עריכת הדף "אבני מילואים/אבן העזר/צ" (פסקה)

===ג===

(ג) '''וכן אם היה לה מלוה ביד אחרים כשנשא'.''' כתב בח"מ ז"ל ועיין בחה"מ סי' רע"ח סעי' ז' ונראה דכל הדינים שייכים נמי הכ' דמלוה שיש עליו משכון יורש הבעל דכגבוי דמי אפי' משכון בשעת הלואתו ואם היתה לאשה חוב ביד בעלה קודם שנשאה ואח"כ נשאה ומתה נרא' דהוי מוחזק ממש ויורש החוב כו' אבל בתשו' הרשב"א שהביא הב"י פוסק דיורש מחצה כמו גבי בכור ועיין עוד שם מה שמחלק בין משכון נכרי למשכון מישראל ובין אתר' דמסלקי במשכון של קרקע לאתר' דלא מסלקי ועיין עוד אם גנבו נכסי מלוג של אשה ולא הוחזרו עד לאחר מיתה הוי ראוי ואם גזלו קרקע אינה נגזלת וכן אם גנבו ספרים עיין בחה"מ סימן הנ"ל עכ"ל ח"מ:

והנה מ"ש דאם נגנבו ספרים עיין בח"מ סי' הנ"ל כבר כתבנו שם בקצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/רעח#ז|סי' הנ"ל]] דהא דפסק דאם נגנבו לו ספרים בכור נוטל פי שנים והוא מבואר בד"מ שם וז"ל כתב המרדכי פ' י"נ דאם גנבו גוים ספרים ואחר מותו הוחזר דמסתמ' לא נתייאשו הבעלים לא מקרי ראוי דכל היכ' דאיתי' ברשות בעלים איתי' וכן אי אית ליה קרקע מהיום ולאחר מיתה הוי מוחזק וכ"כ בנימוקי יוסף וכתב עוד שם דאם גזלו קרקע והוחזר לו הוי מוחזק דקרקע אינה נגזלת ונ"ל דה"ה ספרים כדברי המרדכי דלא מתייאשו מספרים כמו שנתבאר לעיל אבל שאר מטלטלין אע"ג דלא מתייאשו מיני' מקרי ראוי עכ"ל. ע"ש שהארכנו במה שמחלק דבספרים סתמן נא מייאש והוי מוחזק ובשאר מטלטלין אע"ג דלא מייאש הוי ראוי דק' מ"ש ספרים משאר מטלטלין וכתבנו שם ליישב ע"פ מ"ש תוס' פ' י"נ דף קכ"ו ד"ה לא עשה ולא כלום ז"ל דהא דאמרינן בכור מתנה קריי' רחמנ' היינו דוק' בדבר שאינו מצוי ע"ש וכ"כ הרי"ף שם ז"ל דלא אמרו יש לבכור קודם חלוקה אלא במאי דאתי לידי' דאבוהו ואיתי' השת' ברשותי' דממעטינין דבר שאינו מצוי מכל אשר ימצא כגון שבח אבל דיקלא ואלים ארע' ואסיק שרטון שפיר הוי ברשותי' ולא מקרי ראוי עכ"ל והיינו דבכור מתנ' קריי' רחמנ' ודבר שלא בא לעולם ליתי' במתנה ואפי' שבח דממיל' נמי הוי דבר שלבל"ע אלא דהתורה לא מיעטה מטעם מתנה רק דבר שאינו מצוי כדכתיב בכל אשר ימצא לו אבל דבר המצוי אע"ג דליתי' במתנה כגון דיקל' ואלים כיון שמצוי וברשותו הוא לא מיעטה מטעם מתנה וא"כ שאר מטלטלין כיון דסתמן עומד ליאוש אע"ג דזה לא מתייאש ועומד וצווח מקרי אינו מצוי דהא מה"ט סתמי' עומד ליאוש לפי שאינו מצוי שיוחזר אבל ספרים שסתמן אינו עומד ליאוש דשכיח שיוחזרו לבעליהן דמן הסתם יביאו לידי ישראל ה"ל מצוי ולכך אע"ג דגם ספרים גנבים ליתנייהו במתנה דהוי דבר שאינו ברשותו אפ"ה כיון דמצוי הוא לא אמעוט מבכל אשר ימצא וכמו דיקל' ואלים וארע' ואסיק שרטון:

ועם כל זה הנחנו דברי רמ"א בצ"ע כיון דעיקר תלמודו מדברי המרדכי לומר דספרים הגנובים הוי מוחזק וז"ל המרדכי ר"פ י"נ ורבינו מאיר השיב על ספר שגנבו כותי ואחר מיתת הבעל הוחזר והבעלים מסתמ' לא נתייאשו דמחייב לאהדורי אין לומר דהוי ראוי ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק דכל כה"ג אינו נקרא ראוי דכל היכ' דאיתי לספר ברשותי' דבעלים איתי' ובחזקתן דלא גרע ממלי' אע"ג דחשבינין ליה גבי בכור פ' י"נ ראוי גבי כתובת אשה לא משכינן ליה ראוי בין גבו קרקע בין גבו מעות כמו שפי' ר"י שם ואפי' ממלוה של כותים נמי גביא כמ"ש ר"י מפריש כו' והכי עמא דבר עכ"ל הרי דטעמ' אינו אלא משום דממלוה נמי גבי' כתובתה והוא משום שיעבוד' דר' נתן וגבי גניבה וגזילה נמי איתי' לשיעבוד' דר"נ כמבואר בש"ע ח"מ סי' פ"ו סעי' ד' אבל גבי בכור לא עדיפ' ממלוה וכי היכי דלא שקיל ממלוה פי שנים ה"נ אינו נוטל מספרים הגנובים ואדרב' מדברי המרדכי נראה להיפך דס"ל דספרים הגנובים נקרא ראוי דאם אינו ראוי כלל למה צריך למימר טעמי משום דגבי' ממלוה דאינו אלא מתורת שעבוד' דר"נ תיפוק ליה דאפי' בבכור מקרי מוחזק וע"ש מיהו בזה יש ליישב דגבי בכור שפיר מקרי מוחזק משום דאף על גב דאינו ברשותו ומקרי ראוי מ"מ גבי בכור לא אמעיט ראוי אלא כשאינו מצוי וכמ"ש א"כ בספרים גנובים מקרי מצוי ולא אמעוט גבי בכור אבל לכתובת אשה דאינה גובה אפילו מדיקל' ואלים וארע' ואסיק שרטון אע"ג דהוי דבר המצוי כיון שאינו ברשותו לכך אף בספרים הגנובים לא היתה גובה ולהכי אתי עלה הר"מ מדין שעבוד' דר' נתן. ולפ"ז ממיל' נשמע לדי' דירושת הבעל דבדידי' אין חילוק בין דבר המצוי לדבר שאינו מצוי דדוק' גבי בכור הוא דמפלגינין בהכי משום דכתיב בי' בכל אשר ימצא לו משא"כ גבי בעל א"כ אפילו מספרים הגנובים נמי לא ירית בעל ומקרי ראוי וזה ברור ועיין מ"ש בספרי קצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/רעח#יד|סי' רע"ח ס"ק י"ד]] וסק"ז מיהו נראה דאם נגנבו הספרים או אפילו שאר מטלטלין אחר שנשאת הבעל יורש אותו ומטעם שיתבאר לפנינו: