עריכת הדף "אור שמח/אישות/ה" (פסקה)

== ז ==

'''המקדש האשה בגזל או בגניבה כו' אם נתייאשו הבעלים כו' ה"ז מקודשת כו':''' 

''' הרמ"א ''' כתב דרק מדרבנן, והוא מדברי הרא"ש פרק מרובה, ופירש הפ"ח משום דאע"ג דאיכא יאוש ושינוי רשות בכ"ז הא ממון המקדש לא הוה, וצריך מובן הא משנתנו היא ובהקדש ר"י אומר בשוגג קידש ותמן כי יהיב לה מידי דלאו דיליה יהיב לה וכי נוטלת בידה מעות הקדש יוצאים לחולין, הרי הממון לא הוי שלו ואעפ"כ הרי זו מקודשת. ואין לומר משום דגבי הקדש הא אי הוה נוטלת מאליה ממון הקדש ואז הוה היא המועלת, וכעת הוי כנותן לחבירו דהוא מעל חבירו לא מעל, א"כ המקדש הוא נתחייב בתשלומין במה דנפקי מרשות גבוה והיא פטורה מכלום, א"כ גם בגזל הא שיטת רוב הקדמונים דע"י יאוש עם שנוי רשות פטור הלוקח מלשלם דמים והגזלן מחוייב בתשלומין. ואין לומר כיון דהוי יאוש ולא קנה, א"כ תו אף אם זכיא בעל כרחו דגזלן ג"כ הוי שלה ולא היתה צריכה לשלם, א"כ לא הגיע לה מיד הגזלן הוא המקדש כלום. ז"א, דכבר הוכיחו רבנן בתוס' {{ממ|ב"ק ס"ט}} ד"ה כל דאסור לזכות בע"כ דגזלן וגם אם זכה מחוייב לשלם לגזלן קרן הואיל והגזלן היה מחזיקה לפטור עצמו בה מן התשלומין א"כ שפיר דמי להקדש. ואין לחלק משום דבהקדש ע"י שמוסר את ההקדש לרשות האשה לתורת קדושין ע"י זה מתחייב בתשלומין להקדש והיא זכיא בכסף גמור ופטורה מכל ערעור, אבל בגזלן התשלומין שמתחייב הוא מקודם כבר בשעת הגזילה נתחייב בתשלומיה, רק דהוי מצי לפטור מחובו בחפץ זה בחזרתו ליד בעלים, אבל לאו דיליה הוא ולאו ממונא יהיב לה. ז"א, דכבר לא נתחייב רק בדמי הגזילה כשהיתה שוה בשעת הגזילה וכמו דקיי"ל איתבר משלם כדמעיקרא, אבל השתא כי תברא ושתיה דמי דמיהב יהבה להאשה שקנתה אותו בש"ר ומשלם כדהשתא, וא"כ ע"י הקדושין שלה נתחייב בתשלומי הגזילה כמו שהיא עכשיו, היינו בשווי הגזילה כדשוה בשעת קדושין שלה ודמי ממש להקדש:

''' אולם ''' זה ניחא עפ"י שמבואר אצלנו במק"א, דהא דתברא ושתיה הוא קודם יאוש, אבל אם תברא ושתיה אחר יאוש הוי כמו גזל ונתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דאף לרב חסדא אינו גובה רק מראשון אעפ"י דהשני לא קנאו ביאוש וש"ר והראשון לא קנאו ביאוש גרידא הואיל ונפיק מרשות בעלים דליתהני ביה שינוי השם וש"ר, לכן היכי דליתא בעינא לא מצי גבי משני כמו שביארו בתוספות ריש פ' הגוזל ומאכיל, א"כ אף כי תברא ושתיה לא גרע מאחר דפטור אחר יאוש והוי איהו כמו אחר ולא מצי גבי רק על שעה שגנב דהוי רק כשעת הגזילה דהוי כמו איתבר ממילא כיון דעל השבירה והשתיה פטור דכבר נפיק לזה מרשות בעלים. א"כ שפיר לא דמי להקדש דתמן ע"י הקדושין בא סיבת החיוב של מעילה שהוא מתחייב בתשלומין עבור שקבלה וקנתה החפץ, משא"כ בגזילה שהחיוב שנתחייב בתשלומין הוא משעת גזילה, ועל שעת הקדושין לא נתחייב מידי דלא הוי כתברא או שתיה דמשלם כשעת השבירה כדאמר סוף פ' המפקיד כיון דאחר יאוש הוא ואילו גזלה ואכלה אחר הוי פטור כן איהו פטור דהוי כבר אחר יאוש, וזה נכון ודוק:

''' ויש ''' להעיר, דנתבונן בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ובא אחר ושרפו צריך לשלם לו וכי גנבו משלם כפל דגורם לממון כממון דמי, ורמב"ן כתב בדיני דגרמי דהוי ככיס מלא מעות ולכך משלם כפל, אבל ר"מ דמחייב משום גרמי אינו מתחייב בכפל עיי"ש, ובריש פסחים אמר הגמרא דלמאן דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי חייב הישראל לבער החמץ של עו"ג יעו"ש [ועיין ראב"ד בשיטה מקובצת פרק המפקיד דגונב מבית שומר למה אינו משלם כפל לשומר עיי"ש, ובמק"א בארנו ואכ"מ], ולפי מש"כ רבנן בתוספות דכי זכה אחר בע"כ של גזלן בעי לשלם דמים לגזלן א"כ הוי לגזלן דבר הגורם לממון, וכממון דמי לגזלן שבהגזילה פוטר עצמו מן הנגזל דיכול לומר הש"ל, וא"כ היא קנתה הגזילה ביאוש וש"ר, והגזלן גופיה דהוא המקדש מחסר ממון היינו דבר הגורם לממון וכממון דמי דעכשיו מחויב מעות לשלם להנגזל, אך הרא"ש לטעמיה דפסק בפרק הגוזל קמא כרבנן דלאו כממון דמי ואע"ג דהוא מחסר ממון בכ"ז לאו ממון יהיב להמתקדש, ואף דמוחל לה ממון שמחוייב לשלם, מ"מ בעין לא יהיב לה מידי ולכן אינה מקודשת, אבל אי הוה חייש לר' שמעון בכל הלכותיו קאמר דדבר הגורם לממון כממון דמי, א"כ יהיב לה ממון היינו שמחסר ממון משלו דלדידיה הוה ככיס מלא דינרים והיא קנתה את החפץ לגמרי לכן אמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים. ויש להתעקש כיון דקרנא הוי לבעלים לא מתיחס אחרי מה דאית ליה בהחפץ דבר גורם לממון ולאו שלו הוי. אולם לפי מה שבארנו דלאחר יאוש אם תברא ושתיה פטור מתשלומין א"כ לא מתיחס אחרי הקרן שיש לבעלים, ויש לבדוק הרבה בסברא זו, ועיין מש"כ בזה בהלכות גנבה ותמצא דברים נכונים:

''' והא ''' דאמר בירושלמי על משנה דמכרן וקידש בדמיהן כו' אמר ר"ח זאת אומרת שמקדשין בגזילה. נראה פשוט עפ"י שיטת רש"י דהדמים אסורים למחליף עצמו, ואף עפ"כ כיון שלהאשה המתקדשת מותרין בהנייה והוין לה דמים, שפיר תפסי קדושין, ולפ"ז הוה"ד בגזילה שנתייאשו הבעלים כיון דאיהי קניא ביאוש וש"ר ולדידה קנוי לגמרי אע"פ דלהמקדש אינו קנוי מ"מ הואיל ואתי לידה מחמת נתינתו שפיר מתקדשת, וכן אמר בריש פ' האיש מקדש ר' שמואל ברי"צ מ"ד מקדשין בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנו כו' וזה פשוט, ודברים כאלה הביא המשל"מ בשם הר"ן, אולם בפירוש הירושלמי נדחק הרבה יעו"ש ודוק: