עריכת הדף "אור שמח/טוען ונטען/ח" (פסקה)

== ו ==

'''טען אתה מכרת[ו] לי או נתתו לי במתנה אע"פ שיצא לו שם גניבה אם לא היה מדברים העשוין להשאיל כו':'''

''' הנה ''' בתוספות ורא"ש כתבו דלמאי בעי בבבא קמא כולי האי, אמאי לא סגי ביצא שם גניבה בעיר לחוד, כיון דספרים עשוים להשאיל והוא לא טעין אתה גנבתם, כן משמע למעיין בדבריהם בפרק כל הנשבעין. אולם בפרק המקבל כתבו בתוספות, דאף בלא יצא שם גניבה ליהמן במיגו בדברים העשוים להשאיל דזה לא מיקרי אחזוקי בגנבי כיון שלא אמר אתה גנבתם, וכן כתבו בפרק חזקת הבתים בזה. אמנם רבינו חולק ע"ז, רק ביצא לו שם גניבה בדברים העשוים להשאיל נאמן או בדברים שאינן עשוין להשאיל, ובאין בעה"ב עשוי למכור כליו מהני יצא שם גניבה, נמצא דבדברים העשוים להשאיל אם יצא שם גניבה נאמן לומר שנגנבה ממנו ולא מיקרי דמחזיק אינשי בגנבי כיון דיצא שם גניבה. אולם במש"כ כאן טען אתה מכרת וכו' אעפ"י שיצא לו שם גניבה אם לא היה מדברים העשוין להשאיל כו' ה"ז נשבע היסת כו' צריך ביאור רב, ולולא דמסתפינא הוי אמינא דט"ס נפל כאן וצ"ל [אפילו] היה מדברים העשוין וכו' ונקל לבוא לידי טעות כזה דמלות "אם לא" הן תיבה אחת [אפילו], וסובר דבדברים העשוין להשאיל וכמו שפירש לקמן שעשה אותן כדי להשאיל בטח לא מכרן לאחרים ואם יצא שם גניבה נאמן לומר שנגנבו, ובאופן שאין הלוקח מכחישו, אבל אם מכחיש אותו אינו נאמן לומר שנגנבו ואם טעין ממך לקחתיו נאמן ונשבע היסת. ונתבונן למש"כ רבינו מכאן אתה למד וזה ראיה לשבועה שהטילו הגאונים על שנאמן לטעון כדי דמיו מתורת מיגו, מהיכן למד, אם מכלים העשוין להשאיל וביצא שם גניבה, דהא ליהמן הלוקח על דמיו לטעון מיגו דאי הוי בעי טעין לקוחין הן בידי וכמו שהגהתי בדברי רבינו, דזה אינו מיגו טוב, דאילו הוי טעין בשקר ובהעזה לומר מינך זבינתה הוי טעין הבעל הבית השאלתים לך והיה נאמן, ועל כרחין דרבינו קאי על כלים שאינן עשוין להשאיל דבעה"ב שאין עשוי למכור כליו ביצא שם גניבה נאמן לומר נגנבו וישבע הלוקח כמה הוציא ויטול אף ע"ג דאית ליה להלוקח מיגו דאי בעי הוי טעין אתה מכרתי לי והכא לא מצי אמר בעה"ב שאולין לך, ואין להכריע לגירסא אחת בדברי רבינו מראיה זו דמכלים שאינן עשוין להשאיל מביא ראיה לדברי הגאונים, ועיין ברבינו נסים דף שי"ג שהביא ראיה ע"ד זה לדברי הגאונים, אך באיכא כל הני דאמר שם במצאו מחתרת כו' ויצאו ב"א וצרורות כלים וספרים כו' יעי"ש:

''' ולפי ''' הנוסחא שלפנינו בדברי רבינו תמה בלח"מ, דהא בעה"ב שאינו עשוי למכור את כליו ויצא שם גניבה הוי ככלים העשוים להשאיל ביצא להן שם גניבה, ואמאי מחלק באומר אתה מכרת לי דדוקא בכלים שאינן עשוין להשאיל נאמן. ולק"מ דהא בבעה"ב שאינו עשוי למכור את כליו הוא סעד חזק ועוד מוכיח שכדבריו כן הוא שנגנבו בטעין הלוקח מפלניא זבינתיה, אבל אם טוען אתה מכרת לי אינו נאמן ועיין בההמ"ג, אבל כלים העשוין להשאיל ביצא להן שם גניבה מאי מהני מה שעשוי להשאיל לטענתו שהיו גנובין הלא מפיק אותן מחזקתן דלאו שאולין היו, רק דמהני מיגו דאי בעי טעין שאולין היו ודוקא ביצא שם גניבה הא לא יצא שם גניבה לא מצי לאחזוקי אינשי בגנבי במיגו, וכיון דאי טעין שאולין היה נאמן, תו נאמן מתורת מיגו לטעון שנגנבו וכן מורין דברי ההמ"ג בהל' גניבה, וכיון דמשום מיגו נאמן תו גם כי טעין הלוקח אתה מכרת לי ביצא שם גניבה אינו נאמן ומהימן הבעה"ב במיגו דאי בעי אמר המה שאולין לך לטעון דגנובין המה, וזה פשוט דכיון דיצא שם גניבה לא מיקרי דמחזיק אינשי בגנבי, ומהימן מתורת מיגו לומר דנגנבו ממנו, ותו כי מכחיש לוקח בטענת ברי ג"כ מהימן בעה"ב. אמנם מסתברא כפי הגהתי, וסובר רבינו דהיכי דטעין לוקח אתה מכרתן לי לא מהימן בעה"ב במיגו דשאולין המה לך כיון דיצא שם גניבה לא יטעון נגד הקול, והא שכתב רבינו ראיה מכאן לדברי הגאונים, אף דאי הוי טעין הלוקח ממך זבינתה היה נגד הקול ומאי מיגו הוא זה, ז"א דמצי אמר פלוני אפקא לקלא, ולפ"ז הא דנאמן ביצא לו שם גניבה בדברים העשוים להשאיל אינו מתורת מיגו רק כיון דעשוים להשאיל שכיחא לגנוב אותם, והוי כמו בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו דנאמן שלא מתורת מיגו, וכן כתב הש"ך בסי' שנ"ז לפי שיטתו החדשה דאינו מתורת מיגו ואכמ"ל. אולם לא ראיתי בשו"ע באם טעין אתה מכרתן לי ביצא שם גניבה דהן דברים המבוארים בדברי רבינו, ובדאיכא כל הני אם נאמן לומר אתה מכרתן לי שרבינו נסים חקר בזה, וצ"ע: