עריכת הדף "אור שמח/מכירה/יא" (פסקה)

== ד ==

'''אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו:''' 

''' בהשגות ''' א"א אין הכל מודים בזה כו' אבל אם יאמר לו המוכר המעות שנתת לי לא יצא[ו] מתחת ידי ואתה אם תרצה קח את מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו ובענין זה יכול להיות מש"כ. ההמ"ג פירש, דאם אמר המוכר בשעת נתינה, וכוונתו דפירש דיקנה הערבון נגדו במקח, וזה אינו נרמז כלל בדברי ההשגות, והפירוש האמיתי, דלדברי רבינו אם חזר בו הלוקח לזמן שקבעו ליטול המכר, תו זכה בו המוכר בהערבון והמכר בטל, ואף אם רוצה אח"כ ליטול הממכר לא מהני שכבר נתבטל המכר בחזרתו וזה כבר זכה בהערבון כיון שהוא תחת ידו, ולדברי הראב"ד זה לא מהני מהא דכתב הגאון דאף אם אמר ליבטלון זכוותי ופירושו שהוא מוחל לו החוב שעליו בכ"ז צריך ב"ד חשוב וקנין, לכן פירש דדוקא אם אומר לו המוכר אח"כ בעת החזרה אלו המעות לא יצאו מתחת ידי לעולם אם לא שתטול המקח או תניח את הדמים בכה"ג מצי אמר כיון שהוא תחת ידו וכל זמן שלא יטול כל המקח לגמרי לא יחזיר לו הערבון, וא"כ בחזרתו לא זכה מוכר בערבונו אם רוצה הלוקח אחרי שחזר בו למיהדר וליטול המקח, ובזה מהני מה שהוא תחת ידו, כן פירושו האמיתי:

''' ומאין ''' יצא לרבינו הראב"ד כך, נראה מהא דאמרו פרק האומנין בשוכר את האומנין לדבר האבד וחזרו בהן מקום שאין אדם, שוכר עליהן עד כדי שכרן ואם באו כלי אומנתן לידו אז שוכר עד ארבעים וחמשים זוז אע"ג דהוי גזים דאם יחזור בו האומן ישתלם מחבילתו לשכור אומן אחר ולא הוי אסמכתא, אע"ג דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא והכא הוי התשלומין על דרך גוזמא, וצ"ל כיון שאין האומנין מתחייבין להיות משלמין כך וכך בעד ההפסד לשלם רק הוי חיוב לגמור הפעולה ובידם לגמור ויטלו חבילתן בזה לא הוי אסמכתא, וכאשר תעיין בכל הלכות אסמכתא תראה כי המה זכיות קצובות כמו אשלם אלפא זוזי, וכמו טול שטרך וכמו ערב וכיו"ב, אבל בהאי גוונא שאינו אלא לגמור מה שנתחייבו ואם לא ירצו שוכר עליהן למצוא פועל אחר, בכל מה שירצה האומן להשכיר עצמו מהני כיון שהוא בידו, ולכן כאן אם חזר בו הלוקח לא זכה המוכר בערבון רק מצי אמר טול מה שנתחייבת לגמור המקח ואם אין אתה רוצה לגמור לא יצאו המעות מתחת ידי מהני, דזה ממש דין חבילה דמשיכת החפץ הוי כמשכון לגמור המקח. זה ביאור דברי הראב"ד, והתוס' שם כתבו דה"א דהוי אסמכתא ולא קני, ולא ביארו מדוע נפיק זה מדין אסמכתא יעו"ש ודוק:

''' ולפי ''' דברי הראב"ד הא דאמר בתוספתא הנותן ערבון על הבית או על השדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן כו' הגיע הזמן ולא נתן כו' היך אדם זוכה בדבר שאינו שלו אלא נותן לו ערבון שלו, פירוש כגון דהלוקח רוצה להשלים עכשיו המעות שצריך ליתן מחיר השדה או הבית והמוכר אינו רוצה ואמר ר' יוסי דיתקיים התנאי פירוש שכבר זכה כיון שהגיע הזמן ולא נתן זכה המוכר בהערבון, ובזה סבר ר' יהודה איך אדם זוכה בדבר שאינו שלו כיון דאסמכתא הוא אף שהוא בידו לא זכה רק מועיל שמחויב להשלים מה שהתחייב היינו ליתן המעות וליקח הבית, וכיון שהוא רוצה עכשיו במקח והעיכוב מצד המוכר צריך להחזיר לו הערבון וז"ב, אמנם מה שמוכיח הראב"ד מדברי הגאון דאף שהצריכו הגאון שיהא מבטל זכוותא שהיא מחילה כו' והוא דקני מיניה בב"ד חשוב, דבמחילה ג"כ הוי אסמכתא, אינו מוכרח דמאן יימר דהגאון סבר דמחילה מהני בשטר אף אם לא החזיר לו השטר, הלא בירושלמי נחלקו בזה ר' מנא ור' חנניה חד אמר מחל וחירונא אמר לא מחל עד דמסר ליה שטרא, וא"כ כיון שהשליש השטר הלא המחילה תלויה בהך דחזרת השטר ליד הלוה, והשטר הא הושלש א"כ לא שייך מש"כ רבינו שמה שהוא תחת ידו מהני מחילה ודוק:

''' אולם ''' באמת הא הקדמונים פירשו, דהך דאמר דה"ק אי לא אתינא כו' ליבטלן זכוותי, היינו שמודה שאין בערעוריו ממש ומצד הודאת בע"ד אתי עלה שהוא מודה שראיותיו הן שקר והמה חספא בעלמא ונאמן אדם לפסול עדים וראיה לגבי עצמו לחוב לעצמו, וזה תוספתא מפורשת דבכה"ג ליתא לדינא דאסמכתא, וכמו דתניא בתוספתא פ"ק דב"מ מודה ר"י בשנים שהיו מעוררין על הבית ועל השדה ואמר אחד מהן אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא בא באמת שאיבד את זכותו, והוא ע"כ מדין הודאה כיון שהוא עורר ע"י טענות ותביעות מודה שאין בטענותיו כלום והן שקר בכה"ג ליכא דין אסמכתא, ואעפ"כ אמר הגאון דבליבטלן זכוותי איכא אסמכתא למסקנא דגמרא אם לא דקנו מיניה בב"ד חשוב, וצ"ל דשאני כיון שע"י ב"ד שהתפיס שטרותיו בב"ד והם הכריחוהו לזה לא שאמר כן מדעת עצמו כמש"כ בתוספתא, רק ב"ד הכריחוהו, לכן הוי אסמכתא אף בכה"ג, א"כ י"ל דבמחילה מהני כשיטת רבינו כיון שהוא תחת ידו רק דאימתי דוקא באומר זה מרצון עצמו לא שהכריחוהו ב"ד לכך כמו ההוא דאתפיס זכוותיה שזה עושה מהכרח שב"ד הכריחוהו לכך, כן נראה לדעתי:

''' וראיתי ''' בשו"ת הגאונים לרבינו יוסף טוב עלם סימן פ"ו שנראה שעליה כוון הרי"ף שפירש שאני הכא דאמר ליבטלן זכוותיה ה"ק אע"ג דאסמכתא לא קניא הכא לאו למיהב מידעם הוא דקא מקבל, כמאן דאמר תן לו שטרותיו ויהיבנא ליה מה דכבר פרעתיו [וכמאן] דאמר זכותי בטילה היא ודמי למאי דתנן אמרו לו הבא עדים כו' אין לי ראיה לאחר זמן מצא עדים כו' ראיה ה"ז לא אמר כלום, הרי דמפרש מתורת הודאה שזכותו בטילה, ואפ"ה מסיק דצריך קנין בב"ד חשוב ויעו"ש, דבכ"מ לא מהני קנין בב"ד חשוב רק בהודאה ואל זה כוון הרי"ף ורבינו שלא הזכיר קנין ב"ד חשוב רק גבי מתפיס זכיותיו יעו"ש ודוק:

''' ושיטת ''' רבינו דלמחול דבר שהוא תחת ידו לא הוי אסמכתא, וסברתו דאסמכתא הוא אומדן דעתא שאינו מקנה או מתחייב בקנין גמור מתוך דעת שלימה, רק מחמת שעולה בדעתו כך שלא יהיה כאופן זה ולא יצא לפעולה אופן וגדר שמתחייב על זה האופן וזה הצד, הא על צד והאופן שלא יעשה כך ודאי אין דעתו להתחייב ולהקנות, אבל מה שתחת יד חבירו גמר ומקנה ואף דמתנה באם, דכיון שמונח תחת יד חבירו חוקר כל אופן ומקנה בקנין גמור, ולפ"ז יש ליישב סברת רבינו תם שכתב ליישב הא דבפרק זה בורר גבי משחק בקוביא אמר דלא הוי אסמכתא משום דלא הוי בידו, והא בפרק איזהו נשך אמר דהיכי דלא הוי בידו הוי אסמכתא טפי, ותירץ ר"ת דשאני במשחק בקוביא משום דכל אחד רוצה לקנות ע"י שחוק זה ומתוך שגמר לקנות גמר ומקני והקשו בתוס' מהך דערבון דאף ע"ג דכל אחד אומר אם אחזור אכפול או אמחול ואפ"ה איכא בזה אסמכתא, ועיין תוס' עירובין פ"א ובפרק ז"ב, ולפי שיטת רבינו הוה א"ש, דדוקא גבי משחק בקוביא דמשום אסמכתא הלא לכל אחד הוי אסמכתא וכל אחד רוצה להרויח ומתוך שרוצה לקנות אם יפסיד חבירו כן רוצה להקנות אם יפסיד הוא, אבל כאן גבי ערבון אם נאמר דאינו קנין גמור רק הוי אסמכתא הלא הלוקח שמוסר הערבון למוכר גמר ומקנה הערבון להמוכר כיון שהוא תחת ידו, א"כ איך נאמר דמתוך שרוצה המוכר לקנות הוא גמר ומקנה, הלא אף אם לא יהא גמר ומקנה גם כן יהא קונה הערבון כיון שהוא תחת ידו לכן שפיר לא גמר ומקנה, אולם רבותינו בתוס' הקשו שפיר על ר"ת, דמביאים בשמו בפרק איזהו נשך {{ממ|דף סד}} סד"ה אם תקפה ברשותך דמשו"ה סבר התם רב הונא דבשעת מ"מ קנה משום דתפיס מלוה, וגבי ערבון דלא קנה אע"ג דתפיס המוכר את הערבון הוא משום דלא קני לוקח כפלים דאיהו לא תפיס עכ"ל, א"כ שפיר הקשו דהא סבר ר"ת דהואיל ובעי לקנות גמר ומקנה וא"כ בערבון נמי נימא הכי, ולבסוף לר"ת אדרבא איפכא דאף המוכר דהוא תפוס בידו לא קנה משום דחבירו הלוקח לא קנה כפלים, ודוק בכ"ז:

''' הרשב"א ''' בשו"ת כתב בעובדא דידיה בנתן משכון והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו, וידוע באמת שיפרע לבנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא א"כ בדוקא התנה, ואין לומר שבמחצית התנה בדוקא ומחצית האחר באסמכתא כיון שבדיבור אחד אמרם ואין דיבור אחד מתחלק לשנים, עיין בית יוסף, ולפ"ז נ"ל לדון, דהא דקיי"ל דערב דכתובה לא משתעבד, משום דמצוה עבד ולא מידי חסרה, פירושו לדעתי, דבאמת כל ערב הוי אסמכתא כדס"ד דאמימר סוף פרק גט פשוט, רק משום דבההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקני נפשיה, א"כ כאן דמצוה עביד ול"מ חסרה דטב לה למיתב טן דו כו' ובכ"ד ניחא לה, א"כ לא מהימנא ליה כ"כ דנאמר דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשיה, דעל מה האמינה לו להנשא לבעל הלא אשה בכ"ד ניחא לה, רק תו הוי חיוב באם לא יפרע הבעל א"כ הוי כמו כל דאי דהוי אסמכתא, ועיין לשון ההמ"ג פרק כ"ה מהלכות מלוה הלכה ו' יעו"ש, א"כ בהיה ערב לאשה בכל כתובתה הוא מנה ומאתים ונדוניא היינו צאן ברזל, דבנכסי צאן ברזל ודאי משתעבד כמוש"כ ז"ל דהא חסרה והוי ככל מלוה דעלמא דערב משתעבד, תו משתעבד גם למנה ומאתים שלה, דבדבור אחד נשתעבד לכל מה שהתחייב לה הבעל [ויעוין רי"ף בפרק המקבל על אם אוביר אשלם אלפא זוזי, דמ"מ מה דהפסיד משלם יעוין שם וצע"ק]:

''' ולפ"ז ''' הוי א"ש דבשילהי פרק ג"פ בההיא עובדא דמשה בר עצרי דפריך והא ערב דכתובה לא משתעבד, ותמוה דאמאי פריך על הך עובדא דאביי ליפרוך על משנתנו שם דרשב"ג סבר הערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרשה ידירנה הנאה, וכבר עמדו בתוספות שם, ולפ"ז ניחא, דמשנתנו אמרה הערב לאשה בכל כתובתה הוא מנה ומאתים ונכסי צאן ברזל שגם הן כתובה מיקרי וכמו דתנן קבורתה תחת כתובתה וכיו"ב, וכיון דגמיר ומשעבד נפשיה לנדוניא תו משעבד עצמו גם לכתובה ובדעת שלימה משעבד נפשיה ולא הוי אסמכתא ודוק:

''' אולם ''' זה דבר חדש, אם לא דנחלק דדוקא בנידון דרשב"א דעל מעשה אחד שאם יעבור ע"ז ישלם לבנין העיר ולכשנגדו אמר דאין דבור אחד מתחלק לחצאין, אבל כאן הוא על דברים נפרדים אם לא ישלם הנדוניא הוי ערב על הנדוניא ואם לא ישלם המנה ומאתים יהא ערב ע"ז, ויש גווני טובא שיתחייב בתשלומי הנדוניא בלא הכתובה הוא אם זנתה, וכן אם תאמר מאיס עלי שגם הבעל לא יתחייב רק בנכסי צאן ברזל ואיהו ערב בעד חיובי הבעל בכה"ג לא אמרינן דגמיר ומשעבד נפשיה הואיל וקא משעבד עצמו לגבי נכסי צאן ברזל וזה יתכן, אולם בהך דמשה בר עצרי כיון דלא הוי רצה לומר דהוי ליה נכסים ואישתדפו א"כ ע"כ לא הכניסה לו נדוניא לכן מקשה הגמרא והא ערב דכתובה לא משתעבד, והא דלא משני בהניזקין יתכן טעמי טובא, ועיין ביש נוחלין קל"א. בהא דאמרו בנו ואחר אחר במתנה ובנו אפוטרופוס, וזה מורה כחילוק שכתבנו, ועיין מש"כ המשל"מ לנידון הר"מ פאדוואה דחציו להקדש, ועיין מש"כ תוספות {{ממ|דף עח}} ד"ה אבל בכדי שהדעת טועה בשם ריב"ם ויש לחלק ואכמ"ל, ודוק בכ"ז: