עריכת הדף "אבן האזל/נזקי ממון/ח" (פסקה)

== ו ==

'''שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו שכיון שנגח קול יש לו ולא היה ללוקח ליקח עד שיגבה הניזק.''' 

''' בפרק ''' ז' הלכה י"ב הבאתי דברי הקצוה"ח סי' ת"ז שהוכיח מכאן דשיטת הרמב"ם דלא אמרינן יוחלט השור עד העמב"ד ובאמת הדברים מבוארים בש"מ מדברי המאירי בסוגיא זו שכתב גדולי המחברין תופסין בזו שיטה אחרת ויראה מדבריהם שדברי ר"ע לאחר שעמד בדין וכו' ע"ש, וידוע שגדולי המחברים בדברי המאירי הוא הרמב"ם, אכן בפ"ד הל' י"ב ולמעלה בפ' זה הל' ב' הוספתי דלדעת הרמב"ם נאמר שגם לר"ע יכול לסלקו בזוזי קודם העמב"ד, והנה עתה מצאתי בדברי הנתה"מ סי' פ"ח ס"ק ו' שכתב כן בדעת הרמב"ם דקודם העמב"ד יכול לסלקו במעות, איברא שכ' שם וכן כ' אספ"ז בשם המחבר ואנכי חפשתי בש"מ ולא מצאתי רק דברי המאירי הנ"ל וכפי הנראה נתחלף לו בזה שכתב גדולי המחברים וכנ"ל ועכ"פ לא הוזכר במאירי זה דלדעת הרמב"ם יכול לסלקו במעות, דשפיר אפשר לומר דאף דלא הוחלט השור עד העמב"ד מ"מ כשבאין לדון אינו יכול המזיק לסלק להניזק במעות. אלא בעל כרחו מחליטין ב"ד השור להניזק דמה דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד הוא רק משום דקנס אינו זוכה עד העמב"ד, רק בפ"ד הל' י"ב בארתי לנכון דכן הוא דעת הרמב"ם, ועכ"פ יש לי עמוד לסמוך עליו ולא יחיד אני בדבר לומר דלדעת הרמב"ם יכול לסלקו במעות דכן הוא דעת הנתה"מ וכנ"ל.

''' והנה ''' המ"מ כתב דמש"כ הרמב"ם אע"פ שהוא מכור הכונה לומר שהלוקח חורש בו לכתחלה וכן שהמכר קיים ואין כ"א יכול לחזור בו. וכתב ע"ז הלח"מ דזהו כפי' הרשב"א ולאפוקי מפירש"י והראב"ד שפירשו דהוא לענין העלאת שכר לניזק וכמבואר בב"י סי' ת"ז והנה הרשב"א בחידושיו כתב דלכן לא ניחא ליה כפירש"י והראב"ד משום דלפי"ז משמע דלר"ע מעלה לוקח שכר לניזק והיינו לשיטתו דברייתא כרי"ש. וע"ז כתב ואני מסתפק בדין זה דמזיק לר"ע כשמכרו כגוזל הוא דהניזק שותף הוא וגוזל שור וחורש בו אינו מעלה שכר לנגזל וכו' ע"ש. וע"ז כתב הקצוה"ח בסי' ת"ז ס"ק ד' ליישב דעת רש"י והראב"ד שהוא דעת הטור משום דמזיק בשור תם אינו גזלן כ"ז שלא עמד בדין ואפי' לר"ע לדעת הסוברים דזוכה למפרע. אבל מ"מ כ"ז שלא העמידו בדין אין על המזיק חיוב אפי' לצי"ש ליתן להניזק. וכיון דרשאי עפ"י דין לכתחלה לחרוש בו בודאי אינו גזלן. ואפי' נחת אדעתא דגזילה כיון דרשאי עפ"י דין להגביהו ולהשתמש ואין כאן הוצאה מרשות הבעלים. ולכן לר"ע לדעת הסוברים דאפי' קודם שעמד בדין זוכה למפרע צריך ליתן שכר כשחרש דהוי כמו בקרקע דאין בה תורת גזילה דצריך ליתן שכר. ודבריו נכונים אלא שצריך להוסיף דלכאורה הוכחת הרשב"א אינו אלא לשיטתו דברייתא כרי"ש אבל לשיטת הרמב"ם הברייתא כר"ע וא"כ אין מקום לדחות פירש"י והראב"ד מעד שלא עמד בדין. אלא דבאמת מה דכ' המ"מ כהרשב"א הוא משום דלשיטת הרמב"ם יקשה קושייתו מסיפא דקתני משעמד בדין מכרו אינו מכור ולפי פירושם היינו שמשלם שכר לניזק, ויקשה הא גוזל שור וחורש בו אינו משלם שכר ועכשיו כבר אזדא לה דחייתו של הקצוה"ח דהא לאחר שעמד בדין כבר הוי גזלן.

''' אולם ''' לאידך גיסא א"א לפרש כפי' הרשב"א שהסכים עמדו המ"מ לא מיבעי לשיטת הרשב"א דברייתא אתייא כר' ישמעאל ומזה הוכיח דלא כפי' רש"י והראב"ד דמשמע דלר"ע אינו מכור. וא"כ יקשה לפי"מ שהחליט הקצוה"ח דבודאי גם לר"ע אפי' אם אמרינן אחר העמב"ד יוחלט למפרע ונעשה של הניזק למפרע. אבל עכ"פ קודם העמב"ד בודאי יכול להשתמש בו לכתחלה, ובודאי נכונים דבריו בזה. ובעיקר היתר התשמיש א"צ לפנים דהוא הוא דבר שעושה ואוכל ואפי' באבדה קיי"ל דכל דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל וא"כ איך אפשר שהמזיק לא ישתמש בו, רק שאנו צריכים לסברת הקצוה"ח לענין זה דאפי' אם ישתמש בו בתורת גזילה ע"מ שלא ליתנו לניזק מ"מ כיון דקודם העמב"ד אכתי היא שלו לגמרי אין כאן שום מעשה גזילה וממילא צריך אח"כ לשלם בעד החרישה אם נימא יוחלט למפרע אלא דאפי' לשיטת הרמב"ם דברייתא כר"ע ולא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד מ"מ אי אפשר לפרש כפי' הרשב"א דהא משמע דזהו דאשמעינן בברייתא דמכרו מכור והיינו דלא אמרינן יוחלט למפרע. דאי אמרינן יוחלט למפרע א"כ אינו מכור אלא דמתלי תלייא אם יזכה הניזק הרי הוא של הניזק וכיון שכן אי אפשר לפרש דהכונה דמותר להשתמש בו לכתחלה דהא זה פשיטא דכ"ז שלא עמד בדין מותר הוא להשתמש בו והדין יהי' ביניהם אח"כ אם יהי' צריך לשלם בעד רדייא או לא, אבל היתר החרישה זהו דבר פשוט. וא"כ ע"כ דפי' מכרו מכור הוא כפי' רש"י והראב"ד דא"צ לשלם בעד החרישה, וטעמא לשיטת הרמב"ם דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד אפי' לר"ע ולשיטת הרשב"א משום דאתיא כרי"ש דלית ליה יוחלט אבל לר"ע באמת צריך לשלם וכמו שכ' הקצוה"ח.

''' אכן ''' כבר כתבנו דקשה דאיך נפרש סיפא דמשעמד בדין מכרו מכור ונימא דהכונה דצריך לשלם בעד החרישה דהא משעמד בדין כבר הוי גזלן, ואין לומר דהוא באופן שהלוקח לא ידע שהשור הזיק דלא הוי גזלן, דהרשב"א דייק בדבריו במה שסתר דברי רש"י והראב"ד לומר דהמזיק כשמכר הוא גזלן וממילא הלוקח דאתי מיניה ג"כ אינו צריך לשלם בעד החרישה, וכונתו הוא דאף שהלוקח אינו גזלן מ"מ כיון שכבר נעשה על השור דין גזילה ואינו עומד ברשות הבעלים גם הלוקח מגזלן אף שלא ידע כלל שהוא גזילה מ"מ אינו משלם שכר לבעלים ועיין במה שהארכנו בזה בפ"ז הל' י"ב.

''' ולכן ''' נראה דברייתא עיקר דינא קתני אם המכירה חלה או לא ובודאי הא דקתני דעד שלא עמד בדין מכרו מכור צריך לפרש כפי' רש"י והראב"ד דהיינו דאין צריך לשלם בעד רדייא ולא היתר חרישה דזהו פשיטא ולא תליא במה שהמכירה קיימת, אכן מה דאמר בסיפא משעמד בדין מכרו אינו מכור עיקר דינא קתני דאינו מכור ולא צריך דוקא שיהיה הנ"מ במה דאשמעינן ברישא דמכור ושנאמר דצריך לשלם בעד רדיא, דזה ודאי דלאחר שעמד בדין מכיון דנעשה המזיק גזלן א"צ לשלם אלא דברייתא קתני דמשעמד כבר הוחלט לניזק ומכרו אינו מכור ואין הלוקח רשאי להשתמש בו, ויש לומר עוד דבאמת נ"מ גם לענין שישלם בעד חרישה והיינו אם מכרו קודם שעמד בדין ועמד בדין והלוקח לא ידע דלא נעשה גזלן כיון שסבור שהוא שלו וכמו שכתבו התוס' בקדושין דף נ"ה ע"א דהיכי שסבור שהוא שלו לא נעשה גזלן, ורק דא"א לומר דרק זהו כונת הברייתא דמשעמד בדין מכרו אינו מכור משמע שמכרו אחר שעמד בדין, ולכן צריך לומר דברייתא רק עיקר דינא קתני ונ"מ לענין איסור חרישה, אלא דנ"מ נמי לענין שיהי' צריך לשלם אם מכרו קודם העמב"ד וכנ"ל:

''' אלא''' דזהו רק לדעת הרמב"ם דסובר דרק נגח ואח"כ הקדיש או הפקיר פטור. אבל מכרו אינו פטור. אבל לדעת רש"י דסובר דבעינן דוקא בעל אחד ומכרו נמי פטור א"כ א"א לומר כמש"כ. אלא דרש"י הא סובר דהברייתא היא כרי"ש וגם משעמד בדין לא הוחלט ומ"מ כיון דהוי כמו אפותיקי צריך לשלם שכר לניזק. ועיין מה שכתבתי בפרק ז' הלכה י"ב דלשיטת התוס' גם לרי"ש אחר העמב"ד נוטל הניזק בשבח כשיטתם באפותיקי. וכן מוכח מלשון רש"י עי"ש. אבל שיטת הרמב"ם ביארתי שם דאפי' לאחר העב"ד אינו נוטל בשבח לרי"ש א"א לאוקמי סיפא ולכן ע"כ ברייתא כר"ע עי"ש: