עריכת הדף "אבן האזל/נזקי ממון/ז" (פסקה)

== יב ==

'''השביח המזיק בשעת העמדה בדין, אם מחמת שפטמו שבח אינו משתלם ממנו אלא מה שהיה שוה בשעה שהזיק ואם מחמת עצמו השביח משתלם חצי נזק ממנו כולו כשעת העמדה בדין.''' 

''' בגמ' ''' ת"ר שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים וחבל בו בחמשים זוז ושבח ועמד וכו' שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק ופירש"י שבח מזיק ועמד על ד' מאות זוז נותן לו כ"ה כשעת הנזק ואינו יכול ניזק לומר תן לי חלק שמינית שבו שזכיתי בו משעת הנזק וברשותי השביח, כחש בשעת העמב"ד ונותן לו חלק שמיני שבו שברשותו כחש, אמר מר שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק מני ר' ישמעאל דאמר ב"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה אימא סיפא כחש בשעת העמב"ד אתאן לר"ע דאמר שותפי נינהו, כולה ר"ע והב"ע בשפיטמו ומבואר דאם שבח נוטל הניזק הריוח לבד חובו כיון דקיי"ל כר"ע ודידי הושבח, וכן בכחש אינו נוטל אלא כפי חשבון שעלה על חלקו בשעת הנזק ושלו הוכחש וכן פסק הטור, אבל הרמב"ם לא פסק כן ובשבח פסק רק דמשתלם חצי נזק ממנו כולו כשעת העמדה בדין, ומוכח דאינו נוטל אלא עד שיעור חצי נזק אבל אינו נוטל בריוח כלום, וזהו שלא כפי המבואר להדיא בגמ' דנוטל ריוח, וכן השמיט לגמרי דין כחש מזיק דנוטל כשעת הנזק, וכבר ביארו זה הגאונים מוהריט"ל ז"ל והגרא"מ ז"ל בס' מלבושי יו"ט בחלק חו"מ אות ז' ח' ט' דהוא משום דהרמב"ם אינו סובר יוחלט קודם העמב"ד ומפרש בגמ' כפי' הר"ח ז"ל דמפרש כן להדיא, וז"ל ודוקא כשפיטמו המזיק אבל שבח ממילא לא, אלא שקיל ניזק משבחא שיעור נזקיה, ובכחש ג"כ אינו מפרש הר"ח דלר"ע מפסיד לפי חשבון קודם העמב"ד, אלא דלר' ישמעאל משלם המזיק מביתו אם כיחש כפי שהי' שוה בשעת נגיחה דז"ל כחש כגון שהי' שוה ק' וכו' אין יכול הניזק לומר תן לי ק' שכך הי' שוה שורך בשעה שהזיק אלא אומר לו קח השור כמות שהוא כר"ע דאמר הוחלט השור.

''' והנה ''' יסוד דבריהם מבואר בקצוה"ח סי' ת"ז על מה שכתב הרמב"ם בפ' ח' הל' ו' דמכרו מזיק אעפ"י שמכור חוזר וגובהו שהקשה היש"ש דלדידן דקיי"ל כר' עקיבא הא אינו מכור כלל, וביאר הקצוה"ח דשיטת הרמב"ם דהברייתא דמכרו מכור לרדיא קאי אליבא דר"ע ולא כשיטת התוס' דאי כר' ישמעאל אפי' עמד בדין מכור כ"ז שלא הגבו אותו ב"ד ואי הגבו אותו ב"ד ונעשה שלו פשיטא ובמועד נמי הכי, ותוס' ע"כ יסברו דבהעמב"ד יוחלט השור אפי' לר' ישמעאל וצ"ע עכ"ד הקצוה"ח.

''' והנה ''' לומר דלר' ישמעאל נעשה דין יוחלט מהעמב"ד לא משמע כן בגמ' דהא אמרינן דלר' ישמעאל ומכרו את השור החי לב"ד קא מזהר רחמנא ולא למזיק וניזק ואם נימא דאחר העמב"ד גם לר' ישמעאל יוחלט, א"כ שפיר אפשר גם לר' ישמעאל לומר למזיק וניזק אזהר רחמנא דהא תיכף בגמר הדין נעשה השור של המזיק והניזק ואין מקום לומר דומכרו הוא גם לפני העמב"ד דמהיכי תיתי לומר כן הא קנס אינו זוכה עד שעת העמב"ד וא"כ אפי' נימא דבתם הואיל דהוא מגופו זוכה למפרע כמש"כ התוס' אבל עכ"פ דין ומכרו בפועל הוי אחר העמב"ד.

''' ונראה ''' דכיון דאמרינן דלר' ישמעאל הוי דין השור כמו שעשאו אפותיקי, וכתבו התוס' בב"מ דף ט"ו דבאפותיקי מכיון שהגיע הזמן נעשה של הבע"ח לענין שבח, וקודם שהגיע הזמן אינו מוכח שם מד' התוס' שכתבו וי"ל שמכרה קודם שהגיע הזמן וכו' ע"ש, ויש לומר דכונתם דרק המכירה הי' קודם שהגיע הזמן אבל עכשיו אנו דנין ע"ד השבח שלאחר הגעת הזמן דלא מסתבר דקודם הזמן יהיה דינו כמו שלו, וכן מוכח בדבריהם ע"ש, א"כ מיושב שפיר שיטת התוס' דלענין דין שבח כבר נחשב כמו שהוא שלו משעת העמב"ד דהוי כמו אחר הגעת הזמן, אבל מ"מ צריך ע"ז דין ב"ד ולא שייך על זה למזיק וניזק קמזהר רחמנא דגם באפותיקי צריך דין גביה דהא הלוה יכול לסלקו בדמים כמבואר בח"מ סי' קי"ז דאף דלענין שבח הוא שלו היינו משום דאלים דין שעבוד דאם יגבה אח"כ הוי שלו למפרע.

''' איברא ''' דהתוס' בדף ל"ג כתבו דאפי' לאביי דאמר למפרע הוא גובה מ"מ אינו נוטל הניזק שבח יש לומר דכונתם קודם שעמד בדין דאפי' לאביי דאמר למפרע הוא גובה מ"מ אינו שלו לענין שבח אבל לאחר העמב"ד אפי' לר' ישמעאל הוי כמו אפותיקי לאחר שהגיע זמנו דהשבח שלו לשיטת התוס', ואולי אפשר לומר דנ"מ בין הושבח ביד המזיק להושבח ביד הלוקח, אך עכ"פ הכא בברייתא דמכרו מכור לענין שבח שביד הלוקח עסקינן, וניחא עכשיו דלשיטת התוס' אם עמד בדין אפי' לר' ישמעאל אינו מכור לרדיא דשייך להניזק כל השבח דלענין שבח כמו שלו, וכן מדוייק לשון רש"י שכתב בסיפא דמשעמד בדין מכרו אינו מכור דמשועבד גופו למזיק ושלו הוא, ואף דאולי יש לחלק משבח לרדיא אבל אינו מוכרח, ושפיר יש לומר דכיון דאם הושבח שייך להניזק השבח ה"נ אם השביח ברדיא שייך להניזק.

''' וכל ''' זה לשיטת התוס' אבל לשיטת הרמב"ם בפ' כ"א מה' מלוה הל' ו' וכפי"מ שנבאר בעה"י שם דגם באפותיקי אינו נוטל שבח אלא לגבות חובו וא"כ לשיטתו א"א לומר דלר' ישמעאל השבח שלו דאם נימא דהוי ממש כמו יוחלט א"כ הוא כמו לר' עקיבא דלמזיק וניזק קא מזהיר רחמנא ולכן ע"כ דמכרו מכור היינו לר"ע דלר"ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד, ורק משעמד בדין אינו מכור, ונמצא לפי"ז דהרמב"ם לא יוכל לסבור דשבח מזיק יהיה נוטל שבח יותר מדמי הנזק כיון דעד העמב"ד לא אמרינן יוחלט ומטעמא דאפותיקי אינו נוטל לשיטתו בשבח אלא כדי לגבות חובו וכנ"ל, ולכן פסק דאינו נוטל אלא כשיעור הנזק, וכן כחש המזיק לא יפסיד משיעור נזקו וכנ"ל.

''' והנה ''' שיטת הר"ח והרמב"ם צריך ביאור דא"כ מה אמר בגמ' אמר מר שבח מזיק נותן כשעת הנזק מני ר' ישמעאל היא דאמר ב"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה דמה ניחא לגמ' אי מתוקמא כר' ישמעאל דאמאי לא יגבה שיעור נזקו משבח שהשביח השור אפי' לר' ישמעאל דהא בע"ח גובה גם משבח שהשביח לוקח וכ"ש משבח שהשביח הניזק ואף דמה דגובה בע"ח משבח שהשביח לוקח היינו דוקא משום שכך כותב לו מוכר ללוקח ונחשב כאילו השביח מוכר דהוא החייב ומשבח שלו ודאי שפיר גובין כמו משאר נכסים שקונה אחר ההלואה משא"כ הכא בשבח השור דאם נחשוב השבח לדבר אחר א"כ השבח לא נשתעבד לגבות מגופו שהשבח לא היה בשעת ההיזק ואין גובין ממנו כמו שאין גובין משאר נכסים יותר ממה שהיה שוה השור, מ"מ לא ניחא כלל דמה דצריך להא דשכך כותב לו מוכר ללוקח זהו רק לשבח שהשביח לוקח מחמת הוצאה. אבל שבחא דממילא גובה אפי' במתנה דליכא טעמא דשכך כותב לו, כמבואר שם ברי"ף ורמב"ם וטעמא הוא משום דאומר לו שעבודי הושבח ובשבח מחמת הוצאה ג"כ יש מחלוקת בשבח היותר על ההוצאה. ויבואר אח"כ אבל עכ"פ שבחא דממילא גובה בע"ח, וא"כ מה ניחא לגמ' אי אתיא כר' ישמעאל. ועוד דמה נ"מ בזה בין ר' ישמעאל לר"ע כיון דלר"ע ג"כ לא אמרינן הוחלט קודם העמב"ד.

''' ונראה ''' דהביאור הוא כן. דלר' ישמעאל מכיון דאמרינן ב"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה, ואם נאבד השור אחר הנזק צריך המזיק לשלם מביתו. וא"כ כל הדין מגופו שאמרה תורה הוא לקבוע שיעור התשלומין דאינו חייב לשלם אלא כמה ששוה השור ואם השור בעין גובה מהשור ולא משאר נכסים. אבל אם אינו בעין גובה גם משאר נכסים. וכיון דשיעור מגופו הוא לקבוע שיעור תשלומי הנזק. א"כ יותר מכפי מה ששוה השור בשעת הנזק אינו מגיע להניזק כלל וא"כ אין שייך להקשות מבע"ח דגובה משבחא דממילא. דהתם הלא מגיע לו מהלוה שעור ארעא ושבחא אבל הכא אינו מגיע לו יותר כלל.

''' וכל ''' זה לר' ישמעאל דאמרינן דמה דאמר קרא ומכרו את השור החי זהו לב"ד מזהר רחמנא. אבל לר"ע דס"ל יוחלט השור ולניזק ומזיק מזהר רחמנא אף דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד היינו משום דקודם העמב"ד לא נעשה אכתי דין לומר יוחלט, אבל עכ"פ אין אנו צריכין כלל לומר דהתורה קצבה שיעור תשלומי הנזק לפי שויו של השור, אלא דהתורה אמרה שמנכסים אחרים של המזיק אין גובין רק מן השור. אבל לעולם שדין תשלומי הנזק הוא על כל פחת ההיזק. ועל כל הנזק אמרה תורה שבשעת העמב"ד כבר הוחלט שור המזיק לניזק כפי שיעור פחת ההיזק בשור שהוזק ולניזק ומזיק מזהר רחמנא. וא"כ שפיר דלר"ע אין אנו דנין כלל על שויו של שור המזיק בשעת הנזק.

''' ולכאורה ''' יש להקשות דילמא לר' ישמעאל נמי מה שקצבה תורה שיעור תשלומי הנזק הוא לא כמו ששוה בשעת הנזק אלא כמו ששוה בשעת העמב"ד, ואף דהגמ' בודאי לא סבר כן דהא אמר דלר' ישמעאל אם כיחש המזיק עד העמב"ד משלם המזיק מביתו, אבל גם זה קשה דמנלן הכי בין בשבח בין בכחש, ויש לומר דסבר הגמ' דכיון דלר' ישמעאל דין מגופו שאמרה תורה הוא רק ליתן קצבה לשיעור התשלומין דהא סבר יושם השור בב"ד ואם נאבד משלם מביתו, וא"כ מסתבר דשיעור התשלומין אינו כפי שויו של השור בשעת העמב"ד אלא בשעת הנזק דאותה שעה היא היא המחייבתו למזיק בתשלומי נזקין.

''' והנה ''' לפי"מ שבארנו תלוי דין שבח דאמרינן דלר' ישמעאל אינו גובה בדין כחש דאמרינן דמשלם מביתו, אבל באמת אינו מוכרח ואנו יכולין להסביר דין שבח לר' ישמעאל אפי' אם לא היינו אומרים דלר' ישמעאל אם כחש שור המזיק או נאבד משלם מביתו, ונאמר דסבר הגמ' דשומת תשלומי הנזק כיון דלר' ישמעאל הוא לפי שויו של השור המזיק ולפי שיעור זה נעשה דמי הנזק חוב על המזיק שיכול לסלקו בזוזי ורק דמ"מ אין גובין מנכסים אחרים דהקילה תורה שאין משלם אלא מגופו, אבל כיון שקצבת שיעור התשלומין הוא לפי שויו של השור לכן מסתבר דקצבה זו נעשית בשעת הנזק, אבל לר"ע לא אמרינן דנעשה קצבה ושיעור התשלומין אלא דאמרה תורה דעל שיעור כל פחת הנזק נעשה דין יוחלט בשעת העמב"ד וכנ"ל.

''' ומה ''' שכתבנו זה הוא משום דאילולי דברי הר"ח ז"ל אינו מוכרח לפרש בגמ' דכחש כשעת העמב"ד דאמר ע"ז מני ר"ע היא דהיינו דלר' ישמעאל משלם המזיק מביתו. דנוכל לפרש באופן אחר דאמר שפיר מני ר"ע היא היינו דהברייתא דאמרה כיחש כשעת העמב"ד אשמעינן באמת להיפוך מפירש"י והיינו דלא נימא דאזלינן בתר שעת הנזק, ואם בשעת הנזק היה מגיע להניזק חצי השור כגון שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום, אז נימא דאם הוכחש אחר הנזק אין להניזק אלא חצי השור ועל זה אמר כיחש כשעת העמב"ד דאין אנו הולכין אחר שעת הנזק אלא אחר שעת העמב"ד, ואף שעכשיו הוא שוה רק מאה וחמשים יש לו מאה זוזי. ועל זה אמר שפיר מני ר"ע היא דעכ"פ זה הא קתני בברייתא דאחר שעת העמב"ד ולא אח"כ ואם הוכחש אחר העמב"ד אין להניזק אלא כפי שיעור שהיה לו בשעת העמב"ד, וכל זה לר"ע דסבר יוחלט השור, אבל לר' ישמעאל דסבר יושם השור וצריכים ב"ד לעשות גוביינא. וא"כ כל זמן שלא גבו השור והקנו אותו לניזק בתורת פרעון אפי' אחר העמב"ד אם הוכחש אינו מפסיד הניזק כלום. ובפי' זה היינו מרויחין בפשטות דברי הברייתא דבאמת לפי' הר"ח הוא דחוק כיון דמיירי בשור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים וחבל בו בנ' זוז וחצי הנזק הוא כ"ה ולא מסתבר דכחש המזיק היינו ששור המזיק שהיה שוה מאתים אינו שוה עכשיו כ"ה והוא דחוק הרבה, ופירש"י מיושב שפיר דכחש המזיק מקצת אמרינן דנוטל כשעת העמב"ד ומפסיד חלק שמינית מהכחש, ולכן לשיטת הר"ח והרמב"ם דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד, וא"א לפרש כפירש"י מרווח יותר לפרש כמו שכתבנו. דבאמת לא הוכחש אלא חלק מהשור ואשמעינן דנוטל הניזק כשעת העמב"ד ואינו מפסיד בשביל הכחש ומ"מ הוא דוקא לר"ע משום דלר' ישמעאל גם מהכחש שאחר העמב"ד עד הגוביינא אינו מפסיד וכנ"ל. ונרויח בזה שאין אנו צריכין לחידושו של הר"ח ז"ל דלר' ישמעאל משלם מביתו אם כחש המזיק או נאבד.

''' איברא ''' דשיטת רש"י ג"כ הכי בדף ל"ו ע"א בהא דאמר ש"מ שני שוורים תמים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ופי' רש"י ואם אבד האחד קם חברו תחתיו ומשתלם ממנו ומסיק דר"ע היא וטעמא דאיתנהו לתרווייהו וכו' ופירש"י אבל לר' ישמעאל כיון דאמר בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה אבד האחד לא איבד את זכותו, והקשו בתוס' דהא לעיל אמרינן שחטו מה שעשה עשוי ופירשו בתוס' דלר"ע הוי חידוש אבל לר' ישמעאל לא הוי חידוש. ובמה דאמר מעיקרא ש"מ שני שוורים תמים הקשו בתוס' על פירש"י דלא הוי ליה למימר ש"מ אלא מסיפא הו"ל למיפרך דקתני אחד גדול ואחד קטן המע"ה א"כ כשאבד אחד מהן לא משתלם מאותו שנשאר, ודבריהם בזה תמוהין דהא ודאי אין ספק דאינו חולק ר' ישמעאל על זה הדין דתם משלם מגופו, ואם כן אם ספק הוא שמא קטן הזיק איך ישתלם מן הגדול דמי קטן, וכל הספק כאן הוא רק דנימא דכיון דנתחייב המזיק לשלם כפי דמי שור המזיק, לכן גם כשאבד לא פקע חיובו, אך קושייתם משחטו מה שעשה עשוי הוא קושיא חזקה דלשיטת הר"ח והרמב"ם נוכל להעמיד הך ברייתא כר"ע כיון דלר"ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמדה בדין ושפיר מכרו מכור לרדיא, אבל רש"י דסובר להדיא כאן בברייתא גבי כחש ושבח מזיק דאמרינן יוחלט קודם העמב"ד, וכן משמע לכאורה בדף ל"ג ע"ב בברייתא דתני רב תחליפא קמי' דר' אבהו מכרו אינו מכור דפריך מכרו מאן אילימא מזיק מכרו אינו מכור מני ר"ע היא ופי' רש"י מכרו אינו מכור קס"ד אפי' לרדיא, ומוכח דסובר רש"י דלר"ע אינו מכור לרדיא, אכן אולי אפשר להעמיד שם אחר העמב"ד, אבל עכ"פ כאן מוכח להדיא דסובר דאמרינן יוחלט קודם העמב"ד, וא"כ ע"כ ברייתא בתרייתא בדף ל"ג דקתני מכרו מכור ע"כ דאתיא כר' ישמעאל וכן פי' הרשב"א שם דהך ברייתא כר' ישמעאל, וא"כ מדקתני שחטו מה שעשה עשוי ע"כ דאין המזיק צריך לשלם מביתו.

''' אכן ''' כבר כתבנו למעלה בפ"ד הלכה ט' דיש לחלק לדעת רש"י בין קודם העמב"ד לאחר העמב"ד דמה שכתב בדף ל"ו דאם אבד האחד לא איבד את זכותו איירי אחר העמב"ד דכבר נתחייב המזיק לשלם אם לא יתן להניזק את המזיק ואז שפיר יש סברא דכמו דיכול לסלקו בזוזי כן גם הוא נתחייב בדמי ההיזק גם אם יאבד השור, וגבי שחטו מה שעשה עשוי הא מיירי קודם העמדה בדין.

''' ובמה ''' שהקשיתי למעלה על דברי התוס' שהקשו על רש"י דלא הול"ל ש"מ אלא הו"ל למיפרך מסיפא דאחד גדול ואחד קטן, ודבריהם תמוהים דשם ודאי ליכא הו"א דיגבה גדול, אכן שבתי וראיתי דהתוס' מפרשים בכונת רש"י דא"א לומר דהא דאמר ש"מ הוא משום דנימא דלר' ישמעאל אם אבד שור המזיק לא הפסיד הניזק וישלם המזיק מביתו, דא"כ לא הו"ל לגמ' לומר שני שוורים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ופירש"י דאם אבד האחד גובה מהשני דהא לפי"ז אם אבד שור המזיק גובה תמיד משאר נכסים, וא"כ למה נקט שני שוורים שהזיקו, ולכן מפרשים התוס' בכונת רש"י דדוקא בשני שוורים שאחד מהן הזיק אמר דש"מ רצה מזה גובה, והיינו דכשאבד אחד גובה מספק מהשני ובטעמא דמילתא דאיך הוי סבר לומר כן אפשר לומר עפ"י מה דפסק הרמב"ם בפ' ב' מה' שאלה ופקדון הל' ח' דפשיעה בבעלים דמספק חייב השומר וכתב המ"מ דסובר הרמב"ם דכיון דמעיקר הדין צריך להיות חייב, ורק דהתורה פטרה בבעלים אפי' בפשיעה ולכן בספק בבעלים חייב, ולכן אפשר דגם בכה"ג למ"ד פלגא נזקא ממונא דמעיקר הדין הי' צריך להיות חייב נזק שלם, ורק דחס רחמנא עליו ופטרתו בחצי נזק מגופו, ולכן היכי דהוי ספק אם נאבד השור או לא אינו פטור מספק, ואף דיש לפקפק בזה דאפשר יש לחלק מספק בדין לספק במציאות, ועוד אפשר אינו דומה פשיעה בבעלים לחצי נזק אפי' אי פלגא נזקא ממונא מ"מ עכ"פ יש מקום לדון בזה, וכיון דבמתני' קתני שניהם חייבים ומפרש מעיקרא דכל אחד חייב ע"כ הוכיח דמספק גובין מכל אחד דא"א לומר דאתיא כר' ישמעאל ומשלם מביתו אם נאבד דא"כ לא שייך לומר שניהם חייבים, וזה הוא ש"מ שני שוורים תמים וכו' משום שזהו באמת חידוש דמספק יוכל הניזק לגבות מכל אחד.

''' ולכן ''' למסקנא דמשני ר"ע הוא ומפרש רש"י אבל לר' ישמעאל כשאבד האחד לא איבד את זכותו אין כונת רש"י דוקא היכי דיש ספק מי נגח דלהלכה דקיי"ל פ"נ קנסא אין סברא כלל לחייב מספק אלא משום דכשנאבד שור המזיק צריך לשלם מביתו לר' ישמעאל ומשום זה הקשו בתוס' משחטו דלא מיירי בספק ובדעת רש"י כבר כתבנו לחלק בין קודם העמב"ד לאחר העמב"ד.

''' ובזה ''' מבואר מה דבגמ' אמר מקודם ש"מ וכו', ומשני ר"ע הוא ודוקא דאיתנהו לתרווייהו, וקשה דאמאי לא תירץ לו לפי מה דהוי סבר מעיקרא דרצה מזה גובה ורק לומר דר' ישמעאל היא, וגם מה אמר ש"מ וכו' דמשמע דזהו חדוש גדול דהא אה"נ דלר' ישמעאל כן הדין, אכן לדברינו מבואר דבאמת מתחלה הוי סבר דדוקא בשביל שאחד משניהם הזיק וע"ז אמר ש"מ שמספק גובין והיינו דוקא אי פלגא נזקא ממונא אפשר לומר כן וגם זה אינו מבורר, ולכן אמר ש"מ שזהו בודאי חדוש גדול שמספק גובין, וע"ז מתרץ דהפי' במתני' הוא דמספק אינו גובה וכ"ז לר"ע אבל לר' ישמעאל גובה אפי' משאר נכסים, ועכשיו מיושב דהתוס' הקשו שפיר דאם נימא דמספק גובין א"כ גם באחד גדול ואחד קטן גובה מהגדול.

''' ובדעת ''' רש"י יש לומר דדוקא בשני שוורים שמקודם שנאבד היה ודאי חיוב, אז סבר הגמ' דאפשר לומר דאם נאבד אחד יגבה השני מספק ובגדר ספק פטור דמספק לא יפטור את עצמו, אבל באחד גדול ואחד קטן דעל דמי הגדול לא נתחייב מעולם בודאי לכן אינו גובה מספק בדמי גדול, ולא נדמה זה להא דפשיעה בספק בבעלים או דרש"י גם שם לא יסבור כדעת הרמב"ם, ובדברינו מבואר מה דהתוס' קבעו שתי הקושיות על שני מקומות הקושיא דאחד גדול ואחד קטן קבעו מקודם על מה דאמר ש"מ שני שוורים תמים, והקושיא משחטו כתבו במסקנא על מה דמפרש רש"י דלר' ישמעאל אם נאבד משלם מביתו, משום דבאמת הם שני ענינים וכל קושיא במקומה ואינם שייכים זה לזה דמקודם הוכיחו דמספק אינו גובה ואח"כ הוכיחו דאינו משלם מביתו.

''' אח"כ ''' ראיתי שהתורת חיים נחית למה שכתבתי וגם הפנ"י ציין לעיין בו ומשמע שמסכים לדבריו אבל באופן אחר, שהוא מפרש דבאמת רש"י אינו סובר דלר' ישמעאל אם נאבד משלם מביתו ומה שכתב רש"י דלר' ישמעאל אם אבד האחד לא איבד את זכותו היינו משום דהוי בגדר ספק פטור וספק פרעון שאינו יכול לפטור את עצמו מחובו, דמה שאם נאבד השור אינו גובה הוא גדר פטור ואינו פוטר את עצמו מספק, ולדעתי לומר כן בדעת רש"י באמת הוא דבר קשה דמה שכתבתי הוא רק ליישב ההו"א דגמ' דאמר שני שוורים תמים וכו' דהוכיח זה ממתני' להדיא דמספק גובין ע"כ אנו יכולין לומר כן אבל לומר כן באמת לא מסתבר הדבר, חדא דלמ"ד פ"נ קנסא איזה פטור יש כאן הא המזיק אינו מחוייב כלל לשלם מביתו, וכל הדין שיש להניזק הוא לגבות מגופו, וא"כ למה קורא לזה פטור אם נאבד השור, ועוד דבספק פרעון היכי דשניהם אינם יודעין הוא משנה מפורשת בגיטין דף ע"ח דאם זרק לו חובו מחצה על מחצה יחלוקו וכתב הרשב"א דטעמא הוא משום דהוי ספק פרעון ושניהם אינם יודעין, וא"כ ה"נ אמאי יגבה הניזק בודאי כל השור היה צריך להיות יחלוקו, ואף דיש לחלק דשם הוי ספק שמא כבר פרעו ויש אצל המלוה פרעון של הלוה, ואם יפרע פעם שני' יהי' אצלו כסף של הלוה, ולכן כיון שהמלוה בעצמו אינו יודע אינו יכול לגבות כולו ויחלוקו והכא ליכא ספק על פרעון אלא על פטור, מ"מ אינו מוכרח לחלק דהכא נמי אם אין חייב לו עכשיו הוי גזל מה שנוטל אצלו, ובכ"ז אמרינן דמוקמינן אחזקת חיוב וע"כ דמגיטין מוכח דלגבות כולו בספק פרעון צריך שהתובע יטעון ברי, ולכן אף שגם אנכי כתבתי באופן זה לפי דברי רש"י הוא רק בתורת הו"א ובגדר קושיא ש"מ שני שוורים תמים וכו', אבל שיהיה כן באמת זה אי אפשר לדעתי, בפרט דבאמת אינו גדר פטור כלל וכמש"כ, וגם התוס' ע"כ נחתו לסברא זו בדבור הקודם במה שהקשו על רש"י בהא דאמר ש"מ שני שוורים תמים דכונת רש"י דמטעם ספק יגבה וכמש"כ, ומ"מ במסקנא החליטו התוס' דכונת רש"י הוא דאם אבד משלם מביתו וכן האמת כדבריהם כמו שבארנו, ובקושיית התוס' משחטו מה שעשה עשוי כבר כתבנו לחלק בין קודם העמדה בדין לאחר העמדה בדין וכמו שנתבאר למעלה.

''' והנה ''' נתבאר למעלה שיטת הר"ח דלרי"ש אם כיחש משלם מביתו דהא פי' כחש בשעת העמב"ד היינו דאינו משלם מביתו, וכתב דזהו אליבא דר"ע, אך באמת הר"ח סותר משנתו דגבי שחטו מה שעשה עשוי כתב וז"ל פי' חי הוא שוה מנה שחטו הוא שוה מנה פחות סלע ותנינן אינו חייב לשלם לרי"ש דאמר שורו של מזיק הוא והוא משועבד לניזק, והוא סותר שיטתו גבי כחש כשעת העמב"ד בתרתי. בין במה דמוכח להדיא שם דלרי"ש גובה משאר נכסים בין במה דמוכח שם דגם לר"ע לא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד דהא כתב גבי שבח דשקיל ניזק משבחיה שיעור נזקו. ומוכח דאינו נוטל יותר מכדי נזקו וכמו שכן הוא דעת הרמב"ם לפנינו ומוכח דלר"ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד ומשום זה סובר הרמב"ם דברייתא דשחטו מה שעשה עשוי הוא אליבא דר"ע דהא פסק כן להלכה בפ"ח הלכה ז'. וכבר הקשה זה בס' מלבושי יו"ט והביא דברי הרמב"ן במלחמות ריש פ' שו"ש שהשיג על הבעה"מ דסובר דלרי"ש גובה משאר נכסים מהברייתא דשחטו וכ' דע"כ הוא כרי"ש. דלר"ע לא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו וכתב שכן כ' הר"ח ז"ל והוא באמת פלא גדול.

''' והנה ''' הביא בשם נכדו הרב הגאון ר' בצלאל ז"ל לתרץ דאף דנימא דמשלם מביתו לרי"ש היינו דוקא אם כחש או נאבד אבל הוזל כיון דהמזיק לפנינו אינו משלם מביתו דאינו משתלם אלא מגופו. ולכן בשחטו כיון דאמרינן זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך הוי כמו הוזל. ואף דבאמת מדמי הגמ' שחטו לחפר בורות שיחין ומערות היינו רק לענין זה דהוי היזק ניכר, אבל מ"מ לענין שישלם המזיק מביתו לא הוי כמו כחש אלא כמו הוזל. אכן לדעתי אין הדבר נכון בסברא דאף דבגמ' אמר מהו דתימא אמר זיקא בעלמא וכו' זהו רק מהו דתימא אבל לא דנסבור להלכה דכחש חשיב שחסר חלק מזיק ושחטו הוי כמו שלא חסר אלא כמו הוזל. וגם עיקר חידושו דאף דנימא דמשלם מביתו היינו דוקא אם חסר ולא בהוזל אינו מוכרח כלל דמה נ"מ. דאי כפשוטו דאינו משתלם אלא מגופו א"כ אפי' חסר המזיק אינו משלם מביתו, וע"כ דנימא לשיטה זו דמה דאמרינן דאינו משתלם אלא מגופו היינו דלא נתחייב אלא בכדי שויו של השור או בשעת נגיחה כפי דמוכח לפיר"ח או בשעת העמב"ד כמו דמוכח לפירש"י לפימש"כ. ועכ"פ אין נ"מ בזה בין הופחת שור המזיק או הוזל.

''' ולכן ''' נראה לי דהנה בפ"ד הלכה ט' כתבתי דלרי"ש הא דגובין בשור תם שמסרו לשומר מגוף השור ע"כ היינו משום דבשור תם לא הי' רשות להבעלים לפטור את עצמם מחיובם במסירתם לשומר. משום דאם נפטרו הבעלים אין סברא מה דגובין מגוף השור דדוקא לר"ע אפשר לומר הסברא דהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא משום דסבר יוחלט. ע"ש שהארכנו בזה. אך כ"ז הוא לענין חיובם של הבעלים שלא נפקע דמשום הכי גובין מגוף השור אבל בחיובו של השומר יש לדון בזה ולמעלה כתבנו בדעת הרמב"ם דלרי"ש כל החיוב לגבי הניזק הוא על הבעלים והשומר מחויב לבעלים. אבל בדעת הר"ח נוכל לומר דאף דלגבי לגבות מגופו לא פקע החיוב מהבעלים משום דלא יוכלו להפקיע זכותו של הניזק. מ"מ לענין דין לשלם מביתו בזה נעשה החיוב על השומר כמו במועד. וא"כ נוכל ליישב דברי הר"ח דברייתא שפיר אשמעינן דשחטו מה שעשה עשוי דפטור לשלם פחת שחיטה ואין להקשות דהא עכ"פ חייב לשלם מביתו בשביל היזק הנגיחה דהא איכא נ"מ אם הזיק השור בבית שומר ואח"כ שחטו אותו הבעלים.

''' אולם ''' בדבר הסתירה השניה בדברי ר"ח ז"ל דבהא דשבח וכחש מזיק סובר דגם לר"ע לא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד ובהא דשחטו מה שעשה עשוי כתב דאתיא דוקא כר' ישמעאל והרמב"ן פירש להדיא בדבריו דלר"ע לא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו היטב אשר דבר הרב ר' בצלאל ז"ל הנ"ל דהר"ח יסבור כמש"כ התוס' בגיטין דף מ' ע"ב דהיכי דאינו יכול לסלקו בזוזי למפרע הוא גובה, ולכן לר"ע כיון דאית ליה יוחלט ורק דקודם העמב"ד אינו חלוט דקנס אינו זוכה עד העמב"ד מ"מ גם קודם אינו יכול לסלקו בזוזי ולכן אמרינן למפרע הוא גובה. ולכן אם שחטו אפי' קודם העמב"ד חייב לשלם דלא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו. והרמב"ם דפסק להלכה הא דשחטו אינו משלם פחת שחיטה יסבור דבקנס לא אמרינן למפרע הוא גובה, ואף דאינו יכול לסלקו בזוזי כיון דקודם העמב"ד אכתי גברא לאו בר חיובא הוא.

''' והנה ''' קצר במקום שצריך להאריך שכתב דהר"ח סובר כשיטת התוס' בגיטין ולא ביאר הדברים, דבאמת שיטת התוס' אינה כמו שרוצה בזה לבאר דעת הר"ח. דהתוס' מפרשים דמשום הכי אמרינן הקדשו מוקדש משום דר' אבהו ולא אמרינן דקדוש לגמרי דהקדש מפקיע מידי שעבוד, ובב"ק כתבו דמיירי בבעל מום דהוי קדושת דמים. ובגיטין כתבו דלרי"ש נמי אינו יכול לסלקו בזוזי. וכיון דאינו יכול לסלקו גם רבא מודה דלמפרע הוא גובה ולכן לא אמרינן בזה הקדש מפקיע מידי שעבוד. וא"כ אנו רואין דאף דאית להו לרי"ש למפרע הוא גובה מ"מ אמרינן דשחטו פטור מפחת שחיטה משום דהוי מזיק שעבודו. אלמא דאף דלמפרע הוא גובה מ"מ מי שהזיק קודם שגבה הוי בזה דין מזיק שעבודו. וא"כ איך נבוא ליישב בד' התוס' שיטת הר"ח ולומר דמשום הכי סובר הר"ח דשחטו פטור מפחת שחיטה דוקא לרי"ש ולא לר"ע אף דהר"ח סובר דלר"ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד משום דהר"ח יסבור דלרי"ש יכול לסלקו ולר"ע אינו יכול לסלקו. וכיון דאינו יכול לסלקו. אמרינן למפרע הוא גובה וכיון דלמפרע הוא גובה לא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו, דהא מדברי התוס' מוכח להיפוך דאף דאית להו דלרי"ש אינו יכול לסלקו ואמרינן למפרע הוא גובה ומשום הכי לא אמרינן הקדש מפקיע מידי שעבוד ומ"מ שחטו הוי מזיק שעבודו:

''' וצריך ''' לומר לפי"ז דהר"ח יסבור סברא זו דלמפרע הוא גובה ויחלוק על שיטת התוס' דסוברים דמ"מ מקרי מזיק שעבודו ויסבור דלא מקרי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו. וצריך להסביר עוד לפי"ז מה דאמרינן דלענין כחש ושבח אינו זוכה גם לדברי הר"ח זכיה גמורה שיהיה השבח שלו אפי' היותר על דמי הנזק וכן שיפסיד בכחש השור לפי חלקו, ואמרינן דקודם העמב"ד אכתי אין השור שלו. ולענין שחטו נאמר המזיק צריך לשלם דהוי כמו שכבר גבה. וצריך לומר דלא דמי דין שומת הגוביינא לדין אם מי שהוא הזיק את דבר המשועבד. דלענין שומת הגוביינא ודאי שמין כבשעת גוביינא דאף דאמרינן למפרע הוא גובה היינו דמה שיגבה אח"כ הוי כמו שגבה למפרע. אבל אופן הגוביינא הוא כמה ששוה בשעת גוביינא וכמו דאין לו להגובה הזיק ורויח ביוקרא וזולא ה"נ אין לו הזיק וריוח בכחש ושבח, ומ"מ אם אחרים הזיקו או אפי' הבעלים בעצמם חייבים לשלם דלענין זה אמרינן למפרע הוא גובה. ולפי"ז א"צ לומר דהרמב"ם סובר דלא אמרינן למפרע הוא גובה דיכול לסבור כדעת התוס' וכנ"ל. ורק שנכון לומר כן דלא נסבור בקנס למפרע הוא גובה.

''' ובאופן ''' אחר יש לומר דבמה שהוא בגדר שעבוד גם הר"ח יסבור כשיטת התוס' דלא מהני הא דלמפרע הוא גובה דלא יהיה בזה דין דמזיק שעבודו. ומה דסובר הר"ח דלר"ע שחטו חייב לשלם אף דלענין כחש ושבח סובר דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד משום דסובר דאף דלא אמרינן יוחלט למפרע ולא נעשה דין בשעת נגיחה כמה מגיע להניזק בשור המזיק ואיזה חלק יש לו בו דזה מתברר דוקא בשעת העמב"ד וכפי שויו של שור המזיק בשעת העמב"ד בין לענין יוקרא וזולא בין לענין כחש ושבח, מ"מ כיון דבשעת נגיחה נעשה דין שעם העמב"ד יהי' חלק שור המזיק המגיע לשיעור הנזק של הניזק בלא שום קנינים זה כבר זכות בעצם שור הניזק משעת נגיחה ולא דמי לשעבוד דכשיגבה צריך הוא לעשות קנין לגבות חובו, ולכן זכות זה יש לו דין ממון שאפי' מ"ד מזיק שעבודו של חבירו פטור בזה מודה דחייב, ובזה מיושבים דברי הר"ח דאף בכחש ושבח סובר דאינו זוכה משעת היזק, מ"מ בשחטו סובר שפיר דחייב לשלם לר"ע, אבל הרמב"ם בודאי חולק בזה על הר"ח וסובר דכיון דקודם העמב"ד לא אמרינן יוחלט שפיר פטור מלשלם אם שחטו, ולא עוד אלא שהרמב"ם סובר דקודם העמב"ד עוד גרע משעבוד דגבי שעבוד פסק המזיק שעבודו של חבירו חייב, וכבר הקשה שם הלח"מ בזה ע"ש.

''' והנה ''' נתברר לנו ארבעה שיטות בהך דינא דשיטת רש"י ותוס', וכן הוא שיטת הטור דלר"ע דקיי"ל הכי דיוחלט השור נעשה מוחלט למפרע משעת הנזק ויש לו חלק בשבח אפי' יותר משיעור נזקו ומפסיד בכחש לפי חלקו, ולדעת רי"ש מחולקים רש"י ותוס' דרש"י סובר דלרי"ש צריך המזיק לשלם מביתו אם כיחש או נאבד אחר העמב"ד והתוס' סוברים דלעולם אינו משתלם אלא מגופו ושיטת ר"ח והרמב"ם דאפי' לר"ע לא אמרינן יוחלט עד אחר העמב"ד ולכן אינו נוטל חלק בשבח ואינו מפסיד בכחש ורק דגובה משבח כל שיעור הנזק, ולרי"ש סובר הר"ח ג"כ דצריך המזיק לשלם מביתו אם כחש שור המזיק, אלא דסובר עוד יותר דאפי' כחש קודם העמב"ד משלם המזיק מביתו לפי חשבון שהיה שוה השור המזיק בשעת נגיחה, ובדעת הרמב"ם כתבנו למעלה דאפשר לפרש הסוגיא בלא חידושו של הר"ח ז"ל, ולענין שחטו המזיק קודם העמב"ד חולקים הר"ח והרמב"ם דהר"ח סובר דאפי' אי מזיק שעבודו של חבירו פטור מ"מ לר"ע דאמרינן יוחלט אפי' קודם העמב"ד עדיף משעבוד וצריך לשלם, והרמב"ם סובר להיפוך דאפי' לדידן דאית לן מזיק שעבודו של חבירו חייב, קודם העמב"ד בקנס פטור.

''' ומה ''' דהשמיט הרמב"ם דין דכחש מזיק כשעת העמב"ד וכפי' הר"ח או כמש"כ, הוא משום דבהלכה ט' כשהזכיר דין מגופו לא כתב שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים כדאיתא בגמ', וכתב שור שוה מאתים שנגחוהו וכו', ולא הזכיר שויו של שור המזיק וע"ז כתב ואם היה תם משלם לו חמשים מגופו, הרי שכתב להדיא דבשעת העמב"ד משלם חמשים מגופו אף אם הוא שויו של כל שור המזיק ואין אנו צריכין לדעת כמה היה שוה בשעת הנזק, ואי להשמיענו דכחש לאחר העמב"ד הכחש של המזיק גם זה אינו צריך כיון דאשמעינן דינא דברייתא הקודמת בפ"ח הלכה ח' דאחר העמב"ד מכרו אינו מכור אפי' לרדיא והיינו משום דכבר נעשה שלו, א"כ פשיטא דהוכחש הוכחש לו, ואי לאשמעינן דהוכחש ואינו שוה כבשעת הנזק אין המזיק משלם מביתו, אף זה כבר השמיענו בפ"ח הלכה ז' דשחטו גובה מבשרו ומוכח דאינו משלם המזיק אף מה שהזיק בעצמו כש"כ מה שהוכחש ממילא, והברייתא שפיר תני דינא דכחש לאשמעינן כל הני שכתבנו אבל הרמב"ם לא הוצרך לאשמיענו שכבר השמיענו כל דין במקומו.

''' והנה ''' הרמב"ם פסק דבפטמו אינו גובה הניזק על הנזק משבח כלום, ובתוס' כתבו דאם שבח יותר על ההוצאה נוטל הניזק את השבח, ומבואר הדבר בחו"מ סי' ת"ד ס"ב דהמחבר הביא דעת הרמב"ם והרמ"א הביא דעת הטור דהוא דעת התוס' והרשב"א בחדושיו הביא דעת הראב"ד דלא שקיל ניזק בשבח פטום, משום דלא דמי לשותפין דאם שותף אחד מפטם שקיל השני בשבח דשותפי אדעתא דשותפות קא מפטמי ותרווייהו סמכי אהדדי אבל הכא לאו שותפות גמור הוא ואיאושי מיאש ניזק מההיא פטמא ומזיק נמי לאו אדעתא דשותפות קא מפטם לי' עכ"ד הראב"ד, והרשב"א סיים וצריכא עיונא, ודברי הראב"ד אינם ברורים דמה שחלק בין שותפין לניזק ומזיק אינו מספיק כלל דאטו רק בשותפין הוי דינא דהמפטם נוטל היציאה, הא גם במפטם שור חברו שלא מדעתו נמי צריך להיות הכי כמו ביורד לשדה חברו שלא ברשות דאם עשוי' ליטע שמין לו כאריס, ואם אינה עשוי' ליטע אם השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה וא"כ מה איפכת לן דהמזיק לא פטם אדעתא דניזק, ומה שכתב דהניזק גופו איאושי מיאש אינו מובן כלל דאמאי יתייאש ואי משום שלא חשב שהמזיק יפטם אותו, כל מפטם בהמת חברו לא חשבו הבעלים שאחרים יפטמו, והנה מה שהקשיתי דהא הך דינא אינו דוקא בשותפין אלא בכל מפטם בהמת חברו ושהוכחתי מכל יורד לשדה חברו, לכאורה יש לדחות דהתם בקרקע דאינה נגזלת, אבל במפטם בהמת חברו אף דאם לא נחת אדעתא דגזלנותא אלא אדעתא לפטם וליטול שכר מהבעלים אף שעשה שלא מדעת הבעלים, בכה"ג ודאי לא דמי להא דמזיק וניזק ודמי למש"כ הראב"ד לשותף אבל אם נחת אדעתא דגזלנותא שייך באמת השבח לגזלן, דהא קיי"ל שבח גזלה דגזלן הוי, ושיטת הרא"ש והטור דשבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי אפי' בלא יאוש וכן שיטת הראב"ד בפ"ב מה' גזלה, אלא דבאמת זהו רק בגזלן ומפני תקנת השבים או מפני דין שינוי, אבל בלא דין שינוי ותקנת השבים הי' בודאי דין דיורד לתוך שדה חבירו, וכן מבואר ברשב"א בהגוזל עצים דף כ"ד וז"ל שבח מפני תקנת השבים, לא שבח דפטמה גזלן קאמר דאלו כן מדינא נוטל בלא תקנת השבים דאמר לי' אנא מפטמנא ואת שקלת וכו' אלא שבח שהשביחה ממילא וכו' וא"נ שפטמה ונוטל שבח היתר על ההוצאה וכל זה מפני תקנת השבים למ"ד שינוי במקומו עומד עכ"ל. ומוכח להדיא דגם בפטמו גזלן הוי שייך לנגזל השבח היתר על ההוצאה אי לאו שינוי או תקנת השבים, וא"כ הכא במזיק וניזק דלא שייך לא שינוי ולא תקנת השבים מן הדין שייך השבח היתר על ההוצאה לניזק וכשיטת התוס' והטור. וגם בלא זה אפי' אם בגזלן היה קונה השבח משום דין דכאשר גזל עכ"פ במזיק לא שייך שיקנה מדין כאשר גזל דהא אינו גזלן וכמו דצריך לשלם עבור הרדיא כמו שכתב הטור ועיין בקצוה"ח סי' ת"ז סק"ד.

''' והנה ''' הרמב"ם בפ"ב מה' גזלה הלכ' ב' פסק דשבח שע"ג גזלה הוי דגזלן דוקא לאחר יאוש מפני תקנת השבים, ומחלק בין הושבחה מאליו או בשביל שפטמה דאי הושבחה מאליו הוי שבח דגזלן דוקא לאחר יאוש אבל אם שבח מחמת שפטמו הגזלן הוי שבח דגזלן אפי' קודם יאוש, ונמצא דבעיקר דינא חילק הרמב"ם שם כמו כאן לענין מזיק וניזק בין שבח ממילא ובין שבח מחמת שפטמו. אלא דצריך לבאר טעמא דהכא ודהתם. אמאי לא יהי' השבח היתר על ההוצאה גבי גזלה לבעלים ולגבי היזק לניזק. והנה מצינו עוד שני מקומות דחלק הרמב"ם בין שבח ממילא ובין שבח מחמת הוצאה והוא בפכ"א מה' מלוה ולוה הל' א' לענין דין בע"ח גובה את השבח דאם הושבח ביד הלוקח שבח ממילא טורף המלוה כל השבח ואם הושבח מחמת הוצאה גובה המלוה חצי השבח, וחצי השבח ללוקח. ובחו"מ בסי' קט"ו כ' הטור שהרא"ש לא חילק בזה ובכל שבח נוטל הלוקח חצי שבח. וכן כ' הב"י שהרמב"ן והרשב"א ושאר ראשונים חולקין על הרמב"ם בזה. ועיין בש"ך שם ס"ק ה' דביאר שיטתו של הרמב"ם משום דהא דגובה הבע"ח רק חצי שבח הוא משום דכל עיקר דגובה הבע"ח שבח הוא משום דהוי דאיקני והיינו דהלוה שעבד לו השבח שישביח הלוקח ולכן גם הלוקח נוטל חצי השבח דבדאוקני ולוה ולוה וקנה חולקין המוקדם עם המאוחר וזה מבואר בגמ' בב"ב דף קנ"ז. וזה דוקא היכי דצריך לדין דאקני אבל שבח דממילא הוי דקנה ולא דאקני כדאמרינן בב"ב פ' יש נוחלין גבי בכור דאין נוטל פי שנים בשבח ששבחו מחמת הוצאה משום דהוי ראוי ובשבחא דממילא שקיל דהוי מוחזק וכ' הש"ך וז"ל ואין להתעקש ולומר דמ"מ הוי דאקנה דלא נהירא כלל לומר הכי וכו' ע"ש בדבריו. ועם כל הביאור לא באר לנו הש"ך עיקר הסברא במה דהוי דקנה וכן במה דהוי מוחזק. ואם נימא דבשבחא דממילא נוטל הבע"ח השבח לא משום דין דאקני אלא משום דין ארעאי אשבח היינו שהקרקע שיש לי עלי' שעבוד נתגדלה ולכן אגבה מכולה. א"כ גם בשבחא דמחמת הוצאה אמאי אינו גובה משבח היותר על ההוצאה דהא בזה אפי' בגזלן שייך השבח היותר על ההוצאה לנגזל כיון דקרקע אינה נגזלת. ובפרט דהכא בבע"ח וכן בבכור ליכא טעמא דגזלן ואפי' במטלטלין אמאי אינם נוטלים בשבח היותר על ההוצאה. ועוד יותר צריך ביאור דברי הגמ' שם גבי בכור דאמר כי פליגי בחפירה והוי שובלי שלפופי והוי תמרי דמר סבר שבחא דממילא ומר סבר אשתני. וצריך ביאור דמה שייך שינוי לכאן אטו הפשוטים גזלו מהבכור. עוד יותר פי' להדיא הרשב"א בדף קכ"ו בהא דאמר אבל דרכום דטעמא משום דקנאים בשינוי כדתנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזלה ודבר זה תמוה מאוד דמה שייך דין זה לגזלן.

''' והנראה ''' בזה עפ"י מה דנבאר עיקר דינא דשינוי. והנה בתמורה אמרינן והרי גזלה דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזלה ומשני שאני גזלה דכתיב והשיב את הגזלה אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי ובסוף הסוגיא אמרינן דאביי ורבא בשינוי קונה פליגי ופירש"י דלמ"ד אי עביד מהני קונה בשינוי בלא טעמא דאשר גזל והיינו מהא דילפינן בב"ק מהן ולא שינוייהם. וצריך ביאור היכי ידעינן בלא קרא דאשר גזל מהן ולא שינוייהם דשינוי קונה, ועוד צריך ביאור הא דהגמ' תולה שינוי באי עביד לא מהני וכבר הקשה הנתה"מ בסי' שס"א דהא שינוי מהני גם בשינוי דממילא והיכי דמהני ממילא לא שייך אי עביד לא מהני כמש"כ התוס' בתמורה שם לגבי צורם אוזן בכור. והנתה"מ תי' דמיירי לענין שינוי החוזר לברייתו דבזה צריך דוקא שינוי דבידים. וזה קשה דמשמע דפריך שם אדינא דאורייתא דאי מדרבנן משום תקנת השבים לא שייך להקשות מאי עביד לא מהני. ואי קאי לפי מה שכ' התוס' בב"ק דשינוי החוזר לברייתו מהני לרבה מדאורייתא. והא דאמר בריש הגוזל עצים דשינוי החוזר הוא מדרבנן הוא אליבא דר' יוחנן דדריש אשר גזל מ"מ. א"כ הוא דלא כהסוגיא דתמורה דשם איתא דלמ"ד אי עביד מהני לא צריך לקרא דאשר גזל ורק למ"ד אי עביד לא מהני ילפינן מקרא דאשר גזל. ויהיה צריך לומר דר' יוחנן ורבה ורב חסדא כולהו ס"ל אי עביד לא מהני. וקשה קצת להכניס כל הנך אמוראי בפלוגתא דאביי ורבא ומצאתי שהקצוה"ח במשובב נתיבות בסי' ל"ד כ' ג"כ דא"א דיהי' על השינוי דין אעל"מ כיון דשינוי דממילא נמי מהני אלא דהיינו לענין דין הגזלה דאם הגזלה לא הי' מועיל לא הי' מהני מה שנשתנה שיקנה בשביל זה הגזלן את הדבר שנשתנה וביאור הדבר נראה דלא כמו שרוצה לומר בעונג יו"ט דאי לאו קרא דוהשיב את הגזלה הי' קונה הגזלה ולכן מהני שינוי דנפטר מהשבה וממילא הוא שלו דזה לא ניתן ליאמר דמהיכי תיתי יקנה הגזלן דבר שאינו שלו ומהיכי תיתי נאמר כאן אי עביד מהני דהא לוקח שרוצה לקנות ממוכר צריך דעת מקנה. ולא שייך כלל להוכיח דאי לא מהני אמאי לקי אפי' אם הי' לוקה על גזל דעכ"פ הלא גזל ממון חברו. ועדיף מזה ידוע דברי היראים דאפי' למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ אינו שלו. אלא מה דנאמר אי עביד מהני או לא מהני לענין גזלה היינו דמהני הגזלה שיהי' החפץ ברשות הגזלן והיינו דבגזלה מוציא החפץ מרשות הבעלים וגם מכניסה לרשותו. ולהדיא אמרינן