עריכת הדף "קצות החושן/חושן משפט/שפח" (פסקה)

== ז ==

'''וישבע הנמסר ויטול. ''' וכת' בש"ך ס"ק ל"ו ז"ל ולענין הלכה נראה לכאורה לפסוק כאן משואיל"מ כיון דכבר העליתי כהרמב"ם וסייעתו דאפילו היכא דלא ה"ל למידע כו' אך שצ"ע בכאן מטעם אחר דהרמב"ן ס"ל דאין נשבעין שבועה דאוריית' על כל דיני דגרמי והבאתיו לעיל סי' שפ"ו סק"י וגם יש פוסקים דדינא דגרמי הוא דרבנן ולדידהו לא שייכא שבועה דאוריית' כלל עכ"ל. וכבר כתבנו בסי' שפ"ו סק"ד דמדברי הרמב"ן אין הכרע דלא כת' אלא דינ' דש"ס דאין נשבעין על השטרות ומצינו לומר דהיינו היכא דשטרות בעינ' והעליתי שם דשטרות היכא דליתנהו וכגון ששרפן תלי' בדעת הרמב"ם והראב"ד דלדעת הרמב"ם דאזלינן בתר מעיקרא ותובעו נזק קרקע ה"ל קרקע א"כ ה"ה נזק שטרות ה"ל שטרות ולדעת הראב"ד דאזיל בתר בסוף וה"ל דמים ה"נ נשבעין על שטרות היכ' ששרפן מיהו אפי' נימ' דאין נשבעין בשורף שטר היינו משום דאזלינן בתר מעיקר' ושטרות אימעיט מדין שבועה והא דמיעט שטרות משבועה היינו משום דכתיב כי יתן איש אל רעהו כלים וכו' והיינו דבר שגופו ממון כדאיתא בש"ס אבל טענת מסור ודאי כיון שחייב הוא מדיני דגרמי הרי הוא טענת ממון ממש ואינו דומה לשטרות דגוף התביעה היינו השטרות אין גופן ממון ואפי' נשרפו אזלינן בתר מעיקר' אבל היכא שתובעו היזק שעשה לו ע"י דד"ג ה"ל תביעת ממון ממש שהפסיד ע"י וזה ברור. ומ"ש הש"ך דלהפוסקים דדיני דגרמי דרבנן לא שייך שבועת התורה כבר כתבנו בסי' פ"ז סקל"ב דבממון דרבנן נמי נשבעין שבועת התורה ואמרינן ביה נמי משאיל"מ ע"ש ומדכתב ר"ת ישבע הנמסר ויטול ע"כ לאו משום מתוך אתי עלה דא"כ שבועה זו למה דבחמשין ידענ' וחמשין לא ידענ' נוטל המלוה בלא שבועה וטעמ' דנשבע הנמסר אינו משום מתוך וכמ"ש וכן ס"ל לתוס' דהיכ' דלא ה"ל למידע לא אמרינן מתוך אלא טעמ' דנשבע הנמסר היינו משום תקנת נגזל ומשום דבמזיק לא עשו תקנה זו בטוען המזיק ברי ומיבעי' ליה אם חמור מוסר כמו גזלן או לא וכמ"ש בסק"ו ע"ש. וברא"ש כת' וז"ל והא דסליק בתיקו אם עשו תקנת נגזל במוסר ולא פשיט ליה מפקדון משום דמסור דינא דגרמי ובדיבור' בעלמ' הוא דאפסדיה עכ"ל והיינו משום דהרא"ש לשטתו דס"ל דאיבעי' במוסר אפי' בטוען שמא ומש"ה קשי' ליה מפקדון אבל לפמ"ש ר"ת דאיבעי' בטוען ברי א"כ מפקדון לא קשי' דאינו אלא בטוען הנפקד שמא. ובמוהרי"ט חלק ח"מ סי' מ"ז ושם הביא דברי הרא"ש הנזכר וכתב עלה ז"ל וא"ת נהי דמסור בדבור' בעלמ' אפסדיה מ"מ דמי למזיק טפי מפושע בפקדון דאלו מסור דיינין ליה כמזיק לשלם ממיטב כדמוכח בריש קמא ואלו פושע בפקדון לא משלם ממיטב ולא אמרו אלא במזיק ממש כדמוכח ר"פ הנזקין למה אמרו הנזקין שמין להם בעידית עיין שם ותמהני בדבריו דהא כי היכי דמוכח מסור מרפ"ק דב"ק ה"נ מוכח שומרין וארבעה שומרין המה תוך ארבעה ועשרים אבות נזיקין וכולהו לשלם ממיטב וכן כת' הרי"ף והרא"ש רפ"ק דב"ק דארבעה שומרין ממיטב נינהו וזה פשוט שם בש"ס וביש"ש פרק הכונס סי' ל' וז"ל דמסור מיירי כשטוען ברי ואף דהא אמרינן עשו תקנת נגזל באשו לא איירי בכופר המבעיר מכל מקום לא הוי רשע כגזלן ודוק' מוסר ראוי לדמותו לגזלן אבל לא מזיק אפי' להכעיס עכ"ל. וא"כ דברי ר"ת ניחא דבטוען מוסר שמא לא גרע מפקדון ומזיק וכמ"ש ולכן נראה עיקר כדברי ר"ת וכן משמע מסתימת דברי הש"ע שכ' והמוסר כופר ומשמע בטוען שמא ודאי נשבע הנמסר ונוטל ואע"ג דש"ך דעתו דלא כר"ת נראין עיקר דברי הש"ע וגם הרמ"א שלא הביא דעת החולקין נראה דס"ל כדברי ש"ע: