עריכת הדף "שו"ת מהרי"ק/כ" (פסקה)

{{ניווט כללי עליון}}

'''באשר''' הטיל עלי האלוף מהר"ר יעקב ממיישטר"א להכריע בדין זה ואין מסרבין לגדול לכן לא אוכל מלישמט מלחוות דיעי ולהגיד דעתי הקצרה. ואם ח"ו שגיתי ה' הטוב יכפר ממעל. כי לא במרד ולא במעל.

ראשונה ע"ד הקוטמ"ו{{הערה|קוטמ"ו [-חכירה]. מוזכר גם לעיל [[שו"ת מהרי"ק/טו|שורש טו]].}} לפי הנלע"ד דבר פשוט {{ממ|א}} הוא שהוא מכירה גמורה אלא שהיא לזמן שהרי כל ימי משך הקוטמ"ו רשאי המקבל לעשות במשכונות החנות כטוב בעיני והן למוכרה או לתתם במתנה ואפילו לזרקה לאבוד אם ירצה רק שיפרע למוכר החנות הסך שנתחייב לו בעבור הקוטמ"ו ההוא ואין למוכר ההוא על המשכונות ההם כי אם שאחריותו עליהם או על תמורתם אבל גוף הממון עצמו בחזקת הלוקח אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו עד כלות זמן הקוטמ"ו ופשיטא שאע"ג שהקוטמ"ו עתיד לצאת מתחת הלוקח ככלות הזמן אפילו הכי לא יגרע מלהיות מכר גמור כל אותו הזמן דאי לא תימא הכי המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג לא תקרא מכירה שהרי עתיד השדה להחזיר לבעליו בשנת היובל וא"כ בטלת כל מכירות שבתור' המדברות בזמן שהיובל נוהג. ועוד בר מן דין פשיטא דאפילו לא יחשב אלא כעין שכירות מ"מ הוי {{ממ|ב}} כעין מכירה ממש לכל דבריו כמו שכתב מהר"ח וא"כ לא היה יכולת ביד הר"ר יצחק ליתן החנות בקוטמ"ו להר"ר משה שונציי"ן יצ"ו מאחר שכבר התנה עם הח' שמואל יצ"ו שלא למכור החנות אלא להח' שמואל יצ"ו אם ירצה לקנותו בסך המבואר שם. ואף על גב שכתב מהר"י יצ"ו דמכירת קוטמ"ו תחרי מכירה סתמא לא איקרי מכל מקום לא גרע משכירות גמור שהוא במשמעות מכירה סתמא כדמשמע בהדיא בב"מ פרק הזהב {{ממ|בבא מציעא דף נו}} בעי רבי זעירא שכירות יש לה אונאה או אין לה אונאה ממכר אמר רחמנא אבל לא שכירות או דילמא לא שנא אמר לי' אביי מי כתב ממכר עולם ממכר סתם כתיב. והאי בימי ממכר הוא הרי לך בהדיא דבלשון ממכר סתם גם שכירות במשמע וזהו שהשוו חכמים ז"ל דין שכירות לדין מכירה לענין אונאה בפרק הזהב {{ממ|שם}} ולענין שהוא נקנה בכסף בשטר ובחזקה בפרק השואל וכן כתב רבינו משה בפרק ד' דהלכות שכירות ומה שמסיים שם רבינו משה וכל שאין לו למכור אין לו לשכור אלא א"כ יש לו פירות בלבד באותו קרקע הרי זה שוכר ואין מוכר. והביא מהרי"ל יצ"ו ראיה לענין הקוטמ"ו דאין נקרא מכירה דגם שם אין לו למקבל הקוטמ"ו רק הפירות בלבד. הנה לא ירדתי לסוף דעתו כלל בזה דמה שכתב רבי' משה דזה שוכר ואין מוכר לאו למימר שלא יקרא שכירות זה מכירה אלא הכי פי' אע"ג שאמרנו למעלה דכל שאין יכול למכור כך אין יכול לשכור מ"מ בזה שיש לו פירות השדה ולא הגוף אע"פ שאין יכול למכור השדה שהרי אין הגוף שלו מ"מ יכול לשכור השדה לפירותיו כיון שהפירות שלו. ומ"מ גם שכירות זה נקרא מכר. ועוד לכשתמצא לומר טעם האומר מכירת קוטמ"ו איקרי מכירה סתמא לא איקרי משום כך ר"ל שהיה הח' יצחק ס"ל יצ"ו יכול ליתן החנות בקוטמ"ו הנה הוא סתור מעיקרא דאף אם יהיה כן אפילו הכי הוא בכלל מכירה סתם כדמוכח בחולין פרק כיסוי הדם {{ממ|דף פח}} דגרס שם ת"ר אין מכסין אלא בעפר דברי בית שמאי ובית הלל אומרים מצינו אפר שנקרא עפר שנא' ולקחו לטמא מעפר שריפת החטאת. וב"ש עפר שריפה איקרי עפר סתמא לא איקרי והרי דלדברי ב"ה דהילכתא כוותי' אנו למידין אפר דאיקרי עפר מהאי קרא דולקחו לטמא וגו' ולית להו להחלק משום דעפר שריפה איקרי כו' דב"ש הוא דאית להו להאי טעמא אבל לא ב"ה והכי נמי לא שנא דאף דמכר סתם לא איקרי מ"מ הוה בכלל מכר כאשר אנו אומרים לב"ה דאע"ג דעפר שריפ' מיקרי ולא עפר סתם אפילו הכי הוו בכלל וכסהו בעפר. ומאחר שהוכחנו דמכירה בקוטמ"ו חשיבה כמכירה גמורה ולא היה רבי יצחק ס"ל יצ"ו יכול לתתו בקוטמ"ו לאיש אחר זולתי לשותפו רבי שמואל יצ"ו מכח תנאיהם א"כ רבי שמואל יצ"ו יכול לסלק רבי קלונימוס יצ"ו מהחנות דאפילו הח"ר משה יצ"ו היה יכול לסלק מן הדין ולא עדיף ר' קלמו מגברא דאתי מיניה דהיינו הח"ר משה הנ"ל ואע"ג ששתק {{ממ|ג}} רבי שמואל ולא מיחה בהח' משה יצ"ו ולא בר' קלמן יצ"ו בקנותו החנות בקוטמ"ו גם הוא מה"חר משה יצ"ו אפילו הכי לא איבד הח' שמואל הנ"ל את זכותו מאחר שר' קלמן אין טוען שר' שמואל מחל על תנאו שהוא יהיה קודם לכל אדם במה זכו לא הוא ולא ה"חר משה יצ"ו משום מחילה כיון ששתק ולא מיחה הלא גם ר' קלמן עצמו הוא טועה וסבור שהיה כח ביד דודו הח' יצחק ליתנו בקוטמ"ו לכל מי שירצה בחושבו שאין זה מכלל מכיר' כאשר טען הוא בעצמו בטענה המתחלת אלופי התורה כמו שהוא היה טועה בדין זה יש לומר גם כן ר' שמואל טעה בזה הדין והיה סבור שאין הקוטמ"ו בכלל מכירה דאטו כולהו אינשי דיני גמרי פשיטא דטרם שנא' שזה מחל על תנאו והניח זה לבא בגבולו ולירד לחייו ולאומנתו שיש לנו לומר שלא ידע הדין וראיה מפרק חזקת הבתים {{ממ|בבא בתרא דף מא}} גבי ההיא דרב ענן שקיל בדקא בארעא כו' עד והא מחיל דינא דאתא וסייע בגודא בהדאי א"ל מחילה בטעות הוי את גופך מי ידעת כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע ע"כ. ורואה אני שדברים ק"ו ומה התם שהיה קשה לומר שבעל הקרקע לא היה יודע עד היכן מגיע גבולו אפילו הכי א"ל כי היכי דאת לא ידעת איהו נמי לא ידע והיינו טעמא דפשיטא דאין לומר שימחול אדם על ממונו בכדי. היכא שהדבר ראוי לומר וקרוב לודאי הוא שלא היה רבי שמואל יודע שיוכל למכור במכירה החנות בקוטמ"ו לא כל שכן וכיוצא בסברא זו ממש מצאתי בחיבור הר"ר צדקיה שהביא בשם רשב"ם כתוב בה וז"ל על היורשים שחלקו והגיע לחלק האחד כפה אמצעית וליורש חברו כפה ועליה על גבי אמצעית ולאחר זמן קנה בעל העלייה בית סמוך לאותו כפה ובנה בחומה המפסקת כנגד כפה האמצעית והנה בעל הכפה תובעו לדין קא מרעית לאשיתאי וכו'. והאריך ולבסוף כתב וז"ל מכל מקום אלו היה בעל העלייה בא בטענת מחילה שראו סותר ובונה ושתק טענתיה טענה. אבל עכשיו שהוא טוען בשלי בניתי וטועה שסבור שחצי החומהשלו ועוד טועה שסבור שאלו היתה שלו שהיה רשאי לעשות איכא למימר גם בעל הכפה טעה בזה ולא מיחה בידו עד לאחר זמן שהביאו לפני חכמים שבעל העלייה העביר עליו הדרך והיא מחילה בטעות דומיא דר' ענן דשקל בדקא בארעא דחבריה ואע"ג דחבריה סייע לסגור בהדיא אמרינן דהוי מחילה בטעות עכ"ל. והרי לך דהיכא שהתובע טועה בדין שיש לנו לומר שגם הנתבע טועה והיינו ממש כמו שכתבתי לעיל. וכן מצאתי עוד שם תשוב' לרבינו אביגדור כהן ז"ל וז"ל כתבת המחזיק שלשה שנים בדבר שאין יודע בעל דינו שמן הדין אין יכול לעשות ולבסוף נודע דשלא כדין עשה אם יכול לערער או לא. תשובה ודאי יכול לערער דאין לו חזקה כלל כי מה שלא מיחה לפי שלא היה יודע שהמוחזק היה עושה שלא כדין כו' עד מיהו לא כל העניינים שוים דאם הוא דבר שהדעת מצי טעי הכי נאמר למחזיק זיל ברור אכילתך ואם אין הדעת טועה בו שאין רגילין בני אדם לטעות בכך לאו כל כמיניה לומר לא ידעתי שהייתי יכול למחות לבטל חזקתו של זה עכ"ל. והרי לך שיכול לומר לא הייתי יודע שהייתי יכול למחות בכל דבר שאפשר לדעת לטעותו רק היכא שאין רגילים בני אדם לטעות ולחשוב שאין שכירות בכלל מכר. ואשר {{ממ|ד}} טוען שאין ממש בתנאי שהתנו שלא למכור לא זה ולא זה מבלתי רשות חבירו מאחר שלא כתבו בו מעכשיו הלא יפה כתב מהר"ח יצ"ו דמאחר שעשו קנין סודר דהיינו מעכשיו וכן כתבו התוספות וכן רבינו מאיר בתשובה ומביאו המרדכי בפרק הרבית וכן רבינו אשר בפרק הנ"ל וכן כתוב גם בהג"ה מיימוני כמו שכתב מהר"ח יצ"ו. ועוד בר מן דין ובר מן דין היכא אמרת דבעי' מעכשיו היינו היכא דבעי קנין זוזי לא קני בכה"ג אם לא אמר מעכשיו אבל בענין שנים שמתנים זה עם זה לא בעי קנין כמו שכתב מהר"ם. והביאו המרדכי בפרק הגוזל בתרא וז"ל רשאין החמרים להתנות כו' פי' רבינו מאיר דבלא קנין מיירי והא קמ"ל דתנאיהם קיים בדברי' בעלמא וכן הדין כל מה שהשותפים מתנים כדאמר בפרק בית כור {{ממ|בבא בתרא דף קו}} בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי ולא כמו שפירש המיימוני בהלכות שליחות גבי דין השותפין דצריך להביא הכיס ויגביהו אותם שניהם וכן כתב בס"ה עכ"ל. ועוד מצאתי במרדכי אחד שיש בו קצת חדושים כתוב בו וז"ל תשובה לרבינו משולם בר קלונימוס על שלשה אחים שהתנו יחד בקנין על נכסי אחותם שנתן לה בעלה שכל מי שיקבל מתנ' מאחותם שיחלקו בשוה שלשתן לימים נתנה מתנה לאחד. והשיב דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בההיא הנאה {{ממ|ה}} דקא סמכי אהדדי גמרי ומתני להדדי כדאמרינן בהאחים שחלקו בגורל בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי ובפסיקתא אמרינן בההיא הנאה דמתחתני אהדדי גמרי. ובערב נמי בההיא הנאה דסמיך עליה דמהימן גמר ומשעבד נפשיה ותנא נמי מתנה שומר חנם להיות כשואל ואומר עלה בגמרא במאי בדברי' וא"ר יוחנן אפילו תימא בלא קנו מידו בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה הילכך כל תנאי מהני בשיתוף כו' עד וכל תנאי דמתני אהדדי מהני בר מתנאה דאיסורא. והרי לך בהדיא שכתבו רבינו מאיר ורבינו משולם שכל מה שהשותפים מתנים אין צריך קנין וכ"ש הכא שהיה בו קנין אלא שלא נכתב בו מעכשיו. ואפילו לפי דברי רבינו משה שהצריך נתינת מעות לכיס נלע"ד דדוקא בתחילת השותפות בעי קנין דס"ל דכיון שחוזר בו זה מן השותפות עצמו א"כ לא יוכל לקנות חבירו מדין שותף כיון שזה עיקר השותפות בחזרתו אבל היכא שכבר היו שותפים מקודם מודה הוא שכל תנאיהם קיימים בלא קנין וכ"ש בהיות התנאים שוים לשניהם כאשר היה כאן שכל א' התנה עם חבירו לבלתי מכור חלקו אם לא שיקרב חבירו אם ירצה דודאי איכא למימר דמודה בה רבינו משה דבההיא הנאה דקא סמכי אהדדי כולי כמו שכתב. רבי' משולם לעיל. וגם מה שטען הטוען לבטל התנאי משום דאיכ' למימ' זוזי אנסוהו כי ההוא דפ' בתרא דע"ז {{ממ|דף ע"ב}} לע"ד נרא' דאין משם ראיה כלל דהתם היינו טעמ' משום דא"ל מעיקר' כי מזבנית' להאי ארעא כו' ומשו' הכי מסיק דזוזי אנסוהו שהרי מתחל' תלה הענין בלכשיהיה רצונו למכור ומשום הכי קאמר רב יעקב מנהר פקיד דהאי זוזי אנסוהו שהרי זה אין רוצה למכור בשוויו דהיינו מאה ומה שמכר במאה ועשרים דהיינו יותר משוויו הרי זה כמוכר באונס כמו שכתב הרמב"ם בפ' ה' דהלכות מכירה אבל הכא שהתנו שניהם שלא למכור אלא זה לזה בסך פלוני הרי לא תלו בלכשיהי' רצונם למכור אלא פסקו והמנו שלא למכור כלל כי אם זה לזה באותו סך פשיטא שאין לחלק בזה בין מוכר בשוויו או ביתר משוויו דסוף סוף מוכר הוא אפי' ימכור יותר משוויו אין מקויי' תנאי שהתנה שלא למכור כלל דהא פשיטא אפילו מוכר יותר מידי שוויו דמכירה מיקרי. ומי שנדר או נשבע שלא למכור כלל ס"ד דיכול למכור יותר משוויו כל האומר כן אינו אלא טועה גמור אלא ודאי אין הטעם אלא כדפירש לעיל וכ"ש דודאי יש לאמוד דעת שניהם שנתכוונו שלא יתערב זר ביניהם וכמו שכתב מהר"ח יצ"ו. ועל טענת המצרנות {{ממ|ו}} אקצר מאחר שבלא זה נלע"ד שר' קלמן מסולק מכח התנאים שביניהם כדפירש לעיל ומכל מקו' אומר אני לפי הנראה לעניות דעתי מכח המצרנות אין יכול לסלקו שהרי דבר פשוט הוא שאין זה חשוב כקרקע אלא כמטלטלים בעלמא מאחר שאין המקום גורם זכות הלואת החנות אלא הרמנא דמלכא בעלמא שהאדון נותן רשות להלוות וא"כ לא שייך ביה דין מצרנות כמו שכתב בטור חשן המשפע בשם הר"ב רבי יהודה ברצלוני ואם יאמר לזכות מכח שותפות דלכאורה משמע דשותף יכול לסלק הלוקח אפילו במטלטלים כדמשמע מתוך מה שכתב רבינו משה {{ממ|ז}} בפ' י"ב דהלכות שכנים וזה לשונו אחד מן האחים או מן השותפים שמכר חלקו לאחר מסלקים את הלוקח וכולי עד ולא עוד אלא המוכר קרקע שלו לאחר ישראל חברו בצד המצר שלו יכול ליתן הדמים ללוקח ולעלקו עכ"ל. ומדהזכיר קרקע גבי בן המצר ולא הזכיר גבי אחים ושותפים אלא כתב סתם שמכר חלקו לאחר כולי דמשמע איזה חלק שיהיה בין יהיה קרקע בין יהיה מטלטלים משמע דלגבי שותפים אין לחלק בין קרקע למטלטלים אפילו הכי אין נלע"ד שיקראו שותפים זה לזה מאחר שכל א' {{ממ|ח}} יש לו יום מיוחד לו להלוות ואין האחר רשאי להלוות הלוא' חדשה ביומא דלאו דיליה. ועל אשר טען עוד קלמן לחלוק החזקה מאחר שכבר כלה זמן התנאים שעשה להם הדוכוס נלע"ד שאין בטענתו ממש דמאחר שהדבר ידוע שדרך כל הארץ ליקח חוקים מהאדון לזמן ואחרי כלות אותו זמן חוזרים ולוקחים חוקים אחרים וכך המנהג {{ממ|ט}} בכל גליות ישראל אם כן משעה ראשונה שלוקח היהודי חוק ההלואה מאדוני הארץ על מנת כן קונהו לכשיכלה הזמן שיחזור ויחדש החוק עם האדון מאחר שכן הדרך. ופשיטא דלא גרע זה מעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה נקרא רשע ואפילו לפי דברי ר"ת שפושר דלא איקרי רשע אלא היכא שהיה יכול למצוא במקום אחר וי"ל שלא היה יכול למצוא במקום אחר חנות דמתדר כמו זה מ"מ פשיטא שלא נוציא החררה מיד המהפך כדי ליתנה לזה שמבקש לטלנה ממנו. וכ"ש הכא שכבר חזר זייל"ין ומחדש תנאים ומי יפקיעם מידו. ומה שטען קלמן שזייל"ין מחל על הלואת החנות כאשר עברה שנה תמימה אחרי כלות זמן התנאים ולא מיחה זיילי"ן בהחר' משה שונצין שלא להלוות עוד בחנות הלא כבר כתבתי למעלה דמחילה בטעות הוא כדפי'. ועל מה שתובע זייל"ין שרוצה ב' שלישי מכל החנות ודירתו ותשמישו והשיב קלמן שכבר החזיק הוא והקודמים לו גם על זה לא אשיב באשר כבר מסולק קלמן מכל החנות לפי הנלע"ד וכדפי' לעיל וכן על דבר תוספת לא אכתוב דעתי הקצרה מאחר שאין צריך וכדפי'.
{{יישור לשמאל|'''ושלום מאתי הצעיר יוסף קולון בן מהר"ר שלמה זלה"ה'''}}


{{פורסם בנחלת הכלל}}
{{ניווט כללי תחתון}}