עריכת הדף "אבן האזל/גניבה/ב" (פסקה)

== יב ==

'''גנב וקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה או שמכרה חוץ ממלאכתה או שמכרה חוץ מל' יום אין מוציאין ממנו תשלומי דו"ה, ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו.''' 

''' השגת ''' הראב"ד: אין מוציאין וכו'. א"א לא מיחוורא לי דתפיסה מהניא בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק בלי ספק וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו עכ"ל.

''' כתב ''' המ"מ ובהשגות וכו' וביאור דבריו הוא שהקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמב"ד מיהו אין זה קושיא לדברי רבינו אע"ג דהעמב"ד בעינן משום דאי מודה מיפטר מכיון שכפר ובאו עדים והעידו בו סגי בהכי וב"ד גופייהו אמרו לא ידענא אם חייב או פטור אנן לא מגבינן ליה מספק. ואם תפס לא מפקינן מיניה עכ"ל. ומשמע מדברי המ"מ דכל החסרון בקנס דאין זוכין עד שעת העב"ד היינו משום דאי מודה מיפטר וכיון שכפר ובאו עדים לא אמרינן בזה אי מודה מיפטר וכבר נעשה ספק בחיוב. וב"ד אומרים אנן לא מגבינן מספק ואם תפס לא מפקינן. אבל בפשוטו משמע בכמה דוכת' דבקנס ליכא חיוב בעצם קודם דינו. וכן מבואר להדיא בתוס' בכתובות דף ל"ג ע"ב בד"ה לאו ובב"ק דף ע"ד ע"א ד"ה דאכתי ובזה דברי הראב"ד פשוטים דמספק א"א לעשות גמ"ד.

''' איברא ''' דבזה שכתבו בתוס' בב"ק דהא דאמרינן דאכתי גברא לאו בר חיובא אין הטעם משום דאי הוי מודה מיפטר הוא דלא כפירש"י דמכות דף ה' דאמרינן וכן לענין תשלומי קנס באו שנים ואמרו בחד בשבת גנב וטבח ומכר. ובאו שנים ואמרו בחד בשבת עמנו הייתם אלא וכו' בע"ש גנב וטבח ומכר משלמים דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר תשלומין הוא. פירש"י משום דהוי מצי למיפטר נפשיה בהודאה אישתכח דאינהו הוי מפסדי ליה אך אפי' לפירש"י יש לומר דהיינו דבלא זה כיון דודאי צריך לשלם אחר שנגמר דינו עכ"פ לא הפסידוהו ממון. ואפי' לפי מה דנימא דעיקר תלוי באי מודה מיפטר מ"מ כ"ז שלא נגמר דין לחייב בקנס אם העידו עדים והזימום חייבים לשלם אפי' אם נתברר שכבר העידו לפני ב"ד אחר ולא נגמר דינו כדמוכח בסיפא דאמר שם. באו שנים ואמרו בחד בשבת גנב וטבח ומכר ונגמר דינו וכו' אין משלמים דבעידנא דקא מסהדי גברא בר תשלומין הוא. ומוכח דבלא נגמר דינו לא נפטרו. [ולפי טעמא דרש"י משום דאי מודה מיפטר יש להוכיח מכאן דאפי' העידו בב"ד אחד יכולים אח"כ להודות בב"ד אחר כ"ז שלא נגמר דינו. ועיין בקצוה"ח סי' ש"נ שטרח להוכיח מכתובות פ' נערה אליבא דר"ש דמר"ש נשמע לרבנן. ולפלא שלא זכר דמסוגיא זו מוכח להדיא כן]. וממילא אפי' לדעת רש"י יהי' נסתר דברי המ"מ שכתב דכיון שבאו עדים לא אמרינן אי מודה מיפטר דעכ"פ זה מבואר בסוגיא דכ"ז שלא נגמר דינו לאו בר תשלומין הוא, ולפירש"י צ"ל דגם בזה אי מודה מיפטר.

''' אלא ''' דבאמת לא צריך כלל ליישב דעת הרמב"ם ולהיפוך דעת הראב"ד צריכה ביאור דמה איכפת לן אם לא נגמר דינו. כיון דעכ"פ אם הוא חייב ודאי קנס יכול לתפוס דהיא גמ' מפורשת דאם תפס לא מפקינן מיניה. וכיון דקיי"ל דבספיקא דדינא יכול לתפוס מספק למה לא יתפוס גם כאן מספק. ואם סברת הראב"ד דכ"ז שלא נגמר דינו לחייבו בקנס ליכא חיוב קנס כלל. א"כ בודאי נמי לא יכול לתפוס. איברא דדעת הרמ"ה הביאו הרא"ש בב"ק דף ט"ו דתפיסה אינו מועיל אלא בח"נ משום דהוא גובה מגופו. אבל בשארי קנסות אינו יכול לתפוס. ואם הראב"ד הי' סובר כן הי' אפשר לבאר דבריו מה דחולק כאן בספק לומר דאין להעמיד דברי הרמב"ם דכבר הי' גמר דין והיינו בזמן שהיו מומחין דכיון דספק הוא איך גמרו את דינו. אבל לכאורה א"א לומר כן דהראב"ד בהשגות על הרי"ף ריש אלו נערות כתב להדיא דתפסה מועלת בשאר קנסות.

''' אמנם ''' מצאתי להגאון בעל מלבושי יו"ט ח"ב חח"מ סי' ו' שמפרש כן וסייע דבריו מדברי הראב"ד בפ"ח מה' עבדים שכתב להדיא דאין תפיסה מועלת בקנסות. ומש"כ בהשגות על הרי"ף. כתב בהחלט דאף שראה גדולי האחרונים חשבו שהוא ראב"ד אחד שאינו כן ותרי ראב"ד הם. והוכיח מזה שנמצא מאלה שהשיג על הרי"ף ועל הרמב"ם לא השיג וכן להיפוך. ופלפל בזה עם הגאון מוהריי"ל ז"ל הגדול דמינסק. אכן לא הזכיר שהגדולי תרומה כתב בשער ו' ח"א דכבר נודע דהראב"ד בעל ההשגות על הרי"ף הוא בעל ההשגות על הרמב"ם. והלשון כבר נודע מוכח שהוא ידיעה ברורה ולא רק שחשבו כן. אך באמת אין אנו צריכין להוכחות דהדבר מפורש להדיא בפ"ח מה' לולב בהשגתו על הרמב"ם בהדס שנקטם ראשו שכתב כבר הופיע רוה"ק בבית מדרשנו מכמה שנים והעלינו שהוא פסול והכל ברור בחבורנו וכו'. וזהו ממש"כ בחבורו הל' לולב בתמים דעים דכתב שם השגותיו על הרי"ף בהל' לולב וגם בנשים ונזיקין. והמ"מ כתב שם על השגת הראב"ד שהרמב"ן השיב עליהם והוא במלחמות שהשיב על ראיותיו בהל' לולב. וכן בהשגות הראב"ד על בעה"מ בסוכה שהביא פי' זה בשם י"א כתב עליו הראב"ד א"א ולמה כיסה מי הוא המפרש וכבר נודע מכמה שנים כי אני הוא המפרש ומתוך הירושלמי נתברר לי וכבר הכל מחובר יפה בחבור הל' לולב שחברתי עכ"ל. ואיך אפשר להעלות על הדעת להסתפק דתרי ראב"ד הם. נפלאתי על גאוני ארץ אלו שפלפלו בזה.

''' אלא ''' דמ"מ כיון דאמת נמצא השגות על הרי"ף ועל הרמב"ם לא השיג. וגם להיפך וע"כ דחזר בו בזה ואין זה פלא כלל שמצינו באמוראים. וא"כ אפשר דכאן בהשגותיו על הרמב"ם חזר דזה כתב באחרונה כדמוכח בהשגתו בהל' לולב. וסובר דלא מהני תפיסה בשאר קנסות. ומ"מ לא ניחא לי פירוש זה דאם כל יסוד השגתו כאן הוא בשביל שסובר דבלא גמ"ד לא שייך תפיסה הי' לו לכתוב מתחלה עיקר זה וכמו שכתב בהל' עבדים. ואטו אינו יודע שרוב ראשונים סוברים דמהני תפיסה בשאר קנסות. ובפרט שבעצמו כתב כן וכנ"ל. ועוד דבפ"ה מה' סנהדרין כשכתב הרמב"ם דמהני תפיסה בקנס לא השיגו הראב"ד. ולא השיגו אלא כאן. ובה' עבדים דמיירי בספק חיוב קנס. ולכן יותר מיושב לומר דהראב"ד לא חזר בו משיטתו ואינו חולק אלא בספק חיוב. ובהל' עבדים אפשר דצריך לומר אין בספיקות בקנסות תפיסה מועלת. ואפי' בלא הגהה י"ל דכן כונתו כיון דבהכי מיירי. ומה שכתב אלא במי שחסרו ממון הוא משום דבקנס דח"נ שכ' הרמב"ם בפ' ב' מנז"מ הל' ו' דמהני תפיסה בספק קנס לפי"מ שבארנו שם דהוא ודאי שינוי לא השיגו שם ומוכח דבקנס דח"נ מודה דמהני תפיסה בספק. אלא דאם נאמר כן בדעת הראב"ד צריכים אנו לבאר דעתו למה לא יהני תפיסה בספק קנס.

''' והנראה ''' לבאר דעת הראב"ד באופן זה דהנה בכתובות דף כ' בסוגיא דשנים החתומים. על השטר ומתו. ובאו שנים אחרים ואמרו קטנים היו אנוסים היו דקתני דאין נאמנים ואמר ר"נ דהוו תרי ותרי ולא מגבינן ופירש"י דהא דקתני אין נאמנים היינו דלא קרעינן לשטרא ואי תפס לא מפקינן. והביא הרא"ש שהר"ר יונה ז"ל כתב דתפיסה לא מהני מדאמר גבי אלמנה שתפסה דאמרינן מאן שם לך. וכתב הרא"ש דאין ממש בראיה זו דהתם לא מיירי לענין ספק אלא באלמנה ששמה לעצמה נכסי היתומים בכתובתה ואח"כ הוקרו הנכסים דאמרינן אין שומתה כנוס ולא יצאו הנכסים מרשות היתומים וברשותם הוקרו. ודברי הר"ר יונה ז"ל באמת תמוהים. ונראה דכונת הרר"י להניח יסוד זה לענין דלא ליהני תפיסה, והיינו דסובר הרר"י דאם הי' ספק של תרי ותרי על חפץ מבורר אז הי' מודה דאף דבתרי ותרי אין מוציאין מן המוחזק. מ"מ כשתפס השני גם ממנו אין מוציאין. אבל בחפץ שתופסים בעד חוב אם הי' הדין דמלוה שתפס מטלטלין של הלוה בעד חוב שמגיע לו בודאי הי' קונה את המטלטלין לגמרי. אז נוכל לומר נמי דבספיקא דתרי ותרי מהני תפיסה מספק דלהני תרי דאומרים דהלוה חייב הלא כבר זכה המלוה בתפיסתו והחפץ שלו. א"כ זהו כבר תרי ותרי על חפץ מבורר. אבל כיון דמוכח מהא דאלמנה ששמה לעצמה דבע"ח אינו יכול לתפוס משל הלוה שיקנה בתורת שלו. א"כ אפי' לאחר תפיסה החפצים שתפס המלוה הם בחזקת הלוה ורק שהוא תפוס בהם ובכל אופן אינם בחזקתו. ובאופן זה סובר הרר"י דאינו יכול לתפוס מספק כיון שהוא בחזקת הלוה.

''' ועכשיו ''' נוכל לומר דזהו ביאור שיטת הראב"ד דסובר דמה דמהני תפיסה בספיקא דדינא ואין אנו אומרים דכיון דהתופס עכ"פ לא קנה החפץ שתפס והוא בחזקת הבעלים לא יועיל תפיסתו מספק דהוא משום שאע"פ שלא קנה לגמרי החפץ שתפס אבל עכ"פ קנאו בתורת משכון דהא אפי' תפס שלא ברשות ב"ד יש בו דין משכון לענין השבת העבוט, והרמב"ם סובר בפי"ג מה' מלוה הל' ג' דמלוה שמוחזק במשכון אף שיש עדים שהוא משכון ואין לו מיגו נאמן לטעון על החוב כדי דמיו דהמלוה נקרא מוחזק, ולכן אף דודאי זה דוקא שכבר מוחזק במשכון ע"פ עדים. אבל לא יוכל בעצמו לתפוס חפץ משל חבירו ולומר דחייב לו דהא גם לקוחה בידי שהוא ודאי טענה על גופו של חפץ אינו יכול לתפוס ולטעון לקוחה, ולכן לא שייך שיתפוס ויטעון חוב יש לי עליך, אבל היכי דאיכא ספיקא דדינא או להשיטות דמהני בתרי ותרי אין להקשות, דהא כיון דלא קנה המלוה החפץ הוא עומד בחזקת הלוה והיכי יכול לתפוס מספק, דלהצד דמגיע לו החוב, החפץ עומד בחזקת המלוה בתורת משכון ואין הלוה מוחזק בו בתורת ודאי.

''' ולכן ''' סובר הראב"ד דכל זה הוא בחוב של ממון אבל בחוב של קנס דאף דאמרינן דתפס לא מפקינן מיניה, וכתב הרא"ש דהוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה, ודאי אינו כמו דין של ב"ד מומחין וזכה בתפיסתו דנעשה כמו שנגמר הדין על חיוב קנס דזהו דבר שאי אפשר דודאי הבע"ד לא נעשה כמו ב"ד מומחין, וכי אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה היינו לתפוס את שלו אבל לא לדון דיני קנסות, וע"כ דהביאור דכיון דעכ"פ יש לו טענה על חברו שבדין ב"ד מומחין מגיע לו קנס ממנו לכן יש לו זכות לתפוס ממנו שלא יאבד ממונו ולא יהי' לו ממה לגבות, כיון דדין קנס יש לו עליו, ובזה סובר הראב"ד דמ"מ לא דמי לחוב של ממון דאף דנימא דיש לו זכות לתפוס אבל לא זכה זכות משכון בהחפץ הנתפס כיון דאכתי לא נגמר דין הקנס ואכתי גברא לאו בר חיובא ויש רק דין לעשות עליו חיוב, אבל זכות במשכון בודאי אין לו והוי רק תפיסה בלא שום חזקת משכון, ולכן סובר הראב"ד דבאופן זה לא מהני תפיסה מספק כיון שהחפץ עומד לגמרי בחזקת הבעלים.

''' ומבואר ''' שיטתו דבקנס דח"נ מהני תפיסה גם בספק משום דזכה בשעת נגיחה דבדף ל"ג מבואר בש"מ בשם הראב"ד דאמרינן יוחלט למפרע, ואף דדעת הרמב"ם בארנו בפ' ז' מנז"מ דאינו סובר כן מכיון שאינו מפורש להדיא לא השיגו הראב"ד, וכיון דזכה משעת נגיחה אף דבלא גמ"ד לא זכה מ"מ לא אלים חזקת הבעלים שלא יועיל תפיסת הניזק מספק, כיון דכשיגמור הדין יזכה למפרע.

''' ולדעת ''' הרמב"ם נאמר דלא ס"ל כלל סברת הרר"י ומהני תפיסה בספיקא דדינא אף שהחפץ עומד לגמרי בחזקת הבעלים דלא מהני חזקת בעלים להוציא מכח התופס כיון שיש ספיקא דדינא, ולהצד שחייב קנס יש לו דין תפיסה, ונמצא דהרמב"ם והראב"ד מחולקים ביסודו של הר"ר יונה ז"ל דהראב"ד סובר כמותו במקצת דאם התופס לא נעשה מוחזק בדבר התפוס לא הוי מהני תפיסה מספק, ומה דמהני תפיסה הוא משום דיש לו זכות משכון ולכן בקנס דאין לו זכות משכון לא מהני תפיסה, והרמב"ם אינו סובר כלל כהר"ר יונה ז"ל וחזקת הבעלים לא מהני במטלטלין להוציא מיד התופס.

''' ומדי ''' עיוני בענין זה ראיתי בענין הודאה בקנס שיטת הראב"ד התמוה מאוד והוא בדף ל"ג במה דאמר שם דלמ"ד יוחלט השור הקדישו ניזק קדוש, והקשה הרשב"א דהא אם מודה מיפטר וא"כ היכי קדוש ואינו דומיא דביתו, והביא שכתב הראב"ד דקנס דפ"נ שאני ומודה בב"ד נמי לא מיפטר, ועוד כתב גבי הא דאמר אי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואע"ג דקנסא הוא לא דמי האי קנסא לשאר קנסות דהכא קרנא, וב"ד כי מודה זיל שלים אמרי ליה וכ"ש דאי תפס לא מפקינן מיניה, ואע"ג דבשאר קנסות לא דיינינן הכי וכ' ע"ז הרשב"א ולא ירדתי לסוף דעתו של הרב ז"ל דפ"נ למ"ד קנסא הא אמרינן בפ"ק דאי מודה ביד מיפטר בב"ד ואי הוי פירושא דאמרינן ליה זיל שלים ואי אמר לא משלמנא דקנסא הוא לא מגבי ליה האי דינא לא שמעינן ליה בשום דוכתא ודברי הרב צל"ע.

''' ונראה ''' בשיטת הראב"ד דיש שני דינים בקנס, א' דאינו משלם ע"פ עצמו ב' דאם מודה פטור אפי' באו עדים אח"כ ובזה סובר הראב"ד דמה דפטרינן בקנס במודה ואח"כ באו עדים אינו אלא היכי דמקודם לא נעשה החיוב והיינו בשאר קנסות, אבל בקנס דח"נ כיון דהוא קרנא והוחלט השור לניזק אף דהוא קנס ואינו משלם ע"פ עצמו וצריך עדים וב"ד, אבל אם באו עדים אחר הודאה לא יפטר ולא ילפינן בזה מקנס דגנבה דפטור אפי' בבאו עדים אח"כ, ואף דלגבי זה קנס הוא שאינו משלם ע"פ עצמו הוא משום דמה דאדם נאמן לשלם ע"פ עצמו ולא אמרינן אדם קרוב אצל עצמו, היינו משום דילפינן מקרא דכי הוא זה ולכן לא ילפינן אלא לענין ממון דאין בזה גדר עונש, אבל קנס דהוא עונש אינו משלם ע"פ עצמו, אבל מ"מ לא דמי לשאר קנסות שיהי' נפטר בהודאתו אפי' אחר שבאו עדים, ולכן כתב עוד הראב"ד דאפי' לא באו עדים אף דאינו משלם ע"פ עצמו הוא משום דאינו נאמן על עצמו שיחייבוהו ב"ד, אבל אם תפס הניזק אין יכול להוציא ממנו דהא בעצמו הוא מודה בההיזק ואינו חוזר מהודאתו, ואפי' לא תפס כיון שלא נפטר והוא יודע בעצמו ששורו הזיק אומרים לו ב"ד אם אתה יודע בעצמך צריך אתה לשלם אלא שב"ד אין גובין ממנו דלגבי ב"ד אין אדם נאמן על עצמו על עונשין, אלא דלשיטה זו ודאי קשה איך אפשר לומר דמהני תפיסה בשאר קנסות אפי' היכי דלא הודה כיון דכל עיקר מילתא דאי תפס לא מפקינן מיניה נאמרה בקנס דחצי נזק, וא"כ מנלן למילף מינה בשאר קנסות כיון דלא דמיין להדדי, ואולי דמסברא ס"ל הכי דגם בשאר קנסות כיון דיש לו טענה של קנס יכול לתפוס שלא יאבד ולא יהי' לו במה לגבות, משום דהא דאיתא בגמ' דמהני תפיסה בח"נ נמי אינו מגזה"כ אלא מסברא: