא זה דלמאי דס"ל איהו דיפה כחה שיהיו מעשה ידיה שלה שלא תהא ניזונת משלו בזה אפשר לומ' דודאי אין סופה לישבע הוייא שלעולם לא תבא לתבוע כתובתה, כיון שמעשה ידיה שלה ותהיה ניזונת משל אחרי' ובריה קלה היא זו מעלני אית ליה מפקני ליה לה ואם תנשא לאחר איבדה מזונותיה ואע"פ שניזונת משל הבעל הרי מעשה ידיה שלו, אבל בשאר אלמנות אע"פ שניזונת משל היורשים הרי מעשה ידיה שלהם, ואם תנשא לאחר ג"כ ניזונת משלו ומעשה ידיה לו ובכדי שלא תתעגן ותבוא לינשא ותאבד מזנותי' ותתבע כתובתה ולכך חשיב לה כסופה לישבע ולא פטרינן לה משבועה אפי' בתפסה מפני שלא מצינו וכו' אלא מפני שסופה לישבע וכדאיתא בירושל' מכיון שסופה וכו'. ול"מ לפירוש הא' שכתבתי לעיל בירושלמי לשיטת ריב"א וריצב"א דה"ט מפני שסופה לישבע, אלא אפי' למאי דהעלתי לעיל בפי' הב' מ"מ הרי כתבתי דמחוורתא ותירצתא דמילתא הכי הוא ע"ש. והגע עצמך לומר דלא פליג והלכתא בלא טעמא הוא מ"מ ק"ו מיהא ליתא ובס"ד אכתוב לקמן מה שנראה לי בזה גם מה דקאמר דמש' חנונית דלא משבעי' לה אלא עד לבסוף משותף דמש' זה את זה כל אימת דבעו. והך טעמא דמהר"ם לא שייך גבי חנונית שהרי הבעל הוא שמשביע אותה והניח הדבר בצ"ע.

ואני אומר שצ"ע לצ"ע שלו דאי טעמא דלא מצינו זה וכו' זה ודאי טעות הוא דלא כתבו מהר"ם אלא בתפסה דלא שייך טעמא דמשום קטטה, אבל בתפסה לא הוי טעמא אלא משום קטטה וה"נ שייך האי טעמא והינו סברא דר"ש, וכ"ש הוא דהשתא משום שבועה דיורשים הויא ליה קטטה כשמשביעה הבעל עצמו ועוד דאיתיה מהשתא לא כ"ש דשייך טעמא דקטטה וה"ט דרבנן דפליגי אר"א דאין משביע על פילכא וכו' משום דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת. והוס"ד תו למימר למאי דהוה מבעיא לן אי ר"א ע"י גילגול דוקא קאמר דמה"ט דאין אדם לא משבי' ליה לת"ק אפי' ע"י גלגול וכדדחי התם הש"ס אפשיטותא קמייתא מה שפרש"י שם טעמא דת"ק משום דאין מגלגלין מדרב' לא כתב כן אלא כי היכי דלא תקשי דמאי פשיט ליה מהך דאין אדם וכו' דהא מעיקרא כי מבעיא לן נמי לא מבעיא אם אלא משום דהוס"ד דשייך טעמא דאין אדם אפי' ע"י גילגול אעפ"י שאין הכרח בקושיה זו דאיכא למימר דהפשטן נמי אסיק דעתיה הך סברא. ומיהו הס' דענין דמ"מ אינה סברא דפשוטה ומכרחת להקשות בה אבר פלוגתיהו דרב', דלישנא דאמרו לו משמע דלהקשות אר"א אתו ולא טעמא בעלמא קאמרי ודחי הש"ס דאפי' ע"י גילגול נמי א"ל לרבנן דסברא פשוטה היא דאי דייק בהדא טובא הויא ליה קטטה וכו', הרי דאפי' לעני' גילגול אהני טעמא דקטטה ולמסקנא אלכתחילה מיהא ואין לומר דלמסקנא לדידיה דד"א דאמרי אבל לדידהו הוי טעמא משום דעל פילכא וכו' לא מורה היתרא כיון שמדינא מחייב משא"א באפטרופא דהא ליתא דמנ"ל לומר דפליג אר"א בהא נמי. ותו דמהירושלמי לא משמע הכי. ותו כיון דלס"ד ע"כ טעמא דרב' קושטא הוא משו' קטטה דוקא למסקנא נמי הכי אית לן למימר. ותו דהגע בעצמך לומר כן מ"מ הרי למדנו דשייך טעמא דקטטה גבי בעל ואדרבא לפי פירוש זה למדנו דאלים טפי דהא אורי לן מיהא דקאמרי דמה"ט לא משבעינן לה אלא דאפטרופא ס"ל לרבנ' דלא משבעני' לה הא טעמא שהיא גרמא לעצמה דאי בעי לא נעשית אפוטרופא לעולם (חסר כאן מה שנטשטש) דכ"ש דהויא לה קטטה דפשיט' דטפי שייך הך טעמא דקטטה בבעל עצמו מלגבי יורשים. וה"ט גופיה דפליגי רבנ' אר"א דס"ל דמשביע ליה על פילכא וכו' וכמ"ש. אלא דר"ש פליג אפי' לעני' אפוטרופ' והתם נמי מוכח דבעלמא מודה להו לרבנ' דמשביע אותה כל זמן שירצה. וזו פסקו של הרב בשו"ע בדעה קמייתא בהג"ה בסעי' צג וכר"ש. גם מה שכתב להליץ על השגת החכם נר"ו ומחלק דשותף שאני אע"ג דרווחא לקרנא משתעבד מ"מ נ"מ בשבועה מה שיתחשב על שותפו כדי שיעכב הוא כנגדו ובשעת חלוקה יחלקוהו שניהם וכו', רואה אני שלא עלתה בידו לא מניה ולא מקצתיה לא דבר ולא חצי דבר דהא ש"ס מהך טעמא דמהר"ם לא משתבע דהא אפי' אם מודה לא מפקינן מינה. ואי משום דלבסוף מתחייב לו ה"נ אפשר לבסוף יזכה בממון זה שלא בתחלה וכו' ומאי חזית דאזלת בתר הך גיסא דתחלה וכו' ניזיל לאיד' גיסא דהא פשיטא דכל שאפשר שיהיה לו זכות בהודאת שכנגדו דמשבעי' לה וכדאמרי' לגבי א"א דמשבעי' אותה על כפירתה שמא תודה שממון הגזל וההלואה ישנו בעין ובידה ואע"ג דכשמשביעין אותה על כפירתה אין בהודאתה ודאי זכות אלא ספק, אלא ע"כ דטעמא דפטרי' הכא דתפסה אינו אלא אלא משום דהשתא מיהא לא מפקינן מינה א"כ אתאן לההיא דשותפין דסו"ס השתא מיהא לא וכו' והך סברא דשמא תחלה אינו אלא טעם למה לא מוציאין ממנה ולא טעם למה לא משביעי' אותה. אלא כיון דמדינא דאין מוציאין נפקא לן דאין משביעין, וטעמא דאין משביע' הוא דינא דאין מוציאי' וכל זה פשוט הרבה.

ומעתה אשוב לבאר על נידון השאלה שהיורשי' טוענים בריא שמפזרת ומבזבזת הממון במתנות כחפצה אעפ"י שכתבתי שאין לחלק בין טענת בריא לשמא היינו דוקא בטענת כמה תפסה, שאעפ"י שהיורשים טוענים בריא שתפסה יותר ממה שאמרה אין מורידין אותה לשבועה. אבל בטענה זו שמבזבזת וכו' נראה דמחתינן לה לשבועה מתרי טעמי וזיל בתר טעמא דטעמא מאי בתפסה אין משביעי' אותה כיון דאפי' אם תודה אין מוציא' מידה ולא שייך ה"ט אלא בטענת כמה תפסה, אבל טענה זו שמפזרת הממון בידיה אם יתברר שכדברי' כן הוא הוא מפי אחרים או מפי עצמה ודאי דדינא הוא דבי"ד מוציאי' מידה הממון כדי שלא תכלה אותו, בתפסה למזונו' אמרו ולא לפזר ולכלות וכיון דאם תודה מוצאין מידה א"כ הויא שבועה ליפטר ועוד דל"מ דאם לא תחלה דודאי איכא פסידא ליורשים במתנות שנותנת, אמטו להכי אית למימר דב"ד מוציא' מידה כשיתברר דמבזבזת וכו' וכמ"ש. אלא אפי' אם תחלה נמי מטי להו פסידא ליורשים דנהי דמנכין לה מה שנתנה משיעו' מזונות, מ"מ כיון דמעשה ידיה ליורשים כשתבזבז הממון ותכלה אותו לסוף כשתחלה ע"כ תיזון ממעשה ידיה וממון יורשי' של יורשים ואם אמרו אם תפסה תפסה דוקא בנכסי הבעל כשנשתעבדו כבר לצורך מזונותיה ולא ממעשה ידיה שלא היה בעולם ולכך יש לה לישבע על טענתם זו, מיהו ליתנהו להני טעמי אלא בניזונת בתנאי ב"ד אבל בניה ע"י תנאי שהתנה הבעל שתהא ניזונת מנכסיו דמעשה ידיה לעצמה לא שייך להני טעמי שהרי אם תודה שנותנין וכו' כיון שאין היורשין יכולי' לטעון ודאי שנותנת ג"כ מנכסי הבעלים יכולה היא לומר דמדידה היא דקא יהבא ובטענת שמא פשיטא דאין משביעין, ע"כ נמ"כ אצלי אשתקד בשלהי אדר ולא עצרתי עוד כח ליטפ' בזה מפני הפחד והבילבול מחולי המגפה ב"מ ובין אהלי קדר שכנתי ושם נהייתי ונחליתי וברחמיו החייני והחלימני וכעת נתחזקתי קצת ש"ל והסכמתי לגמור דין זה בקיצור.

ומעתה חל עלינו חובת הביאור לשון המתנ' שהקנה לה כל נכסים לעני' שתהיה ניזונת ומתפרנסת מהם כפי הצורך ולסייע לבנותיה וחתניה עוד מעט כמו שהיא רגילה וכו', עזר מעט לזון לסעדייא בנה בקביעות וכו' אך ורק אין לה שום כח ורשות לתת לשום נכרי בעולם שום מתנה בשום אופן בעולם ואין לה רשות אלא שתעזור לבנותיה מעט בנז' או שתמכור ותמשכן לצורך מזנותיה ופרנסתה כנז', וכל מה שישאר מן הנכסי' המצויים לה עתה כו' ע"כ. ולכאו' ריהט' דלישנא משמע דאך ורק לא קאי אנכסיה דבעל דנכסי דידה עד השתא לא סיימינהו בשטרא ואח"כ הוא שנזכר לעני' פי'. וקודם עמדי לבאר ספק זה צרי' לחקור אי לישנא דאך ורק לישנא דתנאה הוא או לאו. ולכאו' היה נראה ג"כ דלאו תנאה הוא אלא מיעוטא ומרגלא בפומייהו דכלהו אכין ורקין מעוטין. ומה שהביאו ראיה חכמי תיטוואן יצ"ו מאך נאותה להם שהוא לשון תנאי וכדפירש"י, להד"ם לא פירש"י כן ולא עלתה על ליבו. וכן מה שהביאו ראיה מאך את הדבר אשר אותו אדבר אליך וכו' ופירוש לשון תנאי באמת הביאו ראיה לסתור דע"כ התם לאו תנאה אלא מיעוטא שממעט הרשות הנתונה לו מקודם דהיכי שייך לפרש התם דתנאה הוא שהרי התנאי הוא לבטל המעשה המשל הרי זה גטך על מנת שתתני לי מאתי' זוז וכן בקידושין וכן בממונות דכלהו תנאי לבטל המעשה כשלא יתקיים התנאי והתם המעשה היינו ההליכה שהרשהו לילך, אי תנאה הוי היאך יתבטל המעשה דמאי דהוה הוה אלא ע"כ מיעוטא הוא. וכן מה שהביאו ראיה מהך דצאנכם ובקרכם וכו' ופירשוהו דהוי לשון תנאי הא נמי ליתא דתנאי לעולם הוא אחר מעשה שמתנה על המעשה שאם לא יתקיים התנאי תבטל המעשה שעשה, וא"כ לא מצינן לפרושי כלישנא דתנאי, דתנאי זה מאי עבידתיה, דאי לאחר מעשה מאי דהוה הוה הא כבר אזלו ליה, ואי קודם המעשה אין זה תנאי ככל התנאים שבאים לבטל המעשה הנעשה קודם ביטלו של תנאי. אלא פשוט שאינו אלא מיעוט. ועוד דאם איתא דהני אכין ורקין לישנא דתנאה נינהו א"כ תקשי לר"מ דבעי תנאי כפול אמאי לא כפילנהו התם אלא ע"כ דלאו לישנא דתנאה הוא ומדר"מ נשמע נמי לרבנ' דאטו מי פליגי רבנן אר"מ במשמעות הנך אכין ורקין דזו מנין וליכא למימר דאשמעני' בחדא גבי תנאי דבני גד ובני ראובן וילפינן מינייהו לבעלמא, דא"כ היכי קאמר בפ' האומר בשלמא לר"מ היינו דכתיב כי אם תיטב שאת וכו' אז תנקה מאלתי הא אם בחוקותי תלכו וכו'. דהא לר"מ נמי תקשי ל"ל כל הני' קראי, אלא ע"כ כיון דקושט' דצרי' לכפול צרי' לפרש בכל אחד וא' וכו' וא"כ הדרא קושיה לדוכתא. ועוד דבהדיא פריך התם לר"מ חנקי מ"ל ואם איתא תקשי ליה לר"מ הנך אכין ורקין ואהנך ליכא לשנויי מידי, אלא ע"כ דפשיטא ליה לש"ס דלאו לישנא תנאה נינהו אלא מיעוטא בעלמא וזה פשוט. ומ"ש וכן יש רבים בתורה מזה המין אומר אני סתמו כפירושו.

ויש להשיב על כל פרטי דיבריהם דבכל מה שכתבו בפיסקיהם מרישא ועד סיפא אבל מקצר אני ועולה לבא לתכלית המבוקש דלפי מ"ש דאך ורק לא הוי תנאי נ"מ תרתי חדא אפילו נתנה מנכסי בעלה לא נתבטלה המתנה אלא דהיורש מוציא מיד מקבל המתנה. ותו נ"מ דאם נתנה ממעשה ידיה דמה שנתנה נתנה דלאו תנאה מתנה אלא מיעוטא דמשייר הוא כמתנהו לה ואנכסי דידה קאי וכמ"ש. משא"כ אי אמרינן אך ורק תנאה הוא דל"מ אם נתנה משל בעלה דיחזיר ובטלה המתנה וכדבעינן למימר לקמן, אלא אפי' אם נתנה ממעשה ידיה נמי הוי דינא הכי שהרי תנאי זה הוא מתנה ואיכא למימר דתנאי מבחוץ הוא דכולהו תנאי שאין התנאי מוכרח שיהיה מעין המעשה ותנאי בחוץ הוא, וכל שלא פירש תנאו ולא חילק בו אין לנו לבדות בו מדעתנו חילוקים ופרעים שלא נזכרו בו כלל ואפי' אם היה הדבר מסופק מוקמינן ליה לנכסי בחזקת היורשי' ועל מקבל המתנה להביא ראיה ותפיסתו אינה תפיסה אפי' היכא דאית ליה מגו, כיון שאין הספק בא ע"י טענותיהם וכפירות שביניה' אלא אנן הוא דמספקא לן וזה פשוט. אלא דאכתי לא אשכחן דאך ורק לא הוי תנאה אלא מיעוטא.

האמנם נראה דהכא ע"כ דלתנאה איכיון דאל"ה למאי הלכתא חזר ופירש שאין לה רשות וכו' שהרי מעיקרא לא נתן לה אלא לענין שתיזון ותתפרנס ומיהי תיתי שיש להרשות לה ליתן וכו' אטו מתנה שתיתן לאחרי' מזונות ופרנסה דידה הוו. ולא עוד אלא אפילו במזונות פרנסה דידה אי כפל לפרש הצריכים לה דמשמע בצימצום ולא בהרווחה, ולמה חזר עוד לומר אך ורק שלא תיתן וכו' דהא לא שייך למימר דה"ט דהדר ופרש אך ורק וכו' משום דאל"ה הוה מדמי' לה לנכסי לך ואחריך לפלוני שאם מכר ונתן מה שמכר מכר ומה שנתן נתן חזר ופירש דאך ורק אין לה רשות וכו'. ואע"ג דמהיום ולאחריך קאמר וקי"ל דמוציא מיד הלקוחות וממקבל המתנה. מ"מ איכא לדחויי כיון דפלוגתא דרבוותה הוא שהרבה מגדולי הפוסקים לא שני להו בין אמר מעכשיו ללא אמר מעכשו לכך הוצרך לבאר דאין לה רשות וכו' דהא ודאי ליתא ואין זה כלל עני' לנכסי לך וכו'. דהתם מתנה גמורה יהיב דנכסי לך קאמר ולכך אפי' אי לא אמר ואחריך דמשמע נמי מה שישאר וכו', אלא ואם מת נמי הוי דינא הכי דמה שמכר מכר וכו' דנכסי לך משמע לגמרי. וכמ"ש הטור בסי' רמח בשם ר' יונה אבל הכא שמתחילה לא נתן לה אלא ליזון ולהתפרנס מהי תיתי שיש לה רשות וכו' וגדולה מזו כתב הב"י.

ועוד מדקאמר הצריכ' לה משמע שאין לה לבזבז למזונתיה ופרנסתה וכו', וממה שהוסיף שאין לה רשות ליתן וכו' משמע דלזולת הוא דלא אבל לדידיה שפיר דמי דאין לך בזבוז גדול מזה שנותנת לאחרים ולאחריני הוא דקפיד אבל לדידה לא קפיד וקשיא רישא לסיפא. ואין לומר דאדרבא להכי איכפל לומר אך ורק שלא תתן וכו' היכי דנילף מינה דלדידה לא קפיד, דזה ודאי שיבוש דלישנא דאך וכו' משמע להדיא שבא למעט זכותא ולפ"ז אדרבא לטפויי הוא דאתא ומאי אך ורק דקאמר. וגדולה מזו איתא בש"ס וכמ"ש לקמן אבל נמי אמרינן דתנאה הוי ניחא. ותו דא"כ נצטרך לומר דהדר ביה וכל היכא דמצינן לפרושי דבריו דלא להוו סתרי אהדדי מפרשינן אף בדרך רחוק וכדאיתא בש"ע. מכ"ש בנד"ד דלית לן לפרושי הכי. גם אין לומר דלעולם דתנאה הוי אלא דאין התנאי אלא אנכסי דידיה וה"ט דאיכפל לאתנויי אע"ג דבלא"ה אין לה רשות וכו' דמתח' נתן לה אלא שתיזון וכו' לענין שאם תעבור על תנאה שתתבטל המתנה לגמרי דאי לאו תנאה אע"ג דאם נתנה לא עשתה ולא כלום מ"מ מתנה דיהיב לה בעל מיהו קיימת. אמטו להכי אתני דאם עברה על תנאה תתבטל המתנה שנתן לה הבעל. דהא ליתא חדא מהנך טעמי דאמרן לעיל ועוד דלפי מ"ש דמתנאי זה משמע דדוקא לאחריני הוא דלא אבל למזונותיה יכולה היא לבזבז ע"כ דאכולהו נכסי קאי דאי אנכסי דידיה הא אשכחן דקפיד אפי' במזונותיה וכו', אלא ע"כ דתנאי מבחוץ הוא דמתני שלא תתן בשום אופן כלל ואפי' מנכסי דידיה ולאו אנכסי דידיה דוקא. ואין לומר דלעולם אנכסי דידיה דוקא מהדרי ומבמזונות דידה קפיד ולא קפיד ולאחריני קפיד טובא דבדידה נהי דאין לה רשות לבזבז והיורשי' מימנעי לה מ"מ אם בזבזה לא נתבטלה המתנה וכי יהבה לאחריני קפיד טובא ומבטל המתנה, דהא ודאי ליתא דלישנא דאך ורק משמע דנמשך עם הקודם לו ומישך שייך גביה, ולפ"ז נמצאו בו דברים חלוקים בסגנון אחד אלא משמע כדאמרן אעפ"י שיש להשיב עוד בזה קצרתי שאין הפנאי מסכים.

ובזה נמי נדחה מה שיש להשיב עוד ולומר דלעולם אך ורק מיעוטא הוא מאי קשיא לך א"כ הוי לישנא יתירה נימא לשופרא דשטרא בעלמא כתב כן. דלפי מ"ש ע"כ דתנאה דאי לאו תנאה אלא מיעוטא הרי זה תחילתו למעט וסופו לרבות ודיבורו וכוונתו שני הפכים בנושא אחד, אלא ע"כ דתנאה הוי. ועוד כל כי האי גוונא לא אמרינ' דכתביה לשופרא דשטרא וכדאיתא בחומ"ש סי' רי"ד דאי פירש המוכר חוץ מן הבור ומן הדות דא"צ ליקח לו דרך ואפילו רע"ק מודה ביה, וה"ט דאי לאו הכי לשתוק מינה דבלא"ה הוי הלכתא דאין הבור ודות בכלל. אלא ע"כ לטפויי אתא ולשיורי נמי דרך לעצמו אע"ג דכי כתב ליה ולא שיירית בזביני אלין אפליגו בה רבותא דאיכא למאן דאמר אין הבור והדות בכלל ולשופרא דשטרא הוא דכתב לו כן ולאו לטפויי אתא התם הטעם משו' דהוי זכותו של לוקח ורגילות הוא לכתוב לישני יתירי משום דבכל דבר מסופק מעמידין אותו על חזקתו לכך כותב כל הנך לישני יתירי לשופרא דשטרא ולא דרשינן להו לטפויי, משא"כ גבי שייורא דמשייר מוכר לנפשיה. דהגע בעצמך לומר דהוי דבר המסופק הרי מעמיד' הנכסי' בחזקתו ומכ"ש כשאינו מסופק אלא מפור' דודאי לישנא יתירא הוא ע"כ דלטפויי אתא וכמ"ש ג"כ הב"י בסי' רמ"ח בשם הר"ן ע"ש גבי ואחריך לפלוני מעכשיו. ומאן דס"ל דאיכתב ולא שיירית דיבור ודות בכלל לא שאני ליה בין איהך לישנא יתירה הוי זכותו של מוכר או זכותו של לוקח דלעולם דרשינן לישנא יתירה כמו שנראה דעת רא"ה שכתב דאפילו החולק' על הרי"ף וס"ל דבאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי מודו היכא דאמר מעכשיו דירית בעל דלישנא יתירה לטפויי אתא ולא אמרינ' כיון דזכותו של מקבל הוא לטפויי אתא ובהאי מילתא הוא דפליגי. אלא דממ"ש הנ"י הביא דבריו הב"י שם בסי' רי"ד נראה להדיא דלדעת החולקי' נמי דס"ל דאע"פ שכתב ולא שיירית שאין הבור והדות בכלל לא שאני להו נמי בין איהך לישנא הוי לזכותו של מוכר או של לוקח שהרי כתב שם ז"ל דאיכא מרבוותא וכו' אבל בבור ודו' דאית להו שם באנפי נפשיהו וכו' דחד שמא אית ליה תרי שמות לא א"ל וכו' משמע להדיא דבעלמא דרשינן לישנא יתירה אפילו אם הוא לזכותו של לוקח או של מקבל המתנה וכדמוכח נמי בגמ' אההיא דבית בבירה אע"פ דרובא קרו לבית בית ולבירה בירה. דרשי' לישנא יתירה שלא שיירית ואמרינ' דבירה זבין ואע"ג דהך לישנא הוי לזכותו של לוקח ולא אמרינ' דלשופרא דשטרא. וצ"ל דהתם גבי לא שיירית הטעם דלא אמרינן לשופרא דשטרא וכו' כיון שהוא לשון מבורר שלא שייר לעצמו שום זכות וריהטא דלישנא משמע שריקן כל זכות שהיתה לו קודם. ולכך מסתבר לכלול ביה אע"ג דרובא וכו' לא קראו לבירה בית ואע"ג דהוי זכותו של לוקח נמי דרשי' לישנא יתירה לא פליגי הרא"ה והר"ן אי דרשינ' לישנ' יתרה לזכותו של לוקח או לשופרא דשטרא אלא היכא דהך לישנא יתרה אין במשמעו ממשות אותו העני' וכההיא דאמר ליה מעכשו דאין במשמעו דירית בעל, דהא החולק' על הרי"ף ס"ל דאחריך כאומר מעכשיו דמי ואפ"ה חשבינ' ליה בש"ס ראוי וא"כ כי אמר מעכשיו מאי הוי אלא כיון דלישנא יתרה דרשינן ליה לשון הדיוט כלישנא דקרא ואמרי' דלטפויי אתא. ובהא הוא דפליג הר"ן וס"ל דכיון דזכותו של לוקח הוא דאמרינ' דלשופרא דשטרא וכו' כיון שאין רמוז בשטחיות הלשון וכך בהך דחוץ מן הבור והדות נמי אדרבא למימר דדוקא בור ודות עצמו הוא דמשייר נפשיה ולא דרך לבור ודות וכתב ליה הכי לומר שבעין יפה הוא מוכר ולא שייר דרך לעצמו. אלא דמסתבר להו לרבנ' ודאי לטובת עצמו ולשיורי לנפשיה איכיון לישנא כיון דבלישנא דחוץ קאמר משמע דלמעט בקניינן של לוקח הוא דאתא ואי לא שייר דרך לעצמו א"כ הוי לישנא יתירה וע"כ לטפויי ואע"ג דאינו בריהטא דלישנא דרשינ' ליה לטפויי כיון דהוי זכותו של מוכר דבהא כ"ע מודו דלא אמרי' לישנא יתירה לשופרא דשטרא.

וכן יש להוכיח ג"כ ממ"ש הב"י בסי' רמח משום תשובת הרא"ש שהביא שם הטור דאי לאו הנך טעמי דכתב הרא"ש שם הוי אמרינ' לישנא יתירה לטפויי ואע"ג דריהטא דלישנא לא משמע הכי. ואין לדקדק הפך זה ממ"ש הר"ן בפרק המוכר את הספינה דף קצ"ט נראה דאם אמר לו חמור וכליו וכו' ואע"ג דהלשון מיותר הוא וכו' דהתם הוא שבכלל הלשון שא"ל חוץ מאלו וכו' והדברי' מובני' מעצמם. ודון מיינהו ואוקי באתרין דבנ"ד כל אפיי' שוין דלא אמרינ' לישנא יתרה לשופרא דשטרא וק"ו הדברים דהשתא התם גבי אחרי' מעכשיו דאיכא למימר דאיהו מיטעא טעי וסבר דאחרי' לאו כמעכשיו הוא להכי איצטריך למימר ומעכשיו ולא עוד אלא דהויא פלוגתא אי אחריך כמעכשיו או לא, אפ"ה כיון דס"ל להלכה דחשיב כאומר מעכשיו דרשי' לישנא יתירה דמעכשיו לטפויי ואע"ג דאין במשמעותו כלל הך דינא דלענין דירית לה בעל קאמר הכא דודאי לישנא דאך ורק טפל בלי מלח ואפילו שופרא דשטרא לא שייך ביה, אפילו מי שהוכה בסנוורים ידוע דכיון שלא הקנה לה אלא ליזון ולהתפרנס כל צרכה שאין לה רשות ליתן וכו' אינו דין דלא אמרינ' ביה שופרא דשטרא כתבוה אפילו להר"ן דפליג התם היינו משום דהוי זכותו של מקבל מתנה. א"כ הכא דזכותו של נות' הוא, הרי הר"ן ג"כ מודה ובא דלא אמרי' לשופרא דשטרא.

תו שמעינן נמי מהך דבירה ובית דאע"ג דרובא דאינשי לא קרו לבית בית וכו' כי הוי לישנא יתירה דלא שירית דרשינן לטפויי ולא אמרינ' דלשופרא דשטרא כתב כן ובית דוקא מכר לו. א"כ ה"נ בנד"ד אפי' אם נאמר דרובא דאינשי אתנאה לא קאמרי' לישנא דאך ורק מ"מ כיון דמיעוטא דאנשי אמרי לתנאה בלישנא דאך ורק דריש לטפויי כ"ש שחכמי' גדולים חשבו שאפילו בלישנא דקרא נמי אך ורק הוי תנאה ואפי' למ"ש לעיל דלא מצינו אך ורק בתורה דהוי תנאה מ"מ לא יחויב מזה דודאי הוי לישנא דתנאה.

ותו אפי' אם היינו מוכיחים כן דבלישנא דקרא א"א לומר אך אתנאה מ"מ אין זה הכרח דלישנא דתורה לחוד ולשון חכמים לחוד ולישנא דעמא דבר לחוד וכדאיתא בכמה דוכתי ומכ"ש לפי מ"ש ודקדקתי לעיל דע"כ א"א לומר לשופרא דשטרא כי היכי דלא תקשי רישא לסיפא בשני הפכים בנושא א'.

והשתא ניחא נמי מה שדקדקו והוסיפו עוד לו' שום מתנה והוי סגי דלימא שאין לו ליתן. ותו לא אלא לאורויי דלעולם אין לה ליתן כלל ואם כוונתו לומר בין ע"מ להחזיר הרי כבר כתבתי עוד בשום אופן אלא משמע לעולם כלל וכלל לא ואפילו מנכסי דידה.

עוד יש לדקד' ממה שנמצא כתוב שם וכל מה שישאר וכו' ואם כל אותם הדברי' הנז' מקודם לא נאמרו אלא בנכסי הבעל אבל נכסיה לא תגע בהם יד היאך שייך לומר מה שישאר דעד השתא שמורים היו לרעתה.

ועוד יש דקדוקים אחרי' כמו שנמ"כ בדברות קודשם הגם שהם חלושי' וקלושי' מ"מ בהצטרפם ובהצמדם יחד יש בהם כדי באר שכוונתם היתה לכלול הכל ומה גם שלפי האמדנותא הנמ"כ בדברי החכמים יצ"ו הרי נתבאר מכמה טעמי שהתנאי היה על כל הנכסי' וכיון שביטל התנאי נתבטל המעשה וחזר הדין דמ"י ליורשי' וכל מה שנתנה משל יורשי' נתנה ואע"ג דקי"ל כר"מ דבעי' תנאי כפול וכו' הני מילי היכא דלא אמרה מעכשיו או ע"מ דחשיב כמעכשיו וזה פשוט בכמה דוכתי.

ואין להקשות ממ"ש הרב בחומ"ש סי' רמ"ה סי"א ויב דמשמע לכאו' דבאומר ע"מ נמי צרי' שיהיה בו וכו' דליתא דכוונת הרב לאפוקי דלא נטעי לומר דאפי' בשלא אמר ע"מ נמי דינא הכי דמאי שנא ובגמ' נמי הוי פלוגתא דאמוראי אי חשיב ע"מ כמעכשיו או לא ודוקא בקי' הוא דבעי' תנאי כפול לכך הוצר' לפרש כדא' וכו' ושם נתבאר משפטי התנאי הא דכאיתא והא כדאיתא אבל א"א לומר דקאי אדין זה עצמו דאמר ע"מ וכו' ואהך דאפשר לקיימו דהא ליתא דהא בדאפשר לקיימו עסיק' ומאי בדא' אלא ע"כ דלאפוקי דלא נטעי ונילף מינה לבעלמא אתאן וא"כ למה לדחוקי ולומר דלא קאי אלא אהך דאפשר וכו'.

עוד ראיתי לקצת מן החכמים דברים בעני' זה ואני תמיה היאך העלום על ספר וא"צ להאריך שדבר פשוט ומבואר מעצמו רב אומר ע"מ מכ"ש מעכשיו דס"ל להרב להלכה דא"צ לכפול תנאו וכו' ובמתנה הרי כתוב בה מהיום.

ועוד היה נראה לכאו' לומר דלא אמרו דלא צוה הבעל וכו' דמ"י לעצמה אלא היכא דלא זוכה לה אלא לצור' מזונותיה דוקא דאז מוכחא מילתא לטפויי אתא אבל הכא בכה"ג אמור דכל עיקרו לא אתא אלא להרשותה לסייע לבנותיה וכו' ולשון לבנה הד"ס בקביעות ומזונות דידה לא נקט להו אלא באגב ולעול' דמ"י ליורשים וכדקי"ל נמי בעלמא וקרוב לזה מצינו שכתב הב"י בשם תשובת הרא"ש בסי' רע"ח.

ועוד בשטר מתנה אין בו לישנא יתירה וכו' כי מה שהוצרך לפרש וכו' ע"ש ואע"ג דלכאו' התם נמי איכא למימר דאם איתא דלאו לטפויי אתא לא הול"ל אלא ירשו בנותיו עם בניו בשווה ואפ"ה ס"ל להרא"ש דאיכא למימר דכל עיקרו לא אתא אלא בשביל בנותיו ה"נ איכא למימר דכל עיקר לא הוצרך למתנה זו אלא כדי לסייע לבנותיה וליזון בקביעות וכו' אבל אנה"נ דמעשה ידיה ליורשי' ולא לטפויי אתא.

ועוד הא אפשר לומר דאפי' מאי דתקון שהאלמנה תיטול מחצה בנכסי' והשאר יטלהו היורשי' אפילו כשאינה תובעת מחצי' הנכסי' שהוא במקו' כתובתה נמי אינה ניזונת מנכסי' כמו שנמ"כ בספר התקנות כמו שנראה קצת משם וא"כ הוא מצינן למימר דכה"ג מ"י ליורשים דדוקא היכא דבלאו תנאה דאתני בעל ניזונת וכו' מתנאי כתובה הוא דאמרינן דכי יהיב לה בעל טפויי וכו' משא"כ השתא וכו' דמסתמא דכי יהיב לה לאוקמא אתקנתא דרב' יהיב לה.

והשתא ניחא נמי דלא תקשי אהך דינא ממ"ש הב"י בח"מ סי' רנ"ז תש' הרשב"א בראובן שנתן מחציתו ביתו לבנו ושייר לעצמו דירה ומזונות וכו' דאם יש לו ליזון מא' דאינו ניזון מאותה מתנה וה"נ נימא דכי יהיב ליה בעל ליזון לא יהיב לה אלא כשאין לה ממה ליזון ממקו' אחר או ממ"י אבל כשיש לה ליזון ממ"י נימא דאה"נ דאינה ניזונת מהמתנה וליכא למימר דהך דהריב"ש פליג אהך דהרשב"א דאם איתא לא הו"ל לרב הב"י להביא בסתם מבלי חולק וכן יקשה על הרב בהג"ה שהביא בסי' רנ"ז תשובת הרשב"א מבלי חולק ושם בא"ה אהך דהריב"ש לא הגיה כלום ונראה בבירור דס"ל דלא פליגי. וע"כ לומר כמ"ש דהכא בהך דהריב"ש הט' דכיו' דבלא תנאה נמי ניזונת מנכסי בעלה ומ"י ליורשים ודאי לטפויי אתא. מעתה לפ"ז בנדון דלא מוכחא מילתא דלטפויי אתא אמרינ' דאינה ניזונת מהנכסי' אלא כשאין לה ממה ליזון שלא יספיקו לה מ"י זה מה שהיה נראה לכאו' ולא מחוור חדא דלישנא דהריב"ש מרה דהאי שמעתא לא משמע הכי דהא לא מטי בה מהך טעמא דאמרן דלטפויי אתא אלא משום כיון דאינה ניזונת מתנאי בי"ד אלא מכח המתנה שנתן לה הבעל.

ועוד דאי טעמא הוא כמ"ש דלטפויי אתא הא איכא למימר דאהני תנאה דאתני שתהיה ניזונת לעצמה לענין שאפי' תבעה כתובתה לא וכמ"ש שם הריב"ש עצמו ומנ"ל לטפויי לכל הנך מילי וליכא למימר דשקולים הם ויבוא שניהם דהי מיניהו מפקת דהא ודאי הטפי משתמע דתנאה אהני לענין מזונות שתיזון כל ימיה אפילו תבעה מהך דממון הרבה שאינם במשמעו' הלשון אלא ודאי דטעמא דהריב"ש אינו אלא משו' דלא אמרן דמי' ליורשי' וכו' אלא כשניזונים וכו' ותיקנו זה תחת זה משא"כ כשהבעל נתן לה מעצמו והשתא דס"ל דלאו טעמא הוא משו' דלטפויי אתא ואפילו היכא דלא שייך האי טעמא נמי מ"י לעצמה וניזונת מנכסי הבעל א"כ הדרא קושיה לדוכתא מדאקשי' מהך תשובת הרשב"א וצ"ל דגם הריב"ש מודה דבשיש לה ליזון ממ"י דאינה ניזונת מנכסי הבעל ולא מחייבי יורשי' לזונה אלא כשאין לה ממ"י ומש' דאין מ"י ליורשי' היינו לעני' כשאין לה ליזון ממ"י אפילו יהיה לה ממון אח"כ ממ"י הרי הוא שלה כיו' שבשעה שהיתה ניזונת לא היה לה ליזון ממ"א משא"כ כשלא ציוה הבעל שתיזון וכו' דלעולם ממון יורשי' ליורשים.

ונראה שזו היא סברת את שאהבה נפשנו החכ' השלם החריף דינא דנחית לעומקא דדינא כהר"ר חיים טולידאנו נר"ו שהביא ראיה מתוך תשובת הרשב"א לנדון זה דאין לה ליזון מנכסי בעלה אלא כשאין לה ממה ליזון ממ"י ומ"מ כיון שאין לה ליזון לגמרי מנכסי בעלה אלא כשלא יספיקו לה מעשה ידיה א"כ תו ליכא למימר דממון הוא שנתנה אלא אדרבא מעמידי' הנכסי' בחזקת היורשי' ומ"י כנגד המזונו' ולא תלינ' בחששות גרועות וקלוש' ומכ"ש בנדון כזה שהיתה מרווחת בנכסי הבעל ונושאת ונותנת מתפיס' הבית דפשיטא שמעמידי' הכל בחזקת היורשי' כיון שלא נשבעת שבועת אלמנה וכל נכסי הבעל בחזקת היורשי' וכדאיתא בסי' רע"ה ס"ב ובכמה דוכתי א"כ כל השבח שהשביחו הנכסי' הרי הוא ליורשים. ואע"פ שאשה זו נשבעה שבועת אלמנה הרי כתב החכם השלם הדו"מ בהר"ח שהוכחשה בשבועתה וכאילו לא נשבעה דמי וא"כ ומכל שכ' לפי מה שהעלתי שמעשה ידיה בכלל התנאי והמתנה היו.

כללא דמילתא דנקטי' ממאי דכתיב וממ"ש החכמי' השלמי' ר"י יש"ץ וכפי האומדנו' המוכיחות ג"כ שכתבו שאין לה לית' כלום לשום נברא אופן זולת מה שהורשית מן הבעל ואם עברה ונתנה מה שלא הורשית מן הבעל מתנתה בטלה וכדאיתא ביו"ד סי' קע"ו ס"ב ולא גרע הכא מן המתעסק וק"ו הדברים דהשתא התם דאית לה למתעסק פלגא בריוחא לא עשו בו תקנות השוק כיון דידוע דזה מתעסק של זה או שהלה ידע דזה מתעסק של זה כ"ש לפי מה שהעלינו הכא בנד"ד שכל הנכסי' בחזקת יורשי' וליכא למימר כיון דבשעה שנתנה האשה הוו סברי דמדידה יהבה להו חשיבא כגנב שאינו מפורסם ועשו בה תקנת השוק דהא ליתא דכל כי האי מילתא הוי להו לאסוקי אדעתיהו משא"כ בגנב שאינו מפורסם דלא הוי ליה לאסוקי אדעתייהו דכל ישראל בחזקת כשרים וחזקה שכל מה שיש לו לאדם תו' ביתו שלו הוא משא"כ הכא וראיה נמי מהך דמתעסק ומדין הסירסור ואדרבא הכא עדיף ופשוט.

איברא דאי בגנב שאינו מפורסם הוא דייניינן לה דינא הוי דאין היורשים מוציאים ממקבל המתנה משום תקנת השוק וכדינו של החכם השלם הדיין המצויין כמהר"ר מרבי"ץ ושלא כדין השיגוהו החכמ' השלמים דייני תיטוואן יע"א ודבריהם לקוחים מהש"ך בחומ"ש סי' שנ"ו ס"ק ד אבל הב"י סבור דאין לחלק בין ב"ח לגנב וכו' דס"ל דאדרבא תקנתא דגנב וכו' אלימא מהא דבע"ח דהך דגנב הוא תקנת הש"ס אבל הך דב"ח לא נזכרה כלל בש"ס ומדינא דש"ס טורף ממה שמכר ונתן. וכיון דס"ל להרא"ש דלפי מאי דנהוג עלמא דאי' לטרוף וכו' דל"ש מכר לנתן מכ"ש די"ל כן לגבי תקנתא דגנב דאלימא ליה דחשו לה בש"ס שלא תקון בה מידי ואפשר דהטעם דחשו טפי בגנב ומשום דלית ליה קלא ואיכא פסידא דלקוחות משא"כ גבי ב"ח דמילי דשטרא קלא אית להו ואינהו אפסדו אנפשייהו דזבון מיניה ולכך לא תקון רבנ' וכו' וכיון דס"ל להרא"ש דאפי' בתקנ"ח דב"ח דגריעא היא לא מפלגינן בן מכח למתנה כ"ש בתקנה דגנב וכו' ואע"ג דאיכא למימר דה"ט דתקון רב' בגנב ולא בב"ח משו' דבזמנם היו עיקר נכסיהם קרקע כמ"ש תוס' ולכ' לא היו רגילין לכתוב בשטרות שעבוד מטלטלי ושטר שיעבוד מטלטלי וכו' הוי מילתא דלא שכיחא ולא תקון בה רבנ' משא"כ בגנב וכו' דהוי שכיחא טובא בזמנם כדאיתא בפרק אין מעמידין תא חזי בין גנבי בבל ללסטי א"י ובכמה דוכתי לכ' תיקנו בגנב ולא תקון בב"ח משא"כ בזמן הזה דכל השטרות יש בהם שעבוד מטלטלי' מפני שעיקר ממונם של ישראל בזה"ז אינ' אלא במטלטי' וכמ"ש התוס' ומעתה אדרבא נימא דעדיפא הך תקנתא דב"ח בזה"ז מתקנתא דגנב דהא ב"ח שכיח טפי דאיכא למיחש לפסידא דשוקא טפי מהך דגנב וכו' כמו שנראה ממ"ש הטור בסי' ס' מ"מ ס"ל להב"י דאין לחלק בתקנות אלו דאי לאו דס"ל להרא"ש דגם בגנב נמי לא שאני לן בין מכר למתנה לא הוי ליה לטפויי ולומר דהכא גבי ב"ח מתקנינן טפי אפי' לעני' מתנה דהיא גופיה חדוש הוא והבו דלא לוסיף עלה אפילו במתנה אי איתא דאיכא סברא לפלוגי בנייהו אלא משמע דהרא"ש לא שאני ליה ולכך כתב דהרא"ש והרשב"א פליגי ואע"ג דמילתא דהרשב"א בגנב איתאמרא ודהרא"ש בב"ח ומה שהקשה הש"ך דהיאך יעלה על הדעת שעשו תקנת השוק דהא אפילו במכר צרי' להחזיר מדינא בלא כלום אלא שעשו תק"ה דאם לפרש לא יקנה אדם מחבירו מחשש גניבה וזה לש' במת' וכו' ע"ש. הנה הוא ז"ל סבור דה"ט דס"ל להרא"ש גבי ב"ח דה"ט דאינו מוציא ממקבל המתנה הוא משום דכמאן דלא כתיב בשטרא כיון דלענין מכר לא מהני משום  תקנת השוק א"כ כמאן דלא כתיב ביה דמי אבל הב"י ס"ל דליתא להך טעמא דאם איתא דכמא' דלא כתיב כלל א"כ יהיה הדין שאינו מוציא מיד ב"ח המאוחר ועוד דהא כמאן דלא כתיב בשטרא דא"כ למה כותבי' אותו אלא ע"כ דהיכא דאיכא טעמא הוא דאמרי' הכי והיכא דליכא טעמא לא אמרי' וכן בדין דמט' מפקיעין זכותו של זה בכדי כיון דלפי טעמא דמשעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אלא ע"כ דה"ט דהרא"ש דגם במתנה נמי שייך פסידא דשוקא דאדעתא דמתנה דיהיב ליה השתא מהנהו ג"כ אח"כ מקבל המתנה לנותן א"נ אותיום מהנהוג ג"כ א"נ מפני שמחזיק לו טובא והו"ל כזביני ממש משא"כ לעני' ב"ח מאוחר וכן לעני' גנב ופרע בחובו ובהיקפו דלאו אדעתא דחפצא הימניה ולש' בה תהא וכמ"ש הב"י עצמו.

ומעתה אין מקו' להשגת הש"ך על הב"י דגם בגנב וכו' אם נתן צריך בעל החפץ ליתן לו דמיו כמו במכר. והגע עצמך דיש פנים לדברי הש"ך מ"מ הרי אבותינו ואבות אבותינו קבלו עליה' פסקו של הרב הגדול מהורי"ק זל"הה אפי' במקו' שנראה לכאו' שדבריו תמוהים מכ"ש כשדברי הרב נכוני' בטעמם וא"כ מאי האי דקא מתמה על החכם השל' הרו"מ כהר"ר מרבי"ץ נר"ו ואדרבא אי איכא למתמה עלייהו הוא דאיכא למיתמה ולדעתי דברים פשוטים הרבה ואינ' צריכ' לא לפני ולא לפני וכו' ולא הארכתי הדיבור בהם אלא מפני שראיתי בכתביהם שתמהו על האמת והוא פסקו של הרב הב"י אמנ' היה אפשר לומר דמ"ש הב"י דסוגיין דעלמא בזה כהרא"ש לא אמרה אלא בהך דב"ח ולא בגנב וכו' אע"ג דליכא טעמא לפלוגי בינייהו וכמ"ש לדעת הב"י מ"מ אין מדמין בתקנות וכמ"ש התוס' בכמה דוכתי והיכא דנהוג נהוג ואף אם לא היה הדבר עני' התקנה אלא פלוגתא דתנאי או אמוראי מצו לנהוג בחדא כחד ובאיד' כחד אע"ג דתרויהו משם אחד וכי נהוג בחדא כחד ואידך כחד ואע"ג דתרווי' משם אחד וכי נהוג חדא כחד ובאידך כחד הוו תרתי דסתרן אהדדי שפיר דמי ולא מבעיא בממונא אלא אפילו באיסורא נמי וכדמוכח בפרק אלו טריפות דף מט ע"ב א"ר נחמ' אינהו מיכל אכלי אנן מיסתם נמי לא סתים ופרש רש"י ז"ל בתמהה ע"ש. הרי דאע"ג דבני בבל נהיגי כמ"ד חלב טמא. אפילו הכי חשבי' ליה חלב טהור דמסת' סתים ואע"ג דהוי תרתי דסתרן אהדדי אע"ג דהתוס' פליג התם ומפרשי' ליה דלא כרש"י מ"מ בהא לא אשכחן דפליגי ומטעמא אחרינא הוא דפליגי עליה התם דעבדי תרתי דסתרן אהדדי ולא מחינן בהו. ואי קשיא לך מהא דתניא פרק אלו טרפות דאותיב מינה ר"מ בריה דרבינא לרבא הלכה כב"ה וכו' כקוליה דמ"ר וכקוליה דמ"ר רשע. כחומריה דמ"ר וכחומריה דמ"ר עליו נאמר הכסיל בחשך הולך אלא או כחומריה וכקוליה דמ"ר ומשמע ודאי דכל דכן הוא דהיכא דקאי חדא לחומרא בתרוייהו ואידך לקולא בתרוויהו דודאי חשיב הכסיל בחשך הולך והשתא התם גבי פלוגתא דב"ה וב"ש דעביד תרוויהו לחומרא גבי טומאה וטריפות ומספי' אית לן למימר דמחמרינן בתרוויהו אפ"ה מקרי כסיל בחשך וכו' כיון דסתרי אהדדי היכא דבחדא מיקל ובאידך מחמיר לא כ"ש דחשיב והכסיל וכו' ומאי דנקט לה תנא בהך דבחדא הוי ב"ש לקולא ובאיד' לחומרא וכן לב"ה וכו' לרבותא אדרבא נקט לה הכי. ועוד משום דבעי למיתני כקוליה דמ"ר וכקוליה דמ"ר רשע. ועוד משום דהיכא דהוי חד לחומרא בתרוויהו ואיד' לקולא בתרוויהו לא שייך למתני כב"ש עשו כב"ה עושה אלא כיון שלא איפסקא הלכתא כחד מינייהו בשל תורה להחמיר ובשל סופרי' להקל מכל הלין טעמא לא מצי תנא למתני לה אלא בהך דבחדא הוו ב"ש לקולא ובאיד' הוו לחומרא אבל פשיטא דאם בא להחמיר בא' בא להקל בא' וסתרן אהדדי דאי' לך כסיל גדול מזה. וא"כ תקשי היכ' קאמר ר"ן דאע"ג דבני בבל לא אכלו ליה מסתם מיהא סתים הא לא קשיא דמצי למימר דמאי דבני בבל לא אכלי לה לאו משום דמספקא להו לעני' הלכה דשמא כמ"ד חלב טמא הוא אלא משום סייג וגדר אחמור. ומיהו לעני' הלכה כבני בבל ס"ל דחלב טהור הוא והיכא דגזור גזרו והיכ' דלא גזרו לא גזרו ומאי דקתני בברייתא דכחומריה דמר וכחומריה דמר עליו הכתוב אומר וכו' היינו היכא דעביד ליה מספיקא ובהכי ניחא נמי מאי דאמרי' בפרק ראשית הגז דף קל"ו ע"ב נהוג עלמא בתלתא סבי כר"א בראשית הגז וכפירש"י וה"ה במתנות ובפרק הזרוע מצינו שהיו בבבל רגילין במתנות ור"ן בר יצחק גופיה קניה גלימא דאיכא למימר דבמתנות נהוג להחמיר דלא כר' אלעאי ובראשית הגז עבדי כר' אלעאי ולהלכה כרב אילעאי אית להו אלא דבמתנות לא נהוג כוותיה. ואע"ג דתרוייהו ראשית הגז ומתנות מחד טעמא נפקי דילפינן נתינה נתינה אלא דהתוס' לא ניחא להו לשנויי הכי משום דאי איתא דס"ל להלכה כר"א ונהי דהוי רגילין במתנות להחמיר דלא כר"א מ"מ לא הי"ל לקנוס למי שלא היה נותן ולכך הוצרכו לתרץ דהיינו קוד' שנהגו כר"א. והר"ן תיר' בשם י"מ דנהגו קאמר וארויי לא מורינן דלא ס"ל להלכה כר"א וטעמא כמ"ש ג"כ לדעת התוס' ע"ש הרי נתבאר ממה שכתבתי דאפילו במידי דאיסורא דסתרן אהדדי ואע"ג דהויא פלוגתא דמצינו בחדא כחד וכו' ומכ"ש בממון שהמנהג בו יסוד גדול ומהשתא אתאן למאי דאמרן דאפשר דלא כתב הרב דסוגיא בעלמא כהא דהרא"ש אלא בהך דב"ח ולא בגנב וכמ"ש ג"כ לכאו' ממה שלא כתב הרב דין זה אלא בב"ח ובסי' שנ"ז גבי גנב דלא כתב אלא מכר אבל האמת יורה דרכו שמבין ריסי דברי הרב נראה דמה שכתב הרב דסוגיין דעלמא וכו' להלכה קאמר לה ולא משום מנהגא, ומינה דגם בגנב נמי הוי דינא הכי וכדינו של מהר"ם נר"ו אלא דבנ"ד לא שייך זה ומטעמא דאמרן לעיל. בילא"ו.