עריכת הדף "אבן האזל/גניבה/א" (פסקה)

== יד ==

'''גנב בהמה או כלי וכיוצא בהן ובשעת הגניבה הי' שוה ד' ועכשיו בשעת העמב"ד שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או דו"ה כשעת העמב"ד, היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמב"ד ד' אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל, או ד' וה' כשעת העמב"ד, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה.''' 

''' הגר"א ''' ז"ל בסי' שנ"ד ס"ג סק"ח כתב וז"ל דברי הרמב"ם וטור שכ' דבהוקרה ומתה מאליה משלם אף כפל כעין שגנב תמוה מאד דזה לא תלוי בדינא דרבה ואמר שם לימא פליגא דרב אדרבה כו' משמע אי הוי פליג וס"ל דטבחה הוי כמתה מאליה ניחא אלמא דכפל ודו"ה כשה"ב וכן שם ס"ו א' ע"כ ל"פ כו' ופריך לרב וכ' רש"י שם ס"ה אבל לרבה לא פריך דרבה ל"ק אלא בקרן כו', ודברי תוס' וסמ"ג מחוורין מאד דאין חילוק בכפל ודו"ה דלעולם כשה"ב ביוקרא וזולא עכ"ל. והנה בטעם עיקר החילוק כבר כתב הפרישה דאף דכפל כשעת העמב"ד מ"מ אי אפשר לחייב כפל יותר משיעור קרן, ובאמת בעיקר הסברא כבר כתבו כן בתוס' בשם ר"ת שמפרש כן טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו דהיינו טלאים שדברה הברייתא דהיינו טלה ונעשה איל שנשתנו למעליותא כדמעיקרא, וה"ה ביוקרא וזולא דלהחמיר על דו"ה לא אמר רב, ואף דהרמב"ם ע"כ אינו מפרש הא דטלאים כדמעיקרא כפי' ר"ת כמו שנבאר לפנינו, מ"מ בעיקר מילתא גם סברת ר"ת הוא כדעת הרמב"ם רק שחולקים לדינא כמו שנבאר.

<small> -השמטות ומלואים-</small>

''' לעיל ''' הבאתי מדברי הפרישה להסביר דאף דכפל כשעת העמב"ד מ"מ אי אפשר לחייב כפל יותר משיעור קרן, וצריך להוסיף דהוא דוקא ביוקרא וזולא אבל בכחשה משכחת לה דמשלם כפל יותר מקרן דהא כתב הרמב"ם בהל' י"ג דשמינה והכחישה משלם כפל כעין שגנב ולא הזכיר קרן ובכונה לא הזכיר דבקרן יש חילוק בין כחשא דהדרא ובין כחשא דלא הדרא כמבואר בהל' גזו"א הל' ד' ובכחשא דהדרא יאמר הש"ל, וטעמא משום דהש"ל לא שייך אלא על קרן ולא על כפל. <small> [ע"כ].</small>

''' וקושיית ''' הגר"א ז"ל דהא בגמ' קאמר אי לימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' קרן כעין שגנב לימא פליגא דרב אדרבה, ומוכח דאי הוי פליגא דרב אדרבה הוי ניחא לגמ' דקרן משלם זוזא וכפל ודו"ה משלם ארבע, באמת לא ידעתי תמיהתו שתמה כ"כ עד כדי לדחות דעת הרמב"ם בשביל זה, דהא בודאי לא הוי מצי הגמ' למיפרך ולומר דאי אפשר דרב יסבור דקרן משלם זוזא וכפל ודו"ה ד' דאטו איכא משנה או ברייתא להיפוך, ואף דאיכא ברייתא דלקמן דטלה ונעשה איל הא מחלק הגמ' בין טלאים לדמים, ולפנינו נבאר דהרמב"ם מפרש כפי' ר"י בזה, ולכן שפיר פריך רק על הא דסבר קרן כעין שגנב מהא דרבה דתבריה או שתייה משלם ד', ומסיק דכי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, וסובר הרמב"ם דעכשיו אין לנו יסוד לומר דישלם כפל ודו"ה יותר מקרן ורק דאינו סובר כפי' ר"ת דר"ת אינו מחלק בין טלאים לדמים אלא בין למעליותא ובין לגריעותא וסובר דהוכחשה מאליה משלם כפל ודו"ה כשל עכשיו ומוכח דלשיטתו בהוקרה דהוי למעליותא גם אם טבח ומכר דמשלם קרן כשל עכשיו מ"מ כפל ודו"ה משלם כדמעיקרא דהא בטלה ונעשה איל (למאן דמחייב דו"ה) דמשלם דו"ה כעין שגנב אף דקרן משלם כשל עכשיו כדרבה, ולכן ע"כ גם בהוקרה כן דר"ת הא אינו מחלק בין טלאים לדמים, ולכן לדעת ר"ת ע"כ עיקר הדרשא דאחייה לקרן דוקא כעין שגנב לאפוקי כפל ודו"ה דהוא כשל עכשיו, אינו אלא לגרוע כח הכפל כגון שהוזלה אבל הוקרה משלם כשעת הגנבה דאז הוי עיקר חיוב הכפל, וכן דו"ה דינו ככפל.

''' אבל ''' דעת הרמב"ם דודאי דרשא דקרא דכפל דו"ה כשעת העמב"ד הוא בכל גווני ולא נימא דקרא אתי להוזלה ולא להוקרה, אלא דכיון דמסתבר דאי אפשר שישלם הכפל יותר מהקרן דהא ישלם שנים אמר רחמנא, לכן היכי דאינו משלם קרן אלא כעין שגנב משלם נמי כפל כעין שגנב, ודרשא דכפל ודו"ה כהעמב"ד, הוא או באופן שהקרן מחזיר בעינו או באופן דגם קרן משלם כדהשתא כמו תבריה או שתיה.

''' ומה ''' שהביא הגר"א ז"ל מהא דאמר בדף ס"ו ע"כ לא פליגי אלא דמר סבר שינוי קונה ומ"ס שינוי אינו קונה, אבל לענין שלומי כ"ע כדמעיקרא משלם דקתני משלם תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כעין שגנב לימא תיהוי תיובתא דרב דאמר קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי דו"ה כשעת העמב"ד, וכתב רש"י דף ס"ה ע"ב דלרבה לא פריך דיכול לשנויי דהך מתניתא כפל דו"ה דוקא, אבל קרן היכי דאשבח כי השתא לשלם, ודברי הגר"א ז"ל צריכין ביאור לעמוד על כוונתו דהכא הא פריך שפיר גם לדעת הרמב"ם מדו"ה דמשלם כי השתא, וכן מה שהביא מדברי רש"י ממה דלא פריך על רבה אין מקום כלל להוכיח מזה דלא כהרמב"ם, וצריך לומר דכונתו דכיון דאוקימנא דרב קאי כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, ומ"מ פריך מברייתא דמיירי באשבח, וכמו שפירש"י שם דכ"ש כשהוקרה דאפי' קרן משלם כי השתא, ולא ניחא לגמ' לחלק בין למעליותא בין לגריעותא כמו שמפרש ר"ת בדברי הגמ', והיינו אם לא נפרש כפי' ר"ת וכמו שנכתוב לפנינו דגם הרמב"ם אינו מפרש כן, ומוכח מקושיית הגמ' דלא כסברת ר"ת דאין להחמיר כפל מקרן, אלא דקרא בכל גווני מיירי ואין לחלק בין הוזלה להוקרה.

''' ומה ''' שהביא הגר"א ז"ל מש"כ רש"י במה דלא פריך הגמ' על רבה מברייתא ע"כ כוונתו דחזינן דאפשר לחלק בין קרן לכפל, דרבה מצי סבר דקרן משלם כי השתא וכפל כעין שגנב, וה"ה לרב איפכא אין הכרח מקרן לכפל דאף דקרן במתה מאליה כעין שגנב מ"מ כפל ודו"ה שפיר משלם כשל עכשיו, וזו הראיה אינה כהקודמת להוכיח דאפשר להחמיר בכפל יותר מבקרן דע"ז ליכא ראיה רק דמוכיח דכיון דרב דריש מקרא לחלק בין קרן לכפל לא צריך לאוקמי דאימתי משלם כפל כהעמב"ד דוקא כשמשלם גם הקרן כהעמב"ד משום דקרן וכפל בשעת תשלומין צריכים להיות שוים דהא חזינן דאפשר דלרבה אינם שוים.

''' אבל ''' באמת גם מזה אין בו כדי תפיסה על שיטת הרמב"ם, דזה ודאי יש להוכיח דלא סבר הגמ' לחלק בין הוזלה להוקרה ודלא כסברת ר"ת דלהחמיר על כפל לא דרשינן מקרא, אבל מ"מ שפיר אפשר לומר דזה דוקא כשמשלם קרן כי השתא באיזה אופן שהוא, או שהגנבה קיימת או דתבריה או שתייה, אבל היכי דמשלם קרן כעין שגנב כגון במתה מאליה אין סברא דבשעת תשלומין ישלם חלק הכפל יותר מחלק הקרן דישלם שנים אמר רחמנא, ומהא דלרבה ניחא ליה לחלק בין קרן וכפל ודאי לק"מ דאשעת גנבה קא מחייבת ליה אי לא סבר רבה דרשא דרב שפיר משלם כדמעיקרא ואין בזה חילוק בין קרן לכפל, דקרן לא משום גנבה מחייבינן ליה והוא פשוט:

''' ובפירוש ''' טלאים כדמעיקרא נראה דיפרש הרמב"ם כפי' ר"י דמחלק בין טלאים לדמים דבטלאים בין שנתפטמה בין שהוכחשה אינו משלם גם כפל ודו"ה אלא כעין שגנב, ואף דברמב"ם אינו מפורש כן ומה שכתב כחושה והשמינה או שמינה והכחישה יש לפרש שהכחישה או השמינה בידים וכלשון הגמ' אנא מפטימנא, וכמו שפי' ר"ת וכן ר"י בדף ס"ה בד"ה אנא מפטימנא לפי' ב', מ"מ בלשון הרמב"ם א"א לפרש כן דבהלכה י"א הזכיר דין השביחה מאליה ודין הוציה עליה הוצאות והשביחה, ומוכח דלשון השביחה אינו דוקא על השביחה בידים, וכן בה' גזו"א פ"ב הל' ו' כתב כבר ביארנו שהגזילה שהשביחה אחר יאוש וכו' ומפרש בהשביחה מאליה, וא"כ כשכתב בהלכה י"ג סתם כחושה והשמינה או שמינה והכחישה אינו מוכיח הלשון דהוא דוקא בידים, וע"כ דהרמב"ם מפרש כפי' ר"י בדף ס"ה בפי' א' דגם בנתפטמה מאליה או הוכחשה מאליה דינא כמו בידים וזהו שלא הזכיר הרמב"ם חילוק לענין כפל ודו"ה, אלא בין השביחה והכחישה להוזלה והוקרה.

''' אולם ''' מה שיש לבאר כאן הוא דכיון דסובר הרמב"ם דאין סברא שישלם כפל יותר מקרן א"כ מאי מהני מה דשחט הבהמה או שבר הכלי דמשלם ד' בשביל הקרן דלכן משלם גם כפל ודו"ה דהא הקרן אינו משלם אלא משום דין מזיק אבל משום דין גנבה הא אינו צריך לשלם אלא זוזא, וא"כ מאי נ"מ לענין כפל בין שחט ושבר למתה ונשברה מאליה.

''' וראיתי ''' לידידי הגאון מוהרי"מ שי' בספרו אפיקי ים סי' כ"א שהביא מה שאמר לו אדמו"ר גאון ישראל מרן רח"ס זצ"ל דמדברי הרמב"ם מוכח כהנתיבות בסי' ל"ד דתבריה או שתייה חייב משום גזלן ולא משום מזיק כמו שסובר הקצוה"ח שם, ונמצא דבשעה שטובח הוי גנבה חדשה והראה שכתב כן הריטב"א בש"מ בכתובות דף ל"ד גבי גדי גנוב לו וכן כתב הגרעק"א בחידושיו שם דאם בשעת גנבה הי' קלב"ם אם טבחו בחול מתחייב אח"כ בשעת טביחה משום גנבה חדשה והוי גנבה וטביחה בב"א, ולפי"ז גם כאן כשטובח הוי גנבה חדשה וחייב משום גנב ושפיר חייב באותה שעה קרן וכפל ודו"ה.

''' אכן ''' לבד מה דדברי הריטב"א ואחריו דברי הגרעק"א ז"ל הם חידוש גדול, דהנתיבות לא כתב אלא לענין קרן דהוי גזלן ולא לענין כפל לומר דהוי גנב כיון דאינו גונב מבית בעלים והוי כמו גונב אחר הגנב וכמו שכתב הקצוה"ח, ובזה אינו חולק הנתיבות רק במה שהקצוה"ח סובר דגם להתחייב קרן בתורת גזלן א"א כיון שלא הוציא עכשיו מרשות בעלים, וע"ז כתב הנתיבות דהיכי דאכלה והוציאה לגמרי מהבעלים נעשה גזלן מחדש דמעיקרא הי' של הבעלים ואינו ברשותן ועכשיו הוציאה גם מתורת שלו, ומטעם זה כתב הנתיבות דאפי' עשה שינוי וקנה אותה ג"כ נתחייב מחדש בתורת גזלן, אבל לחייבו בתורת גנב לא כתב כלל הנתיבות דודאי ליכא וגונב מבית האיש.

''' אבל ''' הריטב"א ואחריו הגרעק"א כתבו בפי' דכשגנב בשבת ושחט אח"כ בחול דאפשר לחייבו משום גנבה וטביחה בב"א, והגרעק"א ז"ל כתב בטעמא דמילתא וז"ל דכיון דהגנבה הי' בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בזה ומש"ה בטבח בחול מקרי שפיר דרך גנבה, והנה אפי' אם היינו מודים לדברי הגרעק"א דכיון דלא נתחייב בחיובי גנבה שייך שיעשה אח"כ גנב מחדש לא שייך זה לכאן כלל דהכא עכ"פ נעשה על החפץ דין גנב וקם ברשותו לענין יאוש ושינוי והיאך אפשר שיעשה אח"כ גנב ולא יתמעט מוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, אלא דבאמת גם דברי הריטב"א והגרעק"א הם תמוהים דאפי' היכי דקלב"ם ואין עליו חיובי גנבה מ"מ בודאי אין הבעלים יכולים להקדישו, דאף דאינו בחיובי אונסין משום דקלב"ם אבל מרשות הבעלים ודאי יצא, ועוד דלכאורה מסתבר דאפי' לענין זכות הגנב שיקנה ביאוש ושינוי אינו מגרע מה דקלב"ם דאף דאינו מתחייב בחיובי גנבה אפשר לו שתכנס הגנבה ברשותו לענין יאוש ושינוי.

''' ומצאתי ''' שכבר עמד בזה הגאון אור שמח בפ"ג מה' גנבה ושו"ט בדברי הראשונים בזה ודעתו הוא ג"כ כמש"כ אבל ראיתי בנתיבות סי' שנ"א שכתב דהיכי דקלב"ם כיון דאינו חייב בהשבה רק החפץ נשאר של הבעלים, לא הוי ברשותו לענין שינוי ויש לדון בדבריו ע"ש, ועכ"פ איך שנאמר לענין קלב"ם אבל לענינינו אין זה נוגע כלל, דכאן בודאי הוא גנב על כל הגנבה ויצאה מרשות הבעלים וקרינן בזה ולא מבית הגנב, ולכן הנתיבות לא כתב אלא דהוי גזלן ולא גנב.

''' ולפי"מ ''' שבארתי למעלה דדעת הרמב"ם דאפי' השמינה מאליה כפל ודו"ה כעין שגנב, ושמפרש טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו כפי' ר"י א"כ אין צריך להוכיח בסברא דממקומו הוא מוכרח דאם נימא דמה דחייב בטבחו או מכרו משום דהוי גנבה חדשה, א"כ בהשמינה מאליה ודאי שייך לחייבו משום גנבה חדשה על השבח, וע"כ דהוא כדברינו דלא שייך לחייבו משום גנב על מה שכבר יצא מרשות הבעלים והוא פשוט.

''' והנראה ''' לי בהסבר הענין דכיון דאם ישנה להגנבה בעין מבואר מה דמשלם כפל כשעת העמב"ד, דכיון דגזה"כ הוא דישלם כשעת העמב"ד ורק דמסתבר לן דא"א שישלם כפל יותר מקרן, אבל אם הגנבה בעין אף דמתורת תשלומין לא הי' צריך לשלם אלא זוזא, מ"מ כיון דעתה ליכא דין תשלומין אלא חזרת גנבה שפיר אפשר לקיים הכתוב דכפל הוא כשעת העמב"ד, ולכן מבואר שפיר היכי דתבריה או שתייה דמשלם ד' בשביל הכפל, דעיקר בעינן שיהי' נמצא בידו הגנבה כשיעור שאנו באין עכשיו לחייבו כפל כפי היוקר, ולכן אף דאם מתה או נשתברה לא נוכל לחייבו בכפל ד' כיון דקרן אינו משלם אלא זוזא, אבל אם טבח או שיבר אף דאינו משלם אלא מתורת מזיק, אבל עכ"פ הא אנו גובין עכשיו ממנו הגנבה שנמצאת בידו, דאם היינו אומרים דעכשיו ליכא כלל גנבה בידו אלא משלם מתורת מזיק לא היינו יכולין לחייבו כלל בכפל וכמו דאמרינן בחזרה קרן לבעלים דפטור מכפל בדף ס"ח ע"ב ופירש"י בד"ה והרי חזרה דכפל לא מחייב אלא כשנמצאת ביד גנב שבאו עדים כדכתיב אם המצא תמצא בידו וע"כ דאף דמשלם בתורת מזיק אבל עכ"פ מה הזיק את הגנבה שהיתה בידו וא"כ כשאנו גובין ממנו אנו גובין את הגנבה שהיתה בידו, וא"כ כשטבח או שיבר כשהיתה שוה ד' ואנו גובין ממנו ד' שפיר נוכל לחייבו כפל ד' כדהשתא דהוי כמו שנמצאת הגנבה בידו דג"כ משלם כפל ד' כמו שכתבנו ולא קשה כלל דהא אינו משלם בשביל חיוב גנבה אלא בשביל חיוב מזיק דזה לא איפכת לן כלל כיון דעכ"פ משלם הגנבה בשיעור ד' לכן שפיר משלם גם כפל ודו"ה ד'.

''' והנה ''' בס' הנ"ל הביא מה שאמר לו מו"ר זצ"ל ג"כ ליישב מה שהקשה לו בעניננו במה דאמרינן דאם טבח או שיבר דמשלם קרן כי השתא בעד כל הגזלה דהא קיי"ל דשמין לנזקין והנבלה היא של הבעלים ובגזלן אין שמין, וא"כ אמאי משלם קרן כי השתא הא מצד גזלן א"צ לשלם אלא כשעת הגזלה ומצד מזיק הא אינו צריך לשלם אלא פחת שפחתה מיתה והי' אפשר לומר דכיון דעשה שינוי וקנה בידים את כל הגזלה נתחייב עכשיו בשעת עשיית השינוי כפי מה ששוה הגזלה עכשיו, וע"ז הקשה ממה דמפורש ברא"ש ריש פ' הגוזל עצים להיפוך דבעשה בידים שינוי אינו חייב כפי מה שהגזלה היא בשעת עשיית השינוי אלא משלם כשעת הגזלה, ומשום זה כתב דמה דתנן משלם דמי פרה העומדת לילד ורחל העומדת ליגזז הוא לאו דוקא ואינו משלם אלא כשעת הגזלה, ומבואר דאפי' בגזזה דעשה השינוי בידים אינו משלם אלא כשעת הגזלה, וע"ז אמר לו מו"ר דמזה ראיה לשיטת הנתיבות דבתבריה או שתייה כיון דאיבדה לגמרי נעשה באותה שעה גזלן וכלשון הגמ' ההיא שעתא קא גזיל מיניה ולא כדעת הקצוה"ח דאינו אלא מזיק, ולכן מיושב דמשום גזלן מחייבינן ליה, ורק דבזה צ"ל דלא כמש"כ הנתיבות דכשעשה שינוי ג"כ נתחייב משום גזלן מחדש כדמוכח מדברי הרא"ש דבגזזה אינו משלם אלא כשעת הגזלה ודוקא בטבח ושיבר הוי גזלן משום דהוי דרך איבוד.

''' ונראה ''' דאפשר ליישב קושייתו אפי' לשיטת הקצוה"ח דתבריה או שתייה אינו חייב אלא מטעם מזיק והוא עפי"מ שכתבתי בה' נז"מ בפ' ז' הלכה י"א בשור שוה ר' שנגח לשור שוה ר' והפחיתו חמשים, ובשעת העמב"ד השביח הניזק והרי הוא שוה ת' דנותן כשעת הנזק, והקשה הסמ"ע בסי' ת"ג דאמאי אינו נוטל המזיק חצי שבח לענין זה שלא ישלם כלום, ומ"ש ממה דאמרינן גבי נתייקרה הנבלה דנוטל חצי שבח ותי' דיוקר אינו מצוי ויכול המזיק לומר מזלי גרם אבל מה שנתגדל הוא בטבע, ואינו מיושב לומר טעם דמזלי גרם על גזה"כ. וכתבתי דהא עיקר גזה"כ אינו דנוטל ממש חצי שבח. דהא אין לו בשבח היותר מהנזק. וע"כ דהוא לפחות שיעור הנזק. והקילה התורה על המזיק כיון דבשעת העמב"ד אין להניזק היזק בשיעור השבח שינוכה חצי מהשבח על שיעור הנזק. והנה כ"ז אם לא הוקרו שוורים אבל אם הוקרו גם שוורים אמאי נוטל המזיק בחצי שבח נבלה במה שהוקרה הא גם אם השור הי' חי היה מתייקר, וצ"ל משום דשור חי ונבלה הם שני מינים, ולכן לגבי היזק השור החי אנו שמין כמו שהי' בשעת הנזק ושבח הנבלה זהו מילתא אחריתא, וכל זה דוקא אם נשתנה הניזק לגמרי ונעשה משור חי נבלה או אפי' אם שחטו אדם ונעשה בשר, דשור חי ובשר הם שני מינים ואז שייך לומר שיטול המזיק בשבח דאפי' אם גם שוורים חיים ג"כ הוקרו מ"מ היזק השור החי אנו שמין כמו שהיה בשעת הנזק, והנבלה אנו שמין עכשיו ומחצית היוקר מנכין משיעור ההיזק, אבל אם המזיק שבר להניזק את רגלו והופחת בחמשים זוז אין סברא לומר דירויח המזיק מה שהוקר השור דהא חלק השור הנשאר גם אם הי' שלם הי' מתייקר, למה זה דומה לשק מלא תבואה ואכל שור חצי השק והוקר החצי השני דלא שייך שיקח המזיק חצי השבח.

''' וע"פ ''' הנחה זו נאמר דבאמת הנזק במיתת השור הוא בכל השור ורק דגילתה תורה מקרא דישלמנה ואינך קראי דאינו חייב המזיק אלא פחת שפחתה מיתה, ובלאו הני קראי היינו אומרים דצריך לשלם בעד כל השור, וראיה לזה שעל בעל הבור להעלות שור מבורו, וכתב הרמב"ם בפ"ז הלכה י"ג על המזיק לטרוח בנבלה עד שממציא אותה לניזק כיצד כגון שנפל השור לבור ומת מעלה הנבלה מן הבור ונותנה לניזק, ואח"כ שמין לו פחת נבלה, ובארנו שם בשיטתו דאם לא יטריח בעל הבור להעלות הנבלה חייב לשלם דמי כל השור החי, ובשור שנפל לבור והוא חי אינו מחוייב בעל הבור להעלותו וכמו הזורק מטבע של חברו לים הגדול, ואפי' לדעת הרמב"ם דסובר דהוי גרמי ולא גרמא וחייב לשלם אבל בבור אינו מוכרח דחייב משום גרמי ותלוי בדין גרמי דבהמתו, ועכ"פ להראשונים דסוברים דהוי רק גרמא ודאי פטור, ועיין בקצוה"ח סי' ש"פ סק"י שהאריך בזה, ועיקר הדבר הוא דבשור שנפל לבור ומת נחשב הנזק כדי שיעור כל השור החי, ורק ששיעור דמי הנבלה אמרה תורה שיופחת משיעור הנזק, ולכן זהו דוקא כשנותן המזיק להניזק את הנבלה, ואפי' לפימש"כ שם דדעת הרא"ש אינו כדעת הרמב"ם ודין טורח נבלה אינו אלא על שיעור דמי ההוצאות ואינו שייך לתשלומי השור החי, מ"מ אנו צריכין לומר כן דהא עכ"פ בשור חי שנפל לבור ודאי אינו חייב בהוצאות לשיטת הרא"ש דהזורק מטבע של חבירו לים הוי גרמא ופטור, וע"כ דזהו החלוק דבשור שנפל לבור ומת עיקר הנזק הוי על כל השור ורק דשיעור הנבלה אנו מנכין משיעור הנזק, ולכן מחויב המזיק להעלותו ורק דשיטת הרא"ש הוא דהחיוב אינו אלא על דמי ההוצאות ולא על עצם ההעלאה, אבל כל זה לא שייך אלא במת השור משום דשור חי ונבלה הם שני מינים לגמרי וכמו שכתבנו, אבל בנפל שור לבור ונשברה רגלו ודאי אין ההיזק אלא כשיעור הפחת שהופחת ולא על כל השור.

''' ומדוייק ''' עכשיו מה שכתב הרמב"ם על המזיק לטרוח בנבלה עד שממציא אותה לניזק כיצד כגון שנפל שור לבור ומת וכו', ולמה דייק לכתוב דוקא באופן שמת, וע"כ דסובר דכל דין העלאת הנבלה הוא דוקא בנבלה ולא בהוזק השור, וזהו חדוש גדול לדינא ואפי' אם יסבור הרמב"ם דגרמי דבהמתו חייב וא"כ יתחייב בעל הבור גם על היזק ההעאלה, מ"מ יש חילוק דבמת השור כתבנו דשיטת הרמב"ם דעצם ההעלאה מחוייב בעל הבור ולא רק דמי ההוצאות, ואם לא יעלה בעצמו מחוייב לשלם בעד כל השור, אבל בהוזק השור לכל היותר אינו חייב אלא בדמי ההוצאות ככל היזק שאינו מחוייב המזיק למלא ההיזק, אלא לשלם דמי הנזק, וזהו החילוק בין מת להוזק, ומבואר ביותר מה דבהוזק השור אין להמזיק בשבח הניזק דבהוזק אנו אומרים דמה שנשאר לא הוזק, ואין להמזיק שום שייכות בזה וכמו שנתבאר.

''' ועכשיו ''' נוכל ליישב קושייתו של בעל אפיקי ים אפי' לשיטת הקצוה"ח דתבריה או שתייה אינו חייב אלא משום מזיק דאין גזלה אחר גזלה אפי' לחייב בקרן, דמה דאנו אומרים דכשטבח השור משלם ד' ולא נאמר דמה ששוה הבשר יהי' השומא כדמעיקרא, משום דמה דאנו אומרים שמין לנזקין היינו דוקא בשביל שהנבלה מעיקר דינא שייכת להניזק, ולכן אנו פוחתין אותה מדמי הנזק, אבל גבי גנב וגזלן שהנבלה מעיקר דינא אינה שייכת להנגזל שפיר חייב לשלם בעד כל השור כיון דעיקר הנזק נחשב כדי כל השור, ולא דמי למה שכתב הרא"ש דבגזזה אף לשיטתו הויא שינוי מ"מ אינו חייב לשלם כמו שהיתה שוה לפני הגיזה, ולא אמרינן דמה שעשה שינוי הוי כתבריה או שתייה משום דבמה שגזזה לא עשה שום היזק בהרחל הטעונה ודרך רחלים לגזזם, אלא דמ"מ סובר הרא"ש דהוי שינוי, אבל ליכא קרא ע"ז לחייב לגזלן בשביל שעושה שינוי, אלא לשלם כשעת הגזלה כיון דעכ"פ אין לחייבו בדין מזיק, אבל כשטבח הבהמה דהוי מזיק על כל הבהמה, ורק דאם הבשר של הבעלים אז מנכין משיעור הנזק, אבל כאן דאין הבשר שלו ממילא חייב לשלם כשטבח הבהמה בעד כל מה ששוה בשעת הטביחה וכנ"ל.

''' אכן ''' מה שהוכיח מו"ר זצ"ל מדברי הרא"ש דבגזזה אינו משלם אלא כשעת הגזלה דלא כדברי הנתיבות שכתב דגזלן העושה שינוי הוי גזלה חדשה הוי הוכחה קיימת דעכ"פ אם היינו אומרים דבשעת גיזה נעשה גזלן מחדש הי' חייב כמו שהוא שוה עכשיו וכמו בתבריה או שתייה, ומה שהוכיח הנתיבות מהא דמייתי בריש תמורה מהגוזל עצים ועשאן כלים דכל מילתא דא"ר לא תעביד אי עביד מהני, ופי' הנתיבות דזה קאי על מעשה השינוי, כבר השיג עליו במשובב נתיבות דא"א דהכונה הוא על מעשה השנוי כיון דשינוי דממילא נמי קני, וע"כ דהכונה על מעשה הגזלה, וכבר בארתי עיקר ענין זה בארוכה בפ"ז מה' נז"מ הל' י"ב.

''' אלא ''' דבעיקר היסוד שהושוו בו הקצוה"ח והנתיבות דהגונב מן הגנב דאינו משלם תשלומי כפל אינו גנב גם לענין קרן, ובזה ביארו שם טעמא דהחולק עם הגנב אינו נפסל לעדות, דבר זה תלוי באשלי רברבי דהוא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש דהרא"ש סובר להדיא דגונב מן הגנב הוי גנב והוא מדברי תשובת הרא"ש שמביא הטור ריש הל' גנבה בסי' שמ"ח וז"ל, ואף על מה שסייע לאשת ראובן להוליך הבגדים אין לחייבו, כי מיד שהגביהה החפצים ע"ד לגנבם קנאתם אפי' ברשות הבעלים, וכיון שנתחייבה בהגבהתם תו לא מיחייב שמעון במה שסייע להוליכם, והא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה, היינו דוקא כשהשני גזלו מהראשון דכיון דלא נתייאשו הבעלים הוי כאילו גזלו מהבעלים, אבל הכא שלא בא לגנוב אלא לסייע לאחותו והיא כבר קנאתם בהגבהה לא מיחייב דגנב אין כאן שלא נתכוין לקנות בהגבהתו עכ"ל, ומבואר להדיא דהנוטל מן הגנב בשביל עצמו הוי גנב, ורק כיון שלא נתכוין לקנות לעצמו לא נעשה גנב, אף דגוזל מרשות הבעלים ולא נתכוין לקנות הוי גזלן וכדמוכח בדף צ"ח, וכבר כתבתי מזה ברפ"א מהל' נז"מ, היינו היכי דהוא עשה ההוצאה הראשונה מרשות הבעלים, אבל הנוטל מן הגנב לא נתחייב אלא א"כ נתכוין לקנות כיון שלא עשה הוצאה מרשות הבעלים, אבל מדברי הרמב"ם מוכח דלוקח מן הגנב לא נתחייב בחיובי גנבה וכמו שנבאר בפ"ב הלכה ט"ז, ומש"כ המחבר בשם הריב"ש דחולק עם הגנב לא נפסל לעדות, כבר כתב הגר"א ז"ל בביאורו שם דהוא משום דלא משמע לאינשי דהוי גזלן בזה ע"ש, ועוד נבאר זה בפ"ב ע"ש:

''' (הוספה) ''' במה שהבאתי לעיל ד"ה וראיתי, במה שהובא בס' אפיקי ים מדברי אדמו"ר הגר"ח זצ"ל דתבריה או שתייה נעשה גזילה חדשה וה"נ נעשה גנבה חדשה, ועמדתי שם דאפי' לפי"ד הריטב"א והגרעק"א המובא שם יש לחלק דהתם לא נתחייב בחיובי גזילה, ראיתי אח"כ בהעתק מדברי ידידי הגאון מוהרב"ד שליט"א שמביא דברי רבינו ומבואר שם דלזה מהני תחלת מעשה הגנבה ומצטרף מעשה הגנבה למעשה השבירה, ואם אמנם הוא חדוש גדול אבל כבר אין מקום למה שעמדתי שם בזה ע"ש: