עריכת הדף "אבני מילואים/אבן העזר/צ" (פסקה)

===יא===

סעי' ט' (יא) '''האשה שמכרה בנכסי מלוג.''' פ' החובל דף פ"ח אריב"ח באושא התקינו האשה שמכרה בנ"מ בחיי בעלה הבעל מוציא מיד הלקוחות וכתב שם רש"י ז"ל אע"ג דבעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי בעל בנכסי אשתו אלמו' רבנן לשיעבודי' משום איבה ע"ש וכן בהא דאיתא שם לימא תקנת אושא תנאי היא דתני חדא עבדי מלוג יוצאין בשן ועין לאשה אבל לא לאיש ותניא אידך לא לאיש ולא לאשה סברוה דכ"ע קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מאי לאו בהא קמפלגי מ"ד לאשה לית לי' תקנת אושא ומ"ד לא לאיש ולא לאשה אית לי' תקנת אושא ופירש"י ז"ל סברו' בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף והכא ה"ט דמ"ד לא לאיש ולא לאשה דאית לי' תקנת אושא הלכך לאיש לא נפיק דלא קני לגופיה ממש ולאשה נמי לא נפיק דאלים שיעבודי' למהוי כקנין הגוף עכ"ל ובספרי קצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/קג#ט|סי' ק"ג סק"ט]] העליתי מזה דדוקא היכא דאית לי' לבעל פירי הוא דאיתא לתקנת אושא משום דאלמו' רבנן לקנין פירות דידיה למהוי כקנין הגוף אע"ג דבעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי אבל היכא דלית לי' לבעל פירי כגון שסילק עצמו בעודה ארוסה מפירות ופירי פירות כהאי דסי' צ"ב בזה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות כיון דלית לי' קנין פירות ליתא לתקנת אושא ושם כתבנו דהתוס' חולקים בזה מדכתבו פ' נערה דף נ' ד"ה הבעל מוציא מיד הלקוחות ז"ל אליבא דר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא אלא לריש לקיש כו' א"נ דכתב לה דין ודברים אין לי בפירות נכסייך ובפירי פירות ע"כ ע"ש ומבואר מדבריהם דאפילו אין לבעל פירות ולא פירי פירות אפ"ה איתא לתקנת אושא וע"ש בקצה"ח שהארכנו בזה.

והרב המגיד פכ"ב מה' אישות בהא דנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות כתב וז"ל כתב הרשב"א מיהו אם מתה הבעל יורשה הא למה הדבר דומה לאב שנתן לבנו מתנה שאין לאב בהן אכילת פירות ואם מת הבן האב יורשו ואפילו מכרה היא או נתנה לאחר ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות אלא אם פירש לה שאם תתן או תמכור לאחר שלא יהי' הוא מוציא מיד הלקוחות ואם לא כתב אלא שתוכל למכור וליתן לאחר אינו מוציא בחיי' אבל לאחר מיתה הוא מוציא מיד הלקוחות עד שיפרש וכן דעת הגאון ז"ל ואין דעתי נוחה בזה עכ"ל ועיין ב"י לעיל סי' פ"ה שהביאו ומסיים וז"ל וכתב הרשב"א בחי' פ' חזקת ומ"מ לענין הדין אמת שהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות ואם מכרה או נתנה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות כדין נכסי מלוג וכן כתב הנגיד רב שמואל הלוי בשם תשו' רב שרירא ורב האי גאון ז"ל עכ"ל וכ"כ נ"י שם עכ"ל מבואר מדבריהם דס"ל כדעת התוס' דאפילו לית לי' לבעל פירי איתא לתקנת אושא ובשטה מקובצת פ' האשה שנפלו ראיתי שכתב בטעמא דתקנת אושא וז"ל מן הדין כיון שהנכסים שלא תהיה מכירתה מכירת קיימת ולא יירש הבעל אלא מה שישאר בשעת פטירת' כדין כל שאר היורשין אבל חכמים תקנו שהבעל יוציא מיד הלקוחות שאם לא היה מפני זה כל אשה שבעולם לא היתה מנחת ירושתה לבעלה אלא היתה נותנת לבני' או לאחי' עכ"ל והיינו טעמא דכל הני פוסקים דס"ל דשייכא תק"א אפילו היכא דלית לי לבעל פירי דתו לא צריכינן למימר דאלמו' רבנן לקנין פירות דידי' דלהוי כקנין הגוף אלא תקנה בפני עצמה היא שלא תעקר ירושת הבעל שא"כ כל אשה תתן נכסים לקרובים וכמ"ש בש"מ וא"כ אין חילוק בין אית לי' פירי או לא ואפילו סילק עצמו בעודה ארוסה כיון דאית לי' ירושה שייכא תקנת אושא שלא תעקר ירושתו שלא תתן לקרובי':

אך קשה לפ"ז בהא דקי"ל נכסים שאין ידועים אין הבעל אוכל פירות ולכתחלה לא תמכור שלא תפקיע ירושתו אם מכרה או נתנה קיים כיון שמכרה עד שלא יודע לבעל וכדתנן ר"פ האשה שנפלו וכמבואר לקמן בטוש"ע סעיף י"א ומבואר בר"ן שם דהא דלכתחלה לא תמכור משום ירושה דאית לי' לבעל אפילו בנכסים שאין ידועים ע"ש ומ"מ בדיעבד מכירתה קיימת ואי אמרת דאפי' היכי דלית לי' לבעל פירי אית' לתקנת אושא כיון דאית לי' ירושה אמאי מכרה קיים בנכסים שאין ידועים כיון דאית לי' ירושה והא דלית לי' לבעל פירי בנכסים שאין ידועים כבר כתב הרא"ש בשם הרמ"ה דפירי תחת פרקונה משום דממנע ולא פריק לה וכל שלא נודע לבעל פריק לה ע"ש אבל ירושה אית לי' א"כ אמאי מכרה קיים יוציא הבעל אחר מיחתה מן הלוקח מוכח מזה בבירור דהיכא דלית לי' לבעל פירי לית' לתקנת אושא וכדעת רש"י ז"ל דעיקר תקנת' הוא דלהוי קנין פירות דבעל כקנין הגוף כמו דס"ל לר' יוחנן בעלמא ואף דבעלמא לא קיים כוותי' הכא אלמו' לקנין דבעל וכמ"ש שם בקצה"ח [[קצות החושן/חושן משפט/קג|סי' ק"ג]] ע"ש בבאר היטב:

ובהאי דינא דרשב"א בבעל שנתן מתנה לאשתו דמכרה בטל נראה דאע"ג דאין לו פירות מ"מ יש לו פירי פירות וכמבואר בטוש"ע סי' פ"ה ע"ש וא"כ אית לי' קנין פירות ואלמו' רבנן למהוי כקנין הגוף וכן נראה מדברי התוס' ב"ב דף קל"ו ד"ה ור' יוחנן אמר שכתבו לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כו' למה לי תקנת אושא ותירצו דצריכא היכא שסילק הבעל עצמו מפירות ומפירי פירות ע"ש ומשמע דכל היכא דיש לו פירי פירות חשיב קנין פירות והוי כקנין הגוף למאן דאית לי' הכי וה"ה לתקנת אושא אבל היכא דלית לי' לבעל פירי כלל ליתא לתקנת אושא וכמ"ש ומה שהקשו בתוס' לר"י למה לי' תקנת אושא אפשר דס"ל לרש"י כאותן תירוץ של תוספות פ' נערה דף נ' וביבמות דף ל"ו דעיקר תקנת אושא אינה אלא לריש לקיש דס"ל בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף אבל לר"י באמת לא צריכא לתק"א ע"ש ודוק:

ובשטה מקובצת פ' החובל באושא התקינו וז"ל וא"ת ולר' יוחנן למה הוצרך לתקן כיון דכקנין הגוף דמי וי"ל דסבר ר' יוחנן דליתה לתקנת אושא והתוס' תירצו כו' וצל"ע בזה בנותן מתנה לאשתו דקי"ל שקנתה ואין הבעל אוכל פירות דאפשר לומר בשתי אלו שאם מכרה בחיי בעלה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות ושאם בחיי' אינו מוציא לפי שאין לו בהם כלום והיא גם היא אין לה כלום בהם האיך יירש הוא אחרי שבתקנת אושא עשו את הבעל כלוקח ראשון ואם הוא שנעשה ליקח ראשון סילק עצמו מהן היאך אפשר שיחזור ויוציא מיד לוקח שני עכ"ל:

ובמ"ש והתו' תירצו כו' כונתו למה שתירצו כגון שסילק עצמו מפירות ולכך כתבו דצל"ע בזה ובנותן מתנה לאשתו כו' דאפשר לומר דבשתי אלו שאין לבעל פירות דגם תקנת אושא ליתא הכא ולא כדעת התוס' ועיין מ"ש בס"ק שאח"ז:

והרמב"ן ס"פ יש נוחלין הקשה ג"כ קושי' זו לר' יוחנן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי למה צריך לתקנת אושא ותי' דר' יוחנן לית לי' תקנת אושא עוד תי' דאצטריך לתקנת אושא היכא דכתב לה דו"ד אין לי בפירותיך וע"ש ושני תירוצים אלו הם בתוס' כנ"ל:

אמנם בירושלמי מבואר דר' יוחנן נמי אית לי' תקנת אושא דאיתא התם פ' הכותב ר' אמי בשם ר' יוחנן בדין היה שאם מכרה ונתנה יהא מכרה קיים שבסוף זכה בהן פי' יורש הוא ולא לוקח ראשון ולמה אמרו בטל שלא תהא אשה מברחת נכסי' משל בעלה ואומרת משלי הן ע"כ ולר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי קשה היכי קאמר שבדין הי' שאם מכרה ונתנה שיהי' מכרה קיים שבסוף זכה בהן הא אע"ג דבסוף זכה בהן וה"ל יורש הא כיון דאית לי' קנין פירות לר"י כקנין הגוף דמי וצריך לומר דמיירי בכותב לה ועודה ארוסה דו"ד אין לי בפירותיך ובזה הדין הי' שיהי' מכרה קיים ומדברי הירושלמי נשמע טעמא דמלתא דבעל מוציא מיד הלקוחות ואפילו אין לו פירות כגון דסליק נפשי' ומשום שלא תהא אשה מברחת נכסים משל בעלה ותאמר שלי הן ומשום דנאמנת לומר שלי הן ואע"ג דלשיטת הרמב"ם אינה נאמנת להפקיע פירות מבעלה ולומר ניתן לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהן ומשום דחזקתן בתורת נכסי מלוג לפירי וכמבואר בס' פ"ה בש"ע ע"ש אמנם היכא דלית לי' פירי כגון דסילק נפשי' בעודה ארוסה וכיון דאין לו פירות נאמנת לומר שלי הם א"כ תהא מברחת משל בעלה ותאמר שלי הם לכן תיקנו באושא שיהיה מכרה בטל וא"כ לעולם יהיו הנכסים בחזקת הבעל וא"כ תו אין אנו צריכין לטעמא שכתב בשטה מקובצת שלא תהא אשה נותנת לאחי' ולבני' ולא תהא מנחת לעולם ירושה לבעלה ע"ש פ' האשה שנפלו אלא מהך טעמא דירושלמי שלא תהא מברחת משל בעלה ותאמר שלי הן וא"כ אפי' במקום דלית ני' פירי איתא לתקנת אושא.

אמנם בש"ס דילן לא משמע הכין דבפ' החובל דף פ"ט בהא דפליגי אם יוצאין עבדי מלוג בשן ועין איש או לאשה ואמרו שם דפליגי בקנין פירות ואב"ע בתקנת' אושא קמפלגי ומשמע שם דתקנת אושא אינו אלא כשיש לבעל פירות ומשום דאלמו' רבנן לקנין פירות דבעל למהוי כקנין הגוף כמו בעלמא לר' יוחנן וכן הוא בתוס' פ' נערה ד"ה הבעל מוציא ע"ש דמאן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף לא צריכא לתקנת אושא ע"ש ואפשר דאפילו היכא דלית לי' פירי איתא לתקנת אושא ומהאי טעמא דירושלמי שלא תהא מברחת כו' אלא כיון דתקנו חז"ל שיהי' מכרה בטל כדי שיהיו הנכסים ביד הבעל לאחר מותה מהאי טעמא נמי אין יוצאין בשן ועין לאשה וכשם שביטלו מכירתם כך ביטלו לשיחרור דידה ואכתי צ"ע בכל זה: