עריכת הדף "ב"ח/חושן משפט/לט" (פסקה)

== ד ==

ומ"ש לפיכך אע"פ שראו העדים וכו'. בפ' חזקת (דף מ') מימרא דרב נחמן הודאה בפני ב' וצריך לומר כתובו קנין בפני ב' ואין צריך לומר כתובו ובפ' זה בורר (דף כ"ט) איתא דבדלא קנו מידו צריך לומר כתובו וחתומו והבו ליה וז"ש רבי' דבלא קנין צ"ל כתבו וחתמו ותנו אבל לא הצריך לאמלוכי ביה דלא אמרו כך בפרק אע"פ אלא גבי מוסיף כתובה לאשתו דהו"ל מתנה וה"ה בשאר מתנה אבל בהודאות והלואות לא צריך לחזור ולאמלוכי ביה אחר שחתמו בשטר וכך הוא דעת הראב"ד דלא כהרמב"ם פי"א ממלוה וע' בב"י. ונראה דהאי לפיכך אינו מקושר עם מאי דסמיך ליה ולומר דמשום קפידא דאחריות לא יכתוב לו שטר ולפ"ז אם יכתוב בפירוש שלא באחריות יכולין לכתוב הא ליתא דא"כ למה כתב רבינו שאולי אינו רוצה שיהא לו שטר עליו תיפוק ליה משום דע"י השטר שנכתב בסתמא יטרוף ממשועבדים שלא כדין אלא ודאי דה"ק אפי' יכתוב לו בפי' שלא באחריות נמי לא יכתבו שאולי אינו רוצה שיהא לו שטר עליו דזיילי נכסיה והאי לפיכך דקאמר רבינו ה"ק מאחר דאין דין מלוה ע"פ כדין מלוה בשטר לגבי דין משועבדים לפיכך נמשכו מזה ארבעה חילוקי דינים הא' בלא קנין כשראו העדים ההלואה לא יכתבו לו שטר כלל משום דזיילי נכסיה וכדפרישית ב' על ידי קנין יכתבו שטר מן הסתם ג' אם הלוה מוחה לא יכתבו אפילו ע"י קנין ד' אם הלוה מוחה צריך להחזיר מעותיו כי ודאי לא הלוה וכו' אבל אי הוה אמרי' במלוה בשטר נמי אינו גובה ממשועבדים לא היה כאן כ"א ג' דינים דאפי' היה הלוה מוחה לא היה צריך להחזיר מעותיו דכיון שלא נשתעבד בפירוש בשעת קנין דיכתבו לו שטר יכול לוה למחות בשטר דלא ניחא ליה דליפשו שטרא עילויה דזיילי נכסיה וכיון דאין למלוה הפסד דבין כך ובין כך אינו טורף ממשועבדים וליכא למיחש שמא יטעון הלוה להד"ם או פרעתי דכיון דהאמינו למלוה בפניהם הם כותבין להם זכרון עדות שנעשה בפניהם א"כ אין שומעין למלוה להחזיר לו מעותיו. וכתב בהגהת אשיר"י פרק ז"ב הודה בפני שנים וקנו מידו כותבין פי' ריב"ן שקנו מידו שיתן לו חובו עד זמן פ' ופ' אבל אם אמר כך בסתם הילך סודר הנני מודה לך בקנין בפני עדים שאני חייב לך לא ידענא על מה יחול הקנין הואיל ואין מקנה לו עתה שום דבר ואינו מתחייב בזה הקנין יותר ממה שהיה חייב לו בראשונה אינו אלא קנין דברים בעלמא אם לא נאמר דאהני קנין שלא יוכל לומר פרעתי בפני פ' ופ' והלכו למ"ה עכ"ל. ונראה דמיירי שכבר הלוה לו בפני שנים וא"כ כבר נשתעבדו לו נכסיו דס"ל לריב"ן כדעת התוס' דקיי"ל כעולא (סוף בתרא) דשיעבודא דאורייתא כדכתב רבינו סוף סי' פ"ח א"כ אין מתחייב בזה הקנין יותר ממה שהיה חייב לו בראשונה ודאי אם קנו מידו שיתן לו חובו לזמן פ' הרי מתחייב לו בקנין שנשתעבדו לו נכסיו למכרם בזמן פ' אם לא ישלם אבל עכשיו אינו אלא קנין דברים ולפיכך אפילו קנו מידו אין כותבין ואם עברו וכתבו אין לו דין שטר אלא מלוה ע"פ דחתימה שלא כדין לית ליה קלא כדכתב הרשב"א ומביאו ב"י מחס"ג זו היא דעת ריב"ן והרב בספר בדק הבית הקשה עליו וז"ל ואין דבריו נ"ל דכיון שמודה שחייב לחבירו מנה נכסיו משועבדים ונוטל קנין על שיעבוד נכסיו שמקנה לו נכסיו לשעבדם עכ"ל ולמאי שכתבתי ל"ק ולא מידי ותו דהלא במסקנת דבריו כתב דהקנין מועיל שלא יוכל לומר פרעתי בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה וא"כ אינו קנין דברים וכותבים אפי' לא א"ל כתובו והכי נקטינן ועיין במ"ש למעלה בזה סימן י"ב ס"ט. כתב רבינו בסי' רל"ח ס"ב ע"ש הרמב"ן דלא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד אלא בפניו וכתב ב"י ומשמע שה"ה לענין הלואה עכ"ל וכ"כ נ"י בפ' גט פשוט בשם הרמב"ן דה"ה להלואה אבל כתב דהרשב"א והרמ"ה חולקין דאפי' שלא בפניו נמי בקנו מידו סתם כותבין ומביאו ב"י מחס"ו וכך נראה דעת רבינו כאן בסעיף י"ז י"ח דבכותבין שלא בפני המלוה אם אמר קנו ממני וכתבו לו שטר או אפי' כתבו סתם הרי אלו כותבין ונותנים וכו' ואיכא לתמוה דא"כ לא הו"ל להביא דברי רמב"ן בסימן רל"ח בסתם כיון דלא ס"ל כמותו ודוחק לומר דמחלק בין הלואה למכירה דמאי שנא וצ"ע. ועיין במ"ש בסמוך סעיף י"ז י"ח לתרץ זה: