שער אפרים/קלג

שער אפרים קלג

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שאלה קלג

ילמדנו רבינו ראובן ושמעון היו שותפים זה כמה שנים והיה מנהגם לכתוב שטר שותפות כראוי והיו קובעים בו זמן קצוב ובאותו השטר לא היו כותבים סך המעות שהי' מניח כ"א וא' אלא היו כותבים כל א' לחבירו כת"י מסך המעות שהיה מניח כל א' לתוך השותפות כו' וטענות הצדדים מבואר הכל באריכות בתשובה זו ע"ש:

תשובה הנה באתי להשיב על ראשון ראשון כו' אחת לאחת נמצא חשבון. ע"ד המבואר בשאלה וז"ל הנה טוענת האפטרופסית אשת המנוח ז"ל שכיון שהיא לא עשאה הקנין ולא בירר' הפשרנים ה"ל כל מה שעשו הפשרנים הוא בטל דהק"ס שעשתה ונתנה כח ליד חמיה אינו כלום דנתינת רשות הוא דבר שאין בו ממש ואינו נקנה בק"ס וכיון שכן הפשרה בטלה כו':

עיקרא דהאי מילתא גרסינן בגמ' פ' מי שמת דף קמ"ז אמר רבה אר"נ שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו למימרא דסבר ר"נ מילתא דאיתא בבריא איתא בש"מ ומילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ והאר"נ כו' ע"ש ופירשב"ם והתוספות שהדירה אין בו ממש להקנותה ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דשלב"ל וכיון דבריא אפילו בק"ס לא קני דמילי לא מיקני אא"כ הקנה לו החפץ כגון דקל לפירותיו ובית לדור בו כו' וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וזהו מקור מוצא הדין דאין אדם יכול להקנות דבר שאין בו ממש:

אך ראיתי בזה ברמב"ם דברים שאינם מובנים לי לכאורה שכתב בפ"י מהל' זכי' ומתנה ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום שלא הקנה לו דבר שיש בו ממש שהדירה והאכילה וכיוצא בהן הרי הן כדבור וכשינה שאין נקנין אבל אם אמר תנו בית זה לפלנוי כדי שידור בו עד זמן פלוני או תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו כו' שהרי הקנה להם הגוף דבר שיש בו ממש כו' עכ"ל:

הנה דברי הרמב"ם נפלאים ממני דלאו רישא סיפא ולאו סיפא רישא שמתחלה כתב ש"מ שאמר ידור פלוני כו' לא אמר כלום דפתח בחדא ומסיים בתרתי דוקא שאמר שני דברים שקצב זמן לדירתו ואמר ג"כ תנו בית זה לפלוני כדי שידור כו' דבריו קיימים דמשמע אם אמר תנו בית לפלוני כדי שידור כו' ולא אמר עד זמן פלוני לא אמר כלום:

לכאורה נלע"ד דברי הרמב"ם לישב דדבריו במחלוקת שנויה המחלוקה ישינה שבין הגאונים שלפני הרמב"ם הובא בעיטור במאמר שני קנין דף ה' כתב רבינו האי דדבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף בכולהו לא הוי קנין ואפילו אגב ארעא ואנן דייקינן לה מהא דגרסינן בפ' מי שמת אמר רבא אר"נ ש"מ שאמר ידור פ' בבית זה ויאכל פירו' דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו ופרשי רבוותא דדבר שאין לו גוף הוא ואפי' יורש אינו יורשה] וכו' ש"מ דדירה ואויר ופירות יורש אינו יורשה אבל רבינו נחשון פירש מפני שלא אמר ידור בו בין כך ובין כך (וצ"ל ידור בו כך וכך וכמ"ש בעל העיטור בשם רב שרירא במתנת ש"מ דף צ"ז ע"ש) דידור בו שעה אחת משמע והרב א"א פירש לה בהא טעמא איהו דייקינן לה וכו' ע"ש ועיין במתנות ש"מ בדף צ"ז הנ"ל ועיין בהגמ"יי פ"י מהלכות זכייה ובהגמ"ר פ' מי שמת הנז' הובא ג"כ דברי העיטור הנז' וא"כ לפי סברת רב נחשון שכתב הטעם דש"מ שאמר ידור פלוני בביתי לא אמר כלום משום דלא קצב זמן וא"כ אפילו שעה א' במשמע ואפשר שזהו כוונת הרמב"ם שכתב ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני לאפוקי אם לא קצב לו זמן אז שעה א' במשמע אף אם אמר תנו בית זה לפלוני מ"מ מקרי דבר שאין בו ממש מטעם שלא קצב לו זמן דמשמעות שעה א' במשמע:

אכן עדיין לא יצאנו בזה ידי חובתינו בדברי הרמב"ם כי למאי שכתבתי בדברי הר"מ במז"ל שכדי לסלק מעליו תלונת קנין דבר שאין בו ממש צריך שני דברים דהיינו שיאמר תנו בית זה לדור בו ועד זמן פלוני ואלו בפ' כ"ב מהל' מכירה כתב הרמב"ם וז"ל אין אדם מקנה לא במכר ולא במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אינו נקנה כיצד אין אדם מקנה ריח התפוח כו' לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זו או דירת בית זו לא קנה עד שיקנה לו גוף הבית לדור בו כו' דמשמע אף אם לא קצב לו זמן לדור בו קנה ואם כן דברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' מכירה ובפ"י מהל' זכיה סותרים זא"ז וג"כ כתב הרמב"ם בספ"ה מה' מכירה הדברים שאין בהם ממש אין הקנין מועיל בהם כיצד כו' ולא הזכיר שם קביעות זמן בודאי שם יש לישב ששם לא הזכיר רק דברים שאין נקנין אבל לא כתב שם דבר והפוכו באיזה אופן שהם ניקנים כגון בית לדור בו ולכן לא הזכיר שום קביעות זמן. לכאורה יש לישב דבפ"ה הנז' איירי בקנין דברים ולא בקנין דבר שאין בו ממש וכמו שמסיים שם אכן נראה שאין לחלק ביניהם ומ"מ קשה מפכ"ב מהל' מכירה:

ולכאורה עלה בדעתי לישב שני הלשונות ברמב"ם הנ"ל כי בפ"י מהל' זכי' איירי בש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה ולא היה שם קנין רק שדבריו ככתובים וכמסורים דמי לכן צריך שני דברים כדי לעשות מזה דבר שיש בו ממש דהיינו שיאמר תנו בית זה לפלוני שידור בו ויקצוב לו זמן ולאפוקי בחד מינייהו אכתי מקרי דבר שאין בו ממש ומשא"כ בהל' מכירה מיירי בבריא שהיה שם קנין רק כדי לסלק מעליו דין ודברים שאין בו ממש לכן בחד מינייהו סגי אף שלא קצב לי זמן:

אמנם לא משמע כן בגמ' דמקשה למימרא דכל היכא דאיתא בבריא איתא בש"מ ודליתא בבריא לית בש"מ והאמר רבא אר"נ ש"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני כו' אע"ג דלית' בבריא כו' משמע דבריא וש"מ יש להם דין א' ואדרב' ש"מ עדיף מבריא לפי סברת המקשן שמקשה מהא דאמר רבא אר"נ כו' וכן מוכח מדברי ה"ה מהרשד"ם בתשו' ח"מ שלו סי' שכ"ג לדעת רב נחשון וסיעתו אם אמר ש"מ ידור פלוני בבית זה זמן כך מידי דהוי אהלואתו לפלוני כו' ואע"ג דליתא בבריא אית' בש"מ ה"נ בידור פלוני אע"ג דלית' בבריא כו' אע"ג שקצב לו זמן איתא בש"מ כיון שקצב לו זמן וא"כ מוכח מדבריו דגבי ש"מ כשקצב. לו זמן מהני אע"פ שלא א"ל תנו בית זה לדור בו ובבריא לא מהני כו' וג"כ. זולת זה נראה לדוחק מ"ש דהרמב"ם סבר כסברת רב נחשון דאף אם אמר תנו בית זה לפלוני מקרי דבר שאין בו ממש עד שיקצוב זמן לדירתו מעיינת בבעל העיטור בשם רב נחשון הנז' לא מפני דבר שאין ממש אתינן עלה רק משום דכשאמר ידור פלוני בבית זה לא משמע אלא שעה אחת ועיין במהרשד"ם הנז' ושני לשונות של הרמב"ם הנז' עלה בדעתי לישב דמ"ש בהל' מכירה איירי ג"כ שקצב לו זמן לדירה וזהו שמסיים שם כמו שיתבאר ור"ל שיתבאר בהל' זכייה ומתנה ושם איירי בקצב לו זמן:

אמנם אף לפ"ז מ"מ צריכים ישוב באותו בבא עצמו במ"ש בהל' זכייה ומתנה שתחלת דבריו הם ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום שלא הקנה לו דבר שיש בו ממש כו' אבל אמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני או תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו קיימים כו' וקשה באותו בבא עצמו למה שינה הרמב"ם את טעמו שבדין תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו כתב שצ"ל ג"כ עד זמן פלוני ואלו בסיפא בדין תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו לא כתב הרמב"ם בזה שצ"ל ג"כ עד זמן פלוני. ואפשר לומר דכד מעיינת בגמ' מקור מוצא הדין הוא בפ' מי שמת הנ"ל כאשר העתקתי לשונו לעיל בשם ר"נ ופירשב"ם שהדירה אין בו ממש להקנותו ופירות דקל נמי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ ר"נ אע"ג דכיילינהו בחדא בבא מ"מ הרשב"ם וגם התוספות מחלק אותם בטעם וסבר שגבי דירה הוא מטעם דבר שאין בו ממש וגבי פירות הדקל הוא מטעם דבר שלב"ל וא"כ אפשר לפ"ז מחולקים ג"כ בדין שלהם כדי לסלק הקנין בדבר שאין בו ממש לכן צריך ליתן זמן להקנין וכדי לסלק הקנין בדבר שלב"ל א"צ ליתן זמן להקנין רק כשאומר תנו דקל זה לפירותיו מקרי דבר שיש בו ממש דהא פירות ממש יש בהם אלא הטעם משום דשלב"ל וכשאומר תנו דקל זה לפירותיו מקרי דבר שבא לעולם:

אכן ראיתי מרן הב"י סותר זה בספרו הארוך שכתב בסי' רי"ב וז"ל לפיכך המקנה לחבירו דירת ביתו כו' ומביא פירשב"ם שמחלק בין ידור פלוני בבית זה ובין יאכל פלוני דקל זה כו' ואח"כ כתב אבל הרמב"ם כתב בפכ"ב מהל' מכירה דידור ויאכל תרוייהו הוא מטעם שאין בו ממש דכיון דאמר יאכל ואכילה אין בה ממש כו':

ונלע"ד לישב דברי הרמב"ם דיש לחלק בין תנו בית זה לפלוני שידור בו ובין תנו דקל זה לפלוני שיאכל פירותיו דבאומר תנו בית זה לפלוני שידור בו סתם לעולם משמע וכמ"ש בגמ' דנדרים פ"ג דף כ"ח נודרי' להרגי' כו' היכי נדר א"ר עמרם כו' באומר יאסרו פירות עולם אם אינן של בית המלך וכיון דאמר יאסרו איתסרו כל פירות דעלמ' באומר היום כו' א"כ מוכח מזה דאי לאו דאמר היום ואמר סתם הוי אסור לעולם וכמ"ש הר"ן שם בנדרים דסתמא לעולם משמע אף שאין זה פשוט כ"כ דהלא מצינו בזה מחלוקת בין גדולי הפוסקים הראשונים הרשב"א והרא"ש הובא במרן הב"י בא"ה סי' קי"ד כל שמקבל עליו לזון או שמזכה לאיש בנכסיו סתם כ"ז שצריך משמע והובא ראיות מגמ' הנז' ומצינו בזה פלוגת' בגמ' דגיטין פרק מי שאחזו גבי ה"ז גיטיך ע"מ שתשמשי את אביו כו' פלוגת' דרבא ורב אשי אם סתם לעולם משמע וכן הרא"ש בתשו' כלל ז' סי' י"ז ע"ש באמת אפשר להשוות המחלוקת שלהם אמנם לא אאריך בזה ועיין מ"ש הרב בעל סמ"ע בסי' ס' ס"ק ט"ו וגם בסי' רי"ב אבל מ"מ נוכל לומר דהרמב"ם מחלק ביניהם וסבר דגבי דירה משמע לעולם אם לא שיפרש דמי מיפס דכל שעה ראוי לדור בו ואם לא פי' הש"מ אז אנו אומרים דדעתו לעולם מאחר שלא פי' לכן כתב הרמב"ם שאמר עד זמן פלוני ומשא"כ תנו דקל זה לפירותיו א"צ לפרש עד זמן פלוני דגבי פירות יש הפסק בין פירות שנה זו לשנה האחרת ואז אנו אומרים דלא הקנה לו אלא לפירותיו הסמוכים לפי שאח"כ יש הפסק ביניהם לכן מחלק הרמב"ם בין המקנה ביתו לדור ובין המקנה דקל לפירותיו. אבל ראיתי בתוס' פרק מי שמת הנז' ד"ה ש"מ כו' שכתבו וז"ל דהא דירת ביתו יכול להקנות לו ע"י הבית שיקנה לו הבית לדור כך וכך שנה ופירות דקל ע"י שיקנה לו הדקל לאכול פירותיו כך וכך שנה א"כ ש"מ מדברי התוס' שאין לחלק בין פירות דקל לדירת בית ובתרויהו צריך לפרש זמן ואפשר שהתוס' נקטו לרבותא בתרווייהו כך זמן כך וכך שנה לומר דאפ"ה לא חשיב אית' בבריא כו' וע"ש בתוס':

וראיתי מ"ש הרב בעל המפה בסי' רי"ב ס"א בהג"ה וז"ל האומר ידור פלוני בבית זה ולא קצב לו זמן הדירה אפי' רק שעה א' במשמע ונרשם בצדו שדברים האלה לקוחים מדברי הגמ' דסוף ב"ב ולפי מ"ש לעיל בפי' דברי הגמ' בשם בעל העיטור דברים האלה במחלוקת שנויה והיינו כדברי רב נחשון הנז' דמ"ש בגמ' ידור פלוני בבית זה לא קני לא מטעם דבר בו ממש אלא מטעם דידור פלוני בבית הזה מקרי דבר שאין בו ממש ולא קני כלל אפי' אגב ארעא אם לא כשאמר תנו לו בית זה וידור בו וא"כ לפ"ד בעל המפה שמביא דברי ר' נחשון דבאומר ידור פלוני בבית זה אף שעה א' במשמע ה"ל לפרש דבריו ולכתוב בלשון י"א כי לפ"ד רב האי לא משמע שעה א'. ואפשר לומר שבעל המפה למד ג"כ בדברי הרמב"ם כמ"ש לעיל שבפ"י מהל' זכייה גבי ידור פלוני כו' צריך לפרש תנו לו בית זה וידור בו כו' עד זמן פלוני וכמ"ש ה"ה הב"י בספרו הקצר סעיף כ"א ע"ש וא"כ ה"ה בבריא צריך ג"כ לפרש עד זמן פלוני דאל"כ שעה א' במשמע דמילת' דאית' בבריא איתא בש"מ וכמ"ש בגמ' במי שמת הנ"ל וראה הרב המפה שכתב הב"י לפני זה בש"ע לשון הרמב"ם בפכ"א מהל' מכירה דהמקנה לחבירו דירת בית לא קנה עד שיקנה לו הבית לדירה כו' והוקשה לו דהלא צריך לפרש הזמן וכמ"ש הרמב"ם בהל' זכייה גבי ש"מ הנז' וכמ"ש הב"י בעצמו בשלחנו הטהור סי' רי"ג לכן כתב בעל המפה דהאומר ידור פ' בבית זה אפילו שעה א' במשמע אם לא קצב לו זמן וכדעת הרמב"ם גבי ש"מ וה"ה בבריא. וזהו כדברי הרב הסמ"ע שכתב בס"ק ג' וז"ל ועד"ר שהוכחתי דלאו דוקא קאמר האי דינא באומר ידור פלוני בבית זה אלא אפילו הקנה לו הבית כו' ע"ש ואף שהרחיק עדותו וכתב ועד"ר שהוכחתי כו' ולא זכינו לראות הוכחתו ולענד"ן שכוונתי לדעת הגדול ודלא כמ"ש עמיתי הרב בעל ש"ך שהוטב בעיניו דברי חתנו שהשיג על הסמ"ע הנז':

ומצאתי ראיתי בתשו' ה"ה מהראנ"ח ח"א סי' ק"ך שמביא שם הסוגי' דפ' מי שמת הא דש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה כו' עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו וכו' שהדירה אין בה ממש להקנותה וכמ"ש הרשב"ם והתוס' והרמב"ם אבל העיטור כתב משם רב נחשון גאון דטעמ' משום דאיכא למימר דידור בו שעה א' קאמר אבל כי אמר תנו בית לדור בו כו' ע"ש וכתב אח"כ ולבי נוקפי דשמא המפרש שפי' דידור בו לא אמר כלום משום דדירה אין בו ממש סבר דסתם ידור בו לא משמע אלא שעה א' ולכן לא אמר כלום משום דלא הקנה לו דבר שיש בו ממש עד שיאמר תנו בית כו' איירי שפי' הש"מ דבריו דלאו שעה א' קאמר ואעפ"כ ידור בו לא אמר כלום משום דאין בה ממש בו' וא"כ משמע מדברי ה"ה הראנ"ח ז"ל שנרא' כמסתפק בדברי ר"נ גאון שאמר דידור שעה א' במשמע ותנו לו בית לדור בו משמע לעולם דהיינו כ"ז שצריך וזהו כפי מ"ש בש"ך ואח"כ כתב ולבי נוקפו וזהו כפי מ"ש בסמ"ע ואני כתבתי הנלע"ד כדברי הסמ"ע וכפי מ"ש הראנ"ח ולבי נוקפי וכמבואר ברמב"ם וכמ"ש הראנ"ח אח"כ וז"ל ואפשר שלזה כיון הרמב"ם שכתב אבל אם אמר תנו לו בית פלוני שידור בו פלוני עד זמן פלוני דבריו קיימים ועם שיש לפרש בדברי הרמב"ם דלרבותא נקט עד זמן פלוני לומר אע"ג דלא מקנה לו גוף הבית אלא בהשאלה עד זמן פלוני דבריו קיימים עכ"ל ע"ש מוכח מדבריו שכיון בהרמב"ם כמש"ל ועיין בתשובת ה"ה מהרי"ט ח"ב בח"מ ס"מ שמביא ג"כ דברי הראנ"ח ובמה שנשא ונתן שם יש לי כמה גמגומים ובאשר שאינו מענינינו לא אאריך בזה. ומכל מש"ל שהקנין אינו מועיל בדבר שאין בה ממש ובנ"ד לפי דברי השואל דנתינת הרשות מקרי דבר שאין בו ממש וא"כ אינו נקנה בק"ס ואף שלדברי ר"נ גאון דמ"ש בגמ' ידור פלוני בבית זה לא קני מטעם דשעה א' במשמע וא"כ י"ל דקנין חל על דבר שאין בו ממש אבל כד מעיינ' בעיטור והובא דבריו בהגמ"יי הנ"ל מוכח דאף דמסיגי' דגמ' פ' מי שמת לא משמע דקנין אינו חל על דבר שאין בו ממש כו' וי"ל דמ"ש ידור פלוני כו' לא אמר כלום מטעם דשעה א' במשמע כו' אבל מוכח מירושלמי וגמ' דפ' המוכר הבית דקנין אינו חל על דבר שאין בו ממש גבי בן לוי שמכר שדה ואמר ע"מ שמעשר ראשון שלי כו' וכמ"ש מהרשד"ם בח"מ וא"כ בנ"ד לפי דברי השואל דנתינת רשות הוי דבר שאין בו ממש לא מקני ואפילו אג"ק לא מקני וכמ"ש רב האי הובא דבריו בעיטור ובהגמ"יי הנז' ואף שלפי סברת ר"נ שאמר דידור פלוני בבית זה הוא מטעם דשעה א' במשמע וא"כ י"ל דדבר שאין בו ממש מקני לכל הפחות אבל באשר שכבר אנו מוזהרים מפי ספרים ומפי סופרים שלא להרבות מחלוקת בין הפוסקים וא"כ בנ"ד מאחר שאינו מפורש בהדיא בדברי ר"נ שחולק על רב האי בזה ומצינו בבעל העיטור הנ"ל שגם ר"נ סובר דדבר שאין ממש לא מקני בק"ס וה"ה אגב ארעתא ואף שמצינו בכמה דברים שחלוקים ביניהם ועיין בתוס' פרק מי שמת ד"ה ש"מ שאמר הלואתו לפלוני כו' דאע"ג דלית' בבריא בקנין כו' ונהי דיכול להקנות אג"ק כו' ע"ש מ"מ אינו מוכרח שרב נחשון חולק בזה על רב האי וכן משמע מלשון הב"י סי' רי"ב שמביא לשון הגמ"ר בסוף ב"ב דהטעם דידור פלוני בבית זה לא אמר כלום משום דשעה א' במשמע והיינו כדברי רב נחשון ואח"כ תיכף כתב וז"ל וכתב עוד שם דבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה כו' לא מהני קנין אפילו אג"ק וזהו לשון רבינו האי וכתב שני דעות בלי שום מחלוקת אלא צריכים אנו לומר דאין בזה מחלוקת ביניהם:

איברא בנ"ד אין זה פשוט כ"כ דמקרי דבר שאין בו ממש שהרי כתב הרמב"ן בתשו' סימן ס"ז וז"ל ראובן נתן דירה לשמעון בעלי' שלי כו' ועכשיו בא ראובן לסלקו מחמת שלא הקנה לו גוף הקרקע כו' תשובה כו' ומסיים שם שאם קנו מידו מגופו של קרקע קנו מידו כו' עד שאפילו אם חזרו בסוף השטר וקנינא לפלוני על כל מאי דכתיב ומפורש לעיל שאף זה יועיל לקנות גופה של קרקע כו' דקנין שכתבו בסוף ליפות כחו כו' וכ"כ הרשב"א בתשו' הביאו מרן בספרו הארוך בסי' רי"ג וז"ל במחו' ז' שאלת ראובן השאיל בית לשמעון כו':

וראיתי שה"ה הב"י כתב בסימן קצ"ה דברי הרמב"ן בתשו' הנז' ומסיים שם שרב האי כתב דבר שאין בה ממש לא מהני קנין אפי' אגב ארעא כו' ואין כן דעת הרשב"א בתשו' הנז' והרמב"ן בתשו' הנז' ובאמת נלע"ד שגם רבינו האי מודה לדברי הרמב"ן והרשב"א שאם קנו לבסוף וקנינא מיניה שאינו מקרי דבר שאין בו ממש ובזה מודה רב האי ואין כאן מחלוקת וז"ש הרב המפה בסי' רי"ב דאף במקום דבר שאין בו ממש דאם החזירו הקנין למטה בשטר דקנה בענין המועיל וזהו כדברי הרמב"ן והרשב"א ולא חש לדברי האי כלל ואפשר דהיינו מטעם שכתבנו דגם רב האי מודה בזה:

ומצאתי ראיתי בתשו' ה"ה מהרא"ש סימן פ"ג שהביא דברי הרמב"ן והרשב"א הנז' דאם כתב קנין לבסוף דאלים כח הקנין וכתב אח"כ אבל כבר ידענו שרב האי חולק בזה דמשמע בזאת התשובה שחש לדברי רב האי והיינו כמ"ש הב"י הנז' ומלבד זאת שחש לדברי רב האי כתב עוד אח"ז שמתשו' הרשב"א יראה המעיין שהוא כמסתפק אם יועיל קנין לבסוף וכד מעיינת בספרו סימן קל"ג תמצא שהחליט העסק שלו עפ"י דברי הרשב"א והרמב"ן הנז' ולא הזכיר דברי רב האי כלל וכנראה שדבריו סותרים זא"ז כי עבור המחלוקת הנז' כתב שהיורש הוא המוחזק ולא זכה המקבל אף שכתב לבסוף הקנין והיינו כדברי רב האי ובסי' קל"ג כתב בפשיטות כדברי הרשב"א והרמב"ן וכעת צ"ע. וא"כ בנ"ד לפי דברי השואל היינו צריכים לראות מי הוא המוחזק עפ"י מחלוקת הנז' באשר שלפי סברת רב האי שאין בו ממש אינו נקנה בקנין אף אם חזר הקנין לבסוף וכדעת ב"י בסי' קצ"ה הנז' ואם כן גם כאן נתינת רשות מקרי דבר שאין בו ממש אכן כבר כתבנו דנוכל להשוות המחלוקת דגם רב האי מודה בזה. וזולת כל הנז' נראה דבנ"ד אין אנו צריכים לכל זה שהרי התוס' כתבו בפ' מי שמת ד"ה ש"מ שאמר הלואתו לפלוני כו' ומה שרגילין לכתוב הרשאה גבי מלוה פי' לעיל בפ' הספינה דהיינו מ"ש בהספינה דף ע"ז ע"ב ד"ה רב פפא ה"ל תריסר אלפי זוזי לפי דגרסינן בהגוזל דהוי מסיק כו' קשה היכי קנינהו ניהלי' ואנן היכי כתבינן הרשאה אמלוה כו' ומסיים שם ואור"ת דתקנת חכמים היא לענין שיוכל לעשות שליח אפילו בהרשאת מלוה אע"ג דאין יכול להקנותה עכ"ל ובחידושי הרמב"ן פ' הספינה מבואר יותר בשם ר"ת דלא מקני הלואה באגב אבל הרשאה מיהו הוי וקני למיהוי שלוחא כלומר שאם מינהו שליח וכתב ליה הרשאה אג"ק הוי שלוחי' ועיין בתוספות פ' מרובה דף ע' ד"ה אמטלטלי דכפריה כו' וכן מבואר בכל הפוסקים ראשונים ואחרונים ומכ"ש בקנין פשרה כזה וכן מעשים בכל יום. ובר מן דין איתא בהגמ"ר פ' חזקת תשו' לרבינו משולם בר קלונימוס על ג' אחים שהתנו יחד בקנין על נכסי אחותם שנתן לה בעלה כו' וע"ש מה שהאריך בראיות ומסיים שם דיוכל אדם להקנות בכה"ג אף בדבר שאינו מועיל קנין כו' ותשו' הנז' מביא ה"ה בעל המפה בתשו' סי' ע"ח ומוכיח משם וז"ל וא"כ בנ"ד שעשו הפשרה בין הצדדים הנז' ושני הצדדים הקנו זה לזה בפשרותיהם ודאי גמרי ומקני אהדדי אף בדבר שאינו מועיל קנין כו' ע"ש עכ"ל וא"כ אנו למדין מן הלמד גם בנ"ד זולת הנ"ל דמעשים בכל יום כנז' בודאי גמרי ומקני אהדדי וכנדון דה"ה מהרמא"י בתשו' הנז':

ועל הטענה השנית שטוענת האפוטרופסית אשת המנוח שכיון שהיא לא עשתה הקנין ולא ביררה הפשרנים כל מה שעשו הפשרנים הוא בטל ומבוטל:

הנה לכאורה נראה שהדין עמה שהרי מבואר הוא בהרי"ף והרא"ש בפ' הגוזל וז"ל וגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחרינא בההוא אורכת' וכן פסק בטח"מ סי' קכ"ג ושאר פוסקים וא"כ בנ"ד כפי טענת האשה האפוטרופסית כיון שהיא לא ביררה את הפשרנים רק שנתנה כח והרשאה לחמיה אין לו רשות למנות לאחר:

אכן כד נדקדק במקור מוצא דין זה בהרי"ף והרא"ש תמצא שז"א שכתבו הטעם דגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחריני כו' משום דמצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ע"ש באמת דברי הרי"ף והרא"ש צריכין ישוב שכתבו הטעם משום דמצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי איתא בגמ' דהמפקיד עלה ל"ו איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור' יוחנן אמר חייב אמר אביי כו' לטעמיה דר"י לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח כו' אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש כו' דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ומסיק שם אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב כו' אפי' ש"ח שמסר לש"ש מ"ט דא"ל אנת מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ופסקו הרי"ף והרא"ש כר' יוחנן ואליב' דרבא מטעם דאנת מהימן לי בשבועה כו' ודלא כאביי שמפרש הטעם משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וא"כ למה פסקו הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים שהממנה את המורשה אינו רשאי למנות מורשה אחר בחריקאו מטעם דאין רצוני שיהא פקדוני כו' ונ"מ טובא בין שני הטעמים כגון דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחה ונאנסה לא מחייב שומר קמא לשלומי לפי הטעם דהאיך לא מהימן לי בשבועה דהא ליכא שבועה דלימא ליה אנת. מהימן לי בשבועה ואע"ג דמסר לשומר אחר בלא רשות ואמרי' אין השואל רשאי להשאיל כו' ה"מ לכתחילה אבל בדיעבד לא מקרי פשיעה כו' וכ"כ הרי"ף שם ולאפוקי לפי הטעם דאין רצוני כו' אפי' בדיעבד חייב:

וראיתי לה"ה מהריק"ו שו' ו' שכתב וז"ל ומ"ש מר כו' דנהי דמטעם דאין רצוני כו' אין לחייב שהרי פירשו התוס' דטעם דאין רצוני כו' לא הוי אלא כעין פשיעה. וכבר הוכחנו דאין לחייב בפשיעה לענין מעות של צדקה כדכתב מר כו' ומ"מ יש לתפסה על כך עכ"ל ע"ש. הנה דבריו אינם מובנים לי במ"ש דאין לחייב מטעם דאין רצוני כו' משום דהוא מעות צדקה ופטור מפשיעה דמשמע מדבריו דאי לא הוי מעות צדקה היה חייב מטעם דאין רצוני וכבר כתבנו לעיל לפי מה שפסקו הרי"ף והרא"ש ושאר פוסקים כרבא מאי דשומר שמסר לשומר חייב מטעם דאנת מהימנת בשבועה כו' לאפוקי לפי הטעם דאין רצוני כו' אינו חייב רק לכתחל' אסור וכ"כ מהריק"ו בעצמו אח"ז בסוף הפסק שורש הנז' דלהפוסקים כרבא דלית ליה מטעמא דאין רצוני אין חייב בדיעבד רק לכתחלה לענין אסור ומ"ש. התוס' דמטעם אין רצוני כו' לא הוי אלא כעין פשיעה היינו אליב' דאביי שסבר דמה שחייב ר"י בשומר שמסר לשומר היינו מטעם דאין רצוני כו' לכן כתבו התוס' דהוי כעין פשיעה אבל לדברי רבא שסבר דמה שחייב ר"י היינו מטעם דאנת מהימן לי בשבועה כו' לפי דבריו מטעם דאין רצוני כו' אינו חייב כלל רק לכתחלה אסור ולא הוי פשיעה ואנן קי"ל כרבא. ואפשר. לישב דברי מהריק"ו שכתב כן דאף אליבא דאביי] שסבר שחייב מטעם דאין רצוני כו' אפ"ה בנדון שלו דהוי מעות צדקה מ"מ פטור כו':

ומ"ש ה"ה מהרי"קו אח"כ וז"ל ומ"מ יש לתופסה על כך דפשיטא דבכל ענין פסיק ותני דאין השואל רשאי להשאיל מטעם דאין רצוני כו' ואפילו היה שומר הראשון קל שבקלי' כו' ומוכיח זה מגמ' דהמפקיד מהא דפריך למ"ד דאין רצוני כו' מההיא דהשוכר את הפרה מחבירו כו' ודחיק לשנויי ולא בעי לאוקמיה כגון שהשואל נאמן יותר כו' ע"ש הלא אף לפי דבריו דאין לחלק בזה מ"מ קשה דלוקמיה כגון שהבעלים רגילים להפקיד אצלו דבר זה תמיד דבזה כ"ע מודים דאף לפי הטעם דאין רצוני כו' מ"מ. פטור מטעם שרגילים להפקיד אצלו דבר זה תמיד (דבזה כ"ע מודים דאף לפי הטעם דאין רצוני כו' מ"מ פטור מטעם שרגיל להפקיד אצלו תמיד) וכמו שמוכח מדברי הרמב"ם בפ"א מהל' שכירות וכ"כ הטח"מ סי' רצ"א לפי מאי דקי"ל דשומר שמסר לשומר חייב מטעם דאנת מהימן כו' ואפ"ה אם רגיל להפקיד אצלו תמיד פטור ומכ"ש לפי הטעם דחייב מטעם דאין רצוני כו' מ"מ אם זהו רגיל אצלו להפקיד תמיד שהוא פטור ולא יוכל לומר אין רצוני כו' וכן מוכח בהדיא בגמרא בעובדא דהנהו גינאי דאפקידו מרייהו גבי ההוא סבת' כו' וקאמר התם הא דרב לאו בפי' איתמר אלא מכללא והיינו מעובדא דהני גינאי כו' וסברי דלכן פטר רב מטעם שומר שמסר לשומר פטור ומסיק ולא היא דשאני התם דכל יומא נמי אינהו גופיהו הוי מפקדי גבי ההיא סבת' כו' ור"ל דלעולם גם רב סבר שומר שמסר לשומר חייב והיינו מטעם דאין רצוני כו' וכמו שסובר ר"י אליבא דאביי וגבי גינאי היינו טעמא דפטור מטעם דאינהו גופייהו הוי מפקדי גבי ההיא סבתא כו' וא"כ לפ"ז קשה מאי מקשה תכף אח"כ ר' אבא בר ממל מהא דהשוכר פרה מחבירו כו' ולימא אין רצוני כו' ולישני דאיירי שרגיל להפקיד אצלו אלא ודאי שנראה לר' אמי התי' הזה לדוחק וה"ה התי' של מהרי"קו ז"ל נראה לר' אמי ג"כ לדוחק ולכן לא מתרץ תירוצו ולפ"ז אין להוכיח מגמ' הנז' לדינא דברי מהריק"ו הנז':

העולה מכל מ"ש שלפי מאי דמסקי' דהלכה כרבא בשומר שמסר לשומר:

ואין להקשות מ"ש בגמ' דגיטין פ"ק עלה י"ד הולך מנה לפלוני כו' ומקשה בגמ' לימא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כו' א"ר זירא כשהוחזק כפרן משמע בגמ' שם אם לא הוחזק כפרן יכול לחזור בו מטעם דאין רצוני כו' ושם מיירי בדיעבד כשנתן כבר הפקדון ליד השליח ברם ז"א קושי' דגבי שומר שמסר לשומר ג"כ אם השומר הראשון רוצה שיחזיר לו הפקדון שנתן בידו לשומרו ג"כ יכול לחזור בו מטעם זה וה"ה אף אם נתן בידו להוליך הפקדון לבעליו יכול לחזור בו מטעם זה דז"א מקרי דעביד הואיל ועדיין הוא בעין ומשא"כ גבי שומר שמסר לשומר איירי שנאבד הפקדון מיד השומר השני בענין שהשומר הראשון היה פטור מ"מ מטעם שומר שמסר לשומר הב' חייב:

אמנם אי קשי' לי הא קשי' לי דכד מעיינת שם בסוגיא דאיתא איתמר הולך מנה לפלוני שאני חייב לו אמר רב חייב באחריותו ואם בא לחזור כו' ומסיק תני' כוותיה דרב הולך מנה לפ' שאני חייב לו כו' הולך מנה לפ' פקדון שיש לו בידי חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר כו' וא"כ הברייתא זו אתיא כרב שאמר תניא כוותיה דרב וא"כ מאי מקשה תו פקדון לימא ליה אין רצוני כו' הלא כד מעיינת בהמפקיד בפלוגתא דשומר שמסר לשומר רב סבר פטור לא מבעיא ש"ח שמסר לש"ש דעילויה עליה לשמירתו אלא אפי' ש"ש שמסר לש"ח כו' שהרי מסר' לבן דעת ר"י סבר חייב שיכול לומר אין רצוני כו' וא"כ משמע דרב לא סבר הכי שיכול לומר אין רצוני כו', ואפשר לכאורה דאף דריש' דברייתא גבי הולך מנה לפ' שאני חייב לו אתיא כרב לאפוקי סיפא דברייתא אתיא ככ"ע בדין הולך מנה לפ' פקדון שאני חייב לו ולכן מקשה לימא ליה אין רצוני כו' דהיינו גבי פקדון והיינו אליבא דר"י דקי"ל כוותיה אבל זהו דוחק באמת כד מעיינת שם בסוגיא דשמעתתא דהמפקיד בענין שומר שמסר לשומר שסבר רב פטור מסיים שם והא דרב לאו בפי' איתמר אלא כו' דהנהו גינאי כו' אתי לקמיה דרב פטרי' מאן דחזא סבר דשומר שמסר לשומר פטור ולא היא כו' ע"ש וא"כ לפ"ז אפשר שגם רב מודה לר"י בשומר שמסר לשומר שהוא חייב:

ואין להקשות ע"ז ממה שמסיים שם אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב כו' ואם איתא דגם רב סבר שהוא חייב א"כ קשה הלכה מכלל דפליגי וכמו שמקשה אביי בגמ' דשבת פ' האורג ובאלו קשרים ובביצה פ' א"צ ובע"א פ' כל הצלמים ובכמה מקומות בתלמוד:

אבל ז"א קושי' דמה שפסק רבא הלכתא היינו שהלכת' דחייב מטעם דא"ל אנת מהימן לי בשבועה כו' ודלא כאביי שמפרש הטעם דר"י משום דאין רצוני כו' אבל מ"מ נשמע מכל הנז' דעיקר הטעם הוא דשומר שמסר לשומר חייב היינו מטעם דאנת. מהימנת לי בשבועה כו' אבל מטעם דאין רצוני כו' בדיעבד אינו חייב וא"כ. בזה יתישב ג"כ מ"ש לעיל דלמה כתבו הרי"ף והרא"ש דגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחרינא מטעם דאין רצוני כו' היינו ג"כ פירושו שאם המורשה מינה אחר תחתיו ובא לתבוע את הלוה בהרשאתו מן המורש' הראשון אז יכול הלוה או הנפקד להשיב לו שאין רצוני לדון עמך או ליתן לידך שגם פקדון כי פן ואולי יאמר המרשה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אבל אם עבר ודן עמו או שנתן הפקדון לידו אז אין להמרשה עליו כלום דהיינו בתנאי שלא יוכל לומר אנת מהימנת לי בשבועה כו' וכמ"ש דהיינו אם המרשה רגיל להפקיד פקדונותיו ביד המורשה השני וכמ"ש לעיל:

ואין לפקפק בזה שהמרשה רגיל להפקיד פקדונותיו ביד המורשה השני א"כ לפ"ז גם מטעם שאין רצוני כו' למה אינו יכול למנות אותו מורשה בחריקאו ז"א קושיא דמ"מ לכתחלה אינו יכול לכוף את הנפקד שיתן הפקדון לידו כי יאמר המפקיד אין רצוני עתה שיהי' פקדוני כו' אף שרגיל השני להפקיד בידו אבל מ"מ בדיעבד מה שעשוי עשוי וא"כ בנ"ד שכבר הוכחנו מדברי הרי"ף ושאר פוסקים דאף דאמרי' דגברא דמורכין לית ליה רשותא לאורוכי גברא אחרינא מטעם דאין רצוני כו' היינו דוקא לכתחלה לאפוקי דיעבד מה שעשוי עשוי וה"ה בנ"ד שכבר נעשה הפשר וא"כ מה שעשה עשוי. ומה שטוענת האשה האפוטרופסי' שהיא לא עשתה הקנין על הפשרנים הלא עשת' הקנין לחמיה שהוא ג"כ א' מהאפוטרופסים שהקנתה לו ד"א קרקע ובק"ס שכל מה שיעשה חמיה האפוטרופוס עם השותף יהא עשוי בין לדין ובין לפשר ומבואר שם הן שימחול לו חלק מן העזבון שיהיה מחילתו כמחילתה והרשות בידו ליתן לו פטורים ולא אוכל לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וכל מי שיבא מד' רוחות העולם ויערער על הפשר שיהא דברים בטלים כו' וא"כ מהיכי תיתי שתוכל לערער על הפשרנים ועל הפשר הלא הקנה בקנין אג"ק ובכל יפוי כח וכמבואר שם שמה שיעשה יהא עשוי ומכ"ש בנ"ד שלא וויתרו הפשרנים כלום בממון היתום ואדרבה העמידו ממון היתום מכונו וכמו שאבאר אח"כ ואף אם לא נעשה ונכתב הפשר ראוי הוא לעשות ולהכתב מאחר שהוא טובת היתום:

וגדולה מזו כתב ה"ה מהרא"ש בתשו' סי' קכ"ג על ראובן ושמעון שנפלו ביניהם הפרשי' כו' נכנסו יחידים להטיל שלום ולא רצה שמעון לקבל קנין בשום צד עד כי אמר יחיד מהקהל אני אטול קנין עבורך ואמר שמעון טול אתה קנין עבורי ועתה טוען שמעון משטה הייתי בך כו' ופסק שם דשמעון מחוייב לקיים הקנין שעשה היחיד בעבורם כו' עכ"ל ומכ"ש בנ"ד שהאשה האפוטרופסית בעצמה קיבלה קנין לחמיה האפוטרופס שמחוייבת לאשר ולקיים בכל תוקף ועוז מה שעשה חמיה:

ואין לערער על הפשר הנז' ולומר שהאשה האפוטרופסית בעצמה אין לה כח למנות אחר תחתיה מאחר שבעלה המנוח מינה אותה ואין לה רשות למנות אחר תחתיה כי אף שכתבנו לעיל דגבר' דמורכין כו' אף שבדיעבד מה שעשה עשה אבל מ"מ בנ"ד נראה לדמות למ"ש ה"ה מהריק"ו ז"ל שו' ו' ע"ד הארנקי של צדקה אשר הופקד ביד הר' חיים חולפן ורצו הקהל לחייב אלמנתו כו' עד גם על מה שהפקידה המעות ביד אחרים נלע"ד שלא כדין עשתה ואע"ג דממונה עליהם כר"ח ן' תרדיון מ"מ לא השליטה המת במעות ההם אלא אותה באשר היא אשתו ואיך תוכל להשליט אחרים עליה' פשיטא שאין לה לעשות והביא ראיה ממ"ש מהר"מ כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד באשר שמינה בעלה את אשתו לאפוטרופסית ובפרט שמבואר בשטר הצוואה שנתן לה ידה על העליונה וא"כ אין לה רשות למנות אחר תחתיה:

אמנם לא דמי אפי' כעוכלא לדנא דבשלמא התם בעובדא דמהרי"קו שמסר לה בעלה כיס מלא מעות ומינה והשליטה ושייך לומר הטעם דאין רצוני כו' כאביי או מטעם אנת מהימן לי בשבועה כו' ואפי' הוא אדיר שבאדירים וכמ"ש מהריק"ו שם לפי דברי רבא אליבא דר"י ומשא"כ בנ' דאין שייך שום א' מהטעמים הנז':

ואף שמביא מהריק"ו ז"ל ראי' מתשוב' מהר"מ הביאה המרדכי פ' החובל וז"ל ועוד השיב רבינו מאיר על ראובן ושמעון שהיה להם שום ירושה שאין שום אדם רשאי לבנות דבר בב"ה זולתם ועתה בא ראובן למכור ירושתם לאחר נראה דלאו כל כמיניה שהרי לא השליטו הקהל אותו מצוה אלא לאותו האיש ולזרעו אבל לא למכור לאחרים כו' ה"נ ל"ש כו' ע"ש וא"כ מביא מהריק"ו לדבריו ראיה מדברי מהר"מ אף דשם לא שייך לומר הטעם דאין רצוני כו' או טעם הנז' וא"כ ה"ה בנ"ד יש ג"כ להביא ראיה מהר"מ הנז' דאינה רשאי להשליט לאחר אף דלא שייך טעמים הנז':

אכן כד מעיינת שם בתשובת ה"ה מהריק"ו הנז' תמצא שלא דמי נ"ד להא דמהר"מ הנז' שהרי מסיים שם מהריק"ו וז"ל דמה שפסק מהר"מ ז"ל דיש ללכת אחר הקהל שהשליטו אביהם כו' באותה המצוה כו' כמו כן יש ללכת אחרי דעת הנותן שהשליט אשתו באותו המעות כו' ולא לאחר שאפילו יבא אליהו לא היה משליטו באותו המעות אלא רצה לתלות הכל באשתו כו' ע"ש ומשא"כ בנ"ד שאינו רק הרשאה לעשות סוף ומעמד עם שותפו לטובת היתום ואבי היתום המנוח לא מינה לאשתו לבדה לאפוטרופס אלא לאחרים עמה והיא נתנה כח לאפוטרופס השני שגם ה"ה מהריק"ו ז"ל ומהר"מ ז"ל מודים בזה שהרשות בידה באשר שגם האפוטרופס השני מבקש טובת היתום יותר ממנה ואף שמבואר בצוואה שנתן לה כח שתהיה ידה על העליונה מ"מ היינו לענין אחר וכמו שאבאר אבל לענין לבקש טובת היתום הלא ידוע לכל שער עירי שאינה יודעת בטיב משא ומתן ואינה נושאת ונותנת כלל בנכסי' בתוך הבית רק יושבת בירכתי ביתה וכל כבודה פנימה פשיטא ופשיטא שהרשות בידה ומה שעשה האפוטרופוס השני לטובת היתום שבירר הפשרני' [עשוי] ולא שייך לומר בזה אומדן דעת המצווה כמו בנדון דמהר"מ ומהריק"ו כנז' דאדרב' בנ"ד יש אומדן דעת להיפך דבודאי אומדן דעת המצווה באשר שאביו הוא בר משא ומתן ויודע להפך בזכות היתום ולאפוקי אלמנתו שאינה יודעת כלום ואף שצוה לה שתהיה ידה על העליונה דהיינו שלא ידחו אותה האפטרופסי' השנים מכל וכל לכן היה מיפה כחה. וכמו שמבואר אח"כ בשטר הצוואה בענין חלוקת ממון של השאת בתולות שיתנו האפוטרופסים הרוחים לידה והיא עם ב' האפוטרופסים יראו כדת מה לעשות למי שיתנו הרוחים של השאת בתולות ויש לדקדק בל' ה למה היה צריך לפרש שיתנו מעות הרוחים הנז' בידה הלא אף אם אין המעות בידה הלא פי' בשטר צוואה שידה על העליונה אלא שצריכין לפ' שיפה את כחה בזה שלא ידחו אותה הב' אפוטרופסים שלא ישאלו את פיה כלל כלל ולכן צוה המנוח שיתנו הפירות בידה ואעפ"כ חזר ופי' והיא עם ב' האפוטרופסים יחלקו המעות כפי רצונם ובודאי שילכו אחר הרוב ולא נתן לה הכח לבדה שהיא תחלק המעות כפי רצונה רק עם ב' האפוט' אף שהמעות בידה וה"ה בכל הדברים פירושו כן מה שצוה שתהיה ידה על העליונה שדעת המצווה היה לחלוק לה כבוד שלא ידחו אותה בהיותה יושבת לכבוד בעלה לאפוקי בדברים הנוגעים לענין משא ומתן אין חכמת האשה אלא בפלך בהיות שהיא אינה נושאת ונותנת בתוך הבית ואינה בקיא' בכלל משא ומתן ואדרבה אם יהיה העזבון נגרר אחריה אזי יש לחוש שיכלה ממון היתום עי"ז כנודע לכל שער עירינו ובודאי מן הראוי לב"ד להשגיח על זה וכל המרבה לדקדק במה שמבואר בצוואה שתהיה ידה על העליונה בודאי ידו על התחתונה כי עי"ז ילך ממון היתום לאבדון וא"כ מה שנתנה כח והרשאה וקבלה ק"ס בכל תוקף להאפוטרופס השני שמה שעשה יהא עשוי ומכ"ש לפי מ"ש בטענות של הצדדים שנשאו ונתנו ביחד כדת מה לעשות בעסק העזבון לטובת היתום והסכימו יחד להפשרני' הנ"ל רק באשר שהאשה האפוטרופסית אינה יכולה לצאת ולבוא נתנה כח והרשאה לחמיה האפוטרופוס השני שמעשיה קיימים:

ונלע"ד עוד שאף אם לא קיבלה האפוטרופוסית ק"ס ולא הרשת' להאפוטרופוס השני והאפוטרופוס השני תבע נתפשר עם השותף הנז' אמרי' שבודאי ידעה מזה ושתקה ונתרצית למעשיו ואינה יכולה למחות עוד באשר שהיתה בתוך העיר:

וראיה לזה דכתובות דף צ"ד א"ר הונא הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להו דינ' חד ואזל חד מנייהו בהדי' לדינ' לא מצי אידך למימר ליה לאו בע"ד דידי את אלא שליחותייהו קעביד כו' א"ל מי דמי התם שבועה לא' כו' הכא אמר אלו הוי התם הוי טענינ' טפי ולא אמרן אלא דליתיה במת' אבל איתא במת' איבעי ליה למיתי כו' ע"ש:

וראיתי בזה חילוף פירושים דלפי פרש"י והר"ן האי ולא אמרן שיחזור וידון אלא דלא הוי שותף במתא כשבא חברו לדין כו' דמשמע שאם היה שותף במת' א"צ שיחזור וידון ולפי' הזה הסכימו הרמב"ם והרא"ש והטור ושאר פוסקים:

אמנם ראיתי במרדכי פ' הנז' שכתב וז"ל הני תרי אחי כו' עד והמיימון כתב בפ"ג מהלכות שותפים א' מן האחים או השותפים שבא לתבוע כו' הואיל ויש לו חלק באותו ממון וא"צ הרשאה משאר השותפים ואין השותף האח' יכול לומר לשותפו אלו הייתי יודע שהיית טענות אחרות הייתי טוען כו' שהרי א"ל למה לא באת גם אתה לפיכ' אם לא הי' במדינה יש לחזר על הבע"ד ולדון כו' ומסיים המרדכי וז"ל וכתוב בפ' אע"פ (והוא ט"ס וצ"ל בפ' מי שהיה נשוי) אמר רב הונא שני אחים או שני שותפים שיש להם דין עם א' מבני העיר והלך א' מהם והלך הנשאר לדון מעשיו קיימים כאלו עשאו שליח אבל אם ישנן באותה העיר צריכין לבוא שניהן ונ"ל דזהו דלא כמיימון הוא עכ"ל וא"כ לפי דעת המרדכי הנז' לא על המיימוני לבדו יצא רק על הכלל כולו יצא כי לא ראיתי בשום מפרש שיפרש כן כי לכאורה פירושו הוא איפכ' מפירש"י והר"ן ושאר מפרשים שהוא מפרש ולא אמרן אלא דלית' במת' ר"ל ולא אמרן דשליחותי' קעביד ולא מצי טעין פעם אחר אלא דלית' במתא אבל איתא במת' מצי טעין פעם א' עד שיהיה ג"כ בשעת טענה השותף הא' וזהו שלא כדעת כל המפרשים ולא די שפירושו הוא שלא כדעת כל המפרשים אלא שדבריו בעצמן סותרים זא"ז מ"ש בהגמ"ר סוף פי"א וז"ל ה"ג בפירקין הני תרי אחי או תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזיל חד מינייהו לדינא לא מצי אידך למימר ליה לא ניחא דתשתעי דינא בהדאי אלא שליחות' קעביד ודוקא דאית' במת' דאבעי ליה למיתיה אבל ליתא במת' לא דמצי א"ל אנא הוי טענינ' טפי עכ"ל וא"כ זהו סותר מ"ש במרדכי גופי' ואפשר שלכן כתב ה"ג בפרקין ורצה לשלול הגירסא שהובא במרדכי גופ' אבל באמת לא שייך בזה שום גירסא אחרת רק פי' אחר בגמ' דלא כפירש"י ושאר מפרשים:

ומצאתי ראיתי סיוע לדברי המרדכי הנז' בסמ"ג עשין פ"ב שכתב וז"ל א"ר הונא ב' אחים שיש להם דין עם א' כו' והלך אחד מהם והלך הנשאר לדין מעשיו קיימים כאלו עשאם שליח אבל אם ישנו בעיר צריך לבא שניהם כו' וזהו כדברי המרדכי הנז' ועיין ב"ח מ"ש בזה שאינו מחולק הסמ"ג עם רש"י והרמב"ם רק בפי' הסוגי' אבל לא לדינא ובאמת הם שני הפכים לדינ' וכבר השיגו עמיתי הרב בעל ש"ך בספרו בסוף סי' קכ"ב ב ח"מ וכן ראיתי בתשובת ה"ה מהרשד"ם ז"ל בח"מ סי' קס"ב שמביא דין זה מ"ש הסמ"ג בשם הגא"ש ולא ראהו שהסמ"ג כ"כ וכתב גם כן שלפי דברי הג א"ש הדין הוא בהיפך ממ"ש הרמב"ם והרא"ש ובנו הריב"ה שלפי דברי כל הפוסקי' בדאיתא במת' אמרי' שליחות' קעביד וא"צ לבא ולאפוקי לדברי הגא"ש וסיעתו צריכין לבא שניהם ובדליתא במתא הדין הוא להיפך דלפי דברי הגא"ש אינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את ולדברי רש"י יכול לומר לו לאו בע"ד ד"א:

והנה בנ"ד בשני אפוטרופסים שהם כשני שותפים דאית להו דינא בהדי חד מינייהו דלדברי רש"י והרמב"ם והרא"ש וסיעתו כשהשותף השני במת' אמרינן שליחותא קעביד וה"ה בנ"ד:

ואף אם נאמר דלפי דעת הסמ"ג והמרדכי וסיעתו דהדין הוא בהיפך דכשהשותף בעיר צריך לבא כו' ולא אמרי' שליחותא קעביד וגם לפי דברי הרא"ש ורש"י והרמב"ם וסיעתו נאמר ג"כ דלא אמרינן שליחותא קעביד שהרי כתב הריטב"א וז"ל והיא נותנת דכל היכא דאיתא לחבריה במתא כפינן להנתבע לדון עמו על הכל ולא מצי א"ל לאו בדד"א ואם השותף קטן או אשה מסתבר' כמאן דליתא במתא חשיב כו' ועיין בב"י סי' קע"ו מחוד' כ"ב שמביא דברי הריטב"א הנז' וא"כ לפ"ז בנ"ד שהאפוטרופסית השניה היא אשה וא"כ נאמר דאף שהיא בעיר היא כמאן דליתא דמי ועיין בבעל המפה שם שמביא דברי הריטב"א בשם י"א ונאמר עוד דע"כ לא קאמר בגמ' דשליחותי' קעביד דוקא בשני שותפים אי תרי אחי כו' ומשא"כ בשני אפוטרופסי' שיש להם דין אחר ויכול לסתור הדין ולומר דלאו שליחות' קעביד:

ונאמר עוד דע"כ לא אמרי' בגמ' אליבא דרש"י והרמב"ם וסיעתי או אליב' דהסמ"ג והמרדכי הנז' דיכול למימר שליחותיה קעביד היינו לדין דוקא וכמ"ש בגמ' שבועה לא' שבועה לק' וה"ה לדינא כשאינו יכול לשנות הטענות ומשא"כ בפשרה וא"כ פשיטא גבי אפוטרופוס דיכול למימר מי שמך לאיש לפשר עצמך עם הבע"ד אלא אפי' גבי אחי ושותפי ג"כ יכול למימר לאו שלוחותי' קעביד ונדמה לזה מ"ש המרדכי פ' החובל בשם מהר"מ וגם באגודה סוף פ' החובל וז"ל וכתב הר"מ ראובן תבע לשמעון אתה פטרת בעל חובי כו' בלא ידיעתי דאין שמעון נאמן שצוה לו וע' בזה בב"י בסי' קע"ו בספרו הקצר בסופו וגם בבעל המפה שם בסעיף י"א וא"כ ה"ה בנ"ד ג"כ נאמר לא אמרי' שליחותי' קעביד בפשר':

אמנם כד מעיינת תמצא שז"א דע"כ לא שייך כל מ"ש לעיל אלא באם אין לאפוטרופוס הא' כח והרשאה מהאפוטרופוס השני דאז שייך לומר מ"ש לעיל מי שמך לאיש לפשר עצמך עם הבע"ד משא"כ כשיש לו כח והרשאה מהאפוטרופוס השני שיפשר עצמו עם הבע"ח וכל מה שיעשה יהא עשוי ולא יוכל לומר לתקוני שדרתיך כו' וא"כ פשיטא שבפשר אין יכול לא השותף ולא האפוט' לערער שעשה שלא בידיעתו שהרי יש לו כח והרשאה ממנו אלא אפי' אפשר שאם מחל לו החוב ג"כ אינו יכול לערער:

ואף שמבואר בתשוב' הרשב"א סי' אלף צ"ז וז"ל הנני משיב בקצרה על דברי ריבות כו' עד אם אמת בדברי שמעון שראובן מחל לגוים כל החוב אע"פ שא"ל שמעון כשם שתעשה בשלך תעשה בשלי חייב ראובן לפרוע כל החוב כו' ע"ש ועיין בסי' קכ"ג שמביא שם הב"י תשו' הנז' של הרשב"א לפסק הלכה בספרו הקצר סעיף ו' וא"כ לפ"ז אם מחל החוב חייב היינו דוקא אם לא אמר בפי' שהרשות בידו למחול החוב ומשא"כ אם נתן לו רשות למחול החוב וכמבואר בתשו' הרשב"א הנז' ע"ש וא"כ בנ"ד שמבואר בשטר הרשאה ומחילתו כמחילתה כו' אפשר שיכול למחול ג"כ וכמבואר בטור סי' קכ"ג אף שז"א פשוט כ"כ לענין דינא דאם מחל כל החוב שיהיה המחיל' קיימת כי יש לבע"ד לפקפק בזה אמנם לענין פשרה כ"ע מודים שהרשאה שנתנה על הפשרה שהיא קיימת ואינה יכולה לערער:

ואין לפקפק בנ"ד באשר שמבואר בצוואה שמנוח הנפטר מינה ג' אפוטרופסים על העזבון שלו ובנ"ד לא היה יכולת בידם לפשר עצמם עם השלישי כי האפטרופוס השלישי אינו מבקש רק טובת עצמו ולא טובת היתום באשר שהוא נוגע בדבר ואין כאן רק שנים:

טרם שנבא להוכיח מתוך שטר הצוואה שלא ירד המנוח להמכוון שיהיה דוקא ג' אפוטרופסים יחד נבא להוכיח תחילה מדברי הפוסקים. מצאתי ראיתי בטי"ד סי' רנ"ט בהל' צדקה שמביא מרן הקדוש בספרו הארוך תשו' הרשב"א וז"ל כתב הרשב"א ששאלתם ראובן חלה וצוה על נכסיו ומינה ב' אפוטרופסים על בניו וצוה להאפוטרופסי' לחלק ההקדש לפי ראות עיניהם כו' ועכשיו נפטר אחד מהאפוטרופסים ורצה הקהל למנות אחר תחת אותו שנפטר שיהיה אפוטרופס עם השני החי והאפוטרופס טוען שאין למנות אחר עמו תשובה אני רואה כו' וכן אין להקהל למנות אחר עמו עכ"ל הנה ממשמעות דברי הרשב"א בתשו' הזאת משמע שדבריו מסבר' דנפשיה אמר שכל שהיחיד ממנה אפוטרופוסין אם ימות א' מהם או הלך למד"ה אז הנשארים יהיו נוהגים מינויים ואין מינויים בטל:

אמנם כד מעיינת לכאורה יש לדמות נדון דהרשב"א למ"ש בגמר' דסנהדרין פד"מ דף ס"ו ובהנחנקין ריש פירקין ובשבועות פ"ג ובכמה מקומות בתלמוד גבי איש איש כי יקלל את אביו ואת אמו אין לי אלא אביו ואמו אמו שלא אביו אביו שלא אמו מנין ת"ל אביו ואמו קלל דברי ר' יאשיה ר' יונתן אמר משמע שניהם כא' ומשמע א' בפני עצמו עד שיפרט לך הכתוב יחדיו כו' ע"ש וא"כ משמע לפ"ד ר' יאשיה דאם פרט שנים אמרי' דוקא שנים יחד ולכן הוצרך התורה לפרש אביו ואמו קלל וסמך קלל' גם לאמו שחייב על אמו בפני עצמו ולאפוקי לפ"ד ר' יונתן בכל התורה זולת גבי כלאים אמרינן אפי' א' במשמע אם לא פי' יחדו כמו גבי כלאים וא"כ לפ"ז קשה בתשוב' הרשב"א הנז' שכתב ומ"מ אני רואה בכל המקומות כו' כאלו מפיו אנו חיים בזה מכח מנהג וסברא דנפשיה ובאמת כד מעיינת בגמ' הנז' תמצא שזהו מחלוקת בגמ' הנז' גבי אביו ואמו קלל בין ר"י ור' יונתן:

באמת עלה על דעתי לומר לפי שהרשב"א פסק בפלוגתא דגמ' הנז' כר' יאשיה שבכל התורה משמע שניהם יחד דוקא ולכן גבי מקלל אביו ואמו פירשה בתור' אביו ואמו קלל לסמוך קללה לאמו לחייב גם על קללת אמו לחודי' ודלא כר"י שאמר שבכל התורה אפילו א' במשמע וא"כ לפ"ז גבי אפוטרופוס אם מינה ב' או ג' אפוטרופסים אם מת או הלך א' מהם למד"ה אז מנויים בטל דב' או ג' דוקא קאמר וכר"י ודלא כר' יונתן לכן הוצרך הרשב"א להחזיק את דינו מכח המנהג וסברא דנפשיה ולא לפי דין תורה. אמנם לפ"ז קשה דתשובות הרשב"א סתרי אהדדי כי מצאתי בתשובת הרשב"א הובא בהרב הקדוש בב"י בטי"ד סי' רכ"ח דף רע"ד וז"ל כתב הרשב"א בתשובה ראובן שצוה חנוך בנו והשביעו שלא ילוה לשום אדם ממונו יותר מסך פלוני כ"א ברשות שמעון ולוי ועכשיו מת שמעון היוכל חנוך בנו להרשות ברשות לוי לבדו או לא תשובה פלוגתא דר' יאשיה ור"י כל מקום שנאמר פ' ופ' כגון אביו ואמו קלל אם משמע שניהם כא' או אפילו א' א' בפני עצמו ואנן קי"ל כר' יונתן דאמר משמע שניהם כא' ומשמע א' א' בפני עצמו עד שיפרט לך הכתוב יחדיו כו' ואף זה כשהשביעו לא השביעו אלא שלא ילוה כ"א ברשות שניהם או ברשות אחד מהם עכ"ל ע"ש וא"כ בתשו' זו מוכח דהרשב"א פוסק כר' יונתן ודלא כר' יאשיה וא"כ הדרי קושיא לדוכתיה למה פסק הרשב"א בתשובה הנזכר' גבי אפוטרופוס דאם מת או הלך אחד מהם למד"ה מכח המנהג והסברא דאין המינוי שלהם בטל משמע אבל לא מן הדין וזהו סברת ר' יאשיה ודלא כר' יונתן דאליבא ר' יונתן גם מן הדין אין מינויין בטל ועיין מ"ש ה"ה מהרא"ם בתשובה סי' נ"ב ובטי"ד סי' רט"ז בהג"ה מ"ש שם עמיתי הרב בעל ש"ך ס"ק כ"ב:

והיה נראה בעיני לומר איפכ' דהרשב"א פסק באמת כר' יונתן וכמו שמוכח בהדיא מדבריו בתשו' הנז' בדין ראובן שצוה את חנוך בנו כו' ומ"ש בתשובה בדין ראובן שחלה ומינה ב' אפוטרופסים כו' שתלה דבריו במנהג המקומות כו' היינו שלא ליתן פ"פ לבע"ד לחלוק שיש פוסקים כר' יאשיה שסבר גבי אביו ואמו קלל דשנים דוקא ולכן כתב הרשב"א דאף להפוסקים כר' יאשיה מודים בנ"ד גבי אפוטרופס כו' כי באמת מצאתי ראיתי בתשוב' הרא"ש כלל מ"ה סי' י"ב שכתב וז"ל ראובן שהיה במד"ה ושלחה לו אשתו שליח כו' ונתן גט לשליח בתנאי שאם יבא לעיר שאשתו שרויה שם ויראה שם בפניה ובפני עדים כו' או אם לא תהיה אשתו מצויה בעיר שיראה את עצמו בפני א' מן הזקנים ובפני עדים יהיה הגט בטל כו' והנה עבר הזמן והאשה אומרת שלא בא וכן הזקנים אומרים שלא בא כו' ע"ש ומסיים שם הלכך בנ"ד שתולה ביאתו בעדים כו' ליכא למיחש כו' כיון שאין ביאתו מבטלת הגט עד שיביא עדים שנתראה לאשה בפניהם או לזקן בפניהם הלכך אפי' לעז ליכא כו' ע"ש דמשמע מדברי הרא"ש דמה שהתנה שיראה שם בפני אשתו ובפני עדים או בפני אחד מן הזקנים ובפני עדים כו' דוקא בפני שניהם יחד ולכן מסיים הרא"ש שם כיון שאין ביאתו מבטלת הגט עד שיביא עדים שנתראה לאשה בפניהם והיינו כר' יאשיה גבי איש איש כי יקלל את אביו ואת אמו דדוקא אביו ואמו משמע אם לא שפי' אביו ואמו קלל וכמבואר בגמרא שם ולכן כתב הרשב"א בתשו' גבי מי שמינה ב' אפוטרופסים דאף להפוסקים כרי' יאשיה דה"א תרוייהו דוקא אפ"ה מכח מנהגי מקומות ומכח הסברא דאין מינוי שלהם בטל כו' אבל באמת הרשב"א פוסק כר' יונתן וכמ"ש גבי ראובן שצוה את חנוך בנו כו':

אמנם ראיתי בתשובת ה"ה מהר"י אדרבי בדברי ריבות סי' קס"ב שכתב בענין שטר צוואה שאמר ראובן ש"מ שיהיו אפוטרופסי' שמעון אחיו ולוי שותפו כו' ומסיים שם וז"ל גם במה שפסק שכל מה שנשא ונתן לוי בנכסיו של ראובן אחרי מותו בלתי רשות שמעון אחיו של המת שנתמנה עמו לאפוטרופוס כל ההפסד ראוי שיפרע לוי מנכסיו כדין פושע ז"א מחוור כלל וראיה לזה גבי אביו ואמו קלל פלוגת' דר' יאשיה ור"י כו' וקי"ל כר' יונתן וכן פסק הרשב"א בתשובה על ענין ראובן שצוה חנוך בנו והשביעו שלא ילוה כ"א ברשות כו' והשיב דהלכת' כר"י דמשמע כ"א בפני עצמו הרי שפסק כר"י לקולא להתיר שבועה חמורה כ"ש בנ"ד לאוקמי ממונא בחזקת מאריה דאמרינן דהלכתא כר' יונתן דמשמע דכל אחד בפ"ע ולכן כשאמר ראובן שיהיו אפוטרופסים שמעון ולוי ר"ל שניהם יחד או כל אחד בפ"ע וע"ש א"כ זכינו מדברי ה"ה הר"י אדרבי שמביא ראיה בדין מי שמינה ב' אפוט' ועשה אחד שלא מדעת חבירו שמעשיו קיימין מהא דתשו' הרשב"א גבי ראובן שצוה את חנוך בנו ומהא דקי"ל כר' יונתן כו' ובאמת הרשב"א עצמו לא רצה להביא ראיה מגמ' דר' יאשיה ור"י גבי אפוטרופוס כו' רק מביא ראיה ממנהג המקומות ומסבר' כו' וכמ"ש לעיל בתשובה שהביא הב"י בסי' רנ"ט ומדברי בריבי ניכר שלא ראה תשובת הרשב"א הנ"ל מה שמביא הב"י בסי' רנ"ט באשר שלא הביאה בתשובה הנ"ל והביא תשובה אחרת בענין ראובן שצוה את חנוך כו'. ואפשר לומר שלא רצה הרב אדרבי להביא תשובת הרשב"א של סי' רנ"ט לפי שהוקשה לו ג"כ קושיתינו למה מביא ראיה ממנהג המקומות הלא מן הגמ' גם דבריו מוכרחים ולפי מאי דקי"ל כר' יונתן וכמ"ש הרשב"א בתשובה האחרת שהשביע את חנוך כו' ושם פסק בהדיא כר' יונתן ומשם למד ק"ו וכמבואר בדברי ריבות והרב בעל ד"ר לא רצה לתרץ כתירוץ שלנו שכתבנו שכתב כן אף לפי מאן דסבר כר' יאשיה ולפי שסבר דליכ' שום פוסק שיסבור כר' יאשיה לפי דאיתא בגמר' דב"מ פ' השואל עלה צ"ה וז"ל ועוד תניא ממשמע שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם איני יודע שאם אין בעליו עמו ישלם כו' ותניא אידך עד אביי סבר כר' יאשיה ומתרץ לקראי כר' יאשיה רבא סבר כר' יונתן ומתרץ לקראי כר' יונתן כו' א"כ מוכח משם דאביי סבר כר' יאשיה ורבא כר"י וא"כ ממילא אין הלכה כר' יאשיה דאין הלכה כאביי בר מיע"ל קג"ם נגד רבא ודברי הרא"ש אינם מוכרחים שסבר כר' יאשיה וכמו שנבאר אח"כ:

אכן כד מעיינת בסוגית התלמוד תמצא שז"א עולה יפה לומר שלא תמצא שום פוסק שסובר דהלכה כר' יאשיה הואיל ואביי מתרץ מתניתין כוותיה דכעין סוגי' זו תמצא בתמורה עלה ה' פלוגת' אביי ורבא גבי כל מילתא דאמר רחמנ' לא תעביד אי עביד מהני או לא מהני דאביי סבר דמהני ומקשי שם והרי בכור כו' אלמא לא מהני כו' תיובתא דאביי ומשני א"ל שאני התם דאמר קרא כו' ולרבא האי הם מאי עביד ליה כו' ואביי האי סבר' מנ"ל מולקח מדם הפר ומדם השעיר כו' עד דתניא ולקח וגו' עד שיהיו מעורבין דברי ר' יאשיה ורבא התם מזה בפ"ע ומזה בפ"ע וסבר לה כר' יונתן עכ"ל א"כ מוכח מסוגי' זו דאביי סבר כר' יאשיה דדם הפר ודם השעיר במעשה יוה"כ צריך שיהיו מעורבין לקרנות המזבח ורבא סבר כר' יונתן דאין מערבין לקרנות רק ליתן מזה בפ"ע כו' וכד מעיינת ברמב"ם בהלכות עבודת יוה"כ פ"ג סוף דין ה' כתב וז"ל ואח"כ מערב שני הדמים דם הפר ודם השעיר ומזה משניהם ד' הזיות על ד' קרנות המזבח הזהב כו' ע"ש וכ"כ הרמב"ם ג"כ בפ"ד מהלכות הנז' בענין סדר כל המעשים שכתב שם ואח"כ מערה דם הפר לתוך דם השעיר כו' ומתחיל להזות מדם התערובות על קרנות המזבח הזהב וכו' והיינו כר' יאשיה ודלא כר' יונתן ולפי מאי דמסיק בתמור' דאביי סבר כר' יאשיה דמערבין לקרנות ורבא סבר כר' יונתן דאין מערבין רק מזה בפ"ע וא"כ לפי מ"ש לעיל דהלכה כר' יונתן ולא כר' יאשיה הואיל ואביי סבר כר' יאשיה ורבא כר' יונתן והלכה כרבא נגד אביי וא"כ קשה על הר"מ במז"ל איך פסק בענין מערבין לקרנות כר' יאשיה ולא כר' יונתן הלא זהו סברת אביי וזהו ממש הפלוגתא דר' יאשיה ור' יונתן בענין אביו ואמו קלל:

בודאי בדברי הרמב"ם בעצמו נלע"ד דלק"מ על שפסק כתנא דמערבין לקרנות נגד רבא דכד מעיינת ביומא פ' הוציאו לו עלה נ"ז נ"ח בסוגיא דמערבין לקרנות בפלוגתא דר' יאשיה ור' יונתן דאיתמר ר' יאשיה ור"י ח"א מערבין לקרנות כו' ואמר תסתיים דר' יאשיה הוא דאמר מערבין דאמר אע"ג דלא כתיב יחדיו כמאן דאמר יחדיו דמי( והיינו בפלוגתא דאביו ואמו קלל וכמ"ש רש"י לשם) ומסיק אפ"ת ר' יונתן שאני התם דכתיב אחת וא"כ לפ"ז פסק ג"כ כר' יונתן ואף דמסיק התם אח"כ תניא דלא כשינויי' דר' יונתן סבר מזה בפני עצמו כו' הלא מסיק אח"כ בתניא אידך כו' וסתמא כר' יאשיה וא"כ סתם התנא בברייתא כר' יאשיה וגם התנא דמתניתין סבר דמערבין לקרנות שסתם עירה דם הפר לתוך דם השעיר וכמו שאמר בגמר' תנן כמ"ד דמערבין לקרנות כו' ולא שבקינן סתמא דמתניתין וברייתא מפני ברייתא אחרת שיש בו מחלוקת ואף שמסיק בתמורה דזהו אתיא אליבא דאביי ולא כרבא י"ל דמ"מ פסק כוותיה וכמו שמצינו בפ' המפקיד גבי פלוגתא דשומר שמסר לשומר שפסק ר"ח הלכה כאביי והביאו הרא"ש שם וכתב הטעם משום דרבא סבר כוותיה וג"כ הואיל ומחלוקת' אליבא דרב ורב נחמן ולא אליבא דנפשיה וא"כ ה"ה במחלוקת ר' יאשיה ור"י אם מערבין לקרנות סבר אביי כר' יאשיה ורבא כר' יונתן מ"מ הואיל וסתם מתני' וסתם ברייתא אתיא כר' יאשיה אף דאתיא כאביי מ"מ הלכה כוותיה ולא אמרינן דהלכה כרבא לגבי אביי אלא כשחולקים בסברת עצמם ולא כשחולקים אליב' שאר תנאים או אמוראים וכמ"ש ה"ה מהריק"ו שו' קי"ד גבי פלוגת' דיהרג ואל יעבור ודלא כה"ה בעל בנימן זאב בסי' ש"ג ולא כה"ה מהרלב"ח בפסק הסמיכה. כל זה יש לישב לפי דברי הרמב"ם וליתן טעם לשבח למה פסק כמותו אבל לפי מ"ש לעיל לישב את דברי הרב מהרי"א שסבר דליכא שום פוסק שיסבור כרבי יאשי' הואיל ואביי סבר כוותי' ודלא כרבא לא א"ש:

ומצאתי ראיתי בתשו' ה"ה מהרי"בל ח"ג סי' י"ז שכתב בפסק הנדון שלו כעין נ"ד דהיינו שש"מ מינה אפוטרופוסי' ואחר שמת האפוטרופוס הא' שהם רוצים להשגיח ולמנות אפוטרופוס אחר בחצי אותו ממון או למנות אפוטרופס א' בחברת אותו אפוטרופוס הנשאר בחיים והאפוטרופוס טוען מאחר שמת חבירו שהוא לבדו יהיה כו' ומביא שם מהרי"בל ראיה מתשו' הרשב"א הנז' דהדין עם האפוטרופוס מהא דראובן שמינה את חנוך בנו שמביא הרשב"א ראיה מפלוגתת ר' יאשי' ור"י ואנן קי"ל כר"י כו' וכתב שם מהרי"בל דמה שהלכה כר' יונתן היינו כדמשמע בפרק השואל מדרבא סבר לה כר' יונתן ומתרץ לקראי כר' יונתן ואביי סבר לה כר' יאשיה כו':

ותמהני עליו דאשתמיטתי' ג"כ הסוגי' דתמורה הנז' בענין פלוגתא דר' יאשיה ור"י הנז' דאע"ג דאביי סבר כר' יאשיה מ"מ הלכתא כוותיה דאביי וכמ"ש הרמב"ם הנז' ושאר פוסקים ולא על ה"ה מהרי"בל ושאר פוסקים הנז' תלונתי אלא גם על בעל הנמוק"י בפ' השואל שכתב וז"ל ותניא בגמ' ת"ר אביו ואמו קלל כו' ד"ר יאשי' ר"י אומר משמע שניהם כא' ומשמע א' בפני עצמו איתמר אביי סבר כר' יאשי' ורבא סבר כר' יונתן כו' וקי"ל כר' יונתן משום דרבא סבר ליה כוותיה וכל היכא דפליגי אביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם כ"כ הרנב"ר והרשב"א בתשו' סי' כ"ו ע"ש וקשה ג"כ קושי' הנ"ל דאשתמיטתי' גמ' דתמורה הנ"ל:

וביותר תמה אני על דברי התוס' אשר מימיהם אנו שותים ונהירין להו שבילי דתלמודא וכתבו בפ' אותו ואת בנו דף ע"ט ד"ה עייל לי וז"ל ומיהו שמואל פסק כחנניא כו' ועוד דחנניא סבר כר' יונתן ובפרק השואל אמר דאביי סבר כר' יאשיה ורבא סבר כר"י וקי"ל כרבא לגבי אביי קשה ג"כ התימא הנז' אשר הקשיתי לעיל דאשתמיטתיהו גמ' דתמורה. ודברי התוספות יש לישב די"ל דהתוס' חולקים על הרמב"ם בזה וסוברים באמת שהלכה כר' יונתן דאין מערבין לקרנות כרבא ולא כאביי אבל שאר הפוסקי' הנ"ל קשה דאין לתרץ אותם בתירוץ זה דהיה להם להביא דברי הרמב"ם ולהשיג עליו כי המה ראו דבריו ומשא"כ התוס'. אף שראיתי בתוספות שמביאים ג"כ דברי הרמב"ם וכמבואר בתוס' במנחות פרק התכלת דף מ"ב ע"ב ד"ה תפילין כו' אבל מזוזות לא בעי עיבוד לשמן וכן פירש הרמב"ם דמזוזה לא בעי לשמה ולא פי' מנא ליה ושמא מהא עכ"ל התוס' וכן איתא בהרמב"ם פ"א מהל' תפילין ובטוי"ד סי' רפ"ח כתב בשמו כן אבל אפשר שלא היה מפורשים כ"כ בזמן התוס':

וראיתי עוד בתשו' ה"ה מהריב"ל הנז' שמביא שם בסימן י"ז ובסי' ש"ח תשו' הרא"ש שהבאתי לעיל בענין ראובן שמסר גט לשליח ע"ת שאם יבא לעיר שאשתו שרויה שם תוך זמן שמונה חדשים ויראה שם בפניה ובפני עדים או בפני הזקן ובפני עדים כו' וכמ"ש לעיל וכתב שיראה לכאורה שהרא"ש סבר כר' יאשיה וחולק על הרשב"א שסבר כר' יונתן לפי שהרא"ש סבר שצריך להתראות בפני האשה ובפני העדים או בפני הזקן ובפני העדים ומסיים שם בכמה דרכים שהרא"ש אינו חולק על הרשב"א וקצתם דוחה הוא בעצמו וכתב לבסוף והדרך הנכון שיראה לי כדי שלא לחלוק הרא"ש על הרשב"א כו' וע"ש מ"ש שעיקר התראות הוא בפני האשה או בפני הזקן שהוא שלוחה ובפני העדים כדי שלא ישקר ויאמר שבא אפילו שלא בא כו' ע"ש. והנה הוא כתב שהוא דרך הנכון בעבור שאמר בפני עדים וכדי שלא ישקר כו' קשה הלא הוא נתן לה גט מרצונה ולמה רוצה מתחלה להתנות שיוכל לקלקל אותה וישקר אח"כ ויאמר שבא וע"ש:

ולענד"ן דהרא"ש והרשב"א שוין ביחד דהרא"ש מודה בנדון דהרשב"א גבי ראובן שהשביעו חנוך בנו כו' שלא ילוה כ"א ברשות שמעון ולוי דמשמע א' מהם וכר' יונתן דקי"ל כוותיה והיינו משום שפרט אותם ברשות שמעון ולוי אז א' מהם משמע ולאפוקי גבי גט שהתנה שאם לא יתראה בפני האשה ובפני הזקן ובפני העדים כו' דלא פרט העדים מי הם אז לא נוכל לומר דאף בפני א' מהם משמע דהיינו בפני האשה או בפני הזקן או בפני העדים א"כ קשה ה"ל להתנות בקיצור שיתראה בפני הזקן ולא היה לו להזכיר עדים כלל או היה לו להזכיר שיתראה בפני האשה ולא היה לו להזכיר עדים ויהיה לה נאמנות שאם יבא ויתראה עצמו בפני עדים והאשה לא תדע מזה שהרי לא ייחד עדים שתשאל אותם וא"כ יבא מכשול מזה שהיא תסבור שלא בא ותנשא או שתשב עגונה לעולם אלא שרצה לבקש תקנה במלתא דשויא לתרוייהו דניחא ליה וגם לה שלא רצה ליתן לה נאמנות לכן התנה בפני האשה ובפני העדים ולא רצה להתנות בפני עדים לחודי' דא"כ נפל פותא בבירא שלעולם תהיה אגידא ביה שתתירא להנשא כי פן יביא אח"כ עדים וה"ה בפני הזקן ובפני עדים מזה הטעם צריך שיהיו במצב א' כדי שלא יעיז ג"כ שהתראה בפני עדים והלכו להם וכמ"ש הרא"ש בתשו' אח"כ וג"כ ליכא למיחש שמא יביא עדים שנתראה בפניה ובפני עדים והלכו להם כו' והיינו מטעם הנז' ואף שכתב הרא"ש הטעם דכולי האי לא חציף כו' פירושו ג"כ דלא חציף אינש לפי שאנו רואים בתחלת תנאי שלו שלא רצה לבא עליה בעקיפין וכמ"ש לעיל והתנה במילתא דשויא לתרווייהו וא"כ גם הרשב"א מודה לדברי הרא"ש ויש עוד לדקדק בזה כמה דקדוקים רק באשר שהוא חוץ לענינינו לא נאריך בזה יותר וכל מאריך טירחא הוא. בזה ראיתי לישא וליתן במה שרצה ה"ה מהרי"בל להשוות את המחלוקת של הרשב"א והרא"ש מכח מ"ש רש"י בפלוגתא דרבי יאשיה ור"י וז"ל וכבר חשבתי דרך א' לומר נמי דלא פליג הרשב"א עליה דהרא"ש והיא דכ' רש"י כו' וז"ל ואע"ג דוי"ו מוסיף על ענין ראשון משמע נמי א' מהם עד שיפרט לך הכתוב יחדיו כו' כדרך שהוצרך לפרוט בכלאים כו' עד ואיכא למידק דכיון דעיקר המשמעות הוא דוי"ו מוסיף על ענין ראשון למה אצטריך יחדו ואפשר לתרץ כו' דנימא דכוונת רש"י למימר דאי לאו קרא דלא תחרוש שור וחמור יחדיו הייתי אומר מסבר' דמשמע שניהם כא' והוי"ו מוסיף על ענין ראשון אבל כיון דאצטריך למימר בשור וחמור יחדיו משמע היכא דלא כתב' יחדו לא משמע אלא כל א' בפני עצמו כו' ולפ"ז התירוץ לישנא דנמי הוא דחוק ע"ש:

ונלע"ד דה"פ בדברי רש"י לפי שיש לדקדק בדברי רש"י שכתב ר"י יונתן אמר מתחלת המקרא משמע קשה מ"ל מתחלת המקרא או מסוף המקרא וגם מה הוא הסוף המקרא וע"ק בדברי רש"י מה שמסיים ואביו ואמו קלל דריש ליה לקמן כו' זהו מיותר אלא נלע"ד דהוקשה לרש"י בגמ' שדברי ר' יונתן שאמר משמע שניהם כא' ומשמע א' בפני עצמו עד שיפרט יחדיו כו' קשה מנ"ל השני משמעות הנז' לר' יונתן ומכח קושי' הנז' תרצה לפרש בדברי ר"י שקאי על דברי ר' יאשיה שמביא מתחלת הפסוק איש איש אשר יקלל את אביו ואת אמו וקאמר אין לי אלא אביו ואמו הואיל ונאמר את אביו ואת אמו אביו שלא אמו כו' מנ"ל ת"ל אביו ואמו קלל דהיינו סיפא דקרא בפ' קדושים וע"ז קאי רבי יונתן וקאמר משמע שניהם כא' דהיינו מתחלת המקרא דפ' קדושים את אביו ואת אמו ומשמע א' בפני עצמו דהיינו סיפא דקרא דפ' קדושים וזהו שמסיים עד שיפרט לך הכתוב יחדו ור"ל אע"ג דכתיב אביו ואמו קלל דהיינו וי"ו דואמו מוסיף על אביו דהיינו שניהם יחד ז"א עד שיפרט לך הכתוב יחדו דבשלמא בתחלת המקרא שנא' את אביו ואת אמו דאת הפסיק הענין ואתי וי"ו דואת הדר ערבי ומוסיף על הענין לכן משמע שניהם יחד הואיל והפסיק הענין והדר ערבי, וכעין סוגיא זו מצינו בפ"ב דע"א עלה כ"ב אבני שוהם הפסיק הענין הא ואבני מלואים כתי' דהדרי ערבי כו' ע"ש וה"ה ה"נ, וא"כ קפליג על ר' יאשי' דר' יאשיה לומד הואיל וסמך קלל לאמו בסיפא דקרא לכן אמרי' דכל א' בפני עצמו חייב ור"י פליג ע"ז ואומר לא מן זה השם הוא חייב ע"ז בפני עצמו כו' רק הואיל ולא קאמר יחדיו בסיפא דקרא וא"כ לפי הפירוש זה בדברי ר' יונתן הוקשה לרש"י מנ"ל לר"י דמקלל לאחר מיתה דחייב דמסיק לקמן בהנחנקין עלה מ"ח ע"ב ת"ל אביו ואמו קלל לאחר מיתה דהיינו סיפא. דקרא הנז' ומקשה הניחא לר"י דמיתר ליה קרא אביו ואמו קלל אלא לר' יאשיה כו' קשה הלא גם לר"י לא א"ש דגם לדידיה אינו מיותר סיפא סיפא דקרא דאביו ואמו קלל וכמ"ש לכן בא רש"י לתרץ את כל זה ואמר רי"א מתחלת. המקרא משמע את אביו ואת אמו אע"ג דוי"ו מוסיף על ענין ראשון משמע נמי א' מהם ר"ל תיכף בתחלת המקרא בלא סוף המקרא דאביו ואמו קלל אע"ג דוי"ו מוסיף כו' והיינו דהדרי ערבי מ"מ משמע נמי א' מהם עד שיפרט לך הכתוב יחדו גם ברישא דקרא כדרך שפרט לך הכתוב בכלאים אע"ג דיש לחלק דבשלמא גבי כלאים לא כתיב לא תחרוש את שור ואת חמור לכן הוצרך יחדיו אבל אין לחלק ביניהם וז"ש רש"י משמע נמי ר"ל אע"ג דכתיב ואת משמע נמי א' מהם וזהו שמסיים רש"י ואביו ואמו קלל דסופה: דריש ליה לקמן בהנחנקין לרבות את המקלל לאחר מיתה ולכאורה הוא מיותר פה ואין לו ענין לכאן ולפי מ"ש הוא מיושב דזהו עיקר קושית רש"י על: הפי' הנז':

ובזה מתורץ הקושיא שהקשה ה"ה מהרי"בל דכיון דעיקר המשמעות הוא דוי"ו מוסיף כו' למה איצטריך יחדו דבאמת אין זה עיקר המשמעות רק גבי כי יקלל את אביו ואת אמו דהדרי ערבי לכן י"ל דהוי"ו מוסיף ואפ"ה משמע נמי א' הואיל ולא כתיב יחדו דאין חילוק בין הוי"ו דואת או הוי"ו דואמו ה"ה הוי"ו דלא תחרוש שור וחמור יחדו ואפ"ה צריך יחדיו וזהו שדקדק רש"י לשון נמי:

ומצאתי ראיתי בתשו' ה"ה מהרשד"ם ז"ל לטא"ה סי' מ"ח שהשיב ג"כ על הנדון של מהרי"בל ומביא ג"כ הסוגי' מחלוקת של ר' יאשיה ור"י הנז' והקשה ג"כ בדברי רש"י קושיא של מהריב"ל הנ"ו ולפענ"ד מ"ש הוא הנכון:

עוד הקשה הרב הרשד"ם הנ"ל וז"ל והשתא בדברי התוס' קשה מאי קאמרי אלא מסברא קאמר עד שיפרוט לך הכתוב יחדו מה סברא היא כו' עד כיון דמסבר' יש לנו לומר שפי' הוי"ו לחלק א"כ לר' יונתן שתי תכיפות בכלאים מנין דמיחדיו לא מצי לאפוקי משום דאית לן למימר דאי לא יחדיו ה"א כל א' לבדו בשור לבדו כו' ע"ש ומסיים והאמת כי קושיא הזאת הוא גדולה בעיני ואיני יודע לה תירוץ כו' עד וא"כ צריך לבאר דברי התוס' מאי הקשו לפירש"י מדברי ר' יאשיה לר"י כו' עכ"ל והאריך בביאור דברי התוס' ללא צורך כי הדברים פשוטים אבל עיקר קושיתו במקומו עומדת וסבר לתקן ולא תיקן דמה שמסיים הרשד"ם וז"ל אלא שודאי ר' יונתן לא הביא ראיה מקרא דיחדו דכלאים דידע דאין משם ראי' כנז' עכ"ל הרשד"ם והיינו דידע דאין משם ראיה לפרש יחדיו צריך לשני תכיפות. אלא מסבר' קאמר כו' וכמו שמסיים התוס' א"כ הדרי קושי' לדוכתיה דמנ"ל דיחדיו אתי לשתי תכיפות דלמא יחדיו אתי הואיל ומשמע א' בפני עצמו מכח הסברא גבי אביו ואמו קלל ומה לי גבי שור וחמור מכח הסבר' ולכן צריך יחדיו אמנם אין זה קושיא דמיחדיו נלמד הכל דזה מקרי יחדיו כשהם קשורים וג"כ בשתי תכיפות וי"ל עוד דהאי יחדו אתי דלא תימתא מסבר' משמע א' וא' בפני עצמו אבל מדלא כתיב לא תלבש יחדו צמר ופשתים או לא יחדו בשור וחמור וכתיב יחדיו לבסוף נלמד שיהיה צמר ופשתים או שור וחמור יחדיו דוקא והיינו שיהיו קשורים ומחוברים וגם מחובר בשתי תכיפות כו' ועיין בזה בחידושי הלכות מהר"מ מלובלין: ז"ל ובחידושי האשכנזים האחרונים ואין להאריך בזה:

וראיתי עוד במה שנשא ונתן ה"ה מהרשד"ם בתשו' הנז' והביא לבסוף דברי ה"ה מהריב"ל הנ"ל וג"כ מביא תשו' הרשב"א הנז' בענין ראובן שצוה לחנוך בנו כו' וחולק עליו ומקשה על דברי הרשב"א מהא דאמרי' בפ' השולח אמר אמימר הלכת' אפי' למ"ד כו' עד עד"ר אין לו הפרה וכתבו התוס' בשם ר"ת דעד"ר היינו כשאומר ע"ד פלוני ופ' וכ"פ הרא"ש והריב"ה בנו וגם הרשב"א כתב בתשו' בעצמו כו' דמשמע שמודה עכ"פ לדברי ר"ת וא"כ דברי הרשב"א סותרים זא"ז דמשמע דהיכא דאמר ע"ד פלוני ופ' כו' ע"ד כולם יחד ולא אמר כל א' בפני עצמו וג"כ נגד דברי ר"ת והרא"ש והטור כו' זהו תורף דברי הרשד"ם. ולענד"ן שאין מכל זה קושי' על הרשב"א בתשו' חנוך בנו הנז' דהרשב"א סובר וכן אליבא דר"ת והרא"ש והטור בנו וסיעתו שמ"ש עד"ר היינו ע"ד פ' ופ' ופ' לאפוקי כשאומר רק אני נודר ע"ד פ' ופ' ופ' לפי דעת הרשב"א וסיעתו כשלא אמר תחלה אני נודר עד"ר אז לא מקרי עד"ר די"ל דמשמע כל א' בפני עצמו וכמ"ש בתשו' גבי חנוך כו' וכן לע"ד מוכרחים אנו לומר ולתרץ מ"ש מרן הקדוש בספרו הקצר בטי"ד סי' רכ"ח שכתב ג"כ בסעיף כ"א נדר שעד"ר אין לו התרה כו' ואין נקראים פחות מג' וכגון שיפרוט אותם ע"ד פ' ופ' ופ' כו' וא"כ משמע מדבריו דכשאומר ע"ד פ' ופ' כו' כולם ביחד משמע ואח"כ כתב בסי' זה בסעיף מ' אב שהשביע את בנו שלא ילוה כ"א ברשות שמעון ולוי מותר להלות ברשות א' מהן וזהו תשו' הרשב"א דחנוך כו' וא"כ לפ"ז דברי ב"י בספרו הקצר סותרים זא"ז וכמו שמקשה הרשד"ם אלא ודאי צריכין אנו לומר ג"כ דמ"ש הב"י בסעיף כ"א בענין נודר עד"ר היינו שפי' תחלה שנדר עד"ר ואח"כ פורט אותם פ' ופ' כו' ולכן אין אומרים פ' או פ':

וראיתי עוד שכתב ה"ה מהרשד"ם וז"ל גם צריך אני לידע הא דקאמר דקיי"ל כר"י מנ"ל כו' והאריך בזה ואח"כ כתב שמצא מציאה בב"מ פ' השואל כו' ותמהני דאשתמיטתי' דברי התוס' הנז' בחולין פ' אותו ואת בנו הנז' שהעתקתי לעיל שכתבו בפי' דהלכה כר' יונתן וכן שאר פוסקים הנז' ויש עוד לישא וליתן שם בתשו' הנז' רק כי האריכות שנאה נפשי:

ומעתה נבא אל הנ"ד שמבואר בצוואה שמינה המנוח ראובן שני אפוט' עם אשתו לפי דברי הרשב"א בתשו' דחנוך כו' דאו זה או זה משמע וכ"כ בתשו' הרשב"א האחרת שהבאתי לעיל בהדיא בענין ראובן חלה כו' ומינה שני אפוט' על נכסיו כו' ומסיים שם והדין נותן שאלולי כן אם הלך א' לדרכו קצת ימים לעסקיו יהא המינוי בטל עד שוב חבירו ואין זה דעת הצבור ולא דעת המצוה כו' וא"כ מכ"ש בנ"ד שנתנו ונשאו יחד האפוט' כדת מה לעשות מחמת עסק השותפות שהיה בינו ובין האפוט' השלישי והאפוט' השלישי אמר ג"כ שהוא מבקש טובת היתום באשר שהמנוח אבי היתום היה עמו כשני אחים גם יחד ומים רבים לא יוכלו לכבות את האהבה שהיה ביניהם ואף שהיה נוגע בדבר מחמת ממון ועלתה ההסכמה ביניהם שיתפשרו ביחד לטובת היתום והאשה האפוט' נתנה כח ורשות והרשא' וקיבלה ק"ס על ההרשא' להאפוט' השני שהפשר קיים וכן הסכים הרב מהרי"א הנ"ל במי שממנה ב' אפוט' אפי' א' במשמע וכן הסכים לזה ה"ה מהריב"ל ח"ג סי' י"ז שהביא ג"כ ב' תשו' הרשב"א הנ"ל לראי' במי שממנה ב' אפוטרופסים אפי' אחד מהם במשמע ומכ"ש בנ"ד אף שי"ל שהשותף החי האפוטרופוס השלישי היה דורש טוב לעצמו ולא טובת היתום מ"מ הלא נשארו שני האפוטרופסים וכי בשביל זה יהא מינויים בטל באשר שהשותף האפוט' הג' נוגע בדבר וזאת הסבר' אין להעלות על הלב ואפי' לפי מ"ש לעיל בשם הרשד"ם ז"ל שחולק על דברי מהריב"ל בנדון שלו גבי גט מ"מ מודה בנ"ד מטעם הנ"ל אבע"א גמר' ואבע"א סברא דאטו משום שהאפוטרופוס הא' הוא נוגע יתבטל מינויים:

וראיתי בתשו' ה"ה מהרא"ש סי' נ"ב שמביא ג"כ פלוגתא דר' יאשי' ור"י בעסק האפוטרופסים ומביא דברי מהריב"ל הנ"ל אף שמחלק בין לשון תורה ללשון בני אדם מ"מ בנ"ד מודה מטעם הנ"ל שהרי גם הרשב"א כתב בשני תשו' הנז' בא' כתוב מצד הדין בתשו' דחנוך בענין פלוגתא דר' יאשי' ור"י ובתשו' השני' כתוב ג"כ מצד המנהג הקהלות ומכ"ש בנ"ד גם מהרא"ש מודה דאף דלשון בני אדם לפי סברתו לא משמע כן מ"מ הרשב"א כתב בתשו' ג"כ מצד הסברא דגם מהרא"ש מודה לזה. וכן ראיתי בתשו' ה"ה מהרי"ט ח"א סי' קכ"ז עלה קס"ח ע"א שכתב ואפי' שנאמר בממנה ג' או ד' אפוטרופסים בעינן דעת כולם ואין יכולין לעשות זה בלא זה ואין ענין למחלוקתן של ר"י ור"י כו' דמשמע שניהם כא' כו' עד שיפרוט לך הכתוב יחדיו כו' דסברא הוא דבכל דבר שבממון ומשא ומתן כל כמה דנפישי דייקו טפי כו' מ"מ זהו לענין הסכמתם כו' ע"ש דמשמע מדבריו שכתב בלשון ואפי' שנאמר דמשמע שאין דעתו להחליט הדין שלא כדעת הרשב"א וסיעתו הנז' רק כבא לצאת ידי החולקי' על הרשב"א לרוחא דמילת' כו' אבל דעתו נוטה לדעת הרשב"א וסיעתו ומכ"ש בנ"ד וכמ"ש לעיל:

ואף שראיתי בתשו' ה"ה מהרא"ם בסי' נ"ב וז"ל היסוד השני כו' ופלוגת' דר"י ור"י אינו דומה כלל לנ"ד ואין צורך להאריך בזה כו' משמע שדוח' לגמרי פלוגת' דר"י ור"י הנז' וכתב ופוק חזי מאי עמא דבר במי שמקבל עליו שני דייני' כו' אמנם נרא' דגם בנ"ד גבי אפוטרופוס אף ה"ה מהרא"ם מודה דלאו דוקא כולם ביחד כמו בנ"ד דאטו אם יהי' א' מהם לדרכו כו' יתבטל עסק היתום ואינו דומה כלל לדינים כו':

וכן ראיתי בכתבי ה"ה מהרא"י בסי' ע"ג שכתב וז"ל והפנים השניים כו' דמשום שנכתב בשטר אחרי שיאמרו אלא שיעקור דירתו כו' לא יהי' קשר אא"כ יאמרו שניהם דמשמע משם ג"כ דאליבא דר"י דהלכה כמותו בשאמר בלא או כגון פ' ופ' דבזה הוא פלוגתא דר"י ור"י ואליב' דר' יונתן משמע או זה או זה והיינו בנ"ד ג"כ גבי אפוטרופסים דלא משמע דוקא שניהם יחדיו:

וראיתי בטורי זהב סי' רכ"ח ס"ק מ"ט שהקשה שם אמ"ש מרן הקדוש בספרו הקצר בסי' הנז' סעיף מ' שמביא שם בתשו' הרשב"א דחנוך הנז' וכתב הוא וז"ל זהו מתשו' הרשב"א שמביא הב"י ויליף לה מדר' יונתן כו' ומקשה שם כמה קושיות ובתוך הקושיות הנז' מביא ג"כ כתבי מהרא"י הנז' וז"ל ובכתבי מהרא"י כו' ראיתי שכתב באם אומר או פלוני ואמר ג"כ לשון כולל כו' עד ומשמע שם דבמקום שלא אמר לשון כולל אלא פלוני ופלוני הוי מצי לאשתמוטי ולומר דוקא מה שאמרו שניהם אני מתקשר כו' ע"ש:

ונפלאים דבריו בעיני על הבנתו בכתבי מהרא"י כבודו במקומו מונח דודאי הוא הופך הקערה על פיה מ"ש מהרא"י אבל אי כתב בתחלה בלא או וכיילינהו כו' לא הוי דמי כלל לפלוגתא דר"י ור"י ומוכח שם מדבריו לאפוקי אי כתב בלא או ולא כיילינהו אז דמי ממש לפלוגתא דר"י ור"י והלכה כר' יונתן רק שמהרא"י בא לצאת ג"כ לפי דברי ר' יאשיה ולאפוקי לפי דברי ר"י אף דלא כיילינהו וממש כמ"ש הרשב"א גבי חנוך כו' וכמ"ש הב"י בספרו הקצר הנז' וזהו ברור וגם בשאר קושיות שמקשה שם לא ראיתי בם ממשות שמקשה כיון דיש לו שני משמעות מנ"ל שאותו המשביע נתכוין לשניהם ולהקל כו' ע"ש ז"א קושיא להרשב"א שאינו מחלק בין לשון נדרים לשאר לשונות ובודאי נתכוין בלשון תורה הואיל ולא אמר יחדו. וגם מ"ש אח"כ ממ"ש רש"י בחומש בפסוק וה' הכה כל בכור שפיר"שי לשון תוספו' כמו שאומר פלוני ופלוני הרי לפניך שמשמעות הלשון לפי פשוטו הוא לשון תוספת כו' ואין זה קושיא דאפשר סבר כר' יאשי' וכמשמעות גמ' דיומא או אפשר דמ"ש כמו פלוני ופלוני היינו לפי שאמר וה' הכה כל בכור הוי"ו דוי"י הוא מוסיף על הראשונים כמו שמפרש בהדיא פלוני ופלוני יחד ומה שמקשה עוד שם ממ"ש הפוסקים גבי נודר כבר תרצתי, לעיל מה שנלע"ד אמנם דברי מהרא"י בעצמו משמע כדברינו יע"ש:

כלל העולה מכל מ"ש דאף שמינה ג' אפוטרופסים אינו במשמע שלא יוגמר שום עסק אם לא בהתוועדות השלשה יחד וכמ"ש כל הפוסקים ואינו דומה כלל למ"ש הרשב"א בתשו' הובא בב"י סי"ג בח"מ וז"ל כל שקיבלו עליהם הקהל דעת ה' האנשים ד' או ה' אין הולכין אחר הרוב כו' ואם לא הסכימו לדעת א' הרי הנתבע פטור כו' ע"ש דאינו ענין לנ"ד וכמ"ש הפוסקים דאטו אם יסע אפוטרופוס א' למד"ה שיהא מינויים בטל כו' וזהו דבר שאין לו שחר ומכ"ש בנ"ד שנשאו ונתנו שלשתם יחד ואף אם נאמר שהאפוטרופוס השלישי השותף דורש טוב לעצמו בשביל זה אינו בטל המינוי שלהם ומעשיהם שעשו זהו מ"ש לעיל מתוך סוגית התלמוד והפוסקים:

איברא זולת כל הנז' כד נדקדק בלשון הצוואה תמצא מבואר היטב שמה שמינה המנוח ג' אפוטרופסים לא מינה דוקא ג' אפוטרופסים שהרי מבואר בצוואה בראש מינה לשני אפוטרופסים ואשתו תהיה עמהם כ"ז שתשב. לכבוד בעלה ולא תנשא לאיש וכתב אח"כ בפי' שכ"ז שתנשא לאיש שיהיה האפוטרופסות של אשתו בטל ואם נתן עיקר האפוטרופסות רק לשנים הנ"ל ולא צוה שימנה במקומה אפוטרופוס ג' רק שכל מה שיעשו השנים יהיה עשוי וא"כ מה שמינה מתחלה ג' אפוט' לא שיהיה דוקא ג' ביחד וא"כ אף לפי מ"ש הרב המזרחי בתשו' סי' נ"ב שדחה סברה זו הא דאמרינן לעיל במי שאמר פלוני ופלוני אי אמרינן שניהם יחדו או כל א' בפ"ע [דתליא] בפלוגתא דר"י ור"י כו' מ"מ מודה בנ"ד וכמ"ש לעיל ובפרט שמוכח מלשון הצוואה בעצמו שלא ירד אדעתי' דג' דוקא ואף אם שיש בזה מחלוקת בין הפוסקים כבר כתבנו דהשותף הוא מוחזק וכמו שאבאר אח"כ ומכ"ש לפי מה שמצאתי כתוב ע"ש ה"ה מהר"ם מלמד ז"ל שכתב בסי' מ"ב דמה שעשה האפוטרופוס הא' בלתי ידיעת אפוט' השני יכול המוחזק לומר קים לי ומה שעשה עשוי אף שיש לחלק דוקא בשני אפוטרופסים אבל בג' אפשר דאינו עשוי אמנם כבר כתבנו בנ"ד מתוך משמעות לשון הצווא' דלא נחית אדעת' דג' ובפרט שהסכימו שנים דהאשה נתנה כח לאפוט' השני שיגמר העסק אשר התחילו לישא וליתן כדת מה לעשות בעסק העזבון לטובת היתום וכמ"ש לעיל הכל באר היטב וא"כ זכינו מכל מ"ש דהפשר הנעשה בין האפוטרופס ובין השותף האפוטרופוס השני שהוא שריר וקיים וא"א לבטלו:

והנה אחרי כותבי זאת ראיתי לחכם א' שרצה לבטל הפשר הנ"ל באשר שהסברה נותנת שאין בידה למנות אפי' אחד מן השוק תחתיה ומכ"ש לתת כחה לאיזה מהאפוט' שמינה אותם בחברתה דהא ודאי אין בידה לעבור אדעתיה שרצה שיהיה ג' אפוטרופסים ולא ב' ורצה להביא ראי' מהא דכתב ה"ה מהריב"ל ח"א סי' מ' שכ"כ דאפי' יהא רשות וכח לממוני הקהלות לתקן תקנות להם רשות לשום אחרים תחתיהם וסברה גדולה והגע בעצמך שאדם מקבל עליו לדיינים לפ' ופ' פשיטא שלא היה להם רשות למנות אחרים תחתיהם עכ"ל מהריב"ל וה"ה דכוותי' שאין ביד האפוטרופוס למנות אחר תחתיו ומכ"ש היכא שמינה ב' דהא ודאי דאין ביד א' להסתלק ולמנות הא' שיהא הכל נעשה על ידו כנדון שלפנינו עכ"ל החכם הנזכר:

וכבודו במקומו אבל אין לנ"ד שום דמיון כלל לנדון דמהריב"ל דהתם ממוני הקהלות אין להם למנות אחרים דהקהל בעצמם יאמרו שהם יבררו אחרים תחתיהם וה"ה לדייני' ומה שאין כן בנ"ד שהמנוח מינה אפוט' ונפטר בודאי מינה אותם שיעשו כל מה שיעלו בדעתם שיהיה לטובת היתום אף אם יגמר העסק על ידי האחרים ומ"ש שאין בידה למנות אפי' א' מן השוק ומכל שכן שלא למנות א' מהאפוט' כו' ואיפכא מסתבר' דאף דאין כח ליתן רשות לאחר מן השוק באשר שמעביר על דעת המצווה וכמבואר בתשו' הרא"ש הנ"ל ואחריו הרב מהרי"א בתשו' שכתבו שאין לאפוט' למנות אחר תחתיו אף כשמת אבל ליתן כח ורשות לאפוט' שהיא רשתה ושלטאה ודומה למ"ש לעיל גבי ההוא סבתא דכל יומא אינהו גופייהו הוי מפקדי וה"ה באפוטרופסים שיש רשות לאפוטרופוס א' ליתן רשות לאפוט' השני שיגמור זה העסק על ידו והגע בעצמך אם הניח אביו להיתום ממון במד"ה וא"כ לפ"ד החכם הנז' יהיו מחוייבי' כל האפוטרופסים דוקא ליסע יחד לשם להוציא ממון היתום ועיין בתשו' הרא"ש כלל פ"ז סי' ב' בדין אפוט' שעשה מורשה לאחר להוציא ממון היתום ושאר כל הפוסקים מלאים על גדותם ואין צורך להאריך בזה ומכ"ש בנ"ד שהאשה האפוט' הנז' יודעת מכל העסק והיא יושבת בירכתי ביתה ואין לה לצאת אנה ואנה הוכרחה ליתן כח ורשות בק"ס בעסק הזה לעשות גמר וסוף שלא יבא היתום לידי היזק. וג"כ אין שייך לבטל הפשר באשר שלא קנו מידה בברירת הפשרנים כמו מחמיה האפילו שהרי גדול' מזו מצינו בתשו' מהרא"ש סי' קכ"ג בשנים שנפלו ביניהם הפרשים ונכנסו יחידי' מהקהל להטיל שלום ביניהם וא' נטל קנין והשני לא רצה ליטול קנין ואמר לאחר ליטול קנין עבורו ואח"כ חזר בו ופסק שמחוייב לקיים הקנין מדין ערב ע"ש בתשו' מהרא"ש ה"ל ומכ"ש בנ"ד שהיא בעצמ' קבלה ק"ס לחמי' בכל תוקף בעסק הזה:

ואין לבטל הפשר באשר שאין רשות ביד האפוט' לחוב ליתומים ולירד לדין וכמבואר בהנזקין ובכל הפוסקים אף שהיה בידינו להאריך בזה אם בדעביד מה שעשה עשוי אף שהוא חוב להיתומים אמנם באשר שהיא משנה שאינה צריכה לנ"ד:

באשר שגלוי ומפורסם להב"ד ולהפרנסים ולכל בני הק"ק שהפשר הזה אף אם לא נכתב ונעשה היה ראוי להכתב ולעשות באשר שאמרינן בפרק הריבית עלה ע' א"ל רבה לרב יוסף הני זוזי דיתמי היכי עבדינן א"ל מותבינן בב"ד ויהבינן ליה זוזא זוזא א"ל והא מכלינין קרנא כו' א"ל מר היכי עביד כו' ומסיק רב אשי חזינן גברא דמשפי נכסי ומהימן כו' ע"ש וא"כ הרבה חשו חכמינו במעות היתומי' להבטיחן וגם חשו שלא להוליך מעות היתומים במקום סכנה וכמבואר ברמב"ם ובטח"מ סי' ר"ץ ומכ"ש בנ"ד שעסק השותפות שהיה להמנוח עם השותף החי שכל עסקיהם היה במלוה בריבית לאו"ה בהקפות בלי שום משכון ומפוזר ומפורד בין העמים אנה ואנה בסכנת דרכים וזולת זה גלוי וידוע דת הנתונה בערכאותיהם כשנותנין ריבית להמלוים אחת דתם שמחוייבים המלוי' להחזיר הריבית מכמה שנים ואף אם יבואו עידי שקרים ומכ"ש עידי אמת ואף אם יביאו עידי שקרים על הקרן שקיבל הנפטר אזי יצא נקי מנכסיו ובפרט בנדון שלנו שהשותף האחד נפטר ובודאי בעודו בחיים חיותו אז החי יוכל להכחיש את החי וגם יש חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח ומשא"כ אחר פטירתו שאין המת יכול להכחיש את החי וגם אזד' חזקה דאין אדם מעיז כו' ואדרבא מעיז ומעיז ויש לחוש לכמה סכנות שלא יכלה הקרן של היתום והפשרנים הבטיחו הקרן של היתום בהבטחה נאמנה שרירא וקיימא והשותף החי קיבל עליו כל האחריות עד עולם מי הוא זה אשר מלאו לבו לומר שהפשר הזה אינו טובת היתום וע"ז נאמר כמ"ש בסוכה דף נ"ו ונימא ליה דל בדל אמר אביי בוצינ' טבא מקרא וע"פ פר"ת לשם ובכתובות וכמו חצי שנה אחר הפשר הנז' היה אהבה וחבה בין האפוט' ובין השותף החי וקיימו וקבלו על עצמם לקיים הפשר הזה וכמה פעמים בא ממון של עסק השותפות הנז' ליד האשה והאפוטרופוס השני ולא רצו לנגוע בממון זה והחזירו הממון ליד השותף החי באשר שעפ"י הפשר שלהם מגיע כל ממון השותפות להשותף החי והוא מחוייב לשלם להיתום כפי הפשר עד שאח"כ עבור איזה מן המסיתים הדורשים טובת עצמם ומבקשים לכלות ממון היתום הצליחו מעשיהם שהסיתו האשה האלמנה הנ"ל שתערער על הפשרה ומאחר שאנו רואי' שקיימו הפשר שוב אינם יכולים לבעל:

ונדמה את זה למ"ש בגמ' דכתובות ריש פ' הכותב לאשתו כו' וכי כתב לה מאי הוי כו' א"ה אפילו נשואה נמי כו' עד אבעיא להו קנו מידו מהו אמר ר"י מדין ודברים קנו מידו רנ"א מגופה של קרקע קנו מידו כו' אמר אביי מסתברא מילת' דר"י בעורר אבל בעומד מגופא של קרקע קנו מידו כו' ופירש"י אבעי' להו קנו מידו אברייתא דהאומר לחבירו דין ודברים כו' לא אמר כלום משום גריעותא דלישנא הוא קנו מידו מהו שאין חליפין באין אלא לדבר שיש בו ממש ועל גופה של קרקע קנו מידו ויש בזה מחלוקת בין רב יוסף ור"נ ואמר אביי דלא אמר ר"י אלא בעורר מיד כשבא חבירו להחזיק בחלקו כו' ואמר שדין ודברים בעלמא אמרתי לך כו' אז לא אמר אבל בעומד יום או יומים ואח"כ ערער לא דהשתא הוא דקא הדר ביה ולמדוהו לטעון כך כו' ע"ש א"כ זכינו לנ"ד דבפלוגתת רב יוסף ורב נחמן דר"י סבר כשהלשון גרוע אז אינו מועיל קנין ואפ"ה בא אביי תלמידו והכריע דרבו רב יוסף לא אמר אלא דוקא אם מערער מיד ומשא"כ בעומד אמרי' דמגופה של קרקע קנו מידו אע"ג דהלשון גרוע אמרי' בודאי דדעתו וכוונתו היה לקנות בקנין זה קנין ממש ואף שהוא מערער עתה אמרי' שאנשים הסיתו אותו ולמדוהו לטעון כך וא"כ מכ"ש בנ"ד לפי מ"ש שהוא ערך חצי שנה אחר הפשר הנז' היה אהבה וחבה ושלום וריעות בין השותף החי ובין האפוטרופסים הנ"ל וכנ"ל רק אחר ששמעו לעצת המסיתים וא"כ פשיטא לר"נ שאמר מגופה של קרקע קנו מידו ה"ה בנ"ד ואפי' לר"י שסבר מדין ודברים קנו מידו ואפ"ה לא איירי אלא בעורר מיד אבל בעומד כפירש"י יום או יומים ואפ"ה אמרינן דמגופה של קרקע קנו מידו ואינו יכול לערער ומכ"ס בנ"ד שזה ערך חצי שנה אשר לא ערערו ואח"כ שלמדוה לטעון כך שאין בערעורם כלום והפשר בתוקפו ובגבורתו ובחזקתו:

וראיתי שה"ה מהרשד"ם בסי' שכ"ג מביא ראי' מגמ' הנז' בנדון הדומה לנ"ד ומסיים שם וז"ל והאמת לענ"ד דבר זה ברור ולא יחלוק עליו אלא מי שאוהב השררה והניצוח עכ"ל וא"כ ה"ה בנ"ד ואף שראיתי שכנגדו חלוק עליו בנדון הנז' ה"ה מהרי"א סי' קצ"ו שכתב וז"ל ומה שרצה להביא ראיה כו' מהא דאמר אביי מסתברא מילתא דר"י בעורר אבל בעומד לא כו' ואני אומר שאין מכל אלו הדברים ראי' כלל כו' אלא שר"י ס"ל שאין הלשון סובל זה הפירוש אלא כשגילה דעתו לבסוף ושתק נמצא שחוזק וקיום הענין לא בא מצד העמידה בשדה או בבית אלא מצד לשון המתנה ולכן בשלמא בנדון ההוא שהיה שם קנין מהני דאמרינן דמגופה של קרקע קנו מידו כו' ע"ש מה שמאריך בזה הנה אף ששפל מצב כמוני איני כדי להכריע בין המאורות הגדולים כי פן ירוצו את גולגלתי דודאי לדינא איני כמכריע את רבותי אבל הראי' של ה"ה הרשד"ם הוא מגמ' הנז' דאף שמצד הלשון שאמר ידור פ' בביתי לא אמר כלום מ"מ כשעומד בבית ולא ערער אמרינן בודאי דלישנא הוא דאתקיל ליה והל"ל הלשון שמועיל ע"פ תקחז"ל ולא עלתה בידו וע"ש אבל כבר הקדמתי שלא באתי להכריע ביניהם:

אמנם לפי מ"ש לעיל שמסיים שם הרב מהרי"א דבשלמא בנדון ההוא שהי' שם קנין מהני כו' וא"כ גם ה"ה מהרי"א מודה בנ"ד דבעומד אינו יכול לערער ואף שמסיים בתשו' הנז' באופן שכלל העולה מדברי שקיום וחוזק הענין לא בא שם אלא מצד הלשון מתנה שסובל פי' חוזק המתנה אבל בנ"ד אינו סובל כו' ע"ש ואני אומר שזהו שייך בנדון שלו בשטר צוואה שצוה ידור פלוני בביתי כו' ודירה אין בו ממש לפי מ"ש בגמ' כו' ומשא"כ בנ"ד שיש לפרש גם לשון ההרשאה שהרשה את חמיה על הכל וכן הוא אמת כמבואר נגלה שהיו מתיעצים יחד תחלה על הכל וגם אחר הפשר היו מרוצים זמן רב והיה שם קנין שהרשאה היה בקנין בודאי אמרי' שדעתה היתה שתועיל הרשאה בכל אופן המועיל וכמבואר הכל באר היטב בלשון ההרשאה ובזה גם הרב מהרי"א מודה בלי שום ספק דהראי' מגמ' דכתובות הנז' היא ראיה נכונה אבל בנ"ד אין אנו צריכין לכל זה וכמ"ש לעיל שאין ספק שהפשר הזה הוא טובת היתום וכאשר הארכנו לעיל בזה דאף אם לא נכתב ראוי להכתב ואף אם יעלה על דעת האפוטרופסים לבטל הפשר הרי הרשות נתונה להב"ד לכופם לקיים הפשר באשר שהמה רואי' שזהו טובת היתום ואף באפוט' שמינהו אבי יתומים יש רשות ביד הב"ד לסלק אותו וכמ"ש הרמב"ם בפ"י מהל' נחלות אם רואים שמאבדים ממון היתום ומכ"ש שמחוייבים הב"ד להשגיח שלא יבא לידי כך שיכלה ממון של היתום אף באפוטרופסים שמינהו אבי היתומים ולית דין צריך בשש:

ועתה נבא לבאר הטענה בענין הנאמנות המבואר בכתיבת יד של השותפות וגם הנאמנות המבואר בשטר שותפות שלהם וגם הנאמנות המבואר בשטר הצוואה שלהם הנה מבואר בתוספות דתמורה ריש פרק אלו קדשים ד"ה לא מבעיא וזה לשונו ותימא דבריש הכותב בעי פרי פירות דוקא או עד עולם דוקא והכא לא הוי הכי וי"ל דהתם בלישני הכתוב בשטר דייקי דאין לכתוב בשטר דבר שאינו צריך אבל בלישנא דמתני' ליכא למידק כולי האי והארכתי במקום אחר בביאור דברי התוספות מה שיש לדקדק בו אמנם לא אאריך פה רק בדבר הצריך לדינא ועיין בזה בתשובת ה"ה מהרא"ש ונשמע מזה דיש הרבה לדקדק בלשון השטר:

בראשית צריכין אנו לפרש הכ"י שנתנו השותפים זה לזה ומבואר שם וז"ל ויהא לראובן כו' לשמעון ולב"כ נאמנות מפורש בכ"י זה וזהו צריך ביאור מה היה חסר אם לא נכתב נאמנות מפורש בשטר רק נאמנות סתם:

הנה כד מעיינת בס' התרומות שער נ"א תמצא שכתב דכי כתיב נאמנות סתם למלוה אם טען שלא נפרע כלל מהני ואם פוגם שטרו לא מהני נאמנות סתם עד שיכתוב האמנתיו בכולו כבמקצתו כו' וי"א דבין כך ובין כך נאמן כו' ועיין בהריב"ה סי' פ"ד ואם כן י"ל דה"ה בנ"ד אם היה כתוב בו נאמנות סתם אם היה פוגם שטרו נתבטל הנאמנות שלו לכן כתב לשון נאמנות מפורש ור"ל כאלו פירש בהדיא דאף פגום שטרו לא יתבטל הנאמנות שלו אבל זהו דוחק דזהו ניחא לפי דעת הא' של בעל התרומות שסבר שצריך שיכתוב האמנתיו בכולו כבמקצתו אבל לפי סברת הי"א דבין כך כו' נאמן וכן פסקו רוב הפוסקים הריב"ה והרמב"ם בפט"ו מהל' מלוה התנה הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי כו' טען הלוה בשטר זה פרעתי מקצתו כו' והמלוה אומר לא פרע כלום משלם המקצת כו' שהרי האמינו כו' וכתב ע"ז המ"מ וז"ל ומדברי רבינו יש ללמוד דבנאמנות סתם מועיל בין בכולו בין במקצתו וכ"כ ז"ל בין בנאמנות לוה בין בנאמנות מלוה כו' ע"כ אף שיש לדקדק בדברי המ"מ דמנ"ל להשוות נאמנות הלוה לנאמנות המלוה שנוטל בלא שבועה אבל מ"מ י"ל שסבר המ"מ דכ"ש הוא דאם מועיל נאמנות לוה לבטולי שטרא אף בשבועה ומכ"ש שנאמר שיועיל הנאמנות לקיים השטר אף בלא שבועה ועיין בזה בגידולי תרומה דף ק"ח ע"ב שער כ"א חלק ד' וא"כ לפ"ז שרוב הפוסקים פוסקים כסברא האחרונה וכן הכריע מרן הב"י ז"ל וא"כ לפ"ז צריך ביאור מהו נאמנות מפורש:

ואפשר לומר דלכן כתיב נאמנות מפורש וכיון למ"ש הרשב"א בתשובה סי' תתקצ"א וז"ל עוד השיב בשטר שכתב בו תהא נאמן עלי בכל עניני השטר כו' שאין הנאמנות אלא בענין השטר ממש כגון שזה אומר מנה שכתוב כאן נתתיו לך וזה טוען לא קבלתי שטוען שטר אמנה כו' אבל שיהא נאמן לומר לא נפרעתי אינו נאמן שאין זה מעניני השטר אא"כ כתוב לו מפורש כו' ועיין ב"י סי' ע"א מחודש כ"ה וא"כ אפשר לומר שלכן כתב שיהיה לכתב דין נאמנות מפורש כו'. או איפשר לומר דאם לא כתב שיהי' לו נאמנות מפורש היה אפשר לומר שיהיה לו דין נאמנות שהאמין מלוה ללוה כו' דנוטל בשבועה וכמ"ש הרמב"ם בפט"ו מהל' מלוה וכן הריב"ה בסי' ע"א ולכן כתב לו שיהא לו דין נאמנות מפורש שיטול בלא שבועה אבל הפירוש הזה דחוק דגם בנאמנות סתם היה נוטל בלא שבועה מאחר שמבואר שם שיהיה לכת"י כל דין שטר גמור כו' ובשטר שיש בו נאמנות נוטל בלא שבועה וה"ה בכתב יד:

אכן אחר כל הפירושים דאף שנוטל בלא שבועה אבל מ"מ אחר הפרעון, היה יכול להשביעו וכמבואר ברמב"ם בפט"ו הנז' הרי שפרעו וטען המלוה שלא נפרע ופרעו פעם שנייה מפני התנאי כו' הרי הלוה חוזר ותובע את המלוה כו' ואם כפר ישבע היסת כו' וא"כ ה"ה בנ"ד אף שכתוב נאמנות מפורש או אפשר דלכן כתב נאמנות מפורש היינו אף לאחר הפרעון לא ישבע אלא דמ"מ י"ל שישבע ע"י גלגול וכמ"ש בה"ת הנז' ועיין בהריב"ה סימן ע"א דצריך למיכתב בשטר שיהא נאמן בלי שום שבועה קו"ח וגלגול לעולם ואז אינו משתבע לא בתחלת הפרעון כו' ולזה בא להוסיף בשטר שותפות שנתנו ראובן ושמעון זה לזה שיהיה להם נאמנות על הכל בלי שום שבועה כו' לעולם כו':

איברא עכ"פ זהו פשוט דנאמנות שלהם אף שכתוב בו מפורש אינו אלא אם יהיה כפירה ביניהם בלא עדים אז יהיו נאמנים זע"ז לאפוקי אם יבואו עדים ויכחישו את אחד מהם בודאי אינו מועיל הנאמנות שלהם מאחר שלא פירש בהדיא שיהיה נאמן כשני עדים וכמ"ש הטור והרמב"ם הנ"ל התנה המלוה עם הלוה שיהיה נאמן בכל עת לומר שלא פרעו כו' נאמן בלא שבועה אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום עד שיתנה בפירוש כו' שיועיל אף נגד עדים כו' ואף אם היה מאמינו כשני עדים מ"מ היה משביע אותו אחר הפרעון ואפילו פרעו תחלה בעדים וכמ"ש הרי"ן מגא"ש ובעה"ת ועיין בטור הנז' ודלא כרב האי שחולק על זה וע"ש וכתבתי זה לפי שראיתי מי שרצה לפרש במה שכתב נאמנות מפורש היינו אף נגד עדים אבל זה לדעתי מוקצה מן הדעת:

אמנם מה שהוסיפו בשטר שותפות ועשו חיזוק לדבריהם יותר ויותר כו' למעיין שם בשטר השותפות שהזכירו ג"כ הכת"י הנז' דהיינו הסך המבואר בכת"י ומבואר בשטר שותפות שקיבלו עליהם בק"ס הנז' שיהא תוקף וכח לכת"י שבידי שותפו כו' ולעולם לכל א' וא' מהשותפים ולב"כ נאמנות על חבירו וי"א בלי שום שבועה וג"ש רק בדיבורם הקלי הא נאמן לומר כל כך סך מעות קרן ורוחים לו בתוך השותפות או היה לו בשותפות באופן שלא יכול שום אדם להשביע כנז' כבר כתבנו לעיל בשם התוס' דתמורה שיש לדקדק בלשון השטר הרבה יותר מלשון המשנה ואמרי' בב"ב פ' י"נ דף קל"ח ש"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפ' בע"ח כראוי לו ניטלן ואת חובו כו' ומקשה בגמ' ודלמא כראוי לו בחובו קאמר אר"נ הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתירי כו' ובודאי לפי פשוטו משמע הא מני ר"ע ולא קי"ל כוותיה. ברם כד מעיינת ברשב"ם תמצא שגם רבנן מודו לזה והא דאמר הא מני ר"ע לאו דוק' כו' ע"ש אף שאין זה פשוט כ"כ דאמרי' לישני יתירי לטפויי קאי שהרי כתב הרשב"א הביאו הריב"ש סי' ר"ז וז"ל דהאי דינא דאמרינן דכל מילת' דאמר ולא צריך לטפויי קאתי אין בידינו כח לדון בו בדמיונות אלא במקום שאמרו כו' עכ"ל והארכתי בזה במקום אחר וכאן יספיק הקיצור דכ"ע מודים דלטפויי קאתי הן בשטר השותפות הן בשטר צוואה וכמו שאבאר ולפי שבנ"ד החזיקו בשטר שותפות את כתב ידם בכל תוקף כו' ונוסף ע"ז כתבו שיהא לעולם לכל א' נאמנות על חבירו בלי שום שבועה כו' ומסיים עוד באופן שלא יוכל שום אדם להשביע כנז' ולמה זה התנו ביניהם שלא יוכל שום אדם להשביע כו' בזה נתנו גמר וקץ לדבריהם שבכל עסק השותפות לא יוכל שום אדם בעולם להשביעו:

ובזה נבא לבאר ג"כ הצוואה דהיינו הנאמנות המבואר בשטר הצוואה שכתב שם שצוה לפני מותו שיהא שותפו החי נאמן בכל אשר יאמר שקיבל מתוך השותפות ובודאי ג"כ הפירוש שיהא נאמן בלי שום שבועה ונלמד סתום מן המפורש וג"כ מבואר אח"כ בשטר צוואה מ"ש לעיל שהשותף החי יהא נאמן על מה שיאמר שנתן להשותף יהיה ג"כ נאמן על הכל בודאי הסיום הזה בצוואה שצוה לא על הקבלה לבד יהא נאמן רק על הכל יהא נאמן ג"כ ובודאי מ"ש שיהיה נאמן על הכל ג"כ פירושו בלי שבועה וכמבואר בשטר השותפות שלהם באופן שאין שום אדם יכולים להשביע כו' וא"כ גם במה שצוה שיהיה שותפו נאמן על הקבלה בודאי ג"כ הפירוש בלי שום שבועה ואינו דומה כלל להאי דכתב הרמב"ם בפט"ו מהלכות מלוה דאם המלוה האמין ללוה לומר שהשטר פרוע כו' דעכ"פ צריך הלוה לישבע דאמרינן מאי נאמן בשבועה כיון דלא כתב ליה מהימנת לי בלא שבועה בודאי בשבועה קאמר ומהימנת לי לבטולי שטר' כו' ועיין בטח"מ סי' ע"א סל"ד ובהרי"ף פ' הכותב אבל בנ"ד אינו דומה כלל להא דלעיל דבשלמ' התם יש ביד המלוה שטר גמור שמחוייב הלוה לשלם לו מכיסו ואין לו שום טענה ולא אחריות כל אונסים או הפסד שבעולם בלי שום חלוקים ואז צדקו דברי הגאונים הרי"ף והרמב"ם וטור וסיעתם דודאי נאמן בשבועה קאמר ושתהי' תביעתו כמלוה ע"פ ומטעם דמלוה מקרי מוחזק בשטרו והלוה נקר' מוציא ומשא"כ בנ"ד אין זה שטר מלוה רק שטר שותפות בנאמנות כמה הניח כל א' לתוך השותפות ומבואר בשטר שותפות שריוח והפסד לפי ערך סך המעות של כל א' וע"ז יש לכל אחד כל הנאמנות ובודאי אם יהיה הפסד או יבא איזה אונס על עסק השותפות בודאי יתבטל כתיבת ידיהם עם כל הנאמנות ואינו מחוייב שותפו לשלם לו מכיסו למלאות סך הקרן שלו אשר הניח בשותפות עם הנאמנות שלו רק יחלוקו ההפסד לפי שטר שלהם וא"כ בטל הכת"י ונתבטלה הנאמנות וכמ"ש הרמב"ם בפט"ו מהל' שלוחין גבי ראובן שהטיל לכיס ת' זהובים ושמעון הטיל ר' כו' שאין השותף מהנשבעים ונוטלים כו' ועיין בטח"מ סי' צ"ג וא"כ ה"ה בנ"ד דאף דשם איירי בלא נאמנות ובנ"ד איירי בנאמנות אבל עכ"פ אין הנ"ד דומה כלל לשטר הלואה שהאמין המלוה להלוה כו' שמוכרח הלוה לישבע ומשא"כ בנ"ד דלא מקרי שטר גמור דהלא אף אם אנו מחזקים הכת"י בכל תוקף ועוז אינו צריך לשלם לו כלל באשר שגלוי וידוע המשא ומתן של השותפים היה בעסק הלואה בהקפה בין האומות וכל אחד מהשותפים יכול לומר לחבירו הכת"י שלך הוא אמת מה שנתת לתוך השותפות אבל הוא מובלע בחובות שבין האו"ה וא"כ כת"י אינו שוה כלום ואינו צריך לשלם מכיסו ואינו דומה כלל לשט"ח שהאמין המלוה ללוה:

וזולת כל הנז' כבר הוכחנו מגוף הצוואה דנאמן בלא שבועה קאמר ויש להבי' ראיה לזה מהא דכתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' ד' וז"ל וששאלת על עסק ראובן שמת ומינה את שמעון אפוט' והאמינו ופטרו משבועה ומכל דין ודברים והיו לשמעון תביעות על ראובן וא"ל ראובן בשעת מיתה אני מאמינך בכל מה שתאמר שיש לך אצלי ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה ומת ראובן ואח"כ מת שמעון קודם שנשבע ונשארו נכסי ראובן ברשות יורשי שמעון האפוטרופוס וטוענין יורשי שמעון הא דאין אדם מוריש כו' דוק' להוציא אבל להחזיק מה שבידם לא וכו' ופסק הרא"ש דהדין עם יורשי שמעון כו' עכ"ל ע"ש הרי אנו למידין שני דברים חדא שדייק בתשובה דראובן אמר לשמעון אני מאמינך בכל מה שתאמר כו' ואמר שמעון איני רוצה ליטול אלא בשבועה כו' משמע דאם לא אמר שמעון כן הייתי מפרש דברי ראובן שיהיה שמעון נאמן אף בלא שבועה ועוד אנו למידים דיש חילוק גבי יורשים בין להוציא בין להחזיק במה שבידו וא"כ ש"מ דמ"ש אני מאמינך בלא שבועה קאמר ומכ"ש בנ"ד דמוכח בהדי' דמה שהאמין ראובן לשמעון בלא שבועה וכמו שהוכחתיו מגוף הצוואה שצוה לפני מותו:

ואין לפקפק בזה שיתבטל הנאמנות מאחר שהאמין שמעון לשותפו ראובן על הכת"י בנאמנות מפורש כמבואר בכת"י ובשטר שותפות ואם כן יש לו נאמנות אף נגד העדים ואם כן אף אם עידי הצוואה חתמו הצוואה שהאמין ראובן לשמעון שותפו בכל אשר יאמר שקיבל ממנו אין עדותם כלום באשר שיש לראובן כת"י על שמעון בנאמנות מפורש אף נגד עדים ועידי הצוואה אינם נאמנים לומר שצוה כך כדי למרע הכ"י והשטר שותפות וכדאית' ברמב"ם בפט"ו מהלכות מלוה:

אבל ז"א חדא שהרי כבר הוכחנו לעיל דהכ"י וגם השטר שותפות אף אם יש לכל א' נאמנות על חבירו מ"מ אין זה אלא בנאמנות סתם ולא בנאמנות נגד עדים וא"כ עידי הצוואה הם נכונים ומקובלים וזולת זה דאף אם נאמר שהנאמנות מפורש פירש אף נגד עדים ועיין בתשו' ה"ה מהריב"ל ח"א כלל י"ט סי' ק"ה מ"מ עידי הצוואה שרירא וקיימא שהרי כתב הר"י מגא"ש דאף בנאמנות כעדים אמרינן דוק' כשהעדים מעידים בפנינו פרע לו בהא אמרינן שנאמן יותר מהעדים אבל אם יעידו בפנינו הודה שנפרע נאמנים שלא פסלם אלא על הפרעון והודאה מילת' אחריתי כו' ועיין בטור סי' ע"א סעיף והרמב"ם סברי כן וגם הרא"ש ושאר גאונים ואף שמביא הטור סברת הר' ישעיה שחולק על הר"י מגא"ש והרמב"ם והרשב"א בתשו' סי' תתקנ"ב הסכים לדברי הר' ישעיה וכמבואר במרן הקדוש בספרו הארוך אבל כבר הכריע הוא בספרו הקצר כדעת הרי"ף והרמב"ם והר"י מגא"ש וסיעתו ולא חש כלל לסברת הר' ישעיה וסיעתו:

ואף שראיתי עמיתי הרב בעל שפתי כהן שם ס"ק ח' אסף וקיבץ דעות הרבה שמסכימים לדעת הר' ישעיה וע"ש בספרו אבל מ"מ באשר דקי"ל בספיק' דפלוגתא דרבוות' אין מוציאין מיד המוחזק ובנ"ד בעל המעות מוחזק ולא בעל השטר דקי"ל כב"ה בסוטה פ' ארוסה גבי מתו בעליהו עד שלא שתו דסברי ב"ה דלא שותות ולא נוטלות כתובה ואמרינן בגמר' הטעם דב"ש סברי שטר העומד לגבות כגבוי דמי וב"ה סברי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וקי"ל דב"ש במקום ב"ה אינו משנה וא"כ בעל השטר אינו נקר' מוחזק בספיק' דפלוגת' דרבוות' ואף שראיתי במרדכי ביבמות פ' הע"י פסק דשטר העלכ"ד וז"ל ותו דקי"ל דשטר העלכ"ד וכב"ש גבי ספק סוטה וגם מהריק"ו בשו' צ"ב ג"כ החזיק בסבר' זו בענין שמיטת כספים ומביא ראי' מדברי המרדכי הנז':

אמנם כבר השיגו עליהם האחרונים בספריהם בראש ה"ה מהרי"ט בתשו' סי' קי"ט בח"א שכתב ודבר פשוט מאחר דקי"ל כב"ה בפ' ארוסה דשטר העללכ"ד אלא שראיתי בהגא"ש בפ' יש נוחלין שכתב שר' ברוך מארץ יון כתב דמספיקא לא מפסד' כתובה והקשה הוא ז"ל דדבר תימא הוא דבכל דוכתא אמרינן המע"ה מספיקא היכי גביא ומכח זה הקשה גם אמהריק"ו מה שמביא בשם המרדכי הנ"ל דסבר דשטר העלכ"ד:

ובאמת נפלאה בעיני על ה"ה מהרי"ט דנהירין ליה שבילין דנהרדעה דהפוסקים ולא ראה מ"ש בעל שלטי גבורים בפ' המקבל שנתקשה בזה והביא דברי ה"ה מהריק"ו הנ"ל וכתב וכל ימי היו דברי המרדכי בעיני לפלא איך פסק כדברי ב"ש כו' ומסיים שם דכוותי' למאן דפסק כהמרדכי דשט' העלכ"ד לא פסק רק גבי כתוב' דס"ל שטר כתובה מקרי להחזיק משום דאלים כח מעשה ב"ד וכמוחזקתו היא כו' ע"ש וא"כ לפ"ז לא קשי' מידי על הגא"ש בשם רבינו ברוך מארץ יון הנ"ל דאיירי ג"כ בכתובה וראיתי בב"ח בח"מ סי' ס"ז שהפליא מאוד ג"כ אמהריק"ו והמרדכי הנ"ל וכתב ג"כ דהמרדכי איירי בכתובה כו' ע"ש:

אך קשה לי על סברא זו דבכתובה אמרינן דוק' כגבוי דמי אף לב"ה דשטר כתובה מקרי מוחזק ומשא"כ בשאר שטרות א"כ קשה לפ' כד מעיינת בתוס' פ' ארוסה עלה כ"ה ד"ה ב"ה סבר כו' ומקשה וז"ל אי קשיא מהא דאמרי יתומים אנו השבחנו וב"ח אמר אביכם השביח ומסיק דר"י סבר על היתומים להבי' ראיה מ"ש ארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דגבי דמי כו' וכי ר"י סבר כב"ש י"ל דהכא השיעבוד עצמו של כתובה עומדת בספק לא קיימא ארע' לגוביינ' אמרי בית הילל דלאו כגבוי דמי אבל התם היתומים מודים לבע"ח בקרקע עצמו כו' הלכך אפילו ב"ה מודו כו' ע"ש א"כ לפ"ז מ"ש בעל ש"ג והב"ח דסברי דוק' גבי כתובה אמרינן דכגבוי דמי ולא במקום אחר א"כ יהיה סברתו הפוכה מב"ה דסברי דוק' כתובה בסוטה שיש ספק לענין שיעבוד כתובה לכן סברי דלאו כגבוי דמי ובודאי י"ל בכוונת התוס' דדוק' גבי כתובה דסוטה תירצו התוספות שיש ספק לענין שיעבוד כתובה ומשא"כ במקום אחר לענין כתובה סברי דכגבוי דמי אבל כדמעיינת בב"ח ובש"ג תמצא שקאי על שעבוד כתובה דסוטה ע"ש:

וראיתי בתשובת ה"ה מהריב"ל ח"א דף קכ"ט ע"ג שהקשה בנו הר"ד ן' לב וז"ל אבל קשה לי הא דאמרינן בשבועות פ' כל הנשבעין גבי אין אדם מוריש כו' דפליגי ב"ש וב"ה אי אמרינן שהעלכ"ד וב"ה קאמרי לאו כגבוי דמי וכיון דכן הוא קשה במאי דקאמרי התוספות אע"ג דמגו להוציא לא אמרינן שאני התם דאיכ' שטרא וצ"ע עכ"ל. ותמה אני על תמיהתו למה מביא הגמ' דכל הנשבעין דשם לא נזכר רק דברי ב"ש בעלה מ"ח ולמה אינו מקשה ממקור הפלוגת' דב"ש וב"ה בפרק ארוסה ושם יש ג"כ שטר כתובה ביד הנשים וצ"ל דראה מהר"ד ן' לב התירוץ של התוס' הנז' הואיל ויש ספק לענין שעבוד כתובה ומשא"כ גבי יתומים שמודים לבע"ח כו' וא"כ אינו קשה כלום כשמת לוה בחיי מלוה דהלא אף בחייו לא היה יכול לגבות מהם כלום ומשא"כ בהכותב גבי סיטראי כתבו התוס' בפ' חזקת שפיר דשאני התם דאיכא שטרא גבי' קי"ל כוותיה דרבה בארעא וכוותיה דרב יוסף בזוזי כו' ועיין בתשובת ה"ה מהרי"ט ח"א סי' ע' עלה פ"ו ע"ג מה שכתב בזה:

וראיתי להרב בעל כ"ה בסימן פ"ב בענין כללי המגו סימן נ"ז שהאריך שם בזה לפי דברי ב"ה דקי"ל דשהעללכ"ד ומביא שם קושי' מהר"ד ן' לב הנ"ל וע"ש מה שתירץ בזה והתירוץ השני הוא מעין התירוץ שכתבתי לעיל ופשוט הוא לדעתי אף שהוא האריך בזה והנלע"ד כתבתי וכלל דבריו כמעט אליבא דכל הפוסקים דהיכי דאיכ' שטרא מעליא לא מקרי מגו להוציא ולא אמרינן בזה שטר העללכ"ד ולאפוקי היכא דליכ' שטרא מעליא אז לא אמרינן דכגבוי דמי. ומסיים שם בעל כ"ה וז"ל ודע דאף דכתבו התוספות דהיכא דאיכ' שטרא מעליא אז לא הוי מגו להוצי' לענין ספיק' דדינא אין בעל השטר נקר' מוחזק כמבואר בסי' כ"ה בהגהות ב"י בכללי קים לי כו' וכוונתו למ"ש שם דאין בעל השטר נקר' מוחזק לומר קים לי דקי"ל כב"ה דשטר העללכ"ד כו' ומביא ראיה לדבריו מהא דאמרינן בפ' הפרה גבי המחזיק בשטרותיו של גר לא החזיק בשדה:

ולכאורה היה נלע"ד דאין משם ראיה דע"כ לא אמרי' בגמר' דהפרה דהמחזיק בשטרותיו של גר לא החזיק בשדה דוקא התם שלא היה לו מעולם זכייה בשדה של גר רק עתה בא לידו לזכות ע"י השטרות אז אמרינן דלא מקרי כגבוי דמי משא"כ במי שיש לו זכיה בממון של גר מקדם רק עתה הלוה בא עליו באיזה טענה לבטל השטר והמלוה עומד בשטרו מהיכי תיתי לומר שלא יקרא המלוה מוחזק וגם מה שמביא ראיה אח"כ מדברי הגמי"י איירי ג"כ בנדון כזה שלא היה לו מעולם זכייה בממון ולכן לא מקרי מוחזק מחמת השטר ועיין בהגמ"יי בפ"א מהלכות זכיה אות ה' וכ"כ התוס' בפ' הספינה וכן מורי רבינו על אשה שתפסה כתבי חובות של בעלה לצורך מזונותיה ואיירי ג"כ בנדון כזה שבאתה לזכות בממון על ידי השטרות של בעלה ולכן לא זכתה:

ודוגמא למ"ש בגמר' דהספינה ובטור סימן ס"ו אותיות אין ניקנין אלא בכתיבה ומסירה ואף שזכה בנייר לצור עפ"י צליחותו מ"מ לא זכה בממון הואיל ומעולם לא היה לו זכיה בממון רק עתה בא לזכות ע"י השטר זה. ואף שראיותיו הנז' אינם מוכרחים אבל מ"מ מכל הפוסקים מוכח דהיכא דליכ' שטר מעליא דאין בעל השטר נקרא מוחזק ובנ"ד פשוט הוא דלא מקרי שטר מעליא לגבות בו דאין זה רק שטר ראיה להורות שהניח השותף סך זה לתוך השותפות ואף שמבואר בכת"י כל מיני חזוקים אבל מ"מ אינו עומד לגבות מן השותף שלו רק מתוך עסק וכמה הרפתקאות וטצדקאות אשר מיועדים ומזומנים ומוכנים לעסק שותפות שלהם וכאשר כתבתי לעיל באשר השותפות שלהם מפוזר ומפורד בין העמים ויכול לומר הרי שלך לפניך בחובות אצל או"ה ואז השותף פטור ממנו ובשטר כזה כ"ע מודים דלא כגבוי דמי ובודאי בעל המעות מקרי מוחזק ולא בעל השטר וא"כ בכ"מ דאיכ' פלוגתא דרבוות' אין מוציאים מיד המוחזק ובפרט שגדולי הפוסקים המפורסמים ראשונים והאחרונים מסכימים לסברת הר"י מגא"ש:

ואומר אני שאף להפוסקים דהיינו הר' ישעיה וסיעתו שמסכימים דאף לענין הודאה פסולים מודים בנ"ד גבי עידי הצוואה דבשלמ' בנדון דהר' ישעיה העדים מעידים שהודה לפניהם שנפרע והוא המלוה כופר בהם ואומר שלא הודה מעולם בפניהם לכן המלוה נאמן באשר שהאמין לו הלוה יותר משני עדים ומשא"כ בנ"ד שהשותף המנוח נפטר וצוה קודם מותו שהוא מאמין לשותפו החי בכל אשר יאמר ואין המת יכול להכחיש החי רק שאנחנו נטעון טענה זו לזכות היתום שאלו היה חי היה טוען וכופר בעדים שמעולם לא האמין אותו וכבר מבואר בגמר' פרק המוכר את הבית וגם בפוסקים ראשונים ואחרונים דמילת' דלא שכיח לא טענינן ליתמי וא"כ עידי הצוואה נאמנין. וכל מה שהטרחנו עצמינו לישב אי אמרינן דנאמנות מפורש המבואר בכת"י וגם בשטר השותפות איירי אפילו נגד עדים אבל כבר כתבנו דזה אינו פשוט לומר דנאמנות מפורש איירי אפילו נגד עדים כו' וכמ"ש לעיל:

ואין לפקפק בנאמנות האמור בשטר צוואה ולומר שנאמנות אינו מועיל לגבי יתומים וכמ"ש בכתובות פרק הכותב בפלוגת' דאבא שאול ן' אמא מרים גבי נקי נדר ונקי שבועה דמסיים שם בגמר' אבל מה אעשה כבר אמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ודבר זה במחלוקת שנויה אם הפטורים מועיל גבי יורשים כי דעת גדולי פוסקים הראשונים הרי"ף והרמב"ם בפט"ו מהלכות מלוה וכן הרמב"ן כתבו דמועיל הנאמנות נגד היורשים והראב"ד הוסיף עוד לומר דאפי' נגד הלקוחות מועיל נאמנות ויש מן הגאונים הצרפתים ר"י ור"ת והרא"ש שפסקו כאבא שאול ן' אמא מרים דאין הפיטור מועיל גבי יורשים והלכות רווחות פה בח"מ שפסקו בהדיא כדעת הרי"ף והרמב"ם וסיעתו הנז' דנאמנות מועיל אף לגבי יורשים בלי שום מחלוקת ואף ששם גבי כתובת אשה חשו לדעת ר"ת ור"י והרא"ש שאינו מועיל פיטור ונאמנות כו' לפי שגבי אשה חיישינן לצררי טפי ומשא"כ בב"ח וכ"כ הריב"ש בסימן תצ"ד בדעת הרי"ף וסיעתו ובודאי לפי ההנחה שהנחנו שבעל המעות מקרי מוחזק ולא בעל השטר פשיטא דאין ספק דמועיל נאמנות אבל אין אנו צריכים לכל זה דע"כ לא פליגי אלא אם הלוה בא להוציא בשטרו מיד יורשי הלוה אז שייך מחלוקת שבין הגאונים הנז' לאפוקי להחזיק מה שבידו כמו בנ"ד ומסתייע לו ממה שצוה המנוח בעצמו קודם מותו שהאמין אותו דליכ' מאן דפליג שהוא נאמן בלא שבועה. וליכא למימר דמשעה שנפטר כבר נפלו נכסי קמי יתמי ואין לו שליטה על אותו הממון של יורשים דז"א שייך בנ"ד דאדרב' הוא הודה קודם מותו שהשט"ח שבידו על שמעון שהוא פרוע והאמין את שמעון מכל מה שיאמר והודה בחליו שאינו מניח לבניו רק חספא בעלמ' ודוגמ' למ"ש הטור ריש סי' ק"ח ושאר פוסקים וגם בסי' ס"ט דגובין מן היורשים אף מלוה ע"פ כשהודה בחליו ומכ"ש שיחזיק שמעון במה שבידו עפ"י הודאתו בחליו דגדול כח המחזיק מכח המוציא וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי ע"א המסייע פוטר משבועה ע"ש:

ואינו דומה כלל אפילו כעוכלא לדנא למ"ש המרדכי פ' י"נ דכל שמינה אפוטרופוס לחלוק בנכסיו לאחר מותו כפי ראות עיניהם דאינו כלל דכבר נפלו נכסי קמי יתמי כו' דהתם שאני דלא צוה כלום מחיים בשעה שיש לו רשות ושלטאה על ממונו ולאחר מותו כבר נפלו נכסי קמי יתמי ומשא"כ בנ"ד שצוה המנוח שיהיה שותפו נאמן בכל אשר לו יאמר הן על קבלה הן על שאר דברים דהרי הוא כאלו הודה שהשטר שהניח בתיבה שלו הוא רק חספא בעלמא וכמ"ש בגמר' דחזקת בפלוגת' דרבא ורב יוסף במאי קא גביא בהאי שטרא חספא בעלמ' הוא דלא גרע מהא דכתב רי"ו נ"ו ח"ד בשם המפרשים דאם נמצא כתוב בפנקסו שטר יש לי על פלוני הוא פרוע ולא גרע האומר בפיו מאלו מצאו כתוב בפנקסו ולא גרע נמי מהא דכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח ראובן נפטר ונמצא באחד משטרותיו שטר זה פרוע או שנפרע כך עושים כמו שכתוב בשובר ומכ"ש בנ"ד ואף שרבו הפירושים בתשובת הרא"ש הנז' הרב בעל ע"ש והרב בעל מ' והב"ח ושאר אחרונים אבל בנ"ד אין אנו צריכין לכל זה באשר שהודה בפיו עדיף מנמצא כתוב לפי כל הדעות:

וראיה ברורה לענ"ד מהא דכתב בעה"ת שער כ"ג בשם הר"י ברצלוני וכן הרמב"ן בתשוב' סי' פ"ה במלוה שהוציא ש"ח מקויים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע דהכריע שם דהמלוה צריך להחזיר לו שטרו ואין עליו אלא חרם כו' וכן הכריע הטוח"מ סי' נ"ט וה"ה בנ"ד וגם מבואר בפרק גט פשוט האומר לבנו בשעת מיתתו שטר אחד בין שטרותי פרוע הרי הן כלן פרועים מספק ומכ"ש בנ"ד שאומר בפירוש בשעת מיתתו השטר בידו על פלוני שקבלתי עליו והרי הוא פרוע מקצתו והוא מאמין ללוה שהוא נאמן ואין היורשים יכולין להוציא מידם דהלא בשטר בלא נאמנות מחויבים היורשים לישבע תחלה כמ"ש בפרק כל הנשבעים ובטור סי' ק"ח וכן הרי"ף והרא"ש ובנ"ד שהצואה מקויימת בעדים שהודה בחליו ששטרו שבידו על שמעון הוא חספא ואיך יגבו היורשים בזה ועל זה נאמר כמ"ש בפ' הריבית גבי ההוא דודא דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו וכמ"ש בערכין פרק שום היתומים אמר רב מריש לא הוי מזדקיקנא לנכסי דיתמי כיון דשמעית להא דאמר הונא חברין משמיה דרב יתמי דאכלי לאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו מכאן ואילך מזדקיקנא וכבר האריך בזה הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סימן ב' דאף דטענינן ליורש כל מאי דמצי אבוהון למיטען אבל מ"מ מילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי וכמבואר בהמוכר הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים ומסיים שם הרא"ש וז"ל אלא מצוה לדיינים לדון דין צדק ולחקור ולדרוש ולהוציא הדין לאמתו כמו בדין של אדם אחר דיתמי דאכלי דלאו דידהו כו' וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שהוא שקר כו' ע"ש ושם איירי אפילו להוציא מן היתומים ומכ"ש שאין מחזיקין בטענות שקר כדי לבוא בעקיפין עבור היתום ולהטיל שבועה בחנם על מי שאינו מחויב שבועה וכמו שהוכחנו ע"פ דברי הפוסקים וגם מגוף הצוואה ושאר זכיות המבוארים בשטר השותפות ששותף החי פטור בלא שבועה. ואין לומר שיתבטל הנאמנות של השותף החי באשר שלפי דברי האפוטרופוס שטוען עליו שמתחלה אמר לו שנתן ליד ראובן שותפו ערך סך תשעה מאות גרו"ש ואח"כ אמר שמה שנתן לראובן היה אלף וק"כ גרו"ש וא"כ סותר את דבריו הראשונים ונאמר שעבור זה יתבטל הנאמנות שלו ולומר דמקרי כפרן:

אבל ז"א דלו יהא כדברי האפוטרופוס אין זה מקרי כפרן דהלא מבואר בהפוסקים ראשונים ואחרונים דלא מקרי כפרן אא"כ כפר בב"ד ואא"כ הכחישוהו עדים וכמ"ש הרי"ף והרא"ש על הא דאמרי' בפרק קמא דמציעא א"ר בב"ח אר"י האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן וכתבו הרי"ף והרא"ש שם דאיירי בב"ד וכ"כ הרמב"ם ובעה"ת שער י"א ושאר פוסקים ועיין בטח"מ סי' ע"ג וגם יש עוד הוחזק כפרן שהתובע לחבירו בפני עדים ואמר אתם עדים וכפר כו' ויש חילוק בין אם נעשה כפרן באתם עידי או ע"י ב"ד לענין אם טען פרעתי אח"כ וכמבואר בבעה"ת שער מ"ב בשאר פוסקים ע"ש אבל שלא בב"ד ושלא בעדים כ"ע מודים דלא מקרי כפרן:

ואף שכתב הריב"ה בשם הר' יונה דאפילו כפר חוץ לב"ד אינו יכול אח"כ לומר פרעתי איירי ג"כ בהכחישוהו עדים ועיין בתשו' ה"ה מהרי"ט סימן ל"ו מ"ש בזה אבל מ"מ חלילה לחשוב מחשבת פיגול על הר' יונה שיאמר שמקרי כפרן בינו לבין עצמו וגם הר' קלונימוס בתשו' הובא בטור סי' ע"א שנמצא כפרן ע"י עדים ומכ"ש בנ"ד שהשותף הנפטר נתן לו נאמנות על כל אשר יאמר כי הוא זה אשר קיבל מתוך השותפות וכבר כתב ה"ה מהריק"ו בשרשיו סימן ס"ה אף דאין אדם נאמן לומר טעיתי אפילו כשיש לו מגו אבל בחשבונות שכתב על פנקסו נאמן לומר שטעה היינו משום דודאי מדקדק אדם היטב קודם שיודה שישלם לחבירו אבל כאן דסמך אהימנות' דידיה שהאמין אותו השותף הנפטר ולא כלתה הנאמנות שלו כשיתברר לו אף אחר שנה שטעה שנתן לשותפו יותר מזה כי שר של שכחה שכיח וכמ"ש ה"ה הרשב"א בתשו' הביא ה"ה ב"י בספרו הארוך סוף סימן ע"ט במי שתובע חבירו בב"ד ואמר הלה איני יודע וחייבוהו ואחר כך אמר נזכרתי שפרעתי וכתב על זה הרשב"א אעפ"י שאמר מתחלה איני יודע שר של שכחה שכיח כו' ע"ש ומכ"ש בנ"ד דאין לו לדקדק כ"כ מאחר שיש לו נאמנות ולא מרע נאמנות שלו ולא הורע חזקתו כלל:

וגדולה מזו כתב הרב בעל דברי ריבות בתשו' סימן קס"א בראובן שהאמין ללוי שותפו שיהיה נאמן בכל אשר יאמר ואח"כ קלקל מעשיו ששני שנים אחר פטירת שותפו לא היה יכול להביאו לידי חשבון והתרה בו בפני הקהל ועדה ולא שת לבו לזה ואפ"ה פסק דלא איתרע הנאמנות שלו ומכ"ש בנ"ד ואף שהרשד"ם בח"מ סימן שמ"ט כתב דאיתרע הנאמנות שלו היינו לפי ששם קלקל השותף את מעשיו אחר פטירת המנוח זה שני שנים וכמה טירחות טרחו וכמה יגיעות יגעו ולא היו יכולין להביאו לידי שום חשבון וג"כ התרו בו בפני פרנסי העדה ובזה ניחא דאמרינן דאיתרע נאמנות שלו:

ונלע"ד להביא ראיה לנדון של הרשד"ם ולדמות להא דאמרינן בגמ' דהמפקיד בסוגיא דשילם ולא רצה לישבע למי משלם לבעל הפקדון ובגמ' אמרינן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקני כפלא ומבעיא ליה בגמ' אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם ומסיים שם עד דאטרוחי לבי דינא כו' ובזה לא מקני כפילא וה"ה בנדון של הרשד"ם דאומדן דעתיה דמאחר דהטריחו אותו לב"ד ולא שת לבו לזה אחר כל הטירחות בודאי איתרע הנאמנות שלו ואדעתא דהכי לא האמינו ומשא"כ בנ"ד דאדרבה ברצונם הטוב קיבלו הפשרנים לפשר אותם לטובת היתום וכמ"ש לעיל והיה אהבה וחיבה ביניהם וא"כ אף לפי דברי האפוטרופוס שהראה להם חשבון בפעם שנית לא כמו בראשונה בנ"ד עבידי אינשי דטעי וכמ"ש בשם מהריק"ו הנז' ובפרט בחשבונות שבפנקסו דאין זה אלא עצת המסיתים שהסיתו שיבואו לידי קטטה והפרשות. ואין אנו צריכין לפלפל בדברי הפוסקים בסוגיא דפ"ק דגיטין גבי הנהו גינאי דעבדי חושבנא בהדי הדדי כו' לבסוף עביד חושבנא כו' דאינו נאמן כו' וגם אם נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי דאינו ענין כלל לנ"ד כי בנ"ד יש לו נאמנות מצידי צדדים על כל אשר יאמר והשותף החי הוא המוחזק וטוען ברי והאפוטרופסים באים להוציא בטענת שמא ואינן יכולין למרע הנאמנות שלו על שהוסיף מאתים ועשרים גרו"ש בחשבון השני לפי דבריהם כי יכול להוסיף כהנה וכהנה אחר שיתברר לו בזכרונו במה שלקח שותפו הנפטר מתוך השותפות כי לא צוה דוקא שיהיה נאמן במה שכתבו בפנקס רק על כל אשר יאמר בעל פה מה שקיבל מתוך השותפות ואפשר שלא נרשם בפנקס והנאמנות שלו מ"מ קיים. ואף אם נאמר דבנ"ד יש איזה ספיקא דדינא אם קיים הנאמנות ואינו צריך שבועה או הנאמנות בטל וצריך שבועה הלא מבואר בהרא"ש פרק הכותב גבי פלוגת' המושיב את אשתו חנונית הרי"ף פסק כת"ק ור"ח כר"ש וכתב הרא"ש דכיון דאיכא פלוגתא דרבוות' לא עבדינן עובדא לחייבו שבועה וכן איתא בטא"ה סי' צ"ז ובתשובת ה"ה מהרי"ט ח"א סי' קצ"א ובתשובת הר"י הלוי סי' ג' ובשאר פוסקים וא"כ ה"ה בנ"ד:

וראיתי לחכם א' שרצה לבטל הנאמנות של השותף החי ולומר דאף שהאמין להשותף החי על כל אשר יאמר שהוא קיבל כי אף דנאמנות מפורש מהני לגבי יורשים מ"מ שאני התם דידיע אמאי הימניה דהיינו שיעור הסכום הכתוב בשטר ומשא"כ כאן דלא פריש דהא ודאי אלו היה בא לסלק ליתום בלא כלום באומרו שהכל נתן לו לא היו שומעין לו דהא ודאי מידי שייריה שכן איתיה במשמע הלשון והא לא פירש אלא דשבקיה למה שיאמר בההוא שעתא דנפלי נכסי קמי יתמי ובכן לאו כל כמיניה כו' עכ"ל ואני אומר נשתקע הדבר ולא נאמר שהרי כתבנו לעיל במחלוקת שבין הרב אדרב"י ז"ל והרשד"ם בראובן שצוה לפני מותו והאמין לשותפו בכל אשר יאמר שסובר הרב אדרב"י שהנאמנות כולו קיים אף אחר כל הריעותות הנמצאים בנאמנות הנז' באשר שלא נהג עצמו כשורה וכמבואר בתשובת הרב אדרב"י הנז' ואע"פ כן החזיק שם מהרי"א בתשובה הנז' את הנאמנות ואע"פ שלא פירש קודם מותו על מה האמין אותו וא"כ נאמר ג"כ שהנאמנות בטל מאחר שלא פירש על מה האמין אותו ומאז נפלו זוזי קמי יתמי והנאמנות שלו בטל אלא ודאי נשתקע הדבר ולא נאמר ואף שהרב מהרשד"ם חולק שם על זה בנדון הנז' היינו בשביל שהוא בעצמו הורע כחו בהנאמנות שלו באשר שלא שת לבו לגזרת הפרנסי' זולת שאר ריעות' אבל לא כתב הרשד"ם מזה כלום שיתבטל הנאמנות שלו עבור שלא פירש בחייו על איזה סך האמין אותו ואח"כ נפלי נכסי קמי יתמי אלא ודאי דאין לחלק בזה כלל:

ומה שרצה להביא ראיה מהא דכתב המרדכי פי"נ לרגמ"ה כל שמינה אפוט' לחלוק בנכסיו לאחר מותו דאין בדבריו כלום דמיד שמת נפלו נכסי קמי יתמי כו' אינו ענין לנ"ד וכמ"ש לעיל וכן מבואר בהדיא בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ס' דף ע"א ע"ג ע"ש בשאלה שנתן נאמנות לאחד ועתה שאל השואל אי הוי שיעבוד במה שמשעבד עצמו בדבר שאין לו קצבה כו' ופסק שאף לדברי הרמב"ם שאין חיוב חל על דבר שאינו קצוב מ"מ מחוייב לשלם מאחר שהאמינו על כל אשר יאמר דהרמב"ם ורבותיו סברי דכל דבר שאינו קצוב לא סמכא דעתיה ולא גמר ויהיב אבל הכא אין כאן לא מתנה ולא מחילה אלא שסמך על אמונתו של זה ואם נוטל הרי זה גזל בידו ולענין נאמנות מהני אפילו בדבר שאינו קצוב דהא הימניה מה לי מעט מה לי הרבה דמאן דחשיד אאלפא זוזי חשיד אחד ומסתמא אלו היה חושדו על פ"א לא היה מאמינו כו' ע"ש וזה מבואר בהדיא כמו שכתבנו ודלא כסברת החכם הנז' ושם איירי בנאמנות להוציא ומכ"ש בנ"ד שהוא להחזיק:

כל זה כתבנו ע"פ השאלה שסידר השואל שביטול הפשר הוא טובת היתום:

אמנם באשר שגלוי וידוע לכל בני הק"ק יצ"ו שהפשר הנז' הוא טובת היתום ואלמלא לא נכתב ראוי הוא להכתב ואפס קצהו כתבנו בתוך הפסק באשר שכל עסקי השותפות שלהם היה בהלואה בריבית בהקפה לאו"ה וכספם מפוזר ומפורד בין העמים בסכנת דרכים זולת שאר סכנות וכבר כתב המ"מ שאין שולחין מטלטלין או סחורה של יתומים במקום שיש סכנת דרכים וספק אונס כו' ומכ"ש בנ"ד בהלואה לישמעאלים ועסק הזה הוא עלול לכמה עלילות רשע אף אחר כמה שנים ואינם יכולין לנגוש את הנושים כי פן ואולי יעלילו ברשע שיכלה הקרן עם הריבית כי כל אגב גביה בעי וכל אשראי ספק אתי ספק לא אתי ומכ"ש בחובות בין הגוים. וגדולה מזו כתב ה"ה המבי"ט בתשו' ח"ב סי' ע"א דף ל"ו והביא לשון הרב תרומת הדשן דהסברא היתה נותנת דמכל מלוה של ריבית לא יתנו מס בספק אתי ספק לא אתי דכל כוונת הישמעאלים להפקיע את הכל כו' ע"ש וק"ו בנו של ק"ו במעות יתומים כי הרבה חשו חז"ל שיהיה ממון היתומים בטוח וע"ז נאמר בוצינא טבא מקרא והשותף החי קיבל עליו כל האחריות ע"פ דברי הפשרנים הן מכמה שנים שעברו והן להבא ושלימים וכן רבים המה ראו כן תמהו על אשר קיבל עליו השותף החי העול הכבד הזה ובפרט שנפטר השותף המנוח ואז יש לחוש לעידי שקרים שיעידו בעש"ג שקבל המנוח הקרן וגם נתנו לו ריבית ומי יכחישם כי אין המת יכול להכחיש את החי ובהיותו בחיים חיותו אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ומשא"כ לאחר מיתה. וביותר שבנ"ד אין מי שיטריח את עצמו עבור היתום כי שלשה אפוטרופסים מינה האחד היא אלמנותו ואינה יודעת כלל בעסק משא ומתן ואבי זקינו של היתום הוא זקן וטרוד וע"י זה יכלה הקרן של היתום ואם יאמרו לשכור איזה איש מממון היתום פשיטא שיכלה ממון של היתום וכאשר טען באמת השותף החי:

זאת תורת העולה מכל מ"ש לעיל שהפשר הנז' הוא בתוקפו ובגבורתו ובחזקתו מכמה טעמים המבוארים בפסק הזה והעיקר שאנחנו אביהם של יתומים מצאנו ראינו שהפשר הנז' הוא טובת היתום מצידי צדדים דמה שפוגם בעור משביח בבשר ומה שפוגם בצ"ל משביח בנביי"ה ובנ"ד אף שיש להיתום קצת מניעת ריוח באשר שהקרן שלו הוא בטוח ואינו מונח על קרן הצבי ובוצינא טבא מקרא זולת האחריות אשר מקבל עליו שותף החי אשר עד הנה היה לו היזק לאלפי' מחמת האחריות הנז' וזהו טובת היתום בודאי בלי שום ספק ואודות הנאמנות שלו כבר כתבנו די והותר והוכחנו מדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים הנז' וגם מתוך דברי שטר השותפות והצואה שהנאמנות המבואר שם פירושו בלא שבועה ואינו הוחזק כפרן כלל ולא הורע הנאמנות שלו כלום:

אך באשר שכבר כתב הרמב"ם ז"ל גבי אפוט' שמינהו ב"ד שאע"פ שאינו צריך ליתן חשבון מ"מ צריך לדקדק ולהזהר הרבה מאביהם של היתומים שהוא רוכב ערבות וה"ה בנ"ד ובפרט שאנו מוזהרים ועומדים מפי רועה נאמן שאמר והייתם נקיים מי"י ומישראל בכן גזרנו על השותף החי שיעשה נקיות שלו בפני האפוטרופסים או בפני הב"ד וישבע שהחשבון הסך אשר מסר ליד האפוטרופוס שאותו החשבון הוא חוב גמור ואמיתי מהקבלות אשר קיבל המנוח ראובן הנז' ואותו הסך לא נחשב בשום חשבון רק שצריך לנכות זה הסך מעסק השותפות החדש אשר נעש' ביניהם ואז יהיה נקי מי"י ומישראל ואין להרהר אחריו ואף שמן הדין אינו מגיע לו שום שבועה וכמו שהארכנו בזה ואינו יכול לגלגל עליו שום גלגול שבועה מן העסקים הקודמים מכמה טעמים כי המדקדק בשטר שותפות שלהם ימצא מבואר נגלה שפטרו מן הגלגולים וזולת זה אין לגלגל עליו בשבועה הזאת:

ודומה למ"ש בגמ' פ' כל הנשבעים א"ר הונא לכל מגלגלים חוץ משכיר שאין מגלגלין וכתבו התוספות שם ד"ה לכל מגלגלין חוץ כו' פי' ריצב"א כו' דדוקא נקט שכיר משום דשבועתו אינו אלא להפיס דעתו לא חייבוהו כ"כ שיכול לגלגל עליו כו' ע"ש וא"כ ה"ה בנ"ד דשבועה הזאת אינו אלא לעשות נקיות שיהיה נקי מי"י ומישראל שלא מן הדין ועיין עוד מזה בת"ה סי' שכ"ז גבי הא דאין מגלגלין על מי שנהפכה עליו שבועה וא"כ מכל הלין טעמים פשוט הוא שאין לגלגל עליו בשבועה זו ופטורים ומסולקים הם זה מזה מחמת עסק השותפות ויקיים כל א' מהצדדים מה שמבואר בגזרת הפשרנים אשר ביד כל אחד ואחד ויהיו האפוטרופסים יחד באהבה ושלום וריעות לטובת היתום ואז יהיה משכורתה כפולה מאבי היתומים הוא האל הרוכב בערבות כ"ד פי המדבר בצדק ובמשפט תפדה ציון וירושלים אנכי עפר ואפריים מבית אהרן מווילנא:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף