עריכת הדף "אור שמח/גניבה/ג" (פסקה)

== ב ==

'''או שגנב כיס בשבת והיה מגררו עד שהוציאו מרשות בעלים שהיא רה"י לרה"ר ואבדו שם ה"ז פטור כו':''' 

''' בזה ''' נחלקו הרז"ה ורמב"ן בשאיבדו אח"כ או ששיבר חוץ למחתרתו מקום שיש לו דמים אם חייב לשלם, דדעת ר"ז הלוי דאף באיתנהו מן הדין הוי שלו רק חומרא בעלמא מדרבנן להחזיר לבעלים, לכן בליתנהו בעין אף ששיבר אחרי זה מיפטר וכן דעת רש"י ורבנן בתוס' סנהדרין שם, ורמב"ן סובר דחייב בתשלומין, ודעת רבינו כהרמב"ן דכתב ואבדו שם, הרי דוקא כי אבדו בעת שגמר ההוצאה מיפטר הא אם אבדו אח"ז חייב, וכן כתב לקמן פרק ט' אבל מי שאין לו דמים אם שבר כלים בביאתו פטור כמו שבארנו, דקדק דוקא בביאתו, וכן כתב להדיא בפירוש המשנה ואם שיבר אותה בצאתו כו' חייב בדמי החביות ולומר דרבינו סבור דאם גזל אז כשהוא במחתרת והגביה לגוזלה את החביות ונטלה אם שברה אח"ז פטור, היה לו לפרש, ומדלא משכח פטור רק בשיבר בביאתו מוכח דביציאתו אף אם נטלה בעודו במחתרת ושיברה אחרי זה חייב ודלא כפירוש הרב המגיד, ונדחק הרמב"ן לטעמיה לפרש הך דשדינהו בנהרא דשדינהו אחר בנהרא דאאונסין לא מחייב לשלם:

''' ולכאורה ''' אינו מובן יפה, דהא פירש רבינו דהמה עדיין ברשות הבעלים קיימי וא"כ מכי יצא מן המחתרת משעה שהוסר מעליו רשות הבעלים להרוג אותו, א"כ אם עדיין הוא מחזיק בידו הוי כגונב מרשות הבעלים, הן דנאמר דזה דומה לגונב מרשות שואל או שומר חנם דחייב הגנב כפל, דז"א דאע"ג דאיהו לא נתחייב במחתרת כלל על אונסין, בכ"ז הא איהו לאפוקי מרשות בעלים מכוון ואינו בביתו של הבעלים רק הוי כגונב מביתו של גנב דאינו משלם כפל. אבל מכל מקום על הקרן יתחייב מתורת גנב. הן דלפי מה שפירשו האחרונים בקצות סימן ל"ד דהא דקיי"ל גנב ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה כו' זה דוקא מתורת מזיק, אבל מתורת גנב וגזלן אינו חייב אם נשבר באונס כיון שמרשות הגנב הוא נוטל אינו נקרא גנב להתחייב באונסין, א"ש שיטת רמב"ן, אבל כבר הוכחנו בכ"מ דלא כוותייהו דאפילו אם גנב מן הגנב ג"כ נקרא גנב לגבי הקרן וחייב באונסין, והבאתי שם הוכחות, וכעת בא לידי ספר קרית ספר להמבי"ט וראיתי שם בפרק ו' ונראה שדעתו כן, דרק לענין כפל אתמעט גונב מן הגנב הא קרן חייב לשלם ועובר בלא תגנוב מה"ת יעו"ש, א"כ צריך באור טובא אמאי לא יתחייב כאן גם על אונסין אם מחזיקו לעצמו גם בעת צאתו מן המחתרת בעת סר מעליו מר המות כמו הגונב מביתו של גנב:

''' אמנם ''' לפי מה שפרשתי תמן טעמא דאמאי לא משלם אם בשעה דאיתבר ממילא הוה שויא ד' זוזי כמו דשויא השתא, ועל כרחין משום דכבר גנובה היא ומדוע גרע הגונב מן הגנב ופרשתי משום דשינוי קונה אף אם איננה בחצירו של גזלן מקום הראוי לקניה, רק כיון שהיא תחת ידו שנוי קונה לגזלן כדנפקא לן מקראי, א"כ במה נכנסת עכשיו טפי לרשותו יותר ממה שהיתה קודם, דאם הוי שינוי היתה קנויה לו בכל שויה ותו אף כי הגביה אותה או דהכניסה לחצירו אחרי דהוקרה ועמדה על ד' זוזי, במה הוסיף להכניסה ברשותו, אבל הגונב מן הגנב הרי אם תשתנית עכשיו תהיה שלו, א"כ תחת רשותו ושלטונו היא עומדת ושפיר חייב על האונסין, ותו כאן אף דאינו חייב באונסין משעת גנבה במחתרת הוא רק לחיובים דיליה להתחייב באחריותה פטור מדין אין אדם מת ומשלם, אבל לענין לקנותה בשינוי מעשה ודאי דדיליה הוי משעה שגנבה והגביה אותה, וא"כ במה הוסיף עכשיו במה שהיא תחת ידו להכניסה ברשותו לכן אינו חייב על האונסין כמו שאינו חייב באיתבר ממילא על מה דאייקור ודוק:

''' הן ''' דלפ"ז צריך מובן מאי מותיב רב ביבי בר אביי מהך דתניא הגונב כיס כו' היה מגרר ויוצא פטור שהרי איסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד, ומאי קושיא דמיירי לענין חיוב כפל דאם הגביה הכיס הלא נתחייב כפל טרם שבא לידי חיוב מיתה, אבל היה מגרר ויוצא דחיוב כפל על הגנבה בא כשמוציא לרה"ר ואז נתחייב משום הוצאה לרה"ר ופטור מן תשלומי כפל, אבל לענין קרן לא מיירי, ומצינו לומר דהכי קא מקשה כיון דבעת חיוב מיתה לא נעשה גנב רק לאחר שהוציא ועוד הוא מחזיקה בידו א"כ להוי כגונב אז מבית בעלים כיון דאמרת דברשות בעלים קיימי מידי דהוי אשואל והוי כמו גונב מרשות השומר, אבל כיון שבארנו דאף לענין אונסין לא חשיב גנב כש"כ לענין כפל ומאי מקשה. והנה בפרק אלו נערות {{ממ|דף לד}} בשמועה דהיה גדי גנוב לו וטבחו בשבת, דאמר גנב וטבח בשבת פטור גנב וטבח במחתרת פטור, דיש לדקדק הא גנב בשבת וטבח בחול גנב במחתרת וטבח חוץ למחתרת דחייב, ובשיטה מקובצת נמצא דעות שונות לרבנן קדמאי יש מהם אומרים דלאו דוקא דהוה"ד גנב בשבת וטבח בחול ויש אומרים דעל קרן יתחייב כמו תברא או שתיה דמשלם כדהשתא, אבל כפל פטור דהוי גונב מן הגנב יעו"ש. ורבים מהקדמונים אומרים דהוי גנבה חדתא וחייב כפל ד' וה' עיי"ש. אולם לפי מה שפירש הנתיבות סימן ל"ד דהגונב מן הגנב לא עבר במידי ואינו חייב רק מטעם מזיק אך בשינה שכיון שעשה מעשה לקנותה עבר עכשיו בלא תגזול וכמו שפריך בתמורה על הגוזל עצים ועשאן כלים דרחמנא אמר לא תגזול [לפי פירושו דעל השינוי קאי] א"כ תמן דטבח ועשה שנוי לקנותה לכן עבר בלא תגנוב דעביד גניבה חדשה דמוציאה מרשות הבעלים יש רבנן קדמאי דמחייבי ע"ז תשלומי כפל ד' וה', אבל גם זה תימה, דא"כ גונב מבית הגנב וטבחו נאמר דהגניבה הוי הטביחה ויתחייב ד' וה' ומשנה ערוכה ולא הטובח כו' אחר הגנב משלמין כו', לכן ע"כ צריך לומר כיון דלא נתחייב בחיובי הגנב כלום וברשות מריה קאי ותו מיפטר מכל תורת גנב והוי כמו שהיא מונחת עדיין ברשות בעלים או דהוי כמו דלא נכנסה עדיין לרשות אחר דחייב אף בתשלומי כפל וכמו דטוען טענת גנב באבידה דחייב אע"פ שלא נטלה מרשות הבעלים, ובסתמא אף אם נטלה ע"מ לגוזלה ולא נתכוין להשיבה לבעלים דנימא דידו של המשיב אבידה כיד הבעלים דמי וברשותו מנחא, דמאן מודיע לן דכן הוי דילמא נטלה ע"מ לגוזלה ואי דמודה דנטל אותה ע"מ להשיבה לבעלים נמצא משלם תשלומי כפל לבעלים ע"י עצמו והוי מודה בקנס ומיפטר ואף דאיהו אמר להשיבה לבעלים נתכוין ורק נגנבה ממני והעדים מעידין שהיא תחת ידו א"כ לאו להודות לחיובא קא מודי, בכ"ז כיון דע"פ עדים לחודייהו לא מתחייב נקרא מודה בקנס ומרשיע ע"פ עצמו, וכאשר הוכיח בריטב"א פ"ד דשבועות גבי ידיעה בלא ראיה, דאם אומרים עדים דאנס אשה רק לא ידעו מי היא ואיהו אומר לא אנסתי אשה מעולם דהוחזק כפרן בכ"ז מקרי מרשיע מפי עצמו, ועל כרחין דכל זמן שלא נכנסה לרשות אחרינא מתחייב כפל, וא"כ הכא דלא נתחייב בחיובים של גנב תו הוי כגונב אבידה וחייב כפל דו"ה, וא"ש שיטת הקדמונים, אבל לפי מה שהוכחתי דאף לענין אונסין סובר הרמב"ן דמיפטר וא"כ אינו גנב אחר זה וכש"כ לענין כפל ומאי מותיב רב ביבי בר אביי דילמא הך ברייתא לענין תשלומי כפל קאי:

''' והנראה ''' לי ע"פ מה שנתבאר בדברינו, דכיון דלא קני רק לחייבו מטעם כדי רשעתו דשתי רשעיות לא עבדינן, אבל הזכותים שיש לגנב לענין לקנותה בשינוי וכיו"ב לא גרע כחו, ולכן הוי אח"ז כאיתבר ממילא דמיפטר על יוקר שהוקרה אח"כ דכבר נכנס לרשותו ואינו דומה לאבידה דטוען טענת גנב חייב כפל, דאם יקרה שינוי אכתי ברשותיה דבעלים קאי, וא"כ א"ש דרבינא מוקי לברייתא דהמגרר הכיס דאפקיה לרה"ר, ולענין קניה קני, וכבר פרשו רבנן בתוספות דבמקח וממכר ומתנה ודאי לא נפיק מרשותו דבעלים במשיכה ברה"ר, רק לענין שיהא קונה באונסין דזה הקנין אלים דבא בעל כרחו דגנב לזה מועיל המשיכה ברה"ר. והנה זה נראה ברור אם נשתנית הגניבה אז ברה"ר ודאי דקונה לגמרי, דכיון דכבר היא גנובה אצלו ואיהו מתחייב אם נאנסה תו גם לקנותה לגמרי על ידי שנוי דזה אינו רק בגזלן [וכמו דע"ז פריך הגמרא והרי לא תגזול דאמר רחמנא לא תעביד וכו' דקאי על הגזל כמו שבארו האחרונים דע"י גזלתו קונה בשינוי] אבל כאן דלהתחייב לא נתחייב מאומה בכל חיובי גנב דמה דהוי לחובתו בזה פטור מקרא דכדי רשעתו, רק לקנותה בשינוי מעשה אם יקרה אחר זה לזה מהני דזה הוי לזכותו, וא"כ ברה"ר דאף במוכר ונותן מדעת לא מהני במשיכה לרה"ר לאוקמי ברשותו של מושך לקנותה, כש"כ דאינו מועיל להגונב לקנותה רק בשינוי מעשה לאפוקי אותה מרשות בעלים לגמרי, וא"כ יתחייב תו אח"ז מתורת גנב לשלם תשלומי כפל כיון דלא נפיק עדיין מרשות בעלים כלל דגם לקנותה בשינוי לא מועיל המשיכה ברה"ר, ותו הוי כי מושכה אח"ז כגונב השתא של הבעלים מרה"ר דמיקרי וגונב מבית האיש כ"ז שלא נכנסה ברשות אחרינא, ורב ביבי בר אביי מקשה אם נוקמא לברייתא זו באפקיה לרה"ר דתו לא מצית לשנויי דפטור מכפל ונכון:

''' וע"ד ''' החידוד יש לפרש רומיא דרב ביבי בר אביי, דליכא לפרש דלענין כפל מיירי ופטור מן כפל, דהנה בפרק המצניע מייתי מהך ברייתא דהמגרר ויוצא פטור, דאגד כלי לא שמיה אגד, דאם תאמר שמיה אגד קדם ליה איסור גניבה לאיסור שבת, הרי דמוקי להך ברייתא דלא שמיה אגד, וא"כ חייב מיתה תיכף מכי הוציא המעות וקנאן להמעות טרם שהוציא הכיס ונתבונן דהא המוציא אוכלין בכלי פטור על הכלי דהכלי טפל לגבי האוכלין וא"כ על הכיס פטור מפני שהוא טפל למעות, וא"כ כי הוציא המעות הרי נתחייב טרם גמר להוציא כל הכיס, ותו כי גמר אח"ז להוציא הכיס מיפטר על הכיס ומתחייב על גניבת הכיס קרן וכפל דאימת קנה אותו כי הוציאו לגמרי מרשות הבעלים ואז על הכיס פטור שהוא טפל גבי מעות דאף מוציא אוכלין פחות מכשיעור מפטר גם על הכלי יעו"ש היטב. ואמאי אינו מתחייב על הכיס קרן וכפל, וצ"ל לפי זה דהלכה כרב דאפילו איתנהו בעינא ג"כ פטור מלהחזיר דבדמים קנינהו לגמרי והוי שלו, וכיון שהוציא המעות ונתחייב מיתה אעפ"י שלא גמר להוציא כל הכיס נעשו המעות שלו, ותו קנה להכיס תיכף אף טרם שהוציא את הכיס מרשות בעלים, משום דבשואל כתבו הפוסקים האחרונים דבנשתמש בה אף בלא משיכה והגבהה ג"כ מחויב באונסין, וכתבו עוד דאף שלא מדעת לא גרע בהא משואל מדעת וחייב לשלם תיכף מכי נשתמש בה ומתחייב באונסין, א"כ כיון שהוציא המעות לרה"ר וזכה בהמעות לגמרי כיון דבדמים קנינהו ותו הוי המעות שלו לרב, וכי מונחים בהכיס הוי כמונח מעות שלו בכיס של חבירו דחייב משום שואל שלא מדעת והוי גזלן וחייב באונסין, וא"כ תו כי גמר להוציא הכיס אינו חייב בתשלומי כפל על הכיס משום דכבר נתחייב בקרן מכי הוציא המעות ונשתמש בכיס שמונח מעותיו בכיס של חבירו, ותו קרן לא מתחייב בהוצאה מרשות של בעלים לגמרי את הכיס, גם כפל אין כאן, דכיון דעל הקרן הוי גזלן תיכף מכי הוציא המעות ומיפטר לשלם, כיון דבא בצירוף מיתה כאחד תו לא מתחייב אחרי זה שהוציא הכיס לגמרי [ואפשר דאחר זה הלא כבר זכה בהכיס שנעשה שלו כיון דע"י שימוש בה נעשה גזלן ותו הוי שלו דקם ליה בדרבה מיניה ודוק]:

''' ויהיה ''' נאות מאוד לפ"ז, דרב ביבי בר אביי לטעמו בתלתא דוכתי דמותיב מהך ברייתא, דפריך בפרק המצניע דאם נאמר אגד כלי שמיה אגד מתחייב בנפשו לא הוי עד דמשיך כוליה, דהרי אכתי לא מחייב מיתה על גמר הוצאת הכיס בלא הוצאת הכיס מתחלה מרשות הבעלים, שאם הוציא אחד מקצתה ברשות זה ומקצתה ברה"ר ובא אחר והוציאה לגמרי מרשות הבעלים פטור ממיתה גבי שבת וכמוש"כ ההמ"ג ותוס' עירובין ל"ג בשם רשב"ם, א"כ צריך להחיוב גם תחילת הוצאת הכיס, וא"כ הוי עקירה צורך הנחה. אך הוא אזיל למאי דמותיב בפרק אלו נערות מהגביה דרישא דחייב ונימא הגבהה צורך הוצאה, וע"כ דבמעביר דאי בעי למיהדר מצי מהדר לא אמרינן עקירה צורך הנחה וא"כ קשה אי אגד כלי שמיה אגד קדים חיוב ממון לחיוב מיתה וע"כ דאגד כלי לא שמיה אגד, וא"כ שפיר מקשה כאן בסוגיא דבא במחתרת דלתחייב על הכיס קרן וכפל דהא פטור ממיתה על הכיס מפני שהוא טפל לגבי מעות, וע"כ דכרב אתא דנעשה גזלן תיכף מכי הוציא המעות נעשה גזלן על הכיס מדין שואל שלא מדעת, ולכן כיון דכבר נפטר מקרן תו מיפטר מכפל כי הוציא מרשות הבעלים, והוא דרך חדוד אבל הפקפוקים רבים ואין להאריך. אך מה שכתבנו דמוקי ברה"ר. אין להקשות דאיך מוכיח דכרב אתא דאפילו נטל פטור, א"כ קני אותן לגמרי ואיך מועיל משיכה ברה"ר דאינו מועיל רק לענין אונסין, דז"א, דכיון דזה הקנין אתא בעל כרחו דבעלים הוי כמו דקני לשינוי אם גזולה היא תחת ידו, ורק אם אינו נעשה גזלן להתחייב וברשות בעלים קיימא ע"ז כתבתי דלענין זכותים דיליה לקנותה בשינוי לא מועיל ברה"ר ודוק. ואכמ"ל בקושיא זו כי מקום הברייתא בתוספתא ב"ק פרק ט' ושם אינו מדבר לענין כפל יעו"ש היטב, ועיין מש"כ בהלכות מכירה פ"ד בזה:

''' אמנם ''' הך דשדינהו בנהרא דחוק טובא לפירוש רמב"ן כאשר תמה ע"ז רבינו יונה בחדושיו, ולכאורה יתכן כי מה דנקיט שדינהו בנהרא הוא מכוון נפלא, דאמר רבא בהגוזל {{ממ|דף צח}} הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור מ"ט אמר הא מנח קמך והנ"מ בצלולין כו' והנ"מ דאדייה אדויי אבל שקלי בידיה מיגזל גזליה והשבה בעי למיעבד ופירש הרא"ש דהוי גרמא שגורם לו היזק דמצי למישקליה בר אמוראה בשכר, וכן פסק הרמ"א סימן שפ"ו דאף למה דקיי"ל דינא דגרמי זה לא הוי רק גרמא בניזקין, ודעת רבוותא בתוספות דבדאינו יכול בר אמוראה להצילן הוי כעכורין, וכבר הוכיחו האחרונים מדברי הרמב"ן דאף דאינו יכול בר אמוראה להצילן ג"כ לא הוי כעכורין ומצי אמר ליה הא מנחא קמך וא"כ אינו חייב על שעה שהזיקו רק משום שגזלו, ובשעת הגזלה לא נתחייב מאומה בהשבה דבדמים קנינהו למיפטר מהשבה, ולכן שפיר פטור דמסלקין עובדא קמא דגזלה לגמרי, והוי כאילו אחר שדינהו לנהרא ותו פטור, וגדולה מזו מצאנו לרבנן בתוספות גבי מנסך בפרק הניזקין דכיון דהו"מ למימר הרי שלך לפניך תו חשבינן כאילו עשה אחר הך עובדא דחייב מיתה ותו מצי לומר הרי יין דנתנסך לפניך, ואף דרב חולק תמן דוקא התם דבא החיוב קודם בשעת גניבה, אבל כאן הרי מעיקרא לא הותחל החיוב עליו, אולם לרבינו דסובר דלמאן דמחייב בדינא דגרמי גם הכא חייב דחוק לאוקמי כמ"ד דלא דנין דינא דגרמי:

''' ובהא ''' דאמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר, דמזה הוכיחו תוס' ורז"ה דאף בששיבר אח"כ כשיצא מן המחתרת פטור, דאל"כ מאי קמ"ל רב משנתנו היא ומאי אמר ונטל כלים ויצא. נראה לדעתי, דבאמת כוון רב אף אם שיבר אחר כך כשיצא ג"כ פטור, ואפ"ה להלכה לא קיי"ל כוותיה רק דאם שיבר אח"כ חייב דהוי מזיק ממון של בעלים, ושמע נא דאביי מוקי פלוגתא דרב ור' יוחנן בפרק הגו"מ {{ממ|דף קטו}} דפליגי בדרב חסדא, דר"י אית ליה דרב חסדא ורב לית ליה דר"ח, ואם גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו אינו גובה מן השני דכבר איתחייב ליה קמא והשני אינו חייב כלום רק חייב לראשון מדר' נתן [דהוא בעל חובו של הראשון כמוש"כ התוס' פרק הגו"מ] א"כ אם נצרף שתי הקדמות שכתבנו, חדא, דבעודו במחתרת אף ע"ג דאינו חייב על האונסין ובהשבה מכל מקום איהו לאפוקי מרשות בעלים מכוון ובבית הגנב קרינא ביה והוי שני כגונב מן הגנב, והשנית, מה שהצענו דאין אנו מצרפין המעשה הראשונה שעליה נתחייב מיתה לתשלומי ממון ורק כאילו עשאו אחר חשבינן ליה וא"כ הוי כמו גנב ובא אחר ואכלו דפטור השני מלשלם כן הכא איהו פטור מלשלם, דהמעשה ראשונה שגנבה במחתרת הוי כאילו עביד אחרינא, ותו הוי כאילו בא אחר ואכלו דנפיק כבר מרשות בעלים והוי בבית הגנב, כן כי אכיל הוא דבטל הצירוף אל מעשה הגניבה אשר הוא גנב במחתרת דהא ע"ז נתחייב מיתה, א"כ בעית לסלק העובדא ראשונה ולחייבו רק על האי אכילה דהשתא הלא הוי כמו גונב מבית הגנב ואכלו דפטור מלשלם כן הכא פטור, ובמעשה זו בלבד ליכא לחייבו ממון, דגונב מן הגנב ואכלו לרב דפליג על רב חסדא פטור [לבד היכי דאיתא בעינא כמוש"כ תוספות {{ממ|חולין קלד}} ובשמועה דמקדש בפירות שביעית הארכתי בזה] אבל אנן דקיי"ל כרב חסדא א"כ כמו דאמרת דכל היכא דאיתא בעינא הוי של בעלים ומוציאין בדיינים כן הכא בשיבר אח"ז חייב לשלם כיון ששיבר כשיצא מן המחתרת ודוק כי הוא נכון:

''' ודא ''' אין לומר דאף לרב יוסף דמוקי דרב סבר כרב חסדא דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, מכל מקום הא בנתייאשו הבעלים אף בלא שינוי רשות כמו בעל כרחו וכיו"ב שבא אחר ואכלו אף לרב חסדא אין גובה מן השני כמו שפרשו תוס' ריש פרק הגוזל ומאכיל יעו"ש, וסתם גניבה הוי יאוש בעלים כרבנן [בב"ק דף סח וקיד] א"כ לכן לא משלם אם שיבר הכלים אף כשיצא מן המחתרת, דכמו דבא אחר ואכלו אחר שנתייאשו הבעלים בעודו ביד הראשון אף בגוונא דלא הוי שינוי רשות דמיפטר, כן הכא דתסלק מעשה ראשונה דנטלו במחתרת והוי כאילו עביד אחר ונוטל האי מגנב אחר יאוש ואכיל ליה או משבר ליה, דז"א דהא רב בעצמו סבר בפרק מרובה דיאוש לחודא קונה לגמרי וא"כ תו אף כי איתנהו בעינא צריך להיות שלו דגוף החפץ הא קני לגמרי, רק הדמים שנתחייב בעת היותו במחתרת ע"ז אמרינן בדמים קנינהו, וצריך לומר משום דמיירי כשהבעלים אינן יודעין שנגנב ממנו והוי כיאוש שלא מדעת ולא הוי יאוש ואף אם מוקמינן לה ברבא {{ממ|כגירסת הגמרא}} דסבר יאוש שלא מדעת הוי יאוש צ"ל דלא נתייאש בפירוש ודוק:

''' ולכאורה ''' רציתי לומר דבר חדש, דאע"ג דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואינו קונה לרב דסבר דיאוש לבד קונה, מכל מקום לגבי הא דרב חסדא דסבר דרצה גובה מהשני, בזה בנתייאשו אף יאוש שלא מדעת ואחר זה אכל השני פטור, דמשום דכבר כתבו הפוסקים דשנוי השם קני אף אם נתייאשו שלא מדעת דכיון דאין הבעלים מרדפין אחריהם תו מועיל שינוי השם לחודיה, דהבעלים מרדפין מה מועיל שינוי השם הלא אינו רק פטומי מילי דאטו אם הגזלן יקראנו כך יהיה כן כמוש"כ תוס' {{ממ|דף סז}} בתירוץ ועוד י"ל, אבל כי אין מרדפין יהיה אף מיאוש שלא מדעת כיון דאם ידעי לא ירדפו תו מועיל השנוי שם, וכיון שנקל אחר היאוש שלא מדעת לקנותו בשינוי השם תו כבר נפיק ליה מרשות מריה ופטור השני שגזל מהראשון ואכלו אחר דנפיק כל כך מרשות מריה דנקל לקנותו בשנוי השם כמוש"כ תוס' ריש הגוזל ומאכיל. וא"כ א"ש דמיירי דלא ידעו הבעלים מהגניבה והוי יאוש שלא מדעת ולא קני גם לרב בהך יאוש לחודיה ובכ"ז מפטר השני לכן פטור כאן אם שיבר אחר שיצא מן המחתרת דמסלקין מעשה הגניבה שגנב במחתרת והוי כמו גונב מן הגנב אחרי יאוש שלא מדעת ועל השבירה לחודיה פטור כמו שנתבאר, בכ"ז לא נהירא לי, ובפרט דכאן לרבא אזיל דסבר יאוש שלא מדעת הוי יאוש וקני לרב ביאוש גרידא וע"כ דידוע דלא נתייאש וצ"ל כדפרישית ודוק:

''' והנה ''' רבנן בתוספות פרק הדר {{ממ|דף סב}} ד"ה בן נח כו' ומשמע ליה דאיירי בגוזל מישראל מדקתני ולא ניתן להשבון כו' ובגוזל מעו"ג היה חייב כו' ומשום קלבדר"מ לא שייך גבי עו"ג כו' ומשני כו'. ומפרש שאינו בתורת השבון כלומר אם אכלו שאינו בעין לא מחייב ליתן דמיו, פירוש משום דפחות מש"פ ישראל מחיל ליה, אבל גבי גוזל מעו"ג היה חייב בהשבון אף אם אכל דפחות מפרוטה גבי בן נח ממון הוא, אע"ג דקים ליה בדר"מ ועיין מהרש"א, משום דכיון דאיתא בעינא תו אף כי אכלה אח"ז חייב לשלם דשל חבריה אכיל, וזה דלא כר"ז הלוי ושיטתו כאן דאפילו אם שיבר אחרי זה פטור כיון דליתא בעינא. אולם יתכן דמשו"ה נקטו שאכלה ובכה"ג כו"ע מודו דחייב לשלם, דנהי דעל שבירה פטור מכל מקום במשתרשי ליה חייב לשלם דחכמים עשאוהו כממון שאין לו תובעים דהיכי דמשתרשי ליה חייב ומזיק פטור כן נראה לשיטת הרז"ה ודוק:

''' ודע ''' דסברת רב צריך מובן דהא ביש לו דמים האם סבר רב דמצי הגזלן לסלקו בדמים, הלא הגזלה עצמה מחויב להחזיר, וכן סבר רב דבשויא זוזא והדר שויא ד' ותברה או שתיה משלם כדהשתא עיין ב"ק ס"ה, וא"כ איך מייתי מהך דיש לו דמים ונאנסו דחייב דברשותיה קיימי דהיכי דאין לו דמים דאפילו איתנהו בעינייהו המה שלו, ואין לומר דסברת רב דגזלן קני לגמרי וכמו דסבר רב דהכופר בפקדון ובאו עדים כיון שנשבע שבועה קונה ומיפטר מלשלם, כן סבר בגזל דכי גזל נפיק מרשות בעלים לגמרי ורק חיוב ממונא אית ליה גביה דגזלן, והא דמחויב להשיב הגזלה הוא משום דכל זמן דלא מהדר הגזלה עצמה, כל דמים דמהדר מצי אמר לדידי שוה האי חפצא יותר ממה דיהבת לי, וכבר בארתי בהלכות שבועות שאם טוען לחבירו שור שלי בידך והלה משיב מכרת לי ולא יהיבנא לך דמים שקיל דמי ותיפטר חייב אם נשבע קרן וחומש, דזה הוי כפירת ממון מה שכופר גוף החפץ ובעי לסלק ליה בזוזי. והבאתי ראיות ע"ז מתוספתא וירושלמי, וכן העלה בקצות סימן ע"ג בתובע גוף החפץ ועד אחד מעיד כדבריו נשבע שבועת התורה יעו"ש, דזה לא מחוור דא"כ בהוכחשה הכחשה דהדרא איך אמר ליה הרי שלך לפניך יאמר הא שלך הוא ולא בעינא למשקל, ועל כרחין דברשות בעלים קאי כ"ז דאיתא בעינא, וצ"ל ביאור סברתו כך, דחזינא דביש לו דמים אם שוה מעיקרא ד' זוזי ולסוף חדא זוזי משלם כעין שגנב ד' זוזי אלמא דכבר הוא מחויב ועומד בדמי החפץ [דאילו הוי כשואל אמאי חייב כדמעיקרא דשואל אינו חייב רק כמו שויו בשעת אונסין]. א"כ באין לו דמים הוי כאילו במחתרת שלם עבור החפץ כשויא עכשיו וא"כ תו מבעי למיהוי שלו, ונחזי לפי סברא זו מי מצינן לומר דהיכי דקלבדר"מ אם תפיס לא מפקינן מיניה, דרק ב"ד אינן יכולין להוציא ולחייבו שתים, דא"כ איך תחשוב כאילו שלם להבעלים דתאמר אף כי איתנהו בעין פטור מלהחזירן לבעלים, וא"כ שפיר לא קיבל רבא הואיל ונפק מפומא דרב, דאף דאי תפס לא מפקינן מיניה בכ"ז לסברת רב ודאי אף אם תפיס מפקינן מיניה כיון דהוי כאילו נתן דמים להבעלים עבור החפץ ופשוט, וכמדומני שסברא זו כתוב בתומים, ועוד יש לנו דרך אחר בהך דרב ולפי שאינו נוגע להלכה לא הצגתיו:

''' ובמה ''' שבארתי בשיטת רבינו בתחלת הלכה מבואר התוספתא ב"ק פרק י' הובא בירושלמי גנבים שנכנסו למחתרת כו' עשה אחד מהן תשובה אין חייב לשלם אלא חלקו בלבד, אע"ג דשנים שגנבו הוי כמו שנים שלוו דכל אחד חייב לשלם הכל, וטעמא דהחיוב שמשלם עבור חבירו הוי כמו חוב וכיון דבא במחתרת קלבדר"מ ופטור מלשלם רק על חלקו שנטל אף אם נאבד אחר זה צריך לשלם חלקו כמוש"ב לשיטת רבינו, דאף לצאת י"ש היה צריך לשלם על הכל וברור. ודוק בכל מה שהעליתי בהלכה זו:

'''וכן אם קצץ אילן {{ממ|של}} חבירו ביום טוב והתרו בו או שהדליק [את] הגדיש ביום הכפורים והתרו בו כו':''' 

''' ההמ"ג ''' כתב, פסק כר"י כו' ומתניתין דמרובה {{ממ|דף ע'}} דמחייב אפילו במזידין הא אוקימנא לה בגמרא כר"מ דאית ליה אדם לוקה ומשלם כו' עכ"ל, ומאן פתר לן הא מילתא, מאין ידע דמשניות דמרובה מחייבי בהתרו בו למלקות. אדרבה לר' יוחנן א"ש דמיירי בלא אתרו ביה ולכן בטבח בשבת פטור דחייבי מיתות שוגגין פטורים, וכן מוכרח לאוקמי אליבא דר"מ לרבה דבקנס מת ומשלם, וע"כ משנה דילן בלא אתרו ביה וסבר כר' יוחנן וכן פרשו בתוס' שם, ואטו דומיא דהא דתנא בפרק החובל, החובל בחבירו ביוהכ"פ משלם דמיירי אפילו התרו בו למלקות משום יוהכ"פ כמוש"פ רבינו פ"ד מהלכות חובל הלכה ט' נקטיה וצ"ע: