עריכת הדף "אבן האזל/טוען ונטען/א" (פסקה)

== ו ==

'''כל המחויב שבועת היסת אם רצה להפוך השבועה על התובע הרי התובע נשבע היסת ונוטל מחבירו, ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת בלבד, אבל שבועה של תורה או של דבריהם אין הופכין שבועתן.''' 

''' ואין ''' לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו, בסי' קכ"א סעיף ט' במה שכתב המחבר בשו"ע ישבע השליח היסת, וישבע המלוה או המפקיד בנק"ח שלא קבלם ויגבה חובו מהלוה או מהנפקד כתב הש"ך בס"ק מ"ז וז"ל כתב בעל התרומות שער כ"ט בשם ר' אפרים דעדים נשבעין תחלה שהיו שלוחים ומלוה לכי בעי אפרועי משתבעי, וזהו למה דאמר הגמ' בקדושין דף מ"ג ע"ב הלכך משתבעי עדים וכו', וכתב ע"ז הש"ך ונראה לפענ"ד דרבי אפרים לטעמיה דס"ל שם כהר"י מיגש דגם המלוה נשבע רק היסת א"כ בע"כ צריך לשלם תחלה להמלוה ואח"כ ישבע היסת, דאין לך בהיסת נשבע ונוטל אלא שבועה המהופכת בלבד, כמש"כ הרמב"ם בפ"א מהל' טוען, והסמ"ג וכן כתב המ"מ שם בשם הר"י מיגש, ומש"כ ומלוה לכי בעי אפרועי ר"ל לעמוד בפרעון שנפרע, אבל לדידן דקיי"ל דהמלוה נשבע תחלה בנק"ח ואח"כ נוטל, א"כ המלוה נשבע תחלה דהיאך ישבעו העדים תחלה, הרי יאמרו שמא לא ישבע המלוה ולא תתחייב לו ממון כלל ואין לך עלינו שום שבועה, אבל המלוה בע"כ צריך לישבע כדי ליטול עכ"ל, והנה מה שמפרש הש"ך דברי הבעה"ת במה שכתב ומלוה לכי בעי אפרועי הכונה לעמוד בפרעון שכבר פרעו הלוה, בודאי דוחק גדול ופשטות הלשון הוא כשירצה להפרע, רק דצריך לבאר מה שהוכיח הש"ך מדברי הרמב"ם כאן שאין בנשבע היסת שיהי' נשבע ונוטל, אלא דעיקר יסוד זה שאין בשבועת היסת שישבע ואח"כ יטול, צריך בירור שיש בזה סתירות.

''' והנה ''' בסי' צ' סעיף י"א בנכנס לביתו של בעה"ב ויצא וכלים טמונים תחת כנפיו ואומר לקוחים הם בידי שכתב המחבר ונשבע בעה"ב היסת על טענתו שלא מכרן ולא נתנן ויחזירו ב"ד הכלים לבעה"ב, וכן הוא בדברי הרמב"ם פ"ט מהל' טוען, כתב ע"ז הש"ך בס"ק כ"א וז"ל הלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים שלו, ואח"כ ישבע היסת, דלא מצינו שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך, והביא מד' הרמב"ם כאן והביא עוד מד' הרמב"ם והמחבר בסעיף י"ד שכתב דבנכנס שלא בפני בעה"ב ונטל כלים דמחזיר ואין כאן שבועה, ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב, והנה ראייתו מסעיף י"ד יש לדון בזה דשם כיון שנכנס שלא בפני בעה"ב הוא בחזקת גניבה, וכמש"כ הרמב"ם בפ"ד מהל' גזלה הל' י"ב לכן אין בחזקתו של הנכנס שמחזיק בהכלים שום גדר טענה שנאמר כיון שמחזיק בהכלים יהי' זה גדר טענה לחייב את בעה"ב שבועת היסת, אבל בסעיף י"א שהיו הבעלים בבית דאף דמדהיו הכלים טמונים אין כאן חזקה להוכיח מזה שלקוחים הם כמו שטען, זהו דליכא חזקת ראי' גמורה, אבל מ"מ הוי בזה מקצת ראי' על טענתו, ונראה דאם לא היו הבעלים טוענים שאולים הם לא היו ב"ד מוציאים מן המחזיק אם מתו הבעלים ליתנם ליורשים, ויש להוכיח כן מזה שכתב הרמב"ם כאן בפ"ח הל' ב' דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אם נמצא ביד אחר שראובן נוטל כליו ונשבע היסת על טענת שמעון ואפי' מת שמעון הרי ראובן נוטל כליו, והורו הגאונים שישבע היסת שטוענין ליורש, אבל בסעיף י"ד כיון שכתב הרמב"ם שכל הנכנס ונטל שלא בפני הבעלים ה"ז בחזקת גזלה נראה דמוציאים אפי' ליתנם להיורשים, אף שלא כתב זה הרמב"ם בפי', ומוכח מדטוענין כאן ליורש להשביע את בעל הכלים דחזקת המחזיק הוי מקצת חזקה, אף שאין המחזיק קיים וב"ד טוענין ליורש, ולא מצינו כן אלא היכי שהיורשים הוי קצת מוחזקים ויוצאין מידם, ומוכח דחזקת המחזיק בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר חשיבא קצת חזקה, ומשום זה גבי דברים העשויים להשאיל, דוקא היכי שטענו הבעלים שאולים הם אבל אין טוענים ליורשים אם מתו הבעלים להוציא עבורם.

''' ומה ''' שהוכיח הש"ך מדברי הרמב"ם כאן, וכן מה שהוכיח כן בסי' קכ"א שהבאתי דלא מצינו נוטל שנשבע היסת קודם שיטול, נראה דאין הוכחה לזה מד' הרמב"ם דהרמב"ם כתב ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת והיינו שיהי' בו דין נשבע ונוטל, שאינו יכול ליטול בלא שבועה, ולא כדין שבועת היסת שאם אינו רוצה לקיים כדין ב"ד ולישבע לא נחתינן לנכסיה ורק מנדינן ליה, איברא דבדין נשבע ונוטל יש חילוק דהיכי שמן התורה אינו נוטל רק שחכמים תיקנו לו ליטול כמו שכיר נגזל ונחבל בזה ודאי אינו יכול ליטול בלא שבועה, ואפי' אם תפס התובע בלא שבועה מוציאין מידו, אבל בנשבעין ונוטלין שמה"ת נוטלין בלא שבועה, ורק שחכמים הצריכו אותו שבועה כמו נפרע מנכסי יתומים או פוגם שטרו או ע"א מעיד שהוא פרוע, בזה יש מחלוקת דשיטת הרי"ף בפ' הכותב גבי ע"א מעידה שהיא פרועה, שאם תפסה ואינה רוצה לישבע אין מוציאין מידה, רק שכתב הרמב"ן דהוא רק בתפסה מעות, ומביא זה המחבר בסי' פ"ז סעיף י' בשם יש אומרים, אך גם לדברי הרי"ף יש ליישב דברי הרמב"ם, דהרמב"ם הא מיירי כאן בדין שבועת היסת ולא בדין נשבעין ונוטלין, ובזה כתב דאין בשבועת היסת שא"א שיטול אלא אם ישבע רק בזה שנהפכה עליו השבועה דבזה כל עיקר נטילתו הוא רק אם ישבע והוי כמו אלו הנשבעין ונוטלין שמן הדין מד"ת אין נוטלין רק שחכמים תיקנו שישבע ויטול, דבאלו ודאי אם יתפוס בלא שבועה מוציאין מידו כמש"כ הש"ך שם בסי' פ"ז.

''' והנה ''' שם על דברי הרי"ף לא חלק הר"נ, אבל הב"י מביא שהר"נ בפ' שבועת הדיינים חולק ע"ז, ועיינתי בד' הר"נ והוא לגבי הטוען על שטר אישתבע לי דלא פרעתיך דמה"ת נוטל בלא שבועה, ומה שהצריכו חכמים שבועה הא לא נחתינן לנכסיה שכתב הר"נ די"ל דכי אמרינן דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה הני מילי בנתבע שהוא תופס ברשות, אבל תובע שתפס שלא ברשות מפקינן מיניה, וכתב ע"ז הר"נ וזה נראה עיקר, ונראה לכאורה דשיטת הרמב"ם ג"כ כדעת הר"נ דכאן בהל' ד, ה, כתב דהנשבע ונפטר אם השבועה מה"ת ולא רצה לישבע יורדין לנכסיו, ואם השבועה מדבריהם אם הוא מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך השבועה, ואם הוא מן הנשבעין ונפטרין ולא רצה לישבע מנדין אותו ואין יורדין לנכסיו, ודין זה דנשבע ונוטל אינו יכול להפך השבועה, כתב הרי"ף בפ' הכותב גבי פוגמת כתובתה, ושם כתב הרי"ף הך דינא שאם תפסה בלא שבועה אין מוציאין מידה, והרמב"ם כאן שעומד הוא בדין זה דבשבועה דאורייתא יורדין לנכסיו, ובשבועה דרבנן אין יורדין, למה כתב רק דין זה שאינו יכול להפך שאינו מענין הקודם, ולא כתב דין הרי"ף דאם תפס בלא שבועה אין יורדין לנכסיו, ומוכח דבזה אינו מסכים להרי"ף וסובר כהר"נ.

''' אכן ''' יש לומר דכיון שכתב הרמב"ם אח"כ דין זה דבשבועת היסת אין יורדין לנכסיו אם לא ישבע, וכתב הטעם לפי שאינו מחוייב שבועה מה"ת, וזהו מה דאמר הגמ' בשבועות דף מ"א דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה, א"כ ה"נ היכי שמה"ת נוטל בלא שבועה, רק שחכמים החמירו עליו שישבע בזה ג"כ אין יורדין לנכסיו אם אינו רוצה לישבע ותפס כיון שאינו מחוייב שבועה מה"ת ולא נחת כאן לחלק בין שבועת היסת לשבועה של דבריהם בשבועת המשנה.

''' והנה ''' בעיקר הך דינא שכתב הש"ך דבשבועת היסת לא משכחת שישבע אם הוא נוטל וישבע היסת קודם שיטול, לכאורה יש להביא ראי' לדבריו מדין הלוה שטען על שטר שהוא פרוע, דעיקר הדין הוא שהוא צריך לשלם בלא שבועת המלוה, ורק אם טוען הלוה אישתבע לי דלא פרעתיך צריך המלוה שבועה, וזו השבועה היא כמו שבועת המשנה בנק"ח, וקשה דאיברא דהך שבועה שהיא בנק"ח אינה אלא היכי שטוען הלוה אישתבע לי, אבל למה לא ישבע המלוה שבועת היסת על עיקר טענת הלוה שטוען שהשטר פרוע כמו בכל שבועת היסת שב"ד מחייבין להנתבע שבועת היסת על טענת התובע, ואף שהתובע אינו טוען אישתבע לי, ומוכח כדברי הש"ך דשבועת היסת לא נתקנה אלא על נתבע שישבע לתובע, ולא להיפוך על תובע שישבע לנתבע היכי שהנתבע צריך ע"פ דין לשלם.

''' אכן ''' יש לומר בזה דגבי אישתבע לי דלא פרעתיך אין דין שבועה קודם שישלם משום דסתם שטר בחזקת שלא נפרע, והמלוה יש לו הראי' דשטרך בידי מאי בעי, לכן הוא כמו חזקה שלא נפרע, ודין שבועת היסת נתקנה מתובע לנתבע משום דאיכא חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, אבל בפ"ט מה' טוען והוא בחו"מ סי' צ' בדברים העשויים להשאיל היכי שנטל בפני הבעלים דאף שאין חזקת המוחזק ראי' משום דיש לומר שהשאילו או השכירו, מ"מ כיון דאמרינן דמה שנטל הוי בחזקת הבעלים לא גרע משאר תובע שתובע כלי זה שאצלך מכרת לי, ובמה שהכלי עתה אצלו לא גרע מזה טענתו, לכן יש לומר דגם קודם שיחזיר יש דין שבועת היסת על בעל החפץ שלא מכרו, ורק דנ"מ דאינו אלא שבועת היסת, ואם יתפוס בעל החפץ מהנוטל את החפץ לא יוציאו ב"ד ממנו כמו בכל שבועת היסת שאין מוציאין מהנתבע אם לא רצה לישבע.

''' ויש ''' ראי' לצד זה דאפשר להשביע שבועת היסת להנוטל שצריך שיטול מן הדין כשהנתבע טוען ברי, והוא בפי"ג מהל' מלוה הל' ה' כשתובע בשטר שאין בו קביעת זמן, ובסתמא צריך לשלם מיד כשיתבע, וכתב הרמב"ם היתה המלוה בשטר וטען הלוה שזמן קבעת לי יראה לי שישבע בע"ח היסת שלא קבע לו זמן ויטול המלוה מיד, ומוכח דנשבע ואח"כ יטול, וע"כ דהיינו משום דליכא חזקת ראי' שלא קבע לו זמן, ורק משום דהשטר כתוב סתם צריך לשלם, ומ"מ כיון שטוען הלוה קבעת לי זמן הוי בזה כמו תביעה, שתובע להמלוה שהממון שלך יש לי זכות להשתמש בו עד זמן פלוני.

''' ולכאורה ''' יש על זה שכתבנו סתירה מפ' י"ד מהל' מלוה הל' ג' גבי דין אישתבע לי דלא פרעתיך דאם הוציא המלוה שטר על הלוה, וטען הלוה שטר אמנה הוא או שחוב זה רבית, וטוען הלוה ישבע לי ויטול, שיש מן הגאונים שהורה שחייב בעל השטר לישבע כמו בטוען אישתבע לי דלא פרעתיך, והרמב"ם כתב דדוקא בטוען שפרע, שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד, אבל כל אלו הטענות לא כל הימנו לבטל שטר מקויים, אלא ישלם ואח"כ יטעון על המלוה כמו שירצה שאם יודה יחזיר ואם כפר ישבע היסת, ומבואר דהרמב"ם סובר דבטענת פרעון ליכא חזקה דלא נפרע, וא"כ למה לא יוכל להשביעו היסת בטענתו, אכן נראה דאינו סתירה דמה שחילק הרמב"ם בין טענת פרעון לטענת אמנה או רבית הוא בעיקר הטענה, דטענת אמנה או רבית אינה טענה כלל לבטל שטר מקויים, ודוקא בטענת פרעון מועלת טענתו לטעון ישבע שלא פרעתיו משום שאינו מבטל השטר שהשטר לפרעון עומד, אבל לא בא הרמב"ם לומר דאין לנו חזקה שלא פרע, דודאי איכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי, ולכן לא מצינו שתקנו חכמים בזה שבועת היסת.

''' עוד ''' נראה דיש לבאר באופן אחר דזה ודאי דשבועת היסת לא נתקנה אלא מתובע על נתבע, ולכן היכי שאין אנו יכולין לומר על המוציא שיש בזה קצת גדר נתבע לא נתקנה שבועת היסת, ולכן הנ"מ בזה דגבי נטל חפצים מחבירו וטוען מכרת לי אף שאנו דנין על החיוב להחזירם, אבל הנוטל שחייב להחזיר הוא גם בגדר תובע, שתובע שהחפצים שהם בחזקתך מכרת אותם לי, וכן בפ' י"ג גבי השטר שטען זמן קבעת לי כיון שמודה שהשטר הוא אמת והוא חייב לשלם רק שטוען שקבעת לי זמן, א"כ הוי בצד זה תובע שתובע לו שהממון שלך קבעת לי זמן כך וכך יום להשתמש בהם, אבל בטוען על חוב פרעתי א"כ לפי דברי הלוה אין כאן חוב כלל, וממילא אין גדר תובע כלל, ולכן דוקא בטוען אישתבע לי דלא פרעתיך, תיקנו חכמים שבועה והיא שבועה בנק"ח, אבל באינו טוען אישתבע לי דאנו צריכין לבוא מדין שבועת היסת וזה אינו אלא מתובע לנתבע, ובזה מבואר דברי הרמב"ם גבי שטר אמנה דדוקא אחר שישלם לו יכול להשביעו היסת, והנה כדברים אלו מבואר בדברי המ"מ פ' כ"א מהל' אישות הל' ט"ו במה שכתב שם הרמב"ם היא אומרת ראוי הוא לשכור או לקנות שפחה, והוא אומר אינו ראוי עליה להביא ראיה ואין כאן מקום לשבועה, וכתב ע"ז המ"מ וז"ל פשוט הוא שעליה להביא ראיה, שהרי מן הסתם היא משועבדת לו ואין כאן מקום לשבועה, לפי שהיא אינה תובעת ממנו ממון שחייב לה שנאמר ישבע היסת ויפטר, אלא שבאה ליפטר משעבודה, ואינה נפטרת אלא בראיה.

<small> -השמטות ומלואים-</small>

''' במש"כ ''' לעיל בשיטת הרמב"ם דחולק על הרי"ף שסובר גבי ע"א מעידה שהיא פרועה, דאם תפסה ואינה רוצה לישבע דאין מוציאין מידה וע"ז כ' חביבי להוכיח מדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' טוען הל' ט' מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם ונשבע ונטל וכו' ואח"כ באו עליו עדים שהוא חשוד אין שבועתו שנשבע כלום ויש לבע"ד להוציא מידו מה שנטל ע"כ. ומדסתם משמע דאיירי גם בע"א מעידה שהיא פרועה וחשוד הא לא גרע מלא נשבע כלל עכ"ד, הנה מפורש ברמב"ם בהל' ה' נתחייב החשוד מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר וא"כ לשיטתו נראה פשוט דחשוד גרוע מאינה רוצה לישבע דבחשוד יש דין לנתבע שישבע היסת ולפטור עצמו ע"י כך ואין החשוד יכול לבטל ע"י תפיסתו דין זה שיש לו.

''' ובמש"כ ''' שם לדון בדברי הש"ך סי' קכ"א דבשבועת היסת לא משכחת שישבע קודם שיטול וע"ז כתב להביא ראיה מדברי הרמב"ם בפט"ז מטוען הל' ה' ראובן שערער וכו' לפיכך ישבע ראובן היסת שלא מכר ותחזור לו השדה וישבע שמעון היסת שאינו חייב לו כלום בפירות שאכל ויפטר ומוכח דנשבע היסת קודם שיטול, והעיר בזה הערה נכונה, אכן דברי הרמב"ם צריכין ביאור בעיקר הדין שכ' שראובן צריך לישבע שבועת היסת והנה בפי"א מהל' טוען ונטען הל' א' כתב ואם לא הביא ראי' מסלקין אותו ממנה ומחזיקין אותה לשמעון ולא הזכיר הרמב"ם שישבע המערער והבאתי בספרי שעמד בזה הב"י ובארתי דבאמת הא דנתקנה שבועת היסת הוא משום סברא דאין אדם תובע אא"כ יש לו וצ"ב מאי נ"מ בין התובע להנתבע ומאי אולמא חזקה דתובע מזו של נתבע ובארתי דהחזקה הוא רק לגבי התובע שעושה מעשה אבל זה שהוא ברשותו ואינו עושה שום דבר אין לו לזה חזקה ולכן בשדה ששניהם תובעים בשוה אין כאן חזקה לזה יותר מזה ולכן אין כאן שבועה ולפי"ז צ"ב דברי הרמב"ם כאן דכיון דל"מ לי' החזקה של ג' שנים כיון שאין לו ב' עדים על החזקה וא"כ למה ישבע כאן ראובן היסת שלא מכר לו את השדה. <small> [ע"כ]</small>

ב) ''' אבל ''' שבועה של תורה או של דבריהם אין הופכין שבועתן, בסי' צ"ד ס' ז' ח' כתב המחבר טענו מנה והודה לו בחמשים, ועל השטר טען איני יודע והאחר גלגל עליו כמה גלגולים והנתבע השיבו על הגלגולים אין לך בידי כלום, אע"פ שעיקר שבועה אנו דנין בה משואיל"מ לא נדון כן על הגלגולים, ומה דינו יש מי שאומר שנשבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה עליו, ויש מי שאומר שאין כאן גלגול שלא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו ואין כאן גלגול, נתחייב לו שבועה מן התורה ובא לגלגל עליו שבועת היסת יכול לומר לו שבועה דאורייתא אשבע לך, ועל הגלגולים תשבע ותטול, ושני הסעיפים תמוהים, דמה שייך שבועת היסת כיון שיש כאן גלגול משבועה דאורייתא, ומה שייך כאן היפוך דהא מדאורייתא לא מפכינן ועיין בסמ"ע שדחק לפרש דסובר גם בדעה א' דאין כאן גלגול ומה שכתב שישבע על הגלגול היינו שישבע שבועת היסת ודבריו תמוהים דעל שבועת היסת אינה חולקת גם הדעה הב', ונראה דהמחבר שהוא מד' הבעה"ת ודאי הכונה דחייב שבועת התורה מדין גלגול, אלא דסובר דאין דין משואיל"מ על גלגול אם הנתבע טוען אינו יודע, וכן מפורש בד' הבעה"ת וכמו שהובא בזה דעתו בסי' ע"ה סעיף ט"ו, לכן גם בכופר על הגלגול א"א להוציא ממנו ממון אם אינו רוצה לישבע דהא יכול לטעון איני יודע כ"כ ברור כדי לישבע, וכדאמר הגמ' בריש ב"מ דפרשי אינשי מספק שבועה אף שטוען עכשיו ברי, וכיון דלא נוכל להוציא ממנו א"כ שפיר יש לומר דאפי' ציית דינא שייך היפוך אפי' בזה, דהחילוק בין שבועה דאורייתא לדרבנן יש לומר דהוא משום דכיון דבשבועה דאורייתא אם אינו נשבע חייב לשלם, לכן אינו יכול להפך אבל בשבועה דרבנן דאין מוציאין ממנו אם אינו נשבע ולכן אף דאם ציית דינא ואינו רוצה לישבע צריך לשלם היינו רק ליפטר מן השבועה, אבל אין עליו בעיקר חיוב תשלומין אם אינו נשבע אלא שמשלם להפטר מן השבועה לכן הוא יכול להפך, ומה דאמר בגמ' בדאורייתא לא מפכינן היינו בעיקר שבועה דאם אינו רוצה לישבע חייב לשלם מן הדין, איברא דיוכל לגלגל עליו שישבע שאינו יודע ודאי שחייב, אלא דגם בזה כיון שהתובע אינו יכול לטעון שהוא יודע ודאי שהנתבע יודע, דאפשר שכח, והיכי שהתובע אינו טוען ודאי לא מצינו דאיכא דין משואיל"מ רק בשבועת השומרים שטענת נאנסו אינה טענה בלא שבועה, והשבועה היא לפטור, וכיון שלא יהי' דין משואיל"מ א"כ גם בגלגול יוכל להפך, ולפי דברינו נוכל לפרש גם סעיף ח', שהוא מד' הרא"ש ומה שכתב ובא לגלגל עליו שבועת היסת היינו שהתובע טוען טענת ברי דרק בזה איכא היסת דאם טוען התובע שמא על הגלגול זה פשוט דאין מוציאין ממון אם לא ישבע, אבל במגלגל שבועת היסת והיינו שע"י גלגול ישבע שבועת התורה מ"מ סובר דאין מוציאין ממון בגלגול אם לא ישבע, ולכן יוכל להפך עליו, אח"כ ראיתי שכוונתי בזה לדברי התומים.

''' ובעיקר ''' הדין במה דחולקים הרמב"ן בב"מ דף צ"ח והרא"ש אם משבועת גלגול יש דין משואיל"מ כשטוען הנתבע על עיקר השבועה איני יודע, כיוונתי גם בזה לדברי התומים במה דחולקים הרמב"ן והרא"ש בדין עד מסייע שהרמב"ן הוכיח דאינו פוטר מדין שומר שמסר לשומר, ואמאי אינו פוטר השומר השני להשומר הראשון משבועתו, ודחה הרא"ש בריש ב"מ דכיון דאינו יודע וחייב לשלם לא שייך שהשומר הב' יפטור אותו משבועה, וזהו המחלוקת שם אם במשואיל"מ כבר נעשה דין ממון ולא חיוב שבועה, וזהו אותו המחלוקת בדין גלגול, וכבר כתבתי בבאור מחלוקת הרמב"ן והרא"ש גבי עד מסייע בפ"א הל' א', ויש להוסיף על זה דגם אם בעיקר השבועה כופר וצריך לישבע, ועל הגלגול טוען איני יודע שגם בזה חולקים דהרמב"ן סובר דאיכא משואיל"מ והרא"ש סובר דלא אמרינן משואיל"מ, דיש לומר דגם זה תלוי בגדר זה אם בדין משואיל"מ אמרינן דכבר נעשה דין תשלומין, או שמפני חיוב שבועה צריך לשלם, דאם במשואיל"מ נעשה הדין תשלומין יש לומר דלא שייך זה בגלגול, דבגלגול אי אפשר אלא לחייבו שבועה, אבל אי אמרינן דגם במשואיל"מ נעשה חיוב שבועה אלא שכיון שאינו יכול לישבע משלם שייך גם בגלגול לומר כן, שאף שאינו יודע נעשה עליו חיוב ע"י גלגול וכשאינו יכול לישבע משלם.

''' אכן ''' דעת הרא"ש בזה צריך לבאר באופן אחר לפי"מ שכתב בפ' השואל שם וז"ל, ומצינו נמי למידחי דלא אמרינן משואיל"מ אלא היכי שאינו יכול לישבע על עיקר טענתו כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, אבל בשבועה הבאה לו ע"י גלגול ולא על עיקר טענתו לא החמירו כולי האי שנאמר בה משואיל"מ ואע"ג דגלגול שבועה דאורייתא, משואיל"מ ילפינן בשבועת ד' תהי' בין שניהם וכו', הילכך אין לנו אלא כיוצא בזה שנתחייב שבועה על עיקר טענתו עכ"ל, ולא ביאר דבריו, שבאמת קשה מה שכתב לא החמירו כולי האי, כמו שכתב בעצמו דהא גלגול דאורייתא, אבל כונתו הוא דכל מקום שאנו לומדין הלכה דמרבינן זה מקרא אין לומדין אלא על עיקר ההלכה שבקרא ולא על מה שאנו לומדין מדרשא מקרא במקום זה או במקום אחר, והרבה פעמים בארתי זה בספרי והוכחתי מפצע תחת פצע דמרבינן שוגג כמזיד, אבל אין אנו מרבין שוגג אלא על חיוב קרן, אבל ד' דברים דמרבינן נמי מקראי אינו חייב אלא על מזיד, והרב ר' נטע פריינד שי' העירני לד' התוס' בב"ק דף ג' ע"א בד"ה לא, שכתבו דקרא דונפל לא ממעט אלא אמאי דכתוב בקרא [בהדיא] דהיינו בור י' ולא איתורא, ואף דשם לענין מיעוט וכאן לענין רבוי אבל הוא ענין אחד.