עריכת הדף "קצות החושן/חושן משפט/כה" (פסקה)

== ח ==

'''אם נשא. ''' והוא שיטת הרי"ף והרמב"ם כר"ח ועיין ברי"ף שכתב משום דסוגיא דבכורות דמוקי ר' אלעאי בשם רב בנשא ונתן ס"ל כרב חסדא והרמב"ן במלחמות כתב עליו דאין ענין ר' אלעאי להך דר"ח דגם הוא סובר כרב ששת ולאו משום דמה שע: .ה עשוי דתני שם מוקי לה בנשא ונתן ביד אלא משום ישלם מביתו הוא דמוקי לה בנשא ונתן ביד משום דבעי לאוקמי כרבנן דלא ס"ל דד"ג אבל לענין קם דינא מצי סבר ר' אלעאי כרב ששת וע"ש: וליישב דברי הרי"ף נראה להקדים מה שיש לנו שם בסוגיא קושיא ופירוקא וממילא יבואר דברי הרי"ף. והוא דשם בסוגיא דבעי לאוקמי וישלם מביתו כר"מ דדאין דד"ג ומוקי ר"א כרבנן ומיירי בנשא ונתן ביד וזיכה את החייב כגון שהיה לו משכון והחזירו וקשה דהא אמרי' בפ' שור שנגח גבי שחטו תם לר"י דמצי לסלוקי בזוזי דמה שעשוי עשוי ואמרו שם ש"מ המזיק שעבודו של חבירו פטור ואם כן כי הזיק את המשכון נמי כיון דמצ' לסלקו בזוזי אינו אלא מזיק שעבודו ואפילו לדידן דקיימא לן מזיק שעבודו של חבירו חייב היינו משום דדיינינן דד"ג ואם כן כיון דאתיא כרבנן דלא דייני דד"ג אם כן גם מזיק שעבודו פטור. ואף על גב דאיכא למימר דמשכון עדיף ומשום דבע"ח קונה משכון אינו דאינו קונה קנין גמור ומה"ט פטור באונסין וכמבואר בסימן ע"ב וכ"מ בתשובת מיימוני לס' נזיקין סימן י"א וז"ל השיב ר"ת סוס שהיה ממושכן לראובן משמעון והפקידו אותו לעבודת כוכבים ומזלות א"י לשומרו ובא ואמר לעבודת כוכבים ומזלות שישאיל לו הסוס ולא רצה עד שיאמר לו שמעון להשאיל לו והוליכו לוי ונגזל ממנו נראין הדברים ששמעון הזיק שעבודו של ראובן כר"נ וכרשב"ג דהמזיק שעבודו של חבירו חייב וגם אם היה רוצה ראובן היה חוזר עלי' ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה עד כאן לשונו. ומשמע דאלו למאן דאמר מזיק שעבודו פטור מזיק משכון נמי פטור וכמ"ש דלא הוי קנין גמיר. ואם כן כי נשא ונתן ביד המשכון מאי הוי הא אכתי אינו אלא דוני דגרמי כיון דאינו אלא מזיק שעבודו ולכן אומר בישוב קושיא זו דודאי לשיטת תוספות והרא"ש דדיבור הוי מזיק ממש זיכה את החייב לכולי עלמא חייב דהא דיבור הוי מזיק ממש והא דמוקי בהי' לו משכון וכן בטימא את הטהור דמוקי דאגע ביה שרץ אינו אלא אגב גררא דטיהר את הטמא וחייב את הזכאי וכמבואר בדברי תוספות פ' הגוזל עיין שם ואם כן זיכה את החייב בלאו הכי חייב דדיבור הוי מזיק ממש אמנם לשיטת הרי"ף ודעימי' דדיבור לא הוי מזיק ואינו אלא גורם אם כן צ"ל לדידהו הא דכהנים שפגלו במקדש חייבין היינו כמו שכתב הרשב"א בחידושיו פ' הנזקין משום דפיגול בשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט או זורק והיינו דגבי פגול אפילו אם חושב כל היום בפגול לא מהני עד שיה' בא' מארבע עבודות שוחט וזורק כו' ואם כן הוי מזיק ע"י מעשה העבודה אבל דיבורא גריד' אין בו משום מזיק ממש ואם כן לר"ח דס"ל דלא קם דינא בשיקול הדעת עד שיעש' הדיין מעשה בדינו ואם כן כי נשא ונתן ביד את המשכון וקם דינא שיפטור הלוה ויהיה זכאי בדינו ואם כן ודאי הוי מזיק ממש דלא נקרא מזיק שעבודו של חבירו אלא היכא דאינו מזיק אלא בשעבודו וכגון שחטו תם דגוף החוב אינו מזיק אלא שעבודו הוא דאזיק ושעבוד לא הוי ממון גמור שלו ומשום הכי אינו אלא גורם וכן מזיק שעבודו של חבירו כגון חופר בורות בשעבוד קרקע של חבירו נמי אינו מזיק ממש כיון דלית לי' למלוה רק שעבוד אבל אם מזיק את גוף החוב זה לא מקרי שעבוד אלא מזיק ממש כיון דגוף החוב שלו הוא ועמ"ש בס"ק ב' בישוב קושיות הרמב"ן דהקש' על שיטת תוספות דדיבור הוי מזיק מהא דמוחל דאינו אלא גורם ושם כתבנו משום דלוקח אין לו אלא שעבוד ואין לו בגוף החוב כלום ואינו אלא מזיק שעבודו אבל היכא דמזיק גוף החוב של חבירו זה הוי מזיק ממש ואף על גב דשחטו תם כי אזקי' אין הניזק טורף כלל דהא אפותקי הוי ואין לו פרעון אלא מן התם מכל מקום גוף החוב לא אזיק אלא התם ובתם אין לו ממון גמור אלא שעבוד גרידא אבל חוב של חבירו ממון גמו' שלו הוא ומשום הכי זיכה את החייב לשיט' תוספות דדיבור הוי מזיק חייב לכולי עלמא דהא מזיק גוף החוב ולשטת הרי"ף ודעימי' דדיבור אינו מזיק אבל כי נשא ונתן ביד המשכון ומשו' זה יפה כח הדיין לזכות את החייב ונפטר הלוה מחובו וה"ל כמו כהר' שפגלו במקדש דחייבין משו' דהוי מזיק ממש כיון דהוי מזיק בדיבור ע"י מעש' והלכך כי נשא ונתן ביד ה"ל מזיק גוף החוב וחייב משום מזיק ממש כיון דלא קם דינא אלא ע"י מעשה ונמצא שאינו חייב על היזק החוב דהוי מזיק ממש ודו"ק ☜ובזה יתכן שיטת הרי"ף דהסוגיא כר"ח דאי כר"ש לא היה חייב על נטילת המשכון משום דאינו מזיק ממש שעבודו של חבירו והיזק החוב אינו אלא בדיבור גרידא בלא נטילת המשכון ודו"ק והוא חריף ועמ"ש בסימן שפ"ח סעיף ד':