שער אפרים/קמא

שער אפרים קמא

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שאלה קמא

על אודות ההפרשות שהיה בין ראובן ושמעון כמבואר בטענותיהם ובכן נתרצו לב' אנשים מן השוק דלאו דינא גמירי שישאלו להלומדים הד"ת ועם מי הדין ובכן שאלו לא' שהי' חכם בעיניו וזיכה את החייב וחייב את הזכאי וזה שיצא חייב צועק ככרוכיא למה אהיה נספה בלא משפט כי מה שנתרציתי על האנשים הנז' באופן שישאלו לד"ת ועכשיו לומדים אחרים הגידו לי שהדין עמי ובכן נשאלתי מפרנסי ומנהיגי הק"ק להוציא המשפט לאורה והדין עם מי:

תשובה איתא בתשו' הרא"ש כלל נ"ט סימן ו' וז"ל ועוד ילמדנו ראובן שהוציא בליטת עלייתו לחוץ כו' ושמעון כבר הרחיק בנינו כי דנו להם להרחיק ולא שאלוני על ככה אם אני מחויב לומר לשמעון שלא הי' צריך להרחיק ושלום בנך יחיאל תשובה כו' עד ומצוה לומר לשמעון דאינו מחויב להרחיק דהשבת אבידה הוא כי טעו בדבר משנה וחזר הדין עכ"ל ועיין בטח"מ סימן קנ"ד וזכינו מתשובת הרא"ש הנז' דאף שכבר נעשה מעשה ששמעון הרחיק ואפ"ה כתב הרא"ש דהשבת אבידה הוא לומר לשמעון שאינו מחויב להרחיק אף שלא שאל אותו רק בנו ה"ה הר"ר יחיאל שאלו אם יפה פסקו הדיינים ואפ"ה פסק שמצוה לומר לשמעון כו' מפני השבת אבידה ומכ"ש בנ"ד שעדיין לא נעשה מעשה עפ"י הפסק הנ"ל והבעל דין שמעון צועק ככרוכיא למה אהיה נספה בלא משפט הן בענין הריבית הן בענין השותפות המבואר בטענותיהם וגם שאלו אותי פרנסי מנהיגי הק"ק אם הדין תורה כך הוא בכן מוכרח אני שלא להעלים האמת:

בראש כפי המבואר בטענות הצדדים הנז' שתבע ראובן את שמעון עבור עסק השותפות שהיה ביניהם בדבר המלח ושאר סחורות והאריכו בטענותיהם רוב הטענות שלהם הם ללא צורך ולא היה צריך להעתיקם כלל ולהשחית הנייר ודיו בחנם רק באשר ששלחו אלי פרנסי ומנהיגי הק"ק הטענות בכתב כמבואר בשאלה הנז' אני מוכרח להשיב להם עפ"י הטענות בשאלה. רק נברר האוכל מתוך הפסולת מה שצריך לנו לעיקר' בדינא בראש המקור של הטענות ראובן הוא ששמעון נתן השותפות מלח לישמעאלים מעיר גרון בהקפה ע"י ציוויו ושמעון משיב שפשע שמיחו היהודים שלא יתן להישמעאלים בהקפה כי המה אינם בטוחים וע"ז ראובן לו שמחלת היהודים היה לאחר מעשה וכבר נד ולד שלקחו הישמעאלים המלח הנה מחמת טענות אלו תשובת ראובן נכונה אף שמתוך גביות העדיות אינו משמע כדבריו מ"מ יכול ראובן לתרץ העדות שכבר נעשה מעשה:

וזולת זה יש להפך בזכות ראובן ולומר שאינו צריך להשגיח בהתראת ומחאת היהודים שאמרו שאינם בטוחים מאחר שעושה ברשות שותפו א"כ מוטל על שמעון לשלם לו חלק ההפסד שלו או אפשר כל ההפסד וכמ"ש בגמ' דהגוזל קמא ר"ל אחוי ליה דינרא לר"א א"ל מעליא הוא א"ל חזי דעלך קא סמיכנא א"ל אמאי דאי משתכחא בישא בעינא לשלומי כו' עד א"ל ר"מ וסבירא ליה כוותיה כו' ואף ששם בגמ' בעובדא דר"ל מיירי דא"ל חזי דעלך קסמיכנא וא"כ משמע דוקא הואיל וא"ל חזי דעלך קסמיכנא לכן פסק שמחויב לשלם לו לאפוקי כשלא אמר לו חזי דעלך קסמיכנא אינו מחויב לשלם:

אמנם כבר כתבו התוס' והרא"ש דאע"ג דלא אמר חזי דעלך קא סמיכנא מ"מ מחייב לשלם ומ"ש ובעובדא דר"ל לעיל חזי דעלך קא סמיכנא לאו דוקא כמו בעובדא דר' חייא דאמר לההיא איתתא על דינר רע שהוא טוב ופסק דין לעצמו שמחויב לשלם אף דמסיק שם דוקא לפנים משורת הדין היינו משום דלא צריך למיגמר כו':

ואף דהרי"ף ושאר פוסקים סברי דצ"ל דוקא חזי דעלך קא סמיכנא וע"ש בהרא"ש והרי"ף וא"כ בנ"ד שלא אמר ראובן בפירוש חזי דעלך קא סמיכנא היה פטור שמעון ממנו אבל ז"א שהרי כ"ע מודים דאם מוכחא מילתא דעליו קסמיך אף שלא אמר בפירוש חזי דעלך קסמיכנא חייב ועיין במהרי"ו סימן פ' וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם הביאו הטור סי' ש"ו גבי המראה דינר לשולחני כו' והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך או שהדברים מראים שהוא סומך על ראייתו ולא יראה לאחרים וא"כ מוכח מזה דא"צ לומר בפירוש חזי דעלך קסמיכנא רק שיהא מוכח מדבריו כן וא"כ בנ"ד לפי הטענות ראובן שאמר לו שמעון שיתן המלח לישמעאלים ואמר לו ראובן היאך אתה מצווני ליתן המלח לישמעאלים הלא הם היו חייבים לך ולא יכולת להוציא מהם והשיב לו שמעון אעפ"כ ואם כן משמע שראובן סמך עליו ולא מיבעיא לדעת התוס' והרא"ש וסיעתו דסברי אף אם לא אמר חזי דעלך קסמיכנא דחייב וה"ה בנ"ד אף ששמעון משיב לו שצוה לחקור על הישמעאלים הנ"ל הלא הוא משיב כהוגן שעשיתי כפי ציוויו וא"כ פשיטא לדעתם שחייב שמעון אלא אפילו לדעת הרי"ף והרמב"ם וסיעתו דסברי דצ"ל דוקא חזי דעלך קסמיכנא מ"מ חייב בנ"ד דהלא הם סוברים דאף אם לא אמר בפירוש אלא שמראים הדברים שהוא סומך עליו הוא חייב וה"ה בנ"ד אין לך אומדנ' גדולה מזו ועיין במ"ש הרב בעל המפה בספרו הקצר סימן קכ"ט ולקוח מדברי מהרי"ו דאם אמר א' למלוה להלות לפלוני כי הוא בטוח ועשאו על פיו שהוא חייב כו' ע"ש:

איברא באשר ששמעון בא עליו משני צדדים על תשובה ראשונה שהשיב לראובן שהיהודים מיחו בו כפי גביות העדות וכבר כתבנו לעיל די הצורך אך אחר אחרון אני בא מה שהשיב עוד לראובן שאחר כל זאת התפשרו עצמם בפני ר' שמואל ונשבע לפני ר' שמואל והוא עשה פשרה ביניהם ובשבועה שהוא יקבל עליו הסחורה והמלח החוב הנז' עם ההפסד ועם הריוח כמבואר לעיל ויתן לו חמשים גרו"ש כו' וראובן משיב שמחמת השבועה לפני ר' שמואל הוא שקר בלא שבועה היתה וכמבואר בטענותיהם באריכות ומחמת ההפסד לא עשיתי עמו שום שבועה בפני ר' שמואל ור"ש העיד בת"ע שראובן ושמעון התקוטטו ובא ר' שמואל ואמר מה יש ביניכם ואני רוצה לפשר אתכם דהיינו שראובן יקח עליו הכל וראובן היה מרוצה לכל זה ועבור ההפסד לא נזכר שום דבר ובשבועה הי' הכל ושמעון לא יהי' לו עסק אצל הסחורה והשותפות:

הנה אף שמעיד ר"ש שמחמת ההפסד לא נזכ' בפניו שקיבל על עצמו אבל כד מעיינת ותדקדק היטב בעדותו מבואר בדבריו בהדי' שפירושו כן הוא שהרי מעיד שנתפשרו בפניו בשבועה שלא יהיה לשמעון שום עסק הן בסחורות והן בשותפות וא"כ לדברי ר"ש העד עדיין יש לו עוד חלק בשותפות דהיינו בהפסד ודבריו סותרין זא"ז אלא ודאי שפירושו ממילא שאין לו עוד חלק כנ"ל בעסק השותפות הן בריוח והן בהפסד ובפרט שכבר סילק ראובן את שמעון ונתן לו כפי הפשר שלהם כפי טענת שמעון וא"כ לפ"ז טענת שמעון נכונה לכאורה. אמנם באשר שראובן מכחיש העד הנז' ואמר שמעולם לא נשבע בפני ר' שמואל רק בלא שבועה היתה הכל הנה צריכין אנו לעיין בזה אם הפשר הנז' היא בתוקפו לפי טענת שמעון או אם היא בטלה לפי טענת ראובן או אם היא בטלה גם לפי טענת שמעון ואציג לפניך בקיצור גמ' דסנהדרין פ"ק א"ר אשי ש"מ פשרה אינה צריכה קנין ומסיק והלכתא פשרה צריכה קנין וכן פסקו כל הפוסקים וא"כ לכאורה בנ"ד שלא היה שום קנין אז הפשרה בטילה אבל ז"א מכמה טעמים חדא דלפי טענת שמעון והעדאות העד קיימו וקיבלו על עצמם עסק הפשר בשבועה וכבר כתב הרב בעל ת"י בסימן קכ"ח בענין ואי פשרה צריכה קנין כו' ומסיים שם וז"ל ואף את"ל שאין כאן קנין אלא תקיעת כף ולהנהו רבוואתא דש"ל דפשרה צריכה קנין הוי אפי' בג' א"כ כיון דליכא קנין לא סגי י"ל כיון שיש כאן תקיעת כף סגי ומביא שם ראיה לדבריו דכופין אותו לקיים שבועתו וכמבואר בריב"ש סימן שנ"ה ולא אעתיק לשונם באריכות באשר שכל דבריהם מסורין וכתובין. ואף לפי דברי ראובן שמכחיש את העד ואומר שהפשרה היתה בלא שבועה מ"מ נראה שהפשרה קיימת שהרי כתב הריטב"א הובא במרן הקדוש בספרו הקצר וארוך שאלת פשר שאין בה קנין אבל אחר שגזרו הפשרנים ביניהם וקיבל הנתבע גזירתם כו' אם הוא יכול לחזור בו. תשובה זה נ"ל פשוט שאם השטר שקיים הנתבע הוא עשוי כראוי הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב דשוב אינו יכול לחזור בו כי אין אחר החיוב כלום ועדיפא דא מקנין עכ"ל וא"כ מכ"ש בנ"ד דעדיף יותר מנדון דהריטב"א דשם לא נעשה הפשר מרצונו הטוב רק עפ"י גגרתם של הפשרנים י"ל שיבול לחזור בו הואיל ולא נעשה בקנין דאף דאמרי' בגמ' מחילה א"צ קנין ואפ"ה פשרה צריכה קנין אפילו מתובע אף שהוא דומה למחילה היינו משום שאינו מוחל מרצונו רק עפ"י הפשרנים והוי כמו מחילה בטעות וכמו שהאריכו בזה התוס' בפ"ק דסנהדרין הנז' ואפ"ה סובר הריטב"א דאם כבר קיבל ועשה ע"פ גזרתם שאינו יכול לחזור ומכ"ש בנ"ד שלא היה גזרה מאת הפשרן רק מרצונם הטוב התפשרו עצמם בפני העד ר"ש וקיבל וקיים הנתבע את מה שהתרצה עצמו לפני הפשרן הנ"ל שאינו יכול לחזור בו אף בלא קנין ובשבועה ואין לו עוד טענה על שמעון:

[הג"ה מבן הרב המחבר ז"ל וזאת ליהודא ויאמר. מ"ש לעיל בשאלה קל"א בהג"ה שדברי הב"ח בטח"מ בסי' י"ב אינם מובנים לי והן עתה ראיתי שדבריו נובעים ונוזלים מביאור מים חיים דברי התוס' בפ"ק דסנהדרין דף ו' בד"ה צריכה קנין כו' ע"ש שהתוס' נמי הרגישו בזה במ"ש שם וז"ל ואע"ג דהשתא דאיכא קנין הוא כמו קנין בטעות מיהו אלימא מילתא טפי בקנין כו' ע"ש ודו"ק:]

אך באשר שיש הכחשה ביניהם אודות ההפסד לפי טענת ראובן לא נעשה הפשר בשבוע' כלל ובפרט אודות ההפסד לכן הוא תובע לשמעון שישלם לו ההפסד ולפי דברי שמעון בפירוש נאמרו הדברים בשבועה הי' הפשר בין לריוח בין להפסד והעד העיד שהפשר נעשה בשבועה ומחמת ההפסד לא נזכר כלל אף שהוכחנו מדברי העדות שבודאי המשמעות הוא שנכלל גם ההפסד אך מפני שאנו מדמין נעשה מעשה באשר שיש כפירה ביניהם וכבר ידוע מ"ש הרמב"ם בהל' שלוחין והובא בטור סי' צ"ג וז"ל ראובן שהטיל לכיס ת' דינרין והטיל שמעון מאתים והרי הממון ביד ראובן אין אומרים שישבע ראובן שבועת השותפים וישלם שמעון כו' וה"ה בנ"ד ישבע שמעון בנק"ח שכדבריו כן הוא שבפירוש נאמרו הדברים בשעת הפשר הן לריוח הן להפסד ונפטר מראובן:

ואין לטעות בזה ולומר שהפשרה היתה בטעות שהיה סבור ראובן שלא יהיה הפסד ולכן התפשר עמו ואח"כ נולד ההפסד שלא פרעו לו הישמעאלים בעד המלח ונדמה זה למ"ש ה"ה המבי"ט ח"ב סי' קמ"ד גבי שותפים שהתפשרו בפני שני פשרנים וגזרו לשלם לשותף השני עפ"י הפשר ואח"כ היה הפסד ופסק שהיה פשרה בטעות כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד:

אמנם ז"א דומה כלל לנ"ד דהתם הפשרנים העידו בפירוש שהפשר היה על תנאי זה ששיערו שכך וכך יהיה הפסד ואח"כ נתברר שלא היה יכול להוציא החצי מה ששיערו ולכן הוי פשרה בטעות ומשא"כ בנ"ד שלא היה שום תנאי רק דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים וכמ"ש בפ"ב דקדושין ובכ"מ ובטח"מ סי' ר"ז ובשאר פוסקים ואף אם הי' הפשרן אומר בפירוש ששיער בעצמו כך וכך אינו נאמן באשר שאינו אלא אחד ואינו נאמן וכמבואר בתשובת הרשד"ם בח"מ סימן ט' ומכ"ש שהפשרן אינו מעיד כלום:

ועוד שהרי מבואר בתשו' ה"ה מהריב"ל בהדיא ח"א סי' צ"א ראובן נתן לשמעון מעות להסתחר בהם כו' ואח"כ כשהפרידו השותפות נתן שמעון לראובן החשבון ואמר שעלה לסך פלוני ולהיות שהדבר ברור בעיניהם נתן שמעון לראובן כתב ידו לשלם לו מה שנשאר לו בעד הריוח ואח"כ טען שמעון כי החובות שהיו חייבים לו מזמן השותפות הפסיד מהן הרבה ובשעת החשבון חשב שיפרעו לו ועכשיו שלא פרעו נמצא שלא היה שם ריוח ואינו חייב כלום ורצה לדמות זה למחלוקת שהביא הטור בסי' פ"א בין הראב"ד ובעל העיטור ואח"כ כתב שמחוייב שמעון לשלם לראובן כפי כת"י שנתן לו כו' וזה אין צריך לפנים עכ"ל מהריב"ל וא"כ מכ"ש בנ"ד שלא נתן לו ראובן שום ריוח רק הקרן וכבר נתפרדו זה מזה בשבועה שאין לו שום טענה על שמעון:

ואף שראיתי בתשו' ה"ה מהרש"ך סוף ח"ג שמביא דברי ה"ה מהריב"ל ז"ל והשיג עליו:

איברא כד מעיינת שם תמצא שאין בהשגתו כלום ובחנם השיג עליו כי לענ"ד אינו קשה כלום מכל התלונות אשר הוא מתלונן עליו וזה יצא ראשונ' מה שהקשה על ע"ש מהריב"ל דהאי מילתא תליא בפלוגת' דרבוואת' הראב"ד ובעל העיטור ויוכל לומר קים לי כהראב"ד כו' ומקשה מהרש"ך הלא גם בעה"ת מסכים לבעל העיטור ודאי דאין מקום שיוכל המוחזק לומר קים לי כהראב"ד כו' כיון דהאי יחידאה לגבי תרי כו' וכמ"ש ה"ה מהריק"ו דאין המוחזק יכול לומר קים לי כפלוני הגאון היכא שכל חכמי ישראל חולקים עליו ונראה דה"ה בחד לגבי תרי כו' עכ"ל הנה אין זה קושי' כלל דמהריב"ל סובר דמ"ש מוהריק"ו דאין המוחזק יכול לומר קים לי כפלוני הגאון כו' היינו היכא שכל חכמי ישראל חלוקין עליו ולאפוקי חד לגבי תרי וכמ"ש מהרא"ש בתשובה סי' קכ"א דסבר דאף דהרמב"ן הוא יחיד נגד בעל התרומות וסיעתו מ"מ יכול לומר קים לי כהרמב"ן אף ששם מבואר הטעם משום דאין הלכה כתלמיד במקום רבו אמנם מסיים שם וז"ל וכ"ש במילת' דפשיט' ליה להרמב"ן וכתב עליו שהוא ברור כו' וא"כ משמע במ"ש וכ"ש במלת' דפשיטא כו' דהיינו אף שאינו מטעם שהלכה הוא כתלמיד במקום רבו ועיין בתשובת ה"ה מהרא"ש סי' קל"ה ובסי' הנז' ועיין בס' כ"ה סי' כ"ה אות ט"ו וא"כ אין תפיסה על ה"ה מהריב"ל מכח קושיא זו:

ומה שהקשה עוד על ה"ה מהריב"ל וז"ל ועוד יש לתמוה על הרב ז"ל כי מתחלת דבריו לא כתב כלל מה שהיה בענין שכתב שמעון כת"י לראובן וא"כ נמצא דדל מהכא הטעם שכתב הרב דכת"י של שמעון חשיב כאשר אמר אתם עידי וא"כ הוי בההוא עניינא בגוונא דליכא עדים כלל ובדליכ' עדים אפי' בעל העיטור יודה שיכול לומר בסתמ' יהבית ליה ומשתבע דלא הוי רווחא וא"כ בההוא נדון של מהריב"ל דין הוא דאליבא דכ"ע יוכל שמעון לומר טעיתי בחשבוני מגו דאי הוי אמר דלא יהיב ליה אלא בסתמא עכ"ל:

אמנם אין זה קושי' כלל ודבריו אינם מובנים לי ובאלף מחילות מכבוד תורתו כי כד מעיינת שם בנדון דמהריב"ל שטען אח"כ שלא היה ריוח וכתב מהריב"ל וז"ל לכאורה דדבר זה תלוי בפלוגתא דרבוואת' הראב"ד ובעל העיטור סובר אף שלא אמר אתם עידי רק שנתנו לו בפני עדים לאו כל כמיניה והראב"ד סבר דצ"ל אתם עידי דוקא כו' וכת' אח"כ פשיטא שיוכל לומר שמעון קים לי כהראב"ד היינו שצ"ל אתם עידי אף שמ"מ היה לו עדים שנתן לו לשם ריוח שהרי כת"י בידו נחשב כעדים או לכל הפחות הרי הוא כאלו אומר בהדיא ומודה לו שמה שנתן לו לשום רווחא קאמר וכמו שהעתיק בעה"ת בשער מ"ב ח"ו לשון בעל העיטור וז"ל אי נמי דקא מודה ליה דכי יהיב ליה לשום רווחא קאמר ואין לך הודאה גדולה מזו וכן העתיק הטור לשונו ואף שמהריב"ל אינו מעתיק לשון זה אבל מ"מ גם לפי העתקת מהריב"ל סבר בעל העיטור לאו כל כמיניה כו' אך באשר שפלוגתא דרבוות' הוא יכול שמעון לומר קים לי כהראב"ד דצ"ל אתם עידי ואח"כ כתב ה"ה מהריב"ל וז"ל אבל כד מעיינינן שפיר אשכחן דבנ"ד כ"ע מודו כו' ור"ל דכת"י חשוב כאתם עדי וא"כ אפי' הראב"ד מודה כו' ודלא כהבנת ה"ה מהרש"ך דמתחלה חשב דכת"י הרי הוא כאלו אין שם עדים כלל וז"א דסברת מהריב"ל הוא מתחלה דכ"י אינו אלא כנותן לפני עדים ולא אמר אתם עידי ולבסוף מסיק דכת"י חשוב כאתם עידי וזהו ברור:

וראיתי עוד שעמיתי ה"ה בספרו שפתי כהן לח"מ סי' פ"א בסוף הסי' השיג על ה"ה מהריב"ל ז"ל הנ"ל ג"כ וקצר המצע פה לסלק מעליו תלונתו ובפרט באשר שלנדון דידן היא משנה שאינה צריכה דהמשא ומתן הוא אי אמרי' טעיתי במיגו דפרעתי אם לאו ומשא"כ במקום דאינו יכול לומר פרעתי כ"ע מודים דאינו יכול לומר טעיתי וסבור הייתי שלא יהיה הפסד כי זהו אינו רק דברים שבע"פ ולא שייך לומר טעיתי ובנ"ד שאינו יכול לומר פרעתי כ"ע מודים שאינו יכול לומר טעיתי שבשעת הפשר הייתי סבור שיפרעו לי הישמעאלים בעד המלח ואח"כ היה הפסד בהחוב של הישמעאלים שהרי בנ"ד לא שייך למימר מגו דפרעתי:

ואין לומר שבנ"ד יתבטל הפשרה אף אם אינו מעיד הפשרן ששיער בעצמו שלא יהיה הפסד כ"כ או אף אם מעיד ואינו נאמן מ"מ נאמר שיתבטל הפשרה מכח אומדן דעתא דאם היה יודע שיהיה הפסד אזי לא היה מתפשר עמו וכמו שכתב הרא"ש פ' אלמנה ניזונית בסוגיא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי אי הדר זביני אי לא הדרי זביניה דמסיק בגמ' דהדרי זביני וכתב שם הרא"ש דיש הרבה דברים שאפילו גילוי הדעת אין צריכין משום דאיכא אומדנא דמוכח ואפי' לא גילה דעתו אנן סהדי דלהכי איכוין כו' כגון ש"מ שכתב כל נכסיו אם עמד חוזר היינו מחמת אומדנא וההיא דשמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים אר"ש בן מנסיא אלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחרים כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד:

אמנם שהרי הרא"ש שהמציא דברים האלה כתב בעצמו דיש דברים דאפי' גלוי דעת אין צריך משום דאיכא אומדנא דמוכח כו' אם כן משמע דוקא היכא דאיכ' אומדנא דמוכח וכמו שמסיים שם בהרא"ש כל אלו אומדנ' דמוכח הלכך אפילו גלוי הדעת לא בעינן אבל זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וההוא גברא דזבין נכסי אדעתא למיסק לארעא דישראל אע"ג דגילה אדעתיה מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גלוי דעת בשעת מעשה כו' וא"כ מכ"ש בנ"ד שלא היה גלוי דעת בזה כלל בזה וליכא אומדנא דמוכח כלל ואדרבה איכא אומדנא איפכא שהרי בלאו הכי הוא מקבל עליו חצי ההפסד רק בעבור חלק ההפסד של שותפו הוא מחשב ההפסד כנגד שכרה:

ועוד דבכל מה שאמרינן לעיל דבכל מקום דאיכא אומדנא דמוכח כגון גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ועמד חוזר דאיכא אומדנא שבודאי. היה סבור שימות ואח"כ נולד לו שעמד וגם בההוא דמי שהלך בנו למד"ה ושמע שמת בנו וסבר שבודאי מת רק אח"כ נולד לו שהיה קיים משו"ה אמרינן דלא בעינן גלוי דעת ואיכא אומדנא לאפוקי בנ"ד לפי טענות ראובן שטען על שמעון שנתן המלח בשותפות וצוה אותו ליתן בהקפה לישמעאלים וא"ל ראובן שהם אינם בטוחים כו' וכמבואר בטענותיהם וגם אח"כ השיב לו שמעון שיהודים בעיר הנז' מיחו בו שלא יתן להם בהקפה כי אינם בטוחים והשיב ראובן שמה שמיחו בו היהודים היה לאחר מעשה דמוכח מטענות אלו שאלו היה קודם מעשה לא היה נותן לישמעאלים המלח בהקפה לפי שאינם בטוחים ואפ"ה אחר כל זאת התפשר עצמו עם שותפו שמעון וקיבל על עצמו כל הסחורות והחובות הנ"ל של המלח אף שידע שהם אינם בטוחים וא"כ אף שהרא"ש סבר דאזלינן בתר אומדנ' היינו דוקא היכא דמוכח שאפי' בזבין ולא איצטריך ליה זוזי כו' ובההיא דזבין אדעתיה למיסק לארעא דישראל לא מיחשב אומדנ':

ובאמת דברי הרא"ש בזה תמוהי' שהרא"ש בעצמו כתב בתשו' כלל פ"א כיון דאיכא אומדנא דמוכח כגון ההיא דזבין ולא איצטריך ליה זוזי ובההוא דמתנות שכ"מ בכוליה ובההוא דידוע שבנו קיים כו' וא"כ מדמה הרא"ש ההוא דזבין ולא אצטריך ליה לההיא דמתנת שכ"מ בכוליה ולההיא דידוע שבנו קיים דאיכ' אומדנ' דמוכח כו' ובפסקיו כתב להיפך דמ"ש בגמרא והלכתא זבין ולא איצטריך ליה זוזי לא מקרי אומדנ' דמוכח:

וראיתי שה"ה מרן הקדוש בספרו הארוך הרגיש בקושי' זאת והניחה והב"ח בספרו כתב שחזר בפסקיו ממה שחזר בתשו' וזהו דוחק ונלע"ד לישב קושיא זאת כי כד מעיינת בסוגי' הנז' ובתוס' תמצא הרא"ש המה ממש דברי התוס' בגמ' שכתבו בד"ה זבין ולא איצטריכו ליה זוזי כו' וכגון שגילה בדעתו בשעת המכר כו' קשה מה הוקשה להתוס' שכתבו וכגון שגילה כו' על האיבעיא שאיבעיא להו זבין ולא איצטריכו ליה כו' ולא כתבו במסקנא על מה שמסיק והלכתא זבין כו' הדרי זביני כו' הו"ל לפרש כן ובודאי ז"א קושיא כ"כ לפי שהקדימו לפרש את דבריהם:

אבל לפ"ד יתישב ונראה דהוקשה להתוס' אי איירי דלא גילה בדעתו א"כ קשה על הפשטן שרצה לפרש ולפשוט ת"ש דההוא בצורתא כו' דלמא אי בצורת הדרי זביני לפי שכל העולם ראו בהדי' משום בצורת' זבין לאפדני וא"כ הוי אומדנא דמוכח ומשא"כ כשזבין ולא איצטרכו ליה זוזי כו' לא הוי אומדנ' דמוכח ולכן כתבו התוס' דבריהם תכף על האיבעי' דאיירי כגון שגילה בדעתו כו' ולכן אתי שפיר דבעי למיפשט מההוא בצורת' דיש ג"כ אומדנא דמוכח ואחר כך כתבו התוספות ד"ה אי הכי כו' והקשו על פירש"י וכתבו דנראה כמו שפירשב"ם דמאי דאמר אין בצורתא משכח שכיחא היינו דההוא בצורתא משכח שכיחי וא"כ אין זה אומדנא דמוכח וא"כ האיבעי' בגמ' דזבין ולא איצטריכו ליה כו' אין אנו צריכין לומר שגילה דעתו דשפיר פשיט מהא דההוא בצורתא דמשכח שכיח כו' וה"ה בכל זבין ולא איצטריכו ליה כו' וא"כ קשה לפ"ז למה קאמר אח"כ והלכתא דזבין כו' הדרי זביני הלא האבעיא נפשטת שפיר למה צריך למפסק ההלכה מה שאין סוגיו' התלמוד כן אלא שיש שני מיני זבין ולא איצטריך ליה זוזי דאם יש אומדנא דמוכח כמו ההוא בצורתא לפי ההוי אמינא דאיירי באומדנא דמוכח אז אין צריך שום גלוי דעת ומשא"כ כשאין כאן אומדנא דמוכח אז צריך גלוי דעת וע"ז אמר והלכתא דזבין ולא איצטריך ליה זוזי דהדרי זביניה אף בלא גילוי דעת כמו ההוא בצורתא לפי סברת ההוי אמינ' דלא שכיח בצורתא רק מכח אומדנא דמוכח אז הדרי זביניה וזה שכתב הרא"ש בתשוב' דזבין ולא איצטריכו ליה דהדרי זבינא דומיא דמברחת ודומיא דמי שהיה לו בן במד"ה ושמע שמת דהוי ג"כ אומדנא דמוכח ומ"ש בפסקיו דצריך גילוי דעת דוקא היכא דליכא אומדנא דמוכח וא"כ לפ"ז אין אנו צריכין לדוחק של ה"ה הב"ח הנז':

ואשר טען ראובן שאף לפי דברי שמעון שקבלתי עלי כל העסק בשבועה גם ההפסד מ"מ זה היה בטעות באשר שבשעת הפשר לא היה יודע שלקח אותו פלוני הסחורות הנ"ל והמה לטמיון כי לא אוכל להוציא מן אותו פלוני הסחורות או המעות תמורתן:

הנה אף שאינו מפורש בפירוש בטענות של ראובן שטוען שהוא פשרה [בטעות[ מחמת שלקח אותו פלוני הסחורות הנ"ל מתוך החנות שלא בידיעתו רק עיקר הטענה של ראובן הוא ששמעון היה הסיבה שלא פרע לו הפלוני בעד הסחורה הנז' כי קודם שבא שמעון לשם הבטיח אותו הפלוני הנז' לשלם לו תוך שמונה ימים וכאשר בא שמעון נסוג אחור מחמת שאמר לו שמעון שרוצה למכור לו הבית שלו ובאמת בטענה הזאת אין לו על שמעון כלום וכמו שאבאר אח"כ אמנם אף שלא טען ראובן כן בפירוש מ"מ נלמד עליו זכות שיקיים בו כגון זה פתח פיך לאלם ונאמר שמכח זה הוא פשרה בטעות ולכאורה דברי ראובן נכונים בזה:

ונדמה נדון זה למ"ש בגמ' דנזיר פ' ב"ש עלה ל"ב מי שנדר בנזיר והלך להביא את בהמתו ומצא שנגנבה אם עד שלא נגנבה בהמתו נזר ה"ז נזיר ואם משנגנבה בהמתו נזר ופירש"י אם משנגנבה בהמתו נזר שבדעתו היה לקבל עליו נזירות על אותו הבהמה ובשעת שנזר לא היתה ברשותו ה"ז אינו נזיר דנזירות בטעות היתה וא"כ ה"ה בנ"ד לפי טענת ראובן שבשעה שהתפשר עמו לא ידע שלקח אותו הפלוני הסחורות מתוך החנות שלו וא"כ הפשרה היתה בטעות אך שיש פתחון פה לבע"ד לחלוק בין הקדש טעות לפשרה בטעות להוציא ממון:

איברא זולת זה אינו דומה לנ"ד ההוא דנזיר דבשלמא התם יש לברר אם נגנבה הבהמה קודם שנזר או לאחר שנזר ומשא"כ בנ"ד ראובן בעצמו אינו יודע אם אותו הפלוני לקח הסחורות מתוך החנות קודם הפשר או אחר הפשר וא"כ נדמה דין זה דנ"ד למ"ש בגמ' דכתובות פ' המדיר אר"י אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת חמורו על בעל החמור להביא ראי' שהיה קיים בשעת משיכת הפרה כו' ומסיק שם אלא כי אתי רמי בר יחזקאל ואמר לא תציתינהו להנהו כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו הגאונים הרי"ף והרא"ש דלפי דברי הרי"ף לעולם על בעל החמור להביא ראי' וכן פסק הרמב"ם והרא"ש ורש"י ושאר צרפתים פירשו דמ"ש בגמ' כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' פירושו על בעל הפרה וע"ש ברש"י בסוגי' הנז':

באמת דברי הרי"ף צריכין ישוב דא"כ לפי דבריו קשה למה קאמר רמי בר יחזקאל לא תציתינהו להנהו כללי דכייל יהודה אחי משמיה כו' הלא גם לפי דברי רב יהודה וגם לפי דברי רמי על בעל החמור להבי' ראיה אף ששינה את טעמו ואמר הטעם משום דנולד הספק ברשותו אבל מ"מ הלא לפי שניהם הדין אמת דעל בעל החמור להבי' ראיה והרז"ה והר"ן פירשו את דברי הרי"ף דנ"מ ביניהם דאלו מת ברשותו של בעל הפרה לדברי רב יהודה על בעל החמור להביא ראיה הואיל ונולד הספק בממונו ולפי דברי רמי על בעל הפרה להביא ראיה הואיל ונולד הספק ברשותו ולפי דברי הרז"ה והר"ן לא נתפרש בדבריהם אם החמור עומד בסימטא מהו דינו אם על בעל החמור להביא ראיה או על בעל הפרה דבעומד בסימטא לא שייך לומר דנולד הספק ברשותו דבשלמא לדברי רב יהודא דעיקר הטעם הוא הואיל ונולד הספק בממונו עליו להביא ראי' א"כ גם בעומד בסימטא מ"מ נולד הספק בממונו לכן על בעל החמור להביא ראיה ומשא"כ לפי דברי רמי:

ולכאורה יש לומר דבעומד בסימטא הוי ממון המוטל בספק וחולקין וכמ"ש בסוגיא דהשואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה כו' דאמרי' במשנה יחלוקו ואף דאוקמינא בגמ' דסומכוס היא ואנן לא קי"ל כוותיה אלא כרבנן וכמבואר בהרא"ש והנ"י שם אמנם הרמב"ם פסק גבי המחליף את הפרה וילדה דיחלוקו היינו בעומדת באגם ותמהו עליו ועיי' בטח"מ סי' רכ"ג והמ"מ בפ"ך מהל' מכירה כתב הרמב"ם בעצמו פסק בהל' נזקי ממון בפ"ט דלא כחכמים ומסיים שם המ"מ וז"ל ואולי שהוא סובר דכי מוקמי' לה כסומכוס ודלא כרבנן כשעומדת ברשות מוכר אבל בעומדת באגם אפי' רבנן מודו כו' ע"ש ולפ"ז אפשר בהמחליף פרה בחמור ומת וקיימא בסימטא אמרי' יחלוקו כו' אפשר דגם רבנן מודו בזה:

אכן ראיתי בהרא"ש פ' המדיר שכתב על הא דהרי"ף וז"ל ורב אלפס כתב שאף לפי דברי רמי כו' על בעל החמור להבי' ראיה והרי נולד ספק ברשותו וכאן נמצא וכאן היה כו' אבל אם היה החמור עומד בסימטא אז צריך בעל הפרה להביא ראיה וזהו סותר למה שכתבתי לפי דעת הרז"ה והר"ן:

וראיתי בהריב"ה בסי' רכ"ד שכתב גבי המחליף פרה בחמור ומת כו' וז"ל כתב רב אלפס שאם היה עומד בסימטא אז צריך בעל הפרה להביא ראיה וכ"כ הרמב"ם עכ"ל הנה באמת לא ראיתי לא בהרמב"ם ולא בהרי"ף שמחלק בין עומדת ברשות בעל החמור ובין עומדת בסימטא שצריך ולפי מ"ש לעיל בדברי הרמב"ם דיחלוקו כשעומדת בסימטא גבי המחליף פרה בחמור וילדה אפשר שה"ה גבי מת החמור כשעומדת בסימטא סובר כן ולפ"ז נתישב לי דברי מרן בספרו הקצר שהעתיק לשון הרמב"ם גבי המחליף פרה בחמור ומת ואינו מחלק כשמת ברשות בעל החמור או ברשות שאינה של שניהם דהיינו בסימט' לפי שלא מצא חילוק זה בין בלשון הרי"ף ובין בלשון הרמב"ם ולכן סתם הדברים (אבל הרב הסמ"ע כתב ג"כ לשון הטור אלשון הרמב"ם הנ"ל ולא חילק בזה ע"ש):

וראיתי בהרא"ש שדוחה דברי הרי"ף וכתב וז"ל ועוד מאי קאמר רמי בר יחזקאל כו' דלמא הא דקאמר רב יהודה על בעל החמור להביא ראי' היינו משום דסתמ' דמילת' כו' אבל אם היה עומד בסימט' כו' מודה רב יהודה כו' ע"ש ועיין בזה מ"ש הר"ן והרז"ה דאליב' דר"י הכל תלוי כל שנולד הספק בממונו כו' ולא ברשותו ומשא"כ לפי דברי רמי ובמ"ש רמי לא תציתינהו להנהו כללי דכייל יהודה אחי כו' אנו רואין לפי ששינה טעמו של שמואל ואמר הטעם כל מי שנולד הספק ברשותו כו' מוכח שרב יהודה לא סבר זה הטעם ולכן לפי טעמו של רב יהודה קשה ממתני' דכלה הי כלה כו' וממתני' דמחט כו' לאפוקי לפי טעמו של רמי לא קשה כלום וגם במה שהקשה הרא"ש קושי' הראשונה עיין בזה בהר"ן ובהרז"ה הנז':

איברא צריכין אנו לישב מה ראו על ככה הרי"ף וסיעתו שפירשי דברי רמי דעל בעל החמור להבי' ראיה ולמה להם להכניס עצמם לספיקא של קושי' הרא"ש הנז' ונלע"ד לפי שהתוס' כתבו שם בסוגי' בד"ה כל שנולד הספק ברשותו כו' דהקשו התוס' מהא דפריך בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וילדה ונחזי ברשותיה דמאן קיימ' וניהוי אידך המוצי' מחבירו עליו הראי' משמע דאי הוי ברשות על בעל החמור להבי' ראיה ואמאי והלא נולד הספק ברשותו כו' ובאמת דברי התוס' קשים להולמם במ"ש משמע דאי הוי ברשות בעל הפרה על בעל החמור להבי' ראיה ואמאי והלא נולד הספק ברשותו כו' דאדר ב' הואיל ונולד הספק ברשותו של בעל החמור ולכן על בעל החמור להבי' ראיה:

וראיתי בתשו' הריב"ש סי' קע"ג וסי' שצ"ד שנתקשה בזה וכתב וז"ל משמע דאי משך בעל הפרה את החמור כו' ואמאי והרי כיון שמשך בעל הפרה את החמור עמדה בעל החמור אפי' היא בבית אחד וכיון שנולד הספק לטיבותא יש לנו לומר שברשותו נולד ועל האחר להביא ראיה כמו שאם היה לרעתו היינו אומרים שברשותו נולד ועליו להבי' ראיה בהיפך כו' ע"ש ומתרצים התוס' דיש לחלק בין ספק הנולד לטיבות' ובין ספק שנולד לגריעותא וע"ש בריב"ש וזהו קצת דוחק:

אמנם ראיתי בהגהות ה"ה מהרש"ל שמגיה בדברי התוס' וצ"ל משמע דאי הוי ברשות בעל החמור על בעל הפרה להבי' ראיה כו' ונחלף לו בין פרה לחמור וכמ"ש הרא"ש בדברי הרי"ף:

ולענד"ן דביאור דברי התוס' בלי הג"ה לפי מאי דאמרי' בגמ' המע"ה א"כ משמע דאי הוי ברשות בעל הפרה על בעל החמור להבי' ראיה ואמאי והלא נולד הספק ברשותו ור"ל והלא נולד אין פרושו שבאמת נולד אלא ר"ל שלא נולד הספק ברשותו של בעל החמור אלא ברשות בעל הפרה וז"ש ואחר שמשך בעל הפרה את החמור נודע שילדה הפרה וא"כ לא נולד הספק ברשות בעל החמור רק ברשות בעל הפרה וא"כ אמאי על בעל הפרה להבי' ראיה וזהו ג"כ הפירוש כפי הגהות הרש"ל רק שלפ"ז אין אנו צריכין להגהתו אף שהלשון והלא נולד קצת דוחק שפירושו כאלו אמר והלא לא נולד אמנם הדוחק הזה יותר טוב מלהגיה הספרים כי כבר אנו מוזהרים ם ועומדים שלא להגיה ועל זה החרים ר"ת וכמ"ש ה"ה מהרד"ך בתשו' בשמו ו בית ט"ז וא"כ לפ"ז מ"ש בביאור דברי התוספות וקושית התוספות קשה דוקא לפי דעת הרא"ש ולא לפי דעת הרי"ף שאמר שמ"ש בגמ' לא תציתינהו להנהו כללי כו' אלא כל שנולד הספק ברשותו כו' היינו לעולם על בעל החמור להבי' ראיה מטעם שנולד הספק ברשותו ואמרינן כאן נמצא וכאן היה וכמ"ש הרא"ש בשמו ולכן גבי המחליף פרה בחמור וילדה דאי הוי ברשות בעל הפרה על בעל החמור להביא ראי' וזהו שמקשה ולימ' המע"ה ור"ל שנאמר ג"כ כאן נמצא הספק וכאן היה ברשות בעל הפרה ילדה כמו גבי המחליף פרה בחמור ומת אמרינן לעולם כאן שעל בעל החמור להביא ראיה וטעם שכאן נמצא מת ונולד הספק ברשותו אמרינן שכאן היה וה"ה גבי המחליף פרה וילדה מקשה גם כן דנימא המע"ה מטעם שכאן נמצא כאן היה ר"ל כאן נמצא שילדה ונולד הספק ברשותו וכאן היה ומשא"כ לפי דעת רש"י והרא"ש שפירשו שבא רמי בר יחזקאל להורות שעל בעל הפרה להביא ראיה מטעם שנולד הספק ברשותו של בעל הפרה שמת החמור אחר משיכת הפרה כו' וא"כ גבי המחליף פרה וילדה נימא ג"כ הכי וכפי מ"ש לעיל בביאור דברי התוספות מתרצים שיש לחלק בין ספק שנולד לטיבותא ובין ספק שנולד לגריעות' לאפוקי לפי דעת הרי"ף אין אנו צריכין לחילוק זה ולכן פי' הרי"ף דבריו של רמי דלא כהרא"ש לפי שזהו דוחק לחלק בין ספק שנולד לטיבותא או לגריעות':

וראיתי בסמ"ע סי' רכ"ד ס"ק ג' שכתב וז"ל הרי היא ברשות בעל הפרה דס"ל כיון שנולד הספק דהיינו שנתוודע ממיתתו אחר המשיכה בזמן שהיה בחזקת בעל הפרה המע"ה כו' ועיין פרישה שם כתבתי טעם למה לא אמרינן ג"כ בר"ס שלפני זה במחליף פרה בחמור כו' וילדה כו' דהול"ל ג"כ כיון דבשעת משיכת החמור הפרה הית' בחזקת בעל החמור ובחזקה שהיתה מעובר' ונולד הספק שנודע שאינה מעוברת אח"כ מוקמי' אחזקת מעוברת כמו שהיתה קודם לכן ועיי' בב"ח שמקשה שם ג"כ קושיא זו באופן א' והיא כעין קושי' התוס' והסמ"ע והב"ח מקשי' קושי' הנז' דוקא לפי דעת הרא"ש ולא לפי דעת הרי"ף והיינו כמ"ש לעיל:

אמנם נפלאה בעיני על הסמ"ע וב"ח שלא הביאו דברי התוס' הלא בתירוץ של התוס' יתורץ ג"כ קושי' הסמ"ע והב"ח דיש לחלק בין ספק שנולד לטיבותא או לגריעותא ואפשר שהב"ח והסמ"ע פירשו דברי התוס' הנ"ל מ"ש לחלק בין ספק שנולד לטיבות' או לגריעותא דזהו נראה להם לדוחק לפי שראיתי בלחם אבירים בחידושי כתובות שלו שמקשה על פי' דברי הריב"ש בתוס' א"כ לא יתכן התירוץ של התוס' דלא מתרצים מידי במ"ש וצריך לחלק בין ספק שנולד לטובית' או לגריעותא כו' הלא על דא מקשינן למה נחלק בין ספק הנולד לטיבות' או לגריעות' אם לא שנאמר דהתוס' כתבו בעצמם דלפ"ז צריכין אנו לחלק בין ספק הנולד לטיבות' כו' וזהו דוחק א"כ נראה להתוס' בעצמם לדוחק ולכן מתרצים הסמ"ע והב"ח תירוץ אחר:

איברא בתי' של הסמ"ע והב"ח יתורץ קושי' התוס' למעיין שם ותמהני שלא כתבו מזה כלום ובהגא"ש בפרקין כתב ג"כ כתירוצו של התוס' וז"ל מיהו היכא שהספק למעליותא כגון המחליף פרה בחמור וילדה דלא אמרינן כל שנולד הספק ברשותו אלא המע"ה עכ"ל והיינו כתירוץ של התוס' ע"ש:

אך קשה לי דלפי תירוצו של התוס' וגם לפי דעת רש"י ורא"ש דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' אפי' הוא מוחזק כו' וכמ"ש התוס' מההוא דטבח וזהו סותר מ"ש התוס' בנידה עלה נ"ח ע"א בסופו פ' הרואה כתם דאמרי' שם בדקה חלוקה והשאילה לחברתה היא טהורה וחברתה תולה בה דאמר' אחרונה לא מהימנת לי דאת בדקתיה והקשו בתוס' שם וא"ת מדינא נמי תתחייב השנייה לכבסו כדאמרינן בהמדיר כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה וי"ל כיון דאינה לשנייה אלא בתורת שאלה אינה ממש ברשותה ועוד י"ל דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא לא תתחייב האחרונה לכבסו עכ"ל וא"כ משמע לפי תירוץ השני של התוס' דדוקא להוצי' אמרינן דמי שנולד הספק ברשותו יביא ראיה וזהו סותר מ"ש התוס' בהמדיר וזהו ג"כ לגריעות' גבי כבוס חלוק שמחוייבת האחרונה לכבס החלוק בעבור שנולד הספק ברשותו ואפ"ה אינה מחוייבת ואין שייך לחלק בין גריעותא למעליותא דשם בנידה איירי לגריעות' ואפ"ה חברתה תולה בה:

וראיתי ג"כ במרדכי שמקשה בשם רי"ט מיוני מההוא דטבח ומההוא דמומין על הגמ' דנדה שאמר רב ששת דחברתה תולה בה היינו לענין דינא לענין כיבוס ומתרץ ג"כ כמו שכתבו התוס' וקשה ג"כ קושי' הנז'. ואפשר לומר לפי שהמ"מ כתב בשם הרשב"א גבי טבח אי אמרי' אפי' יהיב דמי אמרינן דצריך להבי' ראיה או דוקא כשלא יהיב טבח דמי וע"ש במ"מ מ"ש על דברי הרמב"ם וז"ש התוס' ב' תירוצים דלתי' הראשון שמחלקים כיון דאינה לשנייה אלא בתורת שאלה כו' היינו לפי מ"ש בהמדיר אליבא דשמואל דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה אפי' הוא מוחזק ולפ"ז יש לחלק בין לגריעות' ובין למעליותא וכמ"ש התוס' ומ"ש בתי' שני דדוקא להוצי' אמרי' היינו לפי הפוסקים שהביא המ"מ דבטבח איירי דוקא להוצי' צריך להביא ראיה:

וראיתי בתשו' ה"ה הרשד"ם בח"מ שלו סי' ש"ט שמביא סוגיא זאת דמחליף פרה בחמור כו' וגם מביא תי' התוס' דיש חילוק בין שהספק הוא למעליותא או לגריעותא וכשהספק הוא למעליות' כגון גבי המחליף פרה בחמור וילדה דאז לא אזלינן בתר הספק הנולד ברשותו כו' אלא המע"ה ומביא ראיה מתירוץ שני של התוס' בנדה גבי הא דאמר רב ששת לענין דינא איתמר כו' ע"ש. ודבריו תמוהים בעיני ואחר המחילה מכבוד תורתו דשם איירי שיש ספק גם לגריעותא שתתחייב האשה לכבסו וכמ"ש לעיל וגם ראיתי אח"כ שכתב על תירוץ השני שכתב במרדכי הנז' דההיא דהמדיר לא איירי אלא לענין שאם השני בא להוצי' מן הראשון והקשה הרשד"ם דזה הפי' בההיא דמחט כו' אינו לא כפירש"י כו' שפירש אפי' לא יהיב טבח דמי כו' אלא דסבר דמ"ש בגמ' דלא יהיב טבח דמי הכל כפשטי' כו' ע"ש ולפי מ"ש לעיל יתכן שהמרדכי בשם הרי"ט מיוני כתב זה התי' לפי הפוסקים שסוברים דההיא דטבח איירי דלא יהיב דמי בעל הבהמה בעי לאיתויי ראיה כו' וכמ"ש הרי"ף והמגיד וכמ"ש לעיל:

הרי זכינו מכל מ"ש במחלוקת הרי"ף והרמב"ם עם הרא"ש וסיעתו דלפי דברי הרי"ף לעולם על בעל החמור להביא ראיה אף שהוא מוחזק דאמרינן כאן נמצא כאן היה ולפי דעת הרא"ש וסיעתו אפי' עומד בבית בעל החמור הואיל והספק נולד ברשותו של בעל הפרה על בעל הפרה להביא ראיה:

ובזה נבוא לנ"ד שהתפשרו עצמם הצדדים הנז' שראובן קיבל על עצמו כל הסחורות וסילק את שמעון כפי הפשר ובתוך כך נמצא שלקח פלוני הסחורות מתוך החנות הרי זה ממש דומה לסוגיא דגמ' הנז' דומיא דמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת ואין ידוע אם מת קודם המשיכה או אחר המשיכה כו' וה"ה בנ"ד שלקח שמעון את שלו ובנתים נחסרו הסחורות מן החנות ולא נודע אם קודם הפשר נחסרו הסחורות מן החנות ואם אחר הפשר נחסרו א"כ בשעת הפשר לא היתה פשרה בטעות ומה שנחסר מן הסחורות היה ברשות ראובן שהסחורות היו שלו והרי הוא כמ"ש בגמ' בהמחליף כו' ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת חמורו וה"ה בנ"ד שלא הספיק ראובן למשוך הסחורות עד שנודע שנחסרו לו מן הסחורות ואם כן לפי דעת הרי"ף והרמב"ם שבעל החמור צריך להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וה"ה בנדון דידן היה צריך שמעון להביא ראיה שהסחורות היו שלימים ולא נחסרו מהם כלום קודם הפשר ואם לא יביא ראיה אזי הפשר בטל ומשא"כ לפי דעת הרא"ש שסובר שבעל הפרה צריך להביא ראיה אפי' עומד בבית בעל החמור דכיון שמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא וה"ה בנ"ד מאחר שסילק ראובן את שמעון כפי הפשר נקנו לו הסחורות בכל מקום שהן ועל ראובן להביא ראיה שנחסרו מן הסחורות קודם הפשר והפשר הוא בטעות ואם לא יביא ראיה אזי הפשרה בתוקפ' וההפסד לראובן וא"כ לפ"ז שהוא מחלוקת בין הפוסקים היינו צריכים לבוא לידי מדה זו ולומר חומרא לתובע וקולא לנתבע שהנתבע יאמר קים לי כו':

אמנם כד מעיינת בנ"ד תמצא שאין אנו צריכין לומר שום קים לי בנ"ד שהרי כבר כתבנו לעיל דע"כ לא פליג הרי"ף והרא"ש והרמב"ם אלא כשהחמור בבית בעל החמור אז סובר הרי"ף והרמב"ם בעל החמור צריך להביא ראיה שהרי כתבו המפרשים הר"ן והרז"ה גם הרא"ש בעצמו לדעת הרי"ף מה שפסק שעל בעל החמור להביא ראיה אף לפי לישנא בתרא דשמואל לפי מאי דכייל רמי בר יחזקאל היינו דוקא כשהחמור עומד ברשות בעל החמור אבל כשעומד בסימטא] אז גם הרי"ף מודה שעל בעל הפרה להביא ראיה לפי לישנא בתרא דשמואל וא"כ בנ"ד לא מיבעיא לדעת הרא"ש שפוסק בהדיא דבעל הפרה צריך להביא ראיה אפי' החמור עומד בבית בעל החמור וזהו מקרי נולד הספק ברשותו דהיינו ברשות בעל הפרה מאחר שכבר נסתלק בעל החמור מבעל הפרה ומשך את הפרה וא"כ ה"ה בנ"ד פשיטא שבעל הפרה דהיינו ראובן מחוייב להביא ראיה אחר שנולד ברשותו שלקחו הסחורות מתוך החנות ולא נודע אם קודם הפשר או לאחר הפשר וע"ז יביא ראיה שלקח הסחורות מתוך החנות (ולא נודע אם) קודם הפשר היה אלא אפי' לפי דעת הרי"ף והרמב"ם דעל בעל החמור להביא ראיה אף שמשך בעל החמור את הפרה מ"מ הואיל ונולד הספק ברשותו לכן צריך בעל החמור להביא ראיה וא"כ לפ"ז בנ"ד היה צריך שמעון להביא ראיה שנלקחו הסחורות אחר הפשר מתוך החנות ובאם לא יביא ראיה יתבטל הפשר:

איברא ז"א שהרי כתבנו לעיל דאף לפי דעת הרי"ף והרמב"ם דוקא כשהחמור עומד בבית בעל החמור אמרי' דעל בעל החמור להביא ראיה ומשא"כ אם החמור עומד בסימטא אז גם הרי"ף מודה שבעל הפרה צריך להביא ראיה וכ"כ הריב"ה והרא"ש לדעת הרי"ף וא"כ כשעומדת בסימט' על בעל הפרה להביא ראיה ואמרי' פ' הספינה וגם ברמב"ם ובטור סי'. קצ"ח החילוק שבין קנין מסירה למשיכה דמסירה קונה בר"ה ובחצר שהוא של שניהם ומדמה הגמ' והפוסקים דין סימטא לחצר של שניהם ועיין ברמב"ם בפ"ט מהלכות טוען ובטור סי' קל"ח ולפ"ז מ"ש הפוסקים בשם הרי"ף הנז' דאם הפרה עומדת בסימטא אז מודה הרי"ף דעל בעל הפרה להביא ראיה וא"כ ה"ה בחצר של שניהם ג"כ מודה הרי"ף דעל בעל הפרה להביא ראיה וא"כ בנ"ד שהספק נולד מה שלקחו הסחורות מתוך החנות והחנות היתה קודם הפשר ברשות של שניהם בדין השותפין והעיסקא דמילת' ידיעא שהוא של שותפות הרי הוא ברשות שניהם וא"כ זהו דומה ממש לסימט' ומודה הרי"ף והרמב"ם דעל בעל הפרה להבי' ראיה וא"כ בנ"ד צריך ראובן להביא ראיה שלקח הסחורות מתוך החנות קודם הפשר ובאם לא יביא ראי' אזי הפשר בתוקפו ואינו יכול לטעון שפשרה בטעות היא כי מה שנעשה ההפסד שלקחו הסחורות מתוך החנות נעשה ברשות ראובן ומכ"ש אם נאמר שזהו מקרי רשות ראובן לבד וא"כ לפ"ז אין לראובן שום טענה ותביעה על שמעון מחמת לקיחת הסחורות מתוך החנות והפשר הוא בתוקפו:

ואם אמור יאמר ראובן שבאמת הוא רוצה לברר שלקח הפלוני הסחורות מתוך החנות קודם הפשר אף שבאמת קשה מאד לברר מתי לקח הסחורות מתוך החנות מאחר שהפשר היה בק"ק בודון והסחורות שלקחו מתוך החנות היה בעיר גרו"ן וצריכין העדים שיעידו שקודם הפשר נלקחו הסחורות מתוך החנות ומי יעיד על זה הבעל דבר בעצמו שלקח מסחורות אפשר שאינו נאמן מכמה טעמים חדא שהוא נוגע בעדות שאם יתבטל הפשר אזי הסחורות המה בשותפות ואז השני נוח לו והראשון קשה ממנו כי יותר נוח לו שיהי' חייב שותפים ולא לא' כי אם ההפסד הוא על שותף הא' אז הוא נוגש אותו באשר שכל ההפסד הוא לו לבדו ומשא"כ אם החוב של שניהם אז אין כ"כ גדול על הא' ואין נוגש אותו ביותר וכמ"ש בגמ' דחזקת הבתים טענה נכונה לומר שהראשון נוח לי והשני קשה ממנו ואף אם נאמר שיותר טוב הוא שיהי' חייב לא' כמ"ש בגמ' דכתובות דלא ניח' ליה דליפשו שטר' וה"ה בנ"ד דלא ניח' ליה דליפשו בע"ח:

אמנם מ"מ נוגע קצת מאחר שבאם ההפסד לשותפים א"כ הוא ממלוה למלוה וכמ"ש בגמ' דגיטין גבי מעמד שלשתן דקני דמשתני ממלוה ישינ' למלוה חדשה ואף אם נאמר שזהו אינו טעם מספיק לעשותו נוגע בעדות שהרי באמת גבי מעמד ג' מקשה ע"ז הטעם מ"מ אף אם לא יהיה נוגע בעדות מ"מ אינו רק עד א' וצריך להיות ע"י ב' עדים:

ואם יאמר ראובן שירצה לברר ע"פ ב' עדים שיעידו באיזה זמן לקח הסחורות מתוך החנות ויברר ג"כ מתי היה הפשר פה ק"ק בזדון ואז יוכל לבא לידי בירור אם לקיחת הסחורות היה קודם הפשר או הפשר ובאם שיהיה קודם הפשר אז הפשרה היתה בטעות וירצה ראובן לבטל הפשר אז הדין משתנה כי כד מעיינת בטענות של הצדדים כמבואר בשאלה יש הכחשה ביניהם שראובן טוען שבידיעת וברשות שמעון ישב של פלוני הנ"ל שלקח הסחורות מתוך החנות וטענת שמעון היא אדרב' היה מצווה לו שלא ישב בחנות של פלוני הנז' כלל רק יקח לעצמו חנות אחרת וא"כ לפי דברי שמעון שינה ראובן בעסק השותפות ופשוט הוא בגמ' דהגוזל וגם ברמב"ם בפ"ה מהל' שותפים דהמשתתף עם חבירו לא ישנה ממנהג כו' ולא יפקיד ביד אחרים כו' וכמבואר בתשוב' הרא"ש כלל פ"ט סי' י"ד שאפי' בדבר שהשותף דרך לעשות כגון למכור בהקפה אפי' שדרכו למכור בהקפה כו' מקרי ג"כ שינוי אם התרה בו שלא יעשה וה"ה בנ"ד וא"כ לפ"ז ישבע שמעון כפי טענותיו שאמר לראובן שלא ישב בחנות של פלוני הנז' כלל וא"כ שינה ראובן בעסק השותפות ואם הרויח הריוח לאמצע ואם הפסיד הפסיד לעצמו ואם לא ישבע אז החוב של פלוני הנ"ל הוא לאמצע. ואף שכתוב בטענות שלהם שראובן אמר ששאל שמעון את ראובן באיזה חנות ירצה לישב והשיב לו בחנות של פלוני עד שימצא חנות אחרת ונמצא שישבתי ברשותו של שמעון ושמעון השיב לו אני לא אמרתי לו שישב בחנות פלוני אני אמרתי לו שישב בחנות אחרת ולא היה עם רשותי וא"כ יש לבע"ד לחלוק ולומר דאף שהשיב לו אני לא אמרתי לו שישב בחנות של פלוני אין המשמעות שהתרה בו שלא ישב בחנותו של אותו פלוני רק שלא דיבר מזה כלום ונדמה זה למ"ש בגמ' דהמפקיד בעובדא דכשותא דאמר לסרסיה מהאי רמי ואזיל איהו ורמי מאידך כו' עד נימא לסרסי' זיל שלים אמר לא אמר לי מהאי רמי ומהאי לא תרמי כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד:

ברם ז"א אבע"א גמר' ואבע"א סברא דאיתא בגמ' מהאי רמי כו' דמקשה התוס' שם מהא דהביא לי מן החלון והביא מן הדלוסקמא דשליח מעל אע"ג דמין א' הוא התם מיירי שלא היה בבית א' והכא איירי שהיה בבית א' ולא היה לו לידע שאמר דוקא מהאי רמי עכ"ל וע"ש עוד בתוס' שם דבשני מינין הוי קפידה אפי' בבית א' ובמין א' הוי קפידא בשני מקומות וכן פסק בהג"א שם וא"כ לפ"ז התי' של התוס' דבשני מינין הוי קפידא אפי' בבית א' ובמין א' הוי קפידא בשני מקומות ומכ"ש בנ"ד דבשני אנשים ובשני מקומות דהוי קפידא:

אף שדברי התוס' שם צריכין ביאור במ"ש לחלק בין בית א' לב' בתים והיינו מההוא שליח דמעל דקושית התוס' אינו קושיא דיש לחלק בין הקדש דבכל דהו הוי שינוי אבל לענין לאפוקי ממונא צריך שינוי גמור א"כ י"ל דבנ"ד ליכא שינוי אכן ז"א דאדרבא בנ"ד פשיטא דהוי שינוי מאחר שהקפיד שמעון וא"ל שישב בחנות אחרות ועי"ז בא לו ההפסד ומצא' קפידא מקום לנוח וכמ"ש הרא"ש גבי השוכר את ספינה זו וטבעה בחצי דרך ועיין בהאומנין גבי המשכיר חמור כו' ובטח"מ סי' שי"א וה"ה בנ"ד ובפרט מהטעמים המבוארים למה רצה שמעון שישב במקום אחר דוקא והוי קפידא והוי שינוי גמור כשא"ל לישב בחנות אחרות:

ובר מן כל זה אבע"א סברא דמוכח מתוך הטענות עצמם שמיחה בו שלא ישב כלל בחנות של אותו פלוני שהרי טענות ראובן הוא שא"ל שישב בחנות של פלוני עד שאמצא מקום אחר וא"כ לפי דברי ראובן בעצמו לא היה ניחא לו שישב בחנות של פלוני רק לפי שעה וע"ז השיב לו שמעון לא אמרתי שישב בחנות של פלוני רק בחנות אחרת מוכרח שהשיב לו על טענותיו של ראובן שא"ל שישב בחנות של פלוני כו' וישב עם רשותו והוא משיב לו שלא אמרתי לו שישב בחנות של אותו פלוני רק שיקח תכף חנות אחרת אף לפי שעה הקפיד עליו שישב דוקא בחנות אחרת והוא שינה בו ואם הפסיד הפסיד לעצמו וזהו ברור:

וזולת זה יש לחייב את ראובן באשר שהלך מן העיר והניח מן הסחורות בתוך החנות של פלוני והוי פושע ונדמה זה למ"ש בגמ' סוף הפועלי' רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו ובא לעיר בא זאב וטרף ארי ודרס אין אומרים אלו היה שם היה מציל אלא אומרים אלו היה שם היה יכול להציל חייב כו' וא"כ ה"ה בנ"ד שיצא מן העיר והניח הסחורות שלו בתוך החנות של פלוני שהוא חייב ואין לך פשיעה גדולה מזו שאם לא הניח הסחורות בתוך החנות של אותו פלוני לא היה בא לידי הפסד הסחורות. ואף שמבואר בטענות של ראובן שהלך מעיר הנז' בעסק השותפות ונדמה זה למ"ש בגמ' דעל בעידנא דעיילי אינשי ואמרינן שם אברייתא הנז' מאי לאו דעל בעידנ' דעיילי אינשי ואפ"ה חייב ומשני לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי וא"כ משמע דעל בעידנ' דעיילי אינשי פטור ובנ"ד דעל בעידנ' דעיילי אינשי שיצא מן אותה העיר לצורך השותפות הנז' ופטור:

אמנם ז"א שהרי כתב הרי"ף בפרק המפקיד וגם בהרא"ש באריכות דבין על בעידנא דעיילי אינשי ובין על בעידנא דלא עיילי אינשי חייב ואשינוי' לא סמכינן וכ"כ הרמב"ם בפ"ג מהל' שלוחין וא"כ מכ"ש בנ"ד דעדיף יותר מפשיעה דשומר שמסר לשומר חייב אף אם השני ש"ש ומכ"ש בנ"ד שממש הניחה בלא שמירה כלל דממ"נ אם לא מסרה לאותו פלוני שישמור הסחורה שהניח בידו רק שהניחה בחנות של אותו פלוני א"כ הוי ממש דומה למ"ש בגמ' דהאומנין א"ר הונא הנח לפניך אינו לא ש"ש ולא ש"ח ואם אמר הא ביתא קמך מאחר שישב שם בחנות של אותו פלוני אמרי' ג"כ דאינו ש"ח כו' הרי שהניח הסחורות בלא שמירה מאחר שהמפתח של החנות ביד אותו פלוני ואם היה נגנב או נאבד היה פטור אותו פלוני מהטעמים הנז' ואם מסר הסחורה לאותו פלוני בידו לשמור א"כ יש לו דין שומר שמסר לשומר דאמרינן בגמר' לא מיבעיא ש"ח שמסר לש"ח שהוא חייב אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש חייב כו' ומכ"ש בנ"ד שאף לפי טענת ראובן נראה שמחמת דוחק אשר נתרצה לישב שם בחנות של אותו פלוני אף כי ראובן בעצמו שם ומכ"ש שלא היה לו להניח שם הסחורות כאשר נסע משם אף בעסק השותפות מ"מ הלא צריך לשומרו כמו ש"ש דהשותפים ש"ש זה לזה אף כי מקבל בעיסקא כמו בנ"ד שעליו לבדו מוטל להתעסק בהסחורות והוי ש"ש וכמבואר בהגמר' וברמב"ם ז"ל בהל' שותפים ובטור סימן קע"ז בי"ד והביא הטור בסימן ש"ג לשון הירושלמי וגם לשון השאלתות:

[הג"ה וע"ל בסימן קכ"ב דף פ"ט מ"ש אמ"ו הגאון זצוק"ל בישוב דעת השאלתות והרא"ש]

אמנם כל מ"ש אינו ענין לדינא דנ"ד דמה שיש לחלק בין על בעידנא דעיילי אינשי ובין על בעידנא דלא עיילי אינשי היינו לענין אם יתחייב ש"ש באונסין אבל בענין גניבה ואבידה אין לחלק דחייב בגניבה ואבידה וכמ"ש הטור בשם הירושלמי הנז' ואפילו הקיפוה מחיצה של ברזל חייב בגניבה ואבידה אא"כ היה שם ולא היה יכול להציל וא"כ בנ"ד היה ראובן יכול להציל ומדלא הציל חייב שזהו דומה לגניבה ואבידה:

וראיתי שה"ה מהרש"ל בספרו ים ש"ש האריך בזה בפרק הכונס היינו לענין גניבה באונס אבל שלא באונס חייב וראיתי שכ' שם ה"ה הנז' וז"ל על מ"ש הטור בשם הירושלמי אפילו הקיפוהו חומת ברזל וכמעט רוב הנוסחא אינו מן הירושלמי ותדע שהרי הרא"ש לא הביאו כלל אלא דייק ממשמעות הירושלמי כו' עכ"ל ואחר המחילה מכבוד תורתו אישתמיטתיה דברי הרא"ש דפרק המפקיד ושם הביא לשון הירושלמי ממש כלשון הטור:

ומכל מ"ש לעיל מוכח שראובן פשע מה שהניח הסחורות בחנות של פלוני ומכח זה בא לו ההפסד ואף שנסע מהעיר הנז' בעסק העיסקא של השותפות וכמבואר בטענותיהם מ"מ לא היה לפשוע ראובן בעסק השותפות באשר ששמעון נתן לידו כל העסק שיתעסק בו והיה לו לשמרו כראוי ולא להניחו בחנות הנז': ועל דבר הטענה שתבע ראובן את שמעון והראה לו שרשום אצלו על הכתב שלקח כך וכך ריבית ממנו וגם כלי של כסף שקורין רעכע"ל בל"א ג"כ לקח ממנו בעבור הריבית כפי הרשום אצלו בכתב ושמעון השיב לו כל מה שלקחתי ממנו ריבית הכל בהיתר לקחתי ע"פ הדין:

הנה נבא לבאר עיקרא דדינ' וצריכין אנו להביא מ"ש הרמב"ם פ"ד מהל' מלוה וז"ל הוציא עליו שטר מקוים והלוה אומר כו' שחוב זה הוא ריבית או אבק ריבית או שטען שהוא שטר אמנה כו' כללו של דבר שטוען טענה שאם הודה בעל השטר היה השטר בטל והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה שקר ואומר הלוה ישבע ויטול כו' יש מי שהורה שחייב בעל השטר לישבע עד ורבותי הורו שלא ישבע אלא על הפרעון אבל כל אלו הטענות לא כל הימנו לבטל השטר מקוים אלא ישלם ואח"כ יטעון על המלוה כו' ואם כפר ישבע היסת וכ"כ הטח"מ סוף סימן פ"ב. ויש לדקדק קצת למה נקט הרמב"ם שני בבות דהלוה אומר שחוב זה הוא ריבית (דהיינו פירושו ריבית קצוצה) וגם אמר לו אבק ריבית ל"ל תרוייהו ליתני חדא:

ונלע"ד לישב לפי שהרמב"ם הביא שיש מחלוקת בין הגאונים דיש מי שהורה שחייב לישבע כו' ולכן נקט הרמב"ם רבותא דאפילו כשטוען לקחת ממני ר"ק והוי אמינא דא"צ לישבע לפי שאין אדם משים עצמו רשע שגם הלוה עובר על כמה לאוין וכמ"ש במשנה ס"פ הריבית ואפ"ה פסקו הגאונים שצריך לישבע המלוה ומכ"ש כשטוען שהשטר הוא אבק ריבית שע"ז מוזהר המלוה ולא הלוה וכמ"ש הרא"ש והנ"י על מ"ש בגמר' רב עיליש גבר' רבא ואיסור' לאינשי לא הוי ספי דמקשה למה לא אמר היאך עבד רב עיליש מעשה איסור הלא גם הלוה מוזהר ומתרץ דבריבית דרבנן אינו עובר הלוה רק על לפני עור כו' לכן אמר ואיסור' לאינשי לא הוי ספי ודוקא בת"ח וכמ"ש רב עיליש גברא רבה כו' ע"ש וא"כ כשטוען שהוא אבק ריבית שאין כאן איסור לגבי הלוה עצמו ומכ"ש שצריך לישבע ואח"כ נקט הרמב"ם הבבא דאו אבק ריבית היינו לרבותא לפי דעתו שסבר שנוטל המלוה בלא שבועה והיינו משום דאין אדם משים עצמו רשע ופשיטא בר"ק שא"צ לישבע אלא אפילו בא"ר גם כן א"צ לישבע:

או י"ל דנקט הרמב"ם שני חלוקות לרבותא לפי דעתו שסבר שנוטל בלא שבועה רק לאחר הפרעון משביע היסת ונקט ברישא החלוקה דר"ק לרבותא דאפ"ה יכול להשביע אח"כ וסיפא נקט א"ר לרבותא דרישא דאפ"ה נוטל בלא שבועה. אך צריך לישב קצת למה השמיט הטור החלוקה דאו א"ר ונקט סתם שטוען לקחת ממני ריבית ואפשר דהטור לא בא לאשמועינן רק הרבות' דסיפא דאפ"ה הרשות בידו להשביע אח"כ. אך נראה שיש בזה מחלוקת שהרי כתב רי"ו בסוף ח"ו נ"א בשם ר"מ וז"ל הטוען את חבירו לקחת ממני ריבית ומשכון היה לי אצלך והוצרכתי לתת לך ריבית והמלוה כופר או שטוען ע"י עכו"ם בא משכון לידו ובהיתר נטלתי נאמן המלוה בלא שבועה וכדאמרי' גבי פרוזבול כו' דלא שביק איניש היתירא כו' ואם המשכון בידו ואמר המלוה שע"י עכו"ם בא לידו נוטל הריבית בלא שבועה ואם כבר נתן לידו הלוה הריבית אין יכולת בידו להוציאו מטעם דאין אדם משים עצמו רשע לומר נתתי ריבית החזירו לי שהרי לאו דלא תשימון קאי אמלוה ואלוה כו' והיה לו להפסיד משכונו קודם שהיה נותן לו ריבית ע"ש. והנה בודאי דברי ר' ירוחם מגומגמים בזה ובפרט מ"ש בנתינת טעם שאמר דאין אדם משים עצמו רשע לומר נתתי ריבית החזירהו לי שהרי לאו דלא תשימון נשך קאי אמלוה ואלוה כו' והיה לו להפסיד משכונו כו' וקשה אדרבה אם הלאו דלא תשימון קאי אמלוה וא"כ למה היה לו להפסיד משכונו והיה לו להביא הפסוק דלא תשיך דקאי אלוה דלכך היה לו להפסיד משכונו כו' ואפשר שמ"ש שהרי קאי אמ"ש ברישא דאין יכולת בידו להוציאו שהרי לאו כו' וא"כ המלוה בודאי לא עבר אלאו כו' או איפשר שטוען שיחזור לו הריבית מטעם שעובר על לא תשימון עליו פירושו שלא ישים על הלוה ריבית וזהו טענתו ומ"ש אח"כ דהיה לו להפסיד משכונו קאי אמ"ש דאין אדם משים עצמו רשע דהיינו שגם הלוה עובר על כמה לאוין וכמ"ש בגמ' ועיין בזה בתשו' ה"ה מהריב"ל ז"ל ח"ב סי' מ"ו שכתב ג"כ שדברי ר' ירוחם המה מגומגמים ויש בו כמה פקפוקים אבל לא הרגיש במ"ש וע"ש:

אמנם נראה לכאורה דרי"ו חולק על מ"ש הר"מ במז"ל דלפי דעת הרמב"ם יכול להשביע אח"כ ולפי דעת הר"יו בשם הר"מ אינו יכול להשביע ובאמת נלע"ד לישב דר"י איירי במשכון לכן אינו יכול להשביע לפי הטעם שלו דהיה לו להפסיד משכונו לפי שהמלוה אינו נוגשו ובקש להחזיק במשכונו ולאפוקי הרמב"ם איירי בשטר שהמלוה נוגשו ומוכרח ליתן לו הריבית בשביל השטר וברצונו לא היה נותן לו ולכן הרשות בידו להשביע אח"כ:

וראיתי שכתב ה"ה מהריב"ל ז"ל הנ"ל בתשו' וז"ל דהרמב"ם חולק על הר"מ כו' אם לא שנאמר דלאו כ"ע דינא גמירי ואע"פ שכתב הריבית בשטר לא הוי כאלו כבר נתן הריבית וסבור היה שיכול להשבע ולא הוי משים עצמו רשע כו' וע"ש ואחר המחילה מכבוד תורתו דבריו דחוקים והנלע"ד כתבתי. ונראה עוד לומר דיש לחלק בין טענת בהיתר לקחתי ובין אם כופר דכשהוא כופר צריך לישבע ומזה איירי הרמב"ם לאפוקי ר"י בשם הר"מ איירי בטענת היתר לקחתי אז א"צ לישבע:

אכן יש לחלק עוד בין אם טוען להד"ם או אם טוען בהיתר לקחתי דהרמב"ם איירי כשטוען להד"ם וכמבואר בדבריו לכן נשבע אחר הפרעון והר"י בשם הר"מ איירי בשטוען בהיתר לקחתי או אני לוקח בהיתר דחזקה דלא שביק איניש היתירא וכו' ועיין בסמ"ע סי' פ"ב ס"ק ל"ד אבל ר' ירוחם מדמי הדין אם המלוה אומר בהיתר לקחתי כאשר העתקתי לשונו לעיל ועיין בבעל המפה בי"ד סי' קע"ז סי"א שמביא שם דעת בעל מישרים הנז' לפלוגתא על מ"ש הרשב"א דאם כופר דמשביעים אותו שבועת היסת:

ונשמע מכל הנז' דכ"ע מודים כשאומר בהיתר לקחתי ריבית דא"צ לישבע וכ"כ ה"ה המבי"ט ח"א עלה ס"ד וכ"כ ה"ה מהרא"ש סי' מ"ט בתשו' דאליבא דכ"ע היכא דטוען הלוה על המלוה שלקח ממנו ריבית דנאמן בלא שבועה כנז' וכן הסכימו כל האחרונים וא"כ לפ"ז טענת שמעון נכונה במה שטוען כל מה שלקחתי מראובן ריבית הכל בהיתר לקחתי ע"פ הדין כתקחז"ל:

ואין לתפוס את שמעון בלשונו במה שטוען כל מה שלקחתי מראובן בריבית הכל בהיתר לקחתי דמשמע מראשית דבריו שמודה שלקח ממנו ריבית שהרי אמר כל מה שלקחתי ממננו ריבית אבל ז"א תפיס' עליו כלל דכמו כן מצינו לשון הזה בכל הפוסקים ומלאים על גדותם בסי' קס"ט וקע"ז וכמ"ש שם ויש מקילין ללוות בריבית בדרך זה ואשגירת לישן הוא זה והכל הולך אחר החיתום שמסיים שלקח ממנו בהיתר ע"פ הדין ובגמר דבריו אדם נתפס ומ"ש שמה שלקחתי ממנו ריבית הוא תשובה על טענת ראובן ולשון זה מצינו בהדיא ג"כ בסמ"ע בח"מ סי' פ"ב ס"ק ל"ד וז"ל ואם כפר ישבע היסת כו' אבל אם הודה ואומר שנטל ממנו ריבית אבל היה בהיתר בזה כתב מור"ם שם דאפי' היסת א"צ לישבע כו' משום דחזקה כו' עכ"ל וע"ש א"כ ה"ה בנ"ד וא"כ לפ"ז אין לראובן שום טענה ותביעה על שמעון הן מחמת הכלי של כסף שקורין רפבי"ל בל"א הן מן שאר דברים שלקח ממנו ריבית כפי טענת ראובן דמסתמא לא שביק אינש היתירא ואכיל איסור' כו' ונאמן היינו בלא שבועה וכמבואר בסמ"ע בשם ר"ת והרא"ש והטור ואף שהרמ"ה ובעל העיטור חולקים על ר"ת הנז' אבל כל האחרונים סתמו דבריהם וכן איתא בהרא"ש דנאמן בלא שבועה ומכ"ש בנ"ד וכמ"ש לעיל:

ואם נאמר שמ"מ יברר שמעון את דבריו היאך לקח ממנו בהיתר כי פן ואולי הוא טועה בדין שסובר שלקח ממנו בהיתר ובאמת לקח ממנו באיסור דלאו כ"ע דינא גמירי וכמבואר בתשובת הרא"ש הביאו הריב"ה בטח"מ סי' ס"ז גבי פרוזבול וז"ל ואני לא סמכתי מעולם על זה משום דלא שכיחי האידנ' כותבי פרוזבול כו' ומעולם לא זכה אדם לפני באשכו בטענה זו וא"כ ה"ה בנ"ד:

אבל ז"א שהרי הרא"ש כתב הטעם משום דלא שכיח האידנא כותבי פרוזבול ומשא"כ בנ"ד שהרי מבואר בפוסקים ובטי"ד סי' קס"ח ההיתר עיסקא שעושה המלוה עם הלוה וגם בסי' קס"ט היתר המלוה על משכנות ש"ג וגם בסי' קע"ג ההיתר שעושים ע"פ טרשא דרב נחמן שפירש"י שמוכר לו סחורה ביותר מדמיה ובלבד שלא יפרש כו' וכשם שלפי דברי ר"נ דסבר טרשא שרי היינו למכור ה"ה ליקח בזול ג"כ מותר בהקדמת מעות מאידך דר"נ דאמר האי מאן דיהיב זוזי לקיראה וקאזלי ד' ד' בזוזי ואמר יהיבנא לך ה' ה' בזוזי איתנהו גבי' שרי ליתניהו גבי' אסור פשיטא לא צריכא דאית לי' אשראי כו' וכ"כ הטור סי' קע"ג כשם שאסור למכור ביוקר בשביל המתנת המעות כך אסור ליקח בזול בשביל הקדמת המעות כו' אא"כ ישנו ברשות המוכר כו' ואם נבוא לישא וליתן בסוגי' טרשא דר"נ ע"פ הפוסקים במחלוקת שבין הרמב"ם והרי"ף ושאר דברים השייכים לזה בסוגית התלמוד יכלה הזמן והמה לא יכלה ובאשר שזהו משנה שאינה צריכה לנ"ד דפשוט הוא בכל הפוסקים ואם יש לו מותר הן למכור ביותר משווייה בשביל המתנת המעות והן לקנות בפחות בשביל הקדמת המעות:

ופה עירנו ידוע שעיקר המשא ומתן של המלוים על צד ההיתר ע"פ טרשא דר"נ הנ"ל וכמבואר ג"כ בפסק ההועתק בשאלה שקונה ממנו סחורה בזול כמה אקע"ס כסף או כמה מותגא"ל זהב או כמה חתיכות בגדים לאנדרי"ז שמודה המוכר שיש לו בביתו ואף אם לא נכתב לפעמים בשטר שיש לו בביתו הרי הוא כאלו נכתב וכמ"ש בגמ' דהמקבל גבי ר"י היה דורש לשון הדיוט מאחד שנהגו כך והקונה מחייב עצמו ליתן לו הכסף או הזהב או הבגדים לזמן המוגבל עמו אף שהוא מוזיל גביה בעבור הקדמת המעות מותר כשיש לו בביתו וזהו מותר אליבא דכ"ע וכמבואר בגמ' ובכל הפוסקים בעובדא דקיראה אם יש לו כו' ע"פ הודאת המוכר שמודה לו שיש לו בביתו הסחורות הנז' והודאתו כק' עדים דמי וכמבואר בהגמ"ר פא"נ בשם ר"ח על הא דר' אושעיא שאם יאמר המוכר שיש לו פירות מותר וא"צ להבי' ראיה והביאו מרן הקדוש בספרו הארוך בסי' קס"ג וכן פסקו האחרונים הביאו בעל המפה בספרו הקצר בסי' קס"ב סעיף ב' וז"ל לוה שאמר שיש לו מעט מאותו המין יוכל המלוה להלות לו וא"צ ראיה לדבריו ואף ששם איירי לענין סאה בסאה וכד מעיינת בהגמ"ר בשם ר"ח בריש פא"נ תמצא שכתב שם על הא דר' אושעיא דאיירי דרך מקח ולא דרך סאה בסאה שהוא דרך הלואה די"ל דדוקא גבי מכירה מתיר הגמ"ר בשם ר"ח לא סאה בסאה שהוא דרך הלואה אמנם נראה שלמד בעל המפה שהוא ק"ו דמה במכירת שום דבר דצריך להיות ברשותו כל שיעור המכירה ואפ"ה נאמן ומכ"ש סאה בסאה שא"צ להיות בידו רק מאותו המין מעט שהוא נאמן לומר שיש לו כו' ועיין ברי"ו בח"ב שכתב על הא דר' אושעי' דאם יש לו מותר די"מ שיש לו כל מה שפסק וי"מ דהוי כמו סאה בסאה ומרן הכריע בספרו הארוך וקצר דבעינן כל מה שפסק וכתב שם ג"כ הגמ"ר הנז' בסי' קס"ג וגם בסי' קס"ט סי"ח גבי מלוה על משכנות ש"ג ובסי' קע"ג ס"ז ועיין שם:

ואף אם אמר יאמר המוכר דהיינו הלוה על ההיתר מכירה זאת שלא היה לו בביתו כשעשה עמו מקח סך הכסף או זהב או בגדים הנז' ושקר אמר לו מתחלה בשעת המקח שהיה לו כל אותן הסחורות בביתו אינו נאמן וכמבואר בהרא"ש בתשו' כלל ק"ח והביאו הטור סי' קס"ט שאם בשעת פדייה אומר השליח לא אמרתי לך אמת תחלה אלא שלי הוא יאמר המלוה איני מאמינך אלא לדבריך הראשונים אני מאמין שאיני רוצה להחזיקך ברשע כו' וכתב שם הרא"ש ודע שהנהגתי היתר בזה כל ימי כו' וא"כ ה"ה בנ"ד: דאף אם יאמר ראובן שלא היה לו בביתו מתחלה אינו נאמן ומסיים שם הרא"ש דאף אם ירצה לישבע שהמשכון היה שלו ולא של עכו"ם ואפי' עדים מעידים שהוא של ישראל כיון שהודה תחלה שהוא משכון של עכו"ם ואף שמהרש"ל בתשו' סי' צ"ט מפקפק בזה שלא יהיו העדים נאמנים אבל בשבועה כ"ע מודים שאינו נאמן ומכ"ש בשכבר נתן הריבית למלוה והוא מבקש שיחזיר לו בטענה הנז':

ולא דמי למ"ש ה"ה מהר"מ אלשקאר בתשו' סי' ל"ד בענין הריבית בראובן שנתן לשמעון מעות לקנות לו סחורה בדוגיות ואח"כ טען שמעון שאותה הסחורה הוקרה ולא אפרע לך אלא מעותיך כי כל מעשינו אינו אלא תוהו ולא היה אלא ריבית והאריך שם ומסיים בסוף דבריו וז"ל כללא דמילת' דאם יביא ראובן ראיה בעדים שהיה שטר קבוע כו' או שהיה לשמעון הסחורה ההיא ברשותו יגבה ממנו על אותה הסחורה בדוגיות ואם לא יביא ראובן ראיה וטוען טענת ברי ישבע שמעון שלא היה כל אותה הסחורה בשעת המכירה ולא יפרע לו מאותה הסחורה כו' אלא כפי החשבון מעות שקיבל ממנו או המעות שקיבל ממנו בלי שום תוספות כלל דהוי אבק ריבית ואינו יוצא מיד לוה למלוה וא"כ ה"ה בנ"ד היה צריך שמעון להביא ראיה שהיה לראובן ברשותו סך אותו הכסף או הבגדים ובאם לא יביא ראיה אזי ישבע ראובן שלא היה לו אותו הסחורה ולא יתן לו שום תוספות כלל על המעות שקיבל ממנו:

אמנם ז"א שהרי שם איירי שלא הודה שמעון בשעת שנתן לו המעות כו' שיש לו סחורות אלו בביתו רק שאמר לראובן אני אמכור לך אותה הסחורה באותו הסכום שאתה רוצה לקנות בדוגיות כו' דאז הוי כמו ריבית דהיינו אבק ריבית ומשא"כ בנ"ד שמחייב עצמו בשטר ע"פ הודאתו שיש לו בביתו אז כ"ע מודים וגם ה"ה מהר"מ אלשקאר הנז' מודה דלא הוי ריבית כלל דהודאת בע"ד כק' עדים דמי:

ואף אם לא נכתב בשטר שהודה שיש לו בביתו הרי הוא כאלו נכתב וכמ"ש לעיל בשם התוס' גבי ר"י היה דורש לשון הדיוט ומכ"ש באיסור ריבית דלא שביק היתירא ואכיל איסורא וכמו כן מצינו בגמ' הנז' דהמקבל הלל הזקן היה דורש לשון הדיוט באנשי אלכסנדרי' שהיו חוטפין נשותיהן כו' ובקשו לעשות בניהם ממזרים כו' ואמר הביאו לי כתובת אמכם והתיר אותם כו' ולפי דברי התוס' שכתבו גבי ר"מ היה דורש לשון הדיוט דאף אם לא נכתב כאלו כתב דמי וה"ה גבי הלל הזקן שהתיר א"א צריך ג"כ לומר אף שלא נכתב ככתוב דמי דהיינו שבקצת כתובות לא היה כתוב כן בפירוש היה דורש לשון הדיוט כאלו היה כתוב כן בכל הכתובות מאחר שנהגו לכתוב כן היה תולה בטעות סופר או שלא היה צריך לכתוב בפירוש מאחר שנהגו כן ועפ"ז התיר ממזרים וא"א ומכ"ש בנ"ד ובמקום אחר בפסקי הארכנו בביאור התוס' מה באו התוס' לאשמועינן במ"ש דאף אם לא נכתב כו' וג"כ כל הסוגי' דהמקבל בענין היה דורש לשון הדיוט וא"כ פשיטא בנ"ד:

וביותר מצינו שכתב מרן בסי' קע"ב גבי משכנתא דסורא דאם עשו משכונא סתם ולא התנו במשכנתא דסורא אזלינן בתר מנהגא דבני העיר וה"ה בנ"ד דמנהג כל בני העיר הוא וידוע לרבים לכל המתעסקים בהלואת היתר בא' מג' דרכים הנז' מהם הוא מכירת הסחורה שיש לו בביתו ע"פ תקחז"ל ובזה מודה מהר"מ אלשקאר כי כד מעיינת בתשו' של ה"ה מהרמ"א הנ"ל תמצא שכתב וז"ל אע"ג דשטרא דראובן שטרא מעלי' דלית ביה ספיקא כלל מ"מ ה"ל בספיקא דכיון דמכר זה באיסור עומד ה"ל לפרושי על מה סמך במקח וכיון שלא נתברר בשטר נשאר הדבר בספק ומספיקא לא מפקינן לאפוקי בנ"ד דנתברר בשטר פשיטא אם כתב בהדיא בשטר שיש לו בביתו שנתברר בשטר ואף אם לא נכתב בהדיא הרי הוא כאלו נכתב ונאמן בהודאתו כמאה עדים וכמ"ש לעיל:

ולא דמי למ"ש הרא"ש בתשו' כלל ק"ח ט"ו בענין ראובן שהלוה לשמעון חטים ועשה בהם שט"ח ולא הזכיר סכום מעות ועתה באים לטעון כו' דפסק שם הרא"ש דעל המלוה לברר בעדים שהיה לו חיטים למלוה קודם שיוציא המנה ממנו ואם אין עדים ישבע הלוה שלא היה לו כו' וא"כ ה"ה בנ"ד:

איברא כולהו בחדא מחתא מחתינהו דמהר"מ אלשקאר הנז' הביא ראיה מדברי הרא"ש הנז' בתשוב' סי' ל"ד הנז' וז"ל וכ"כ הרא"ש בתשו' והביא דבריו הריב"ה בטי"ד והיינו בסי' קס"ב ובאמת הרא"ש אזיל לטעמי' שכתב שם בסי' ז' בכלל הנז' וז"ל ראובן לוה משמעון ק' דינרים גא"קישש ובשעת ההלואה היו נותנים ז' בזהב וראובן טוען שרוצה לפורעו כשעת ההלואה וטען שמעון שהיה לו גאקיש"ש בביתו בשעת ההלואה לית דין ולית דיין דשרי כו' אבל אם ראובן טוען שלא היה לו בביתו גאקיש"ש בשעת ההלואה מצי ראובן למיטען קים לי שלא היה בידי כו' ולא בעינא למיעבד איסורא וע"ז סמך הרא"ש ג"כ בסי' ט"ו דהיינו כשלא הודה לו בעל השטר שהיה לו חיטים בביתו לכן פסק שישבע הלוה וכמ"ש שם הרא"ש בהדיא דאם מודה ראובן כו' וא"כ ה"ה בנ"ד כשמודה המוכר דהיינו הלוה בשעת המכירה שיש לו בביתו כ"ע מודים דאין כאן ריבית כלל:

אמנם זולת כל הנז' פטור שמעון מראובן מכל הטענות שטען עליו בעסק הריבית וכל מה שהארכנו בזה היא משנה שאינה צריכה שהרי מבואר בטענות ובפסק שפסקו השני אנשים החתומים שם ע"פ השאלה ששאלו לא' הדין תורה וכמו שהעתקתי בשאלה מבואר שם שעשה ראובן עמו מקח על בגדים או על כסף וטענת ראובן הוא שהמקח היה באיסור שלא היה לו בביתו הסחורות הנז' וזה הכלי של כסף שקורין רעכי"ל לקח בחשבון הריבית ושמעון השיב לו כל מה שלקחתי ריבית היה בהיתר ע"פ הדין:

הנה אף אם לא היה טוען שמעון שמה שלקח ממנו לקח בהיתר רק היה מודה לו שלא היה לו בביתו מ"מ פטור שמעון מראובן באשר שז"א אלא אבק ריבית ואינה יוצאה בדיינים כלל מאחר שהוא ע"ד מכירה וכמ"ש בגמ' וכמ"ש ה"ה מהר"מ אלשקאר בתשו' הנז' ואף אם היה תופס ראובן משמעון איזה דבר היה צריך להחזיר לשמעון ולא תועיל תפיסתו שיהי' מחוייב להחזיר לו האבק ריבית שלקח ממנו וכמ"ש הרא"ש הביאו מרן הקדוש בספרו הקצר סי' קס"א רק בבא לצאת ידי שמים היה מחוייב להחזיר לו וכבר כתב הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס התובע מפקינן מיני' שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות בה אלא בבא לצאת ידי שמים גבי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שפטור אי תפס מפקינן ואע"פ שהוא חייב בבא לצאת י"ש אלא מוציאין מידו ומביא ראיה ממ"ש לעיל בשם הרא"ש והאחרונים מביא הוא בשם הגאונים גבי אבק ריבית שאינה יוצאה בדיינים שאם אחר שפרע לוה למלוה תפס הלוה מן המלוה כשיעור האבק ריבית ומפקינן ומביא ראיה מגמ' דאמרי' דלא מחשבינן משטרא לשטרא עם היות שנראה שבבא לצאת י"ש אפי' באבק ריבית חייב להחזיר ומכ"ש לפי מ"ש הרשב"א דאבק ריבית אפי' לצאת י"ש אינו חייב להחזיר וא"כ מכ"ש בנ"ד ששמעון אומר שמה שלקח ממנו ריבית היה בהיתר ע"פ הדין דאין לראובן שום טענה ותביעה עליו וזהו פשוט כביעתא בכותחא:

ומ"ש בפסק של האנשים הנז' ע"פ השאלה ששאלו לא' ע"פ הדין שמחוייב להחזיר לו הרעכי"ל של כסף חלילה להעלות על הלב סברא הזאת כי אף שאמרינן בגמ' פ' הריבית האי מאן דאסיק זוזי לחברי' בריביתא ויהיב ליה גלימא כו' רבא אמר גלימא מפקינן מיני' דלא לימרו גלימא דמיכסי וקאי גלימא דריביתא הוא כו' וגם אמרינן בגמ' הניח להן אביהן מעות של ריבית אינן חייבים להחזיר ואם הניח להן אביהן פרה וטלית וכל דבר המסויים חייב להחזיר היינו כשיתברר שלקח ריבית קצוצה ולקח הגלימא בעד הריבית אז מפקינן מיני' וה"ה כל דבר המסויים לאפוקי בנ"ד לפי טענת שמעון שאמר כל מה שלקחתי ריבית היה בהיתר ע"פ הדין פשיטא שפטור בלא שבועה וג"כ בענין המכירה של כסף ובגדים הנ"ל וכמ"ש לעיל העולה מכל מ"ש דהדין עם שמעון והאנשים ששאלו לא' ע"פ הדין טעה בדבר משנה והנלע"ד כתבתי:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף