מראי מקומות/בבא קמא/כג/א

מראי מקומות בבא קמא כג א

בגמ' טמון באש דפטר וכו' פירש"י דהרי חייב על שוגג כמזיד ואונס כרצון, והק' הראשונים (הובאו בשיטה מקובצת) דטמון אינו מטעם אנוס דהרי שו"ר חייבין בטמון, ע"כ פי' דכוונת רש"י דהוי כזורק חץ שאין בו פטור טמון, ושוב הביאו לדברי תוס'. ועי' בחי' ר' נחום שדן בדעת רש"י דטמון הוא פטור אונס, ותי' עפ"ז קו' תוס' על רש"י לעיל ה. ד"ה כי מפטור טמון באש עי"ש, ובתוס' לעיל נראה דפטור טמון הוא מדין אונס, וכ"ה להדיא בספר הישר שם עי"ש, וצ"ע מגמ' לק' נו. דשוי' טמון באש, מבואר דאף אם בשעת ההבערה לא הי' טמון, ואח"כ נעשה טמון ג"כ פטור, והתם ל"ש פטור אונס, ודנו עוד בזה דכל שלא שמר אין פטור אונס, וא"כ בטמון הרי לא שמר כלל, ובראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) פי' קו' הש"ס דישן הו"ל טמון.

הקשה החזו"א סי' ב' ס"ק א' להמבואר בתוס' בסנהדרין עז. סוד"ה סוף דלא אמרי' אשו משום חציו אלא באש שהולכת מעצמה שלא ע"י רוח, א"כ נפ"מ בטמון כשהולכת ע"י רוח, ויעוי"ש דמה"ט פי' ד' תוס' שם באופ"א, ואם נפרש דכ"ד תוס' והמהרש"א הם לחיוב מיתה, אבל מודו דהוא אדם המזיק א"ש, אכן צ"ע לחלק בזה. וכמו"כ הקשה הנחל"ד לדברי תוס' לעיל כב: ד"ה חציו דבחיובא דחציו הוא ברוח מצוי' הרבה וקרוב לודאי היזק כעין חציו, א"כ משכח"ל טמון באש כשאינו קרוב לודאי.

בגמ' היכי משכח"ל הגר"א בסי' תי"ח ס"ק ל"ג דקדק מאי קאמר היכי משכח"ל והו"ל לאקשויי מ"ט פטרה תורה על טמון, ופי' הגר"א משום דאמרי' בסוף הכונס דלא פטרה תורה אלא במדליק בתוך שלו ואי הוה כזורק חץ על של חבירו א"כ לעולם הוא מדליק בתוך של חבירו עכ"ד, וצ"ע מ"ט רש"י ותוס' לא פי' כן, הא לכאו' ד' הגר"א מוכרחים מסב', וביותר ילה"ע דהנה בכל אש בשעה ששורף כבר אינו טמון, ומ"מ בשעת פשיעתו טמון הי' וע"כ פטור וכמש"כ החזו"א סי' ו' ס"ק ז', וא"כ יקשה דבאשו משום חציו יש לחייבו על כל שעה ושעה, ונחייבו על שעת הבעירה וכבר אינו טמון, ועי' חי' ר' נחום, ועי' להלן.

בגמ' ונפלה גדר שלא מחמת דליקה כ' החזו"א בסי' ב' ס"ק ב' (ד"ה ונראה דאם) דאם נפלה גדר ברוח מצוי' מקרי חציו, ואע"ג דבשעת הדלקתו עדיין הגדר קיימת, וכתב דכ"מ בגמ' מדקאמר שהי' לו לגודרה, ואי בנפלה ברו"מ א"כ חייב אע"פ שלא הי' לגודרה דמ"מ חייב על ההבערה, ושוב כ' (בד"ה ולהאמור) בדעת תוס' בסנהדרין עז. דאף אם נפלה ברו"מ אין כאן חציו דהוא כח כחו, ומה שאמרו הי' לו לגודרה כללה הגמ' ב' דברים דאף בנפלה ברוח שאינה מצוי' חייב על שהי' לו לגודרה, ונפ"מ בכ"ז לדין אסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברו"מ דנחלקו הראשונים האם הוא חציו דדעת תוס' בסנהדרין עז. דהוא חציו, ודעת הרא"ה (הובא בשיטה מקובצת לק' נו.) דאינו חציו, והטעם ביאר החזו"א שם (ד"ה ונראה דאפי') דכיון דבעינן לרוח חדש שיפילנו לא חשיב חציו והוא ככח כחו, ועפ"ז דן החזו"א הכא דבעינן אש שתפיל הגדר האם זה ככח כחו. – ויעויין עוד באמר"מ סי' כ"ט אות כ"ד שג"כ צידד דאף בנפלה ברו"מ ג"כ לא הוי חציו, והוסיף לחדש דאינו חייב אא"כ הי' יכול לגודרה דאף משום ממונו אינו חייב כל שלא עשה מעשה בגוף האש, ומה שהבעיר מתחילה כיון שיש הפסק גדר לא חשיב מזיק גמור לאחר הגדר וה"ז כליבה וליבתו הרוח, ונתקשה בגדר הדברים דא"כ מ"ט חייב על שהי' לו לגודרה הרי אין כאן הבערה ועי"ש אות כ"ה ועי' בסמוך.

שם החזו"א סי' ב' ס"ק ה' הוכיח מכאן דגדר לא משוי לי' טמון, ודן האם בית עושה טמון, [ד' החזו"א נכתבו בעקבות מעשה שהי', ויעויין בחי' ר' שלמה כרך א' ח"ב סי' י"ג באורך].- עוד צריך לבאר דלק' סא: איתא דמדליק בתוך של חבירו אין פטור טמון, ותיקשי ממ"נ הא מיירי באופן שהי' גדר דאל"כ הרי חייב מדין חציו, וא"כ מה סב' היא לחלק בין בתוך שלו לבתוך של חבירו, הא יסוד החילוק פירש"י שם דהוא מעשה בידים, והכא ממ"נ אין כאן מעשה בידים, וראיתי מובא דתלמיד הרשב"א והרא"ש עמד בזה עי"ש.

בגמ' כגון שנפלה דליקה לאותו חצר ונפלה גדר שלא מחמת דליקה וכו' שורו הוא ולא טפח באפי' באבן האזל פי"ג מנ"מ הי"ט (ד"ה אבל) הוכיח משמעתין דחיוב אש אין זה משום דהוא המבעיר דהא משמע דנפלה דליקה ולא שהוא עצמו הדליק, (וכ' דאף אם בדברי הגמ' היינו דוחקים דלא"ד, מ"מ תיקשי בר"מ שדרכו לדייק, וכתב נפלה דליקה) אלא דמיירי בנשרף עצים שלו וחייב מדין ממונו אע"פ שאין פשיעת הבערה, [וברש"י ד"ה דכלו כתב שהדליק האש וכ"ה בנמוקי יוסף ובר"ח, וראיתי להעיר דכן הוא מוכרח דהא בגמ' מבואר דלולא הנפל גדר הו"ל חציו, א"כ בהכרח מיירי שהדליקו] אולם באמרי משה סי' כ"ט האריך דחיובא דאש אינו משום ממונו אלא במה שהוא מבעיר, והק' דא"כ מ"ט יתחייב הכא, הרי א"א לחייבו על ההבערה, וא"כ ה"ז כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דאינו חייב, ועוד הוסיף להקשות (באות א') מהא דאיתא בסנהדרין עז: זרק חץ ותריס בידו וקדם ונטלו פטור דבעידנא דשדיא מיפסק גירי', ומשמע דאף לענין נזקין פטור, ומ"ט לא יתחייב על החץ שהוא ממונו ועי"ש, (ועמש"כ בסנהדרין שם, וע"ע מש"כ לעיל כב. האם יש חיוב באש משום ממונו בלא מבעיר) ובסו"ד מסיק להוכיח משמעתין דאש שהלכה ברוח שאינו מצוי' ויכול לשמור אח"כ חייב, אמנם הברכ"ש סי' י' כתב דבכה"ג לא חשיב מבעיר, וצ"ל דל"ד לשמעתין שבעצמותו יש בכח האש לילך אלא דהגדר מפסיק, משא"כ אש שכל הליכתה הוא ברוח שאינה מצוי' לא חשיבא הבערה כלל. ועמש"כ לעיל כב: בתוד"ה והיה דמוכח דאף בכלו לו חציו חיובו משום מעשה הבערה שמתחילה, מדאמרי' בזה קלב"מ. והבאנו לתרומת הכרי סו"ס שצ"ב שעמד בזה, ויעויי"ש בתרומת הכרי שכתב שאשו שיצאה מחצירו באונס כגון ע"י רוח שאינה מצוי' אע"פ שהי' לו לגודרה ולא גדרה לא מחייב דלאו קנין ממונו הוא דאפקורי מפקיר לי', והיינו דנקט דבשמעתין הוא משום דנתחייב בשעה שהיא ברשותו כשנפלה הגדר, וראיתי לדקדק דכ"מ ממ"ש הי' לו לגודרה וכ"ה ל' הר"מ משמע שכל חיובו אם הי' יכול לגדור הגדר דהיינו כשהאש ברשותו.

ובקה"י סי' ב' אות ג' נתקשה מאד בקו' האמר"מ מההיא דזרק חץ ותריס בידו מ"ט פטור על נזקין, וכתב לחלק דשאני חץ דכשיש בידו תריס לא חשיב מזיק כלל, דהחץ אינו עומד להזיק לשום אדם, אלא לאותו שהתריס בידו, וכיון שיש לו תריס אינו מזיק, משא"כ אש דבעצמותו מזקת, ע"כ חשיב בשעת הדלקת האש למבעיר את הבערה, אלא שהא שמורה, וכיון שנפל הגדר והי' לו לגדור שוב חייב על הבערתו, וכתב דאה"נ בכה"ג דבשעת ההבערה הי' באופן שא"א שיזיק כלל יפטר. וראיתי להג"ר אברהם שלזינגר זצ"ל (בסה"ז אש תמיד) שהק' דאטו השומר בהמתו ויצאה באונס וזרקה חץ ואין בידו לשומרה, אבל בידו לזרוק החץ אטו חייב לשמור החץ שלא יזיק, פשיטא שאינו חייב [ולכאו' כ"מ בתוס' לעיל כב. ד"ה ממונו דאינו מחוייב לשמור הרוח עי"ש] ומדוע באש חייב כה"ג, ולסב' הקה"י יש חילוק דשאני אש שהוא מזיק במקומו ועדיין צ"ב.- בחי' ר' נחום העיר מדוע קאמר נפלה גדר, הא אף בהפילו בידים ג"כ הדין כן, דלכאו' זה דמי לזרק חץ ותריס בידו וקדם וסלקו פטור, ועי"ש מש"כ לבאר בזה. [ועמש"כ בסי' ב' באש שהולכת ברוח שאינה מצוי' האם זה פטור אונס, או שאין זה אש כלל, ואי נימא שאין זה אש א"כ לכאו' אין כאן מבעיר, אכן יקשה בשמעתין דבפשוטו מיירי בנפל ברוח שאינה מצוי', ושמא הכא עדיפא דהוא דבר חיצוני אבל עצם האש הולכת ברו"מ].

בגמ' כלו לי' חציו יעויין בברכ"ש סי' י"ז אות ה' בשם הגר"ח דהשתא נתחדש דכלו לו חציו אינו חייב באש, ונשתנה גדר הדין דאשו משום חציו, [וצל"ע שם דהא להס"ד ג"כ הי' חייב מיתה], וצ"ע דבפשוטו לא נתחדש עיקר הדין אלא דמשני דמיירי בכה"ג.- כ' המנ"ח מצוה נ"ו [טז] דבזה"ז שאין דנים דיני אדם המזיק, אלא דין ממון המזיק, מ"מ באש אע"ג דאית בי' נמי חציו, מ"מ דנים אותו מדין ממון המזיק, וכתב דצ"ע בזה.- ע"ע במנ"ח שם דלדברי הנמוקי יוסף דשעבוד נכסים חל משעת ההבערה, מ"מ בכלו חציו לא יחול השעבוד עד שעת השריפה, ועמש"כ לעיל כב. אי באשו משום ממונו חל שע"נ להנמוקי יוסף, וא"כ ה"נ יחול שע"נ משעת נפילת הגדר.

בכתבי הגר"ח חקר בהא דאונס רחמנא פטרי' האם חשיב שלא עשה כלל וכאילו עשאו אחר, או"ד דחשיב שעשה אלא דהתורה פטרתו משום שאנוס, והוכיח משמעתין דנפלה גדר דה"ז אונס [עמש"כ לעיל אי מיירי ברוח שאינה מצוי'] ואעפ"כ חייב אח"כ על מה שהי' לו לגודרה, אלמא דחשיב מעשיו אלא דפטור מטעם אונס, והשתא דאינו אנוס חייב, והק' ממ"ש לק' כט. במעלה קנקנים על ראש הגג ונפלו ברוח שאינה מצוי' פטור אם הזיקו לבתר דנייחי ואף באופן דהו"ל לסלוקי, ויעויי"ש מה שתי', ועקה"י סי' ב' אות ד' מש"כ לתרץ ע"פ דרכו הנ"ל, דשאני הכא דהאש במקומו מזיק.

בדעת הרמב"ם בטמון באשו משום חציו

העולה מסוגיין דהא דפטרה תורה טמון באש הוא רק באופן שנפלה גדר שלא מחמת דליקה והי' לו לגודרה, ותמה המ"מ פי"ד מנ"מ הט"ו ע"ד הר"מ שלא חילק בדין זה, וכתב ואולי שרבינו ז"ל מפרשה בפנים אחרות ואפשר שדעתו ז"ל שאין להניח פשט המשניות והברייתות והמימרות שלא חילקו בטמון מפני הסוגיא ההיא עכ"ד, [וילה"ע דהר"י מיגש (הובא בשיטה מקובצת) רבו של הר"מ כ' כסתמא דשמעתין דאשו משום חציו חייב בטמון] ובהגר"א בסי' תי"ח ס"ק ל"ג כ' דדברי הרמב"ם והסמ"ג נכונים דבודאי כל הסוגיות מוכיחין דטמון פטור בכל ענין, ועוד דהקרא מיירי בחציו ועלה כתיב פטור טמון, ועוד דדברי הגמ' תמוהים מאי מקשי מאי בינייהו, הא השתא אמרי' דנפ"מ בטמון, ולא ניח"ל להגר"א במש"כ תוס' דה"ה דהומ"ל הכי, דמאחר דהשתא קאמר הנפ"מ בטמון, איך יתכן להקשות ע"ז מאי ביניהו.

ואשר ע"כ כ' הגר"א (ובקצרה בהגהות הש"ס) דבמאי דאמרינן אלא למאן דאית לי' חוזר ממ"ש בתחילה שנפלה גדר וכו', וע"כ קאמר אלא, ופי' הגר"א ע"פ דרכו הנ"ל דקו' הש"ס טמון היכי משכח"ל, אין הקו' דלא יתכן שתפטור התורה טמון, דשפיר י"ל דהוא גזה"כ לפטור טמון אלא דהרי במדליק בשל חבירו אין פטור טמון, א"כ למ"ד משום חציו לעולם ה"ז כמדליק בשל חבירו, וע"ז משני [בכלו לו חציו דבכה"ג לא חשיב כמדליק בשל חבירו, והשתא משני] בהי' לו לגודרה דכיון דהי' לו לגודרה לא חשיב מדליק בשל חבירו, וכתב הגר"א דמה שאמרו כגון שהי' לו לגודרה לא"ד אלא דלעולם יכול לגודרה, והוסיף די"ל דלא גרס כגון, וא"כ שפיר מקשי מאי נפ"מ דהא אין נפ"מ בטמון דמודה ריו"ח דפטור כיון דלעולם יכול לגודרה. והגר"א לא ביאר מ"ט הוצרך לומר דמאן דאית לי' משום חציו אית לי' משום ממונו, ובחזו"א סי' ב' ס"ק ג' ואבן האזל פי"ד מנ"מ ה"י הקשו דא"כ למ"ל למימר שורו ולא טפח באפי' תיפו"ל דחייב משום חציו, ועיי"ש עוד שהקשו הרבה קושיות ע"ד הגר"א, ובס"ק ה' כתב החזו"א דמה"ט לא מצי למימר קים לי כהר"מ, ויעויין חי' ר' שלמה כרך א' ח"ב סי' י"ד מה שהשיב ע"ז, וביש"ש (סי' כ"ב) ג"כ הרבה להקשות דלא יתכן דפטור טמון הוא רק בגוונא רחיקא, והביא ס"א ברש"י (הובא גם בחיבורו חכמת שלמה והוא בשיטה מקובצת) דהש"ס הדר בי' ולמסקנא מודה ריו"ח שאין חיוב מיתה על חיציו ואינו מעשה גמור שלו ושפיר פטור בטמון, ומ"מ ד' דברים חייב.- ויעויין עוד באבן האזל פ"ב הי"ז שהקשה מ"ט מדליק בשל חבירו חייב בטמון, הא ממ"נ הכא גזה"כ שפטור בטמון אע"פ שהוא חציו, א"כ ה"ה בשל חבירו, [ועי"ש עוד שכתב דלדברי הר"מ שאינו חציו גמור, י"ל דאע"ג דבבהמת ג"כ מחייבינן מ"מ בפלגא נזקא קנסא פטור] וע"ע באבן האזל שם (הי"ח אות ב') שכתב דהר"מ לא כ' הדין דבכלו לו חציו אינו חייב בד' דברים ועי"ש מש"כ לחדש בזה. ע"ע בר"מ במנין המצוות שמנה לדון בנזקי האש, ומדבריו נראה דאף אשו משום חציו בכלל זה ואינו בכלל אדם המזיק, ומתבאר כשיטתו דפטור בטמון.

ובאבן האזל פי"ד מנ"מ ה"י (ד"ה כתב) כתב דלדברי הגר"א דלעולם יכול לגודרה א"כ לא משכח"ל חיוב מיתה כיון דאפשר לגודרה, והרי אמרו זרק חץ ותריס בידו פטור, ודחה דבודאי משכח"ל שהנרצח אין בידו לגדור, ומ"מ ביד המבעיר לכבות מיד האש, ובכה"ג לא חשיב פסוקי מפסקי גירי', ובעיק"ד הגר"א דלעולם אפשר לגדור כ' החזו"א סי' ב' ס"ק ג' תמוה דודאי איכא מדליק צרי ונפט וכיו"ב שא"א לי' להציל, ומעשים בכל יום שאנשי חיל ילבטו מלגדור בפני הדליקה עכ"ד.

בגמ' אלא למאן דאית לי' משום חציו אית לי' נמי משום ממונו בפשוטו המקור לב' הדינים הוא דקרא דהמבעיר משמע דאשו משום חציו, ומדפטר טמון אלמא דאשו משום ממונו, והקשה ההפלאה לר"י דמחייב על טמון באש מנלן דחייב משום ממונו, וכמו"כ הק' בחי' ר' שלמה (שם) לדעת הגר"א דכתב בדעת הרי"ף והר"מ דאף באשו משום חציו פטור בטמון א"כ מנלן דאשו משום ממונו, ובהפלאה כ' דילפינן מהצד השוה עי"ש בכ"ד וצ"ע.

בגמ' לחייבו בארבעה דברים בחי' מרן רי"ז הלוי פ"ג מרוצח האריך בביאור הסוגיא לעיל כב: די"ל דאין חיוב מיתה באשו משום חציו ונתבאר שם, וכתב (בד"ה ולפמש"נ) בתו"ד וא"כ הרי י"ל דכל הך דינא דאשו משום חציו באמת כל עצמו הוא רק לענין חיוב נזקין בלבד וכמבואר בסוגיא שם דאיכא בינייהו לחייבו בארבעה דברים דהוא דין של נזקין וכו' עי"ש, והיינו דעל כן לא קאמר הש"ס נפק"מ לרציחה, ומ"מ אכתי הומ"ל נפ"מ לחיוב דמי הנהרג, אכן בלא"ה כ' רש"י ותוס' דאיכא כמה נפ"מ, אכן אי חייב ברציחה א"כ למ"ל למימר ד' דברים טפי הול"ל חיוב מיתה, וביסוד הדברים דיש לחלק בין רציחה לד' דברים מבואר כן בחי' הר"ן בסנהדרין עז:, והובא בהגרי"ז שם, וביאוה"ד י"ל כמבואר בחזו"א סי' ב' ס"ק ח' דלחיוב רציחה בעינן כח גברא משא"כ בנזקין שפיר חשיב אדם המזיק, ועי' חי' רח"ה הל' שכנים ובגליונות שם.- ומ"מ בדעת הר"מ הוכיח הגרי"ז שיש חיוב מיתה, ובמנ"ח כ' שאין חיוב מיתה, והר"מ לא כ' להדיא דחייב מיתה, אלא כ' בפי"ד ה"י דבשרף עבד פטור מתשלומין, וילה"ע דהר"מ אכתי לא ביאר דאשו משום חציו עד הלכה ט"ו שכתב הדין דחייב ד' דברים וצ"ע, ויעויין עוד באבן האזל פ"ב הי"ז שהקשה מ"ט מדליק בשל חבירו חייב בטמון, הא ממ"נ הכא גזה"כ שפטור בטמון אע"פ שהוא חציו, א"כ ה"ה בשל חבירו, [ויעוי"ש עוד שכתב דלדברי הר"מ שאינו חציו גמור, י"ל דאע"ג דבבהמה ג"כ מחייבינן מ"מ בפלגא נזקא קנסא פטור].

סיכום השיטות באשו משום חציו

נמצא ה' שיטות א. פשטות הראשונים וכן דעת תוס' בסנהדרין עז. דיש חיוב מיתה באשו משום חציו [ואף באסו"מ, ובפרט זה נחלק הרא"ה ויעויין בחי' ר' שלמה (שם ד"ה והנה כת"ר) שהביא עוד ראשונים שנחלקו בזה] ב. דעת הר"ן דאין חיוב מיתה ומ"מ חייב בד' דברים, ובטמון, ג. דעת המהרש"ל בשם ס"א לרש"י והובא בשיטה מקובצת בשם ה"ר ישעי' ז"ל דלא אמרינן אשו משום חציו אלא לענין ד' דברים אבל טמון פטור דהשתא הדר בי' הש"ס, ויעויין בנחל"ד שהסכים לשיטה זו, [מש"כ שטמון פטור כ"נ בר' ישעי' בשיטה מקובצת דכתב דמתיישבא בהכי כל מה שהקשה לעיל, אמנם בגליון בשיטה מקובצת כ' דחייב בטמון, ויעויין בגליון ובשיטה מקובצת בשם תלמידי הר"י דכדי לחייב בעינן גם חציו וגם ממונו, וביאר בגליון בהא דחייב בכלו לו חציו, דכיון דתחילתו הי' ע"י חציו ע"כ חייב אף אח"כ דכלו חציו, ובשי' הגרש"ר בפ' הנשרפין (אות רעא) כתב דבדעת הר"מ בהכרח א"א לפרש כן, דבר"מ פ"ב מנ"מ הי"ז מבואר דחייב על אש דבהמתו עי"ש. ד. המהרש"ל גופי' יש לו שיטה חדשה דאם הגחלת שלו בזה החיוב משום ממונו ופטור על טמון אע"ג דיש בו חיוב מיתה ורציחה, אבל אם אינו שלו דא"א לחייב משום ממונו בזה החיוב מדין חציו וחייב בטמון, ולכאו' צ"ל בביאוה"ד דחיוב ממונו מפקיע חיוב חציו, ה. דעת הגר"א בדעת הר"מ דלעולם מיפטר משום טמון, וחייב בד' דברים (כמש"כ הר"מ פי"ד מנ"מ הט"ו) ובפשוטו ה"ה חיוב מיתה וכפשטות הראשונים, והגר"א לא יצא לחלוק בזה על הראשונים. אכן באמת צ"ב מאחר דגזה"כ לפטור טמון מנלן דלענין מיתה חייב הא י"ל דחידוש הוא שחידשה תורה בממון, ויעויין באבן האזל (שם) שדן דמה"ט י"ל דאין חיוב מיתה, ויעויין במנ"ח מצוה נ"ו [י] שנקט בדעת הר"מ שאין חיוב מיתה עי"ש שהוכיח כן מהר"מ פ"ג מרוצח ה"י, והביא כן מהפנים מאירות בשמעתין, ועמשנ"ת לעיל.

ויסוד השיטות הוא ע"פ המבואר בהגר"ח בספרו בהל' שכנים בגדר אשו משום חציו האם הוא חציו ממש עי"ש, והובא מדבריו בראש הסוגיא (ע"ע משנ"ת שם לענין עוד דינים) וכבר הקשה האב"ע פי"ד מנ"מ ה"י (ד"ה ולהמתבאר) ע"ד הגר"ח מהא דיש פטור טמון אלמא שאין זה חציו ממש אלא התורה חייבתו משום חציו, ויעוי"ש שהוכיח שיש חילוק נוסף בין אש לחציו, דכתב הר"מ בפי"ד מחובל ה"ח ט' דאף בכה"ג שאין פטור טמון וכמדליק בשל חבירו, מ"מ על דברים שאין דרכן להטמין פטור, והק' דבמזיק בידים מבואר בר"מ מחובל דאין לפטור בזה, [ויעוין בש"ך סי' תי"ח ס"ק ו' שעמד בזה, וכתב לחלק בין פשיעה לבידים] ויעוי"ש שייסד בגדר אשו משום חציו דהוא רק מחמת פשיעתו, וכל שלא ידע ואין כאן פשיעה אינו חייב.

כתב המאירי (הובא בשיטה מקובצת) דיש מפרשים דבאשו משום ממונו פטור בנכסי הקדש, אבל בלא כלו לו חציו יתחייב דהוא כאדם המזיק, וכתב די"א דכל הפטור בהקדש נאמר בשור ולא באש, ובמנ"ח מצוה נ"ו [ג] כתב דלדעת הרמב"ם דיש פטור טמון באשו משום חציו, וכן להמבואר בש"ך הנ"ל דלא חשיב כמזיק בידים א"כ י"ל דה"ה דיפטר בהקדש דלא חשיב כאדם המזיק.

ברש"י ד"ה היכי חץ לעולם בטמון מבואר דאע"ג דהניזק ניכר מבחוץ מ"מ חשיב טמון, והעיר הגרד"ל שליט"א ע"ד החזו"א סי' ח' ס"ק ט' שכתב בהמה שאכלה סם המות דכיון דהבהמה ניכרת מבחוץ אינו טמון, ועוד העיר מד' הרמב"ן בקו' דינא דגרמי שדן בשרשים של אילן המזיקים דהו"ל אש, ולא כ' דהו"ל טמון, משום דהניזק אינו טמון ועי'.- ומבואר עוד דפטורא דטמון אין זה משום אונס דהרי הניזק בגלוי, והוא להיפוך ממשנ"ת לעיל בל"ק ברש"י בפי' קמא דהוא פטור אונס.

ברש"י ד"ה וכי היכא דגחלת שלו רש"י בתחילת הסוגיא (כב. ד"ה משום) כ' דקס"ד דאיכא בינייהו כגון שהדליק בגחלת שאינה שלו, וכתב המהרש"א דבפשוטו קאי אף למסקנא, אלא דכוונת רש"י להפי' שהובא במהרש"ל דמסקנא לריו"ח ג"כ בעינן גחלת שלו, והיא שטה מחודשת מאד דמאחר דלריו"ח חייב גם בד' דברים מדוע יפטר בגחלת שאינה שלו הא חזינן דיש לזה דין מכה אדם וצ"ע.

בד"ה לחייבו אבל בבושת לא והעיר בחי' ר' נחום הא משכח"ל במכוין, והרי בגמ' לק' מג: מספק"ל אשו שלא בכוונה, אלמא דמשכח"ל בכוונה. הר"מ פי"ד מנ"מ הט"ו כתב דחייב על הבושת, ונתקשה הלח"מ דהא לא נתכוין וכדברי רש"י, וכתב ואולי איירי כשכיון להזיק ולא חש רבינו להאריך וסמך עמש"כ בהל' חובל, ובסמ"ע סי' תי"ח ס"ק כ"ג כתב דכיון דהוא רוח מצוי' הו"ל כאילו ידע וכוון לכך, והק' מ"ש מנפל מן הגג ברוח מצוי' דפטור על הבושת [וזהו ראייתו של רש"י], וכתב דשאני התם דהוא אונס טפי, ועי' אב"ע שהאריך לבאר דעת הר"מ בזה, וע"ע בהגר"א סי' תי"ח ס"ק ל"ז שהביא ירושלמי דמשלם בושת.

בתוד"ה מאי ולריו"ח וכו' קלב"מ צ"ב דנראה דכתבו נפ"מ לענין הממון בהדי מיתה, ולכאו' נפ"מ לענין המיתה עצמה דלריו"ח חייב מיתה.

בגמ' וליחייב נמי בעל גחלת כ' התוס' שאנץ (הובא בשיטה מקובצת) ככל דברי התוס' לעיל כב. ד"ה ועל [וכ"ה בשיטה מקובצת בשם הרב ר' ישעי' ז"ל] וסיים וכ"ת מנ"ל דמיירי בהכי משום דאל"ה לא מחייב בעל הכלב, ועמש"כ לעיל שם בזה. ובראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) תי' דלא פטרו בגחלת ליד חש"ו אלא היכא דאיכא צוותא דחש"ו אבל היכא דליכא צוותא אחרינא וגחלת דידהו בלחוד עביד היזקא חייב.

יש להקשות לפמשנ"ת לעיל יט: בתוד"ה וכי ולעיל כב. בתוד"ה ואי מדברי הראב"ד דכל שההיזק נעשה ע"י בע"ח מתייחס הכל לבעל חי, א"כ מ"ט הכא מקשי דליחייב בעל גחלת, אכן באמת הדברים מכוונים מאד, דהראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) פי' דקו' הש"ס לר"ל מדוע על שאר הגדיש פטור, וליחייב בעל הגחלת דממונו, והוסיף עוד דאפילו לריו"ח מקשה דכל אשו בפשיעה חציו הן כדכתיב כי תצא אש מעצמה וקרי לי' מבעיר הילכך שניהם פשעו בגחלת זו וחיצי שניהם הן עכ"ד, והיינו דסב' הראב"ד היא דכל שיש מעשה של בעל חי מתייחס המעשה לבעל חי ואין לחייב בעל הדליל ובעל הגחלת, אבל כשא"א לחייב את בעל הבהמה בזה הדר דינא דבעל האש חייב, וע"כ הכא פריך לר"ל על שאר הגדיש, דבעל הכלב פטור וע"ז מקשי דיתחייב בעל האש, [וצ"ע דבדליל פטר הראב"ד לגמרי את בעל הדליל אע"ג דהתרנגול אינו משלם הכל, וי"ל דאע"פ שאינו משלם הכל מ"מ יש לו דין מזיק ואין מחייבים בעל הדליל, ואדרבה כן מדוקדק בדבריו כאן שהוצרך לפרש לריו"ח משום חציו, ולא סגי לי' במה שהכלב משלם רק ח"נ ודוק] ושוב הוסיף הראב"ד סב' נפלאה דכל סברתו הוא בחיוב ממונו דבזה אזלינן בתר עיקר הפשיעה, אבל לריו"ח דאשו משום חציו בזה בודאי מתחייבים שניהם, וצ"ב במש"כ הראב"ד דהוא פשיעה, ולכאו' הוא חציו ממש ועי', וראיתי להעיר דא"כ בדליל נמי נימא הכי דיתחייב בעל הדליל משום חציו ויפקיע חיוב התרנגול, ושמא י"ל דסובר הראב"ד כהרא"ה לק' נו. דאין חיוב אשו משום חציו באסו"מ שהניחן בראש גגו וה"ה בדליל, [ויל"ד דה"נ דמי לרא"ה, ועי' בסמוך] א"נ דשאני דליל דנעשה בכחו ממש של התרנגול בזה מפקיע מעשה הקושר, משא"כ הכא דהוא רק ע"י אש, וכ"ז צ"ע דהראב"ד לעיל כב. מדמי אש לדליל. ע"ע חי' ר' מאיר שמחה מש"כ בד' הראב"ד.– וע"ע מש"נ בתוד"ה וליחייב בזה.

ברש"י ד"ה וליחייב דהא בין מר ובין מר משום ממונו אית להו הק' הרא"ש (הובא בשיטה מקובצת) דמדוע לא ניח"ל לפרושי דתיקשי לריו"ח משום חציו, דהולכת הכלב הוי כרוח מצוי' וקרוב לודאי כמו חציו, והוא חציו של האדם, וכ"ה בראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) דלריו"ח ה"ז חציו, ובפנ"י כ' עפ"ד תוס' לעיל כב: ד"ה חציו דאשו משום חציו הוא ברוח מצוי' הרבה משא"כ אשו משום ממונו, וא"כ י"ל דהכא אינו מצוי הרבה, ועי"ש שביאר זאת, עוד ראיתי לתרץ למש"כ הרא"ה (הובא בשיטה מקובצת לק' נו.) דאסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברו"מ חייב מטעם ממונו ולא מטעם חציו, ובטעמא דמילתא נתבאר מהחזו"א סי' ב' ס"ק ב' דכיון דהרוח אינה מתפשטת מיד בכה"ג אין זה חציו, א"כ ה"ה הכא דאין הכלב מוליכו מיד לא חשיב חציו, והי' מקו"ל עוד בדעת רש"י דכיון דבעינן למעשה הבהמה לא חשיב חציו, דחציו הוא רק בהולך מאליו ולא ע"י כח בחירה של בעל חי, ומדברי הראב"ד והרא"ש מבואר דאף בכה"ג חשיב חציו, ובאמת דזהו גמ' ערוכה לעיל כב. בהניח חנוני נרו מבחוץ ולהס"ד דלריו"ח ל"ל אשו משום ממונו בהכרח הוא חיוב חציו, שו"ר בפנ"י שעמד בזה, ועמש"כ שם לדחות ראי' זו, ועמש"כ לעיל כב: תוד"ה חציו.

בא"ד לשלם בעל הגחלת חצי האחר כ' הרא"ש (הובא בשיטה מקובצת) ומשמע דניח"ל דבעל הכלב משלם חצי הגדיש, ונ"ל דאין לו לשלם אלא רביע נזק דהא אית לי' שותפא ובעל הגחלת משלם שלשה רבעים לר"נ דאית לי' היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ולרבנן משלם בעל הכלב ריבעא ובעל הגחלת פלגא ואידך ריבעא נפסיד עכ"ד, וכן מבואר בתוד"ה וליחייב (ב), ועמש"כ לעיל יט: בתוד"ה וכי פלוגתת הרא"ש והר"פ כיו"ב, ויעויין בתור"פ כאן (הובא בשיטה מקובצת) שפי' דמשלם ח"נ וכדברי רש"י, והוא כשיטתו, וביאוה"ד כיסוד הדברים שנתבאר בגמ' מדברי הראב"ד דכל שיש כאן מעשה של בעל חי א"א לחייב את בעל האש, דהבעל חי הוא המזיק העיקרי, וע"כ בעל הכלב משלם מחצה, וזהו ג"כ דעת התר"פ לעיל יט:, ולהנתבאר רש"י ס"ל כיסוד הראב"ד, אלא דהראב"ד ס"ל דכל שיש לו שותף בנזק והוא מזיק עיקרי אע"פ שהשותף אינו משלם כל הנזק ה"ז פוטרו לגמרי, וכל קו' הש"ס היא בשאר הגדיש, ורש"י ס"ל דעל אותו חלק שאין הפושע העיקרי משלם יש לחייב את השני, [ולפ"ז בדברי רש"י בדליל דנחלק ע"ד תוס' ליכא לפרושי כהראב"ד דאכתי תיקשי מ"ט פטר רש"י את הקושר לגמרי, והא מאחר דבעל התרנגול אינו משלם אלא ח"נ יתחייב בעל הדליל הקושר בחציו השני, שו"ר דיש לדקדק ברש"י דפי' דהקו' דליחייב בעל גחלת הוא משאר הגדיש, ומדוע לא פי' גם במקום גחלת לר"ל ומשמע דבזה ודאי הוא מעשה של בעל כלב ומפקיע את בעל גחלת לגמרי דהוא מעשה גמור שלו, וה"ה בדליל דהוא מעשה גמור שלו, וצריך לבאר דאע"ג דמיירי באדיי' אדויי ואינו גופו אלא כחו, מ"מ עדיף מחציו לריו"ח, ועוד העירוני די"ל דחפצא דמזיק דאש הוא בהולכת מעצמה ולא ע"י בעל חי ואשר ע"כ מקום גחלת או בדליל שהוא ע"י בעל חי אינו אש, משא"כ לריו"ח על שאר הגדיש היא הולכת מעצמה, ויל"פ בזה, וע"ע תורי"ד לק' ס: דכתב דעל מקום גחלת אין לחייב את בעל הגחלת, וה"ה לריו"ח דס"ל חציו בשאר הגדיש עי"ש, וע"ע בשי' מו"ר רבי דוד זצ"ל אות קט"ו וסי' כ"ג ס"ק ז' ח' בביאור פלוגתת רש"י והרא"ש.- ע"ע בחי' הגרשש"ק סי' כ' (הנדמ"ח) מש"כ בביאו"ד רש"י.

בסוה"ד וקס"ד דגחלת דחד וחררה וגדיש דחד הב"ח ומהרש"ל הגיהו דגחלת וחררה דחד וגדיש דחד, ובשיטה מקובצת הביא תר"פ דהגירסא כלפנינו, ופי' שהחררה של בעה"ב שאפאה בבית האופה, וכתב בשם הגליון דרש"י פי' כן כדי ליישב משה"ק תוס' לעיל כ. ד"ה מתגלגל דמבואר בשמעתין שאינו מתחייב על לקיחה מחצר הניזק ובעינן נמי אכילה, ורש"י יישב זאת דהכא הלקיחה ג"כ לא היתה בחצר הניזק, וע"ז מקשי דאין כאן לא אכילה ולא לקיחה מחצר הניזק, ומשני דהאכילה בחצר הניזק, ועבהגר"א סו"ס שצ"א מש"כ בדברי רש"י שכתב קס"ד אע"פ שנשאר למסקנא עי"ש. – ובתוד"ה וליחייב (ב) מבואר דהקושיא אף למסקנא דמ"מ יפטר בעל הכלב מחלקו של בעל הגחלת, אכן רש"י לשיטתו דקו' הש"ס לא שיתמעט חיובו של בעל הכלב דלעולם משלם מחצה, אלא מקשי דבעל הגחלת ג"כ יתחייב, א"כ לא שייך להקשות כן למסקנא דאכלה בגדיש דבעל גחלת.

בד"ה בששימר ואנס הוא עמש"כ בסי' ב' דמבואר מדברי רש"י דפטור אש ברוח שאינה מצוי' הוא מדין אונס ולא דאין כאן אש כלל.

בד"ה זאת אומרת מדחייב לבעל כלב אחררה נז"ש אלמא לאו שינוי ראיתי לפרש הא דלא פירש"י דההוכחה משאר הגדיש דחייב ח"נ, די"ל דאף אם הוא שינוי מ"מ אין שינוי לצרורות לרביע נזק, ורש"י לשיטתו דמפרש דאם אין סתם דלתות חתורות היינו דהוא משונה. ובשיטה מקובצת בשם תלמידי הר"י ז"ל כ' בדברי תוס' דההוכחה מהגדיש עי"ש. ועמש"כ בתוד"ה סתם.

בד"ה דסתם ולא תימא משונה הרא"ש (בסי' ג', ציינו הרע"א בגלהש"ס) נחלק ע"ד רש"י וכ' דאע"ג דתחילת מעשה הנזק הוא משונה מ"מ חייב על האכילה שהוא כדרכה, ועי"ש מש"כ עפ"ז בכלבא דאכל אימרי, ונתבאר לעיל יט: במשנה, וכתב הרא"ש דבשמעתין מצי לפרש דאי לא היו סתם דלתות חתורות אצל הכלב הוי אנוס ופטור לגמרי, וצ"ב בדברי רש"י מדוע לא פי' דהוא אנוס, הרי איתא בגמ' לק' נו. דחתירה הוא אונס, ודוח"ל דהוה פשיטא לרש"י דבכלב אינו אונס אלא משונה, [ובהכרח צ"ל חילוק בין כלב לשאר בהמות דהא מסקינן סתם דלתות חתורות, וכ"ה בשיטה מקובצת בשם הראב"ד, אכן הקו' ע"ד רש"י מדוע הוה פשיטא לי' ד"ז] ושמא רש"י בא ליישב קו' תוס' דהא י"ל דתבו"ב, וע"ז פירש"י דמ"מ הוא משונה, ויעויין בראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) דמתבאר דתרוייהו אמת דהוא גם משונה וגם אונס עי"ש. וע"ע מש"כ בתוד"ה סתם.

כתב הרמב"ם פ"ב מנ"מ הי"ח בד"א בששמר בעל הגחלת את אשו וסתם הדלת ובא הכלב וחתר ונטל את החררה מעל האש אבל אם לא שמר אשו בעל האש חייב על שריפת הגדיש ובעל הכלב חייב על אכילת החררה ועל מקומה, ובהשגות א"א בעל האש נמי חייב עכ"ד, ביאוה"ד דהר"מ ס"ל דבשלא שימר גחלתו בעל האש חייב הכל, וכתב הכס"מ והגר"א סי' שצ"ב ס"ק ג' דהר"מ למד כן מקושיית הש"ס וליחייב בעל גחלת והיינו שיתחייב הכל, וע"ז באה השגת הראב"ד דקו' הש"ס דיהיו שותפים [וע"ע בהגר"א שנדפס בהוצאת רש"פ שהק' ע"ד הר"מ וז"ל צ"ע דהא אוקמינן בגחלת של בעל הגדיש דאל"כ הא לא הוי וביער בשדה אחר כו' עי"ש וק"ל עכ"ד] ובטור סי' שצ"ב הביא דעת הרמ"ה כדברי הר"מ דבעל הגחלת חייב על כל הגדיש, ונתקשה בזה, וילה"ע עוד בדברי הר"מ מדוע בעל הכלב חייב על מקום הגחלת ומדוע לא ישתתף עמו בעל הגחלת, ומזה מבואר כיסוד סב' הראב"ד דכל שנעשה ע"י בעל חי יש לחייב את הבעל חי, וכן הובא להלן מתוס' שאנץ דקו' הש"ס דבעל גחלת יתחייב הכל, וכן נתבאר לעיל יט: בשיטת הר"מ בדליל, [ועי' בשיעורי רח"ה ב"ב כו. דאדרבה הק' דדברי הר"מ סותרים לדבריו בדליל עי"ש] אכן צ"ע מדוע על שאר הגדיש אמרינן איפכא, וצ"ל כמשנ"ת דהכא חציו דבעל גחלת וע"כ חייב הכל, ועדיין אינו מבואר החילוק בין מקום הגחלת לשאר הגדיש, והן אמת דלר"מ יש מקור מגמ' דבשמעתין פריך וליחייב בעל גחלת משמע הכל, ולעיל כב. מקשי חנוני אמאי חייב, ומזה הוכיחו תוס' דבעל הגחלת אינו חייב הכל, י"ל דהתם הוא על מקום גחלת ומודה הר"מ דחולקין וצ"ע בסב', וצ"ל דעל מקום גחלת דהוא מעשה גמור של הבהמה בזה מתייחס לבהמה, אבל בשאר הגדיש בזה אדרבה מתייחס לאדם דלדידי' הוא חציו ודוק, ועחזו"א סי' י"ב סוס"ק ד' מש"כ בד' הר"מ.- ומקשים בדברי השו"ע דבסי' שצ"ב פסק כדברי הר"מ דבעל כלב חייב על מקום גחלת, ובסי' תי"א סעי' ד' כתב בבור המתגלגל ברגלי בהמה חייב בעל הבהמה חצי ובעל התקלה חצי, ועי' משנת ר"א שתי' דשאני בור המתגלגל דהוא ע"י מעשה שלא בכוונה ובזה מתייחס לראשון, וראיתי להעיר דהשו"ע סתם ולא כ' דמיירי שהבהמה גלגלה בלא כוונה, וע"ע באהלי ישועה סי' כ"ה מש"כ מדברי ההשלמה.

בתוד"ה וליחייב ולא שיפטר בעל הכלב לגמרי כדפ"ל עי"ש בתוס' שהוכיחו משמעתין, ולכאו' צ"ב דהתם הוכיחו מהכא, והכא ציינו להתם, והביאור פשוט דמהכא מוכח שאין לחייב בעל הבהמה הכל כשמדליק באש של אחר, מדפריך וליחייב בעל הגחלת, ובעל הגחלת דמי לחנוני, וע"כ שפיר הוכיחו דא"א לחייב בעל הגמל הכל, וע"כ דהקו' דיהיו שותפים, והשתא פי' דליחייב בעל הגחלת בשותפות ופשוט, שו"ר שעמדו בזה בשיטה מקובצת כאן ובנחל"ד לעיל ע"ש. – ומה שהוכיחו לעיל משמעתין שאין בעל הבהמה חייב הכל לפמש"כ רש"י בשמעתין אינה ראי' דהכא דנים על מה שבעל הכלב פטור ופשוט.

ובתוס' שאנץ (הובא בשיטה מקובצת) כ' די"ל דהכא פריך דבעל גחלת יתחייב הכל כיון שהוא פושע בתחילת הדבר, אבל בגמל טעון פשתן כיון שמהלך עם בהמתו יש לו להרחיק וממילא החנוני יפטר לגמרי, ולמדנו מכל דבריו דכל שיש ב' מזיקים וא' פושע יותר יש לחייבו, וע"כ בשמעתין בעל גחלת פושע יותר דהוא פושע הראשון, ובגמל טעון פשתן שהבעלים מהלך עמה, בעל הגמל פושע יותר עי"ש, ויעוי"ש שכתב עוד דבכה"ג שאצל בעל הגמל הוא פשיעה ואצל בעל חנוני הוא תחילתו בפשיעה וסופו באונס יש לחייב בעל הגמל דהוא פושע גמור. וע"ע בשיטה מקובצת לעיל כב. בשם ה"ר ישעי' ז"ל כעין דרכו של התוס' שאנץ, ומקשים בכ"ז מ"ש מבור דשור שדחף לבור לא אמרי' דהכל מתייחס לשור הדוחף, וראיתי לתרץ דהסב' הנ"ל הוא באש דכח אחר מעורב בו, בזה אמרי' דמתייחס יותר לכח אחר אם הוא בעל חי משא"כ בבור ועדין צ"ב, ובחי' ר' מאיר שמחה כ' דלפמש"כ הרא"ש דקושית הש"ס לריו"ח דיתחייב משום חציו א"כ י"ל דבעל הגחלת יתחייב הכל משום דלדידי' הוא חציו, ולבעל הכלב הוא ממונו, וחיוב דחציו עדיף מחיוב ממונו, אבל לעיל כב. הסוגיא למ"ד אשו משום ממונו, וע"כ החנוני יש לו שותף, וע"ע משנ"ת בגמ' מדברי הראב"ד, ויסוד זה דחיוב אדם המזיק קודם לחיוב ממון המזיק, יש ללמוד מדברי הנמוקי יוסף לק' פ"ג (יד. מדפי הרי"ף) במצניע קוצותיו והזיקו בשעת נפילה חייב הסותר, ובהזיק לאחר נפילה חייבים שניהם, דבשעת נפילה דהוא אדם המזיק, ה"ז קודם בחיובו למצניע שהוא ממון המזיק, וע"ע משנ"ת שם.– ולפמש"כ התוס' בד"ה וליחייב (ב) דקו' הש"ס לא שיתחייב בעל הגחלת, אלא שיפטר בעל הכלב מחלקו של בעל הגחלת, לא שייך כלל כל דברי התוס' שאנץ דלא אתינן כלל לחייב את בעל הגחלת וא"כ א"א לדון דהוא פושע יותר.

בד"ה וליחייב (ב) שיפטר בעל הכלב מחלקו של בעל הגחלת כ' החזו"א סי' ח' סוס"ק י' ויש לעי' מאי פריך וליחייב בעל הגחלת וכו' ומאי קושיא נהי דחייב לשמור גחלתו שלא תזיק אחרים אבל שלא יוזק בעצמו א"צ ליזהר ומוכח מכאן כיון דהגחלת מזקת צריך ליזהר אפי' כשמזקת לעצמו עכ"ד, וכבר עמד בזה בגליון בשיטה מקובצת וכ' שיש לו לשמור גדישו שלא ידלקו גדישות אחרים, וכ"כ שם בשם הר"י ותר"פ ז"ל עיש"ה. והעירוני דהדבר צ"ב דלהמבואר בתוס' בסמוך דמניזק לניזק לא אמרי' תבו"ב, אלמא דדיינינן כל ניזק בפ"ע, א"כ ה"ה מה שפושע כלפי אחרים לא ייחשב פשיעה כלפי עצמו, וראיתי להגרד"ל שליט"א שהעיר מכאן ע"ד החזו"א סי' ז' ס"ק י' שכתב יסוד חדש בדין שמירת נזיקין וכתב בתו"ד בזה"ל ולא עוד אלא הבעלים גופי' חיובו משום שהתורה עשאתו שומר על שור הניזק שלא יוזק משורו, והרי אילו לא שמר שורו רק נעל דלת בפני שור הניזק שלא יוכל שור המזיק להגיע אליו וכו' וכשנועל בפני שור המזיק זה נעילה בפני שור הניזק עכ"ד, הרי לנו יסוד חדש דחיוב שמירת נזיקין הוא שהתורה עשאתו שומר על חפצי הניזק עי"ש בכ"ד, וא"כ זה לא שייך בכה"ג דהזיק את עצמו וצ"ע.

בא"ד ולא ישלם כי אם הרביע מבואר דקאי על הגדיש שלא ישלם ח"נ אלא רביע והוא דלא כפירש"י דהקו' על החצי השני, וכפשנ"ת דרש"י לשיטתו לעיל יט: שם נחלקו עליו.

בא"ד ונראה מכאן לדקדק דיותר יש לאדם ליזהר וכו' כ' החזו"א (שם) צ"ע כונתם הלא הניזק אינו חייב כלל לשמור עצמו שלא יוזק דא"כ בטלו כל נזקין וכו' ואפשר דכונתם בחד מלתא שבפשיעתו גורם שיהי' מזיק ושיהי' ניזק, וכיון שמצד שלא יהי' מזיק מתחייב ליזהר ממילא היה מקום לפטור את המזיקו בזמן שפשע עכ"ד, ויעוין עוד בשיטה מקובצת דלענין החררה דאינה מזקת לא שייך הסב' שיש לו לשמור ורק לענין הגחלת, וכן בהכרח צ"ל בתי' התוס', והביאור בזה כדהעירוני דכלפי הגחלת כיון שהיא מזקת צריך לשמור שלא תזיק גדיש של אחרים וה"ה שלא תזיק גדיש שלו משא"כ החררה הוא שמירה שלא יהא ניזוק ולא שלא יזיק, וע"ז תי' תוס' שא"צ לשמור, וי"ל עוד בזה דיש לפרש קו' הש"ס לריו"ח דאשו משום חציו, א"כ חשיב שבעל גחלת מבעיר בעצמו גדישו ולא שייך שיתחייב חבירו על נזקו כיון דהוא מעשה דידי', ובזה שפיר כ' תוס' דיש לבעל כלב שותף את בעל גחלת, משא"כ על החררה דהוא שמירה שלא יהא ניזוק, וצ"ב דעל החררה ג"כ נדון דהוא חציו של בעל החררה ועי'. וע"ע בשיטה מקובצת בשם הגליון שעמד בדברי תוס' דא"כ היכי משכ"ל חיובא דשן, ועי"ש מש"כ אופן דמשכח"ל דבעל הפירות לא פשע.

בא"ד אלמא חשיב שני פושע וכו' השיטה מקובצת הביא לגליון שעמד בזה מ"ש משמעתין דנתבאר דחייב לשמור גדישו שלא יוזקו אחרים וע"כ פטרינן אחרים שהזיקוהו, ותי' דהתם יכול לעמוד או להזהיר ולא יזיק לשלישי, ונמצא שפשיעת הנפילה אינה גורמת נזק לאחרים, ולפמשנ"ת דהכא בגחלת דהוא מזיק ושורף, א"כ התם פשיעתו הוא שלא יוזקו בו אחרים ולא שלא ינזק. וע"ע לק' כז: תוד"ה אמאי וצ"ע.

בא"ד שלא יזיק אחרים משלא יוזק עמש"כ לעיל כא: בגמ' דלאו כל כמינך וכו'.

בד"ה בששימר דנטר כדנטרי אינשי לא אטרחוהו רבנן טפי כ' החזו"א סי' ח' ס"ק י' דה"נ אשכחן לק' נה: בתוד"ה נפרצה שאין לו לטרוח יותר מדאי לחזור אחריה באפלה, וכן בשו"ע סי' ת"י סכ"ז שא"צ לקנות ארזים ביוקר לכסות בורו את"ד, וע"ע ברא"ש פ"ו סי' ז' דמתבאר דנטר כדנטרי אינשי הוא פטור בדיני נזיקין, ובחי' אנשי שם (כד: מדפי הרי"ף אות ב') כתב ראי' לדברי הרא"ש מתוס' דידן, אכן הנמוקי יוסף פ"ז דב"מ (נג: מדפי הרי"ף בסוה"ע) כ' בתו"ד וז"ל דלענין שומר לא קבל עליו לשמור בכך אבל לענין נזקין אם הניח שורו מבחוץ ועאל בעידנא דעיילי אינשי אין ספק שאם הזיק חייב עכ"ד, וכ"ה בראשונים שם, ועי"ש בתוס' בדף צג: ד"ה איבעי דמבואר כשיטתם כאן דיש לדמות נזקין לשומר. ובאהלי ישועה כ' שיש לחלק בין נטר כדנטרי אינשי דהיינו שמירה פחותה, לההיא דב"מ דעל בעידנא דעיילי אינשי דלא שמר כלל.

וצריך לבאר מאחר דיש כאן שמירה כלפי בעל הגחלת מדוע אינה שמירה לבעל הכלב, ונתבאר בזה לעיל יט: בתוד"ה אלא מדברי האמר"מ סו"ס ל"ו די"ל דכלפי בעל הכלב יש פשיעה שלא יזיק בכל נזקי רגל דשכיח, ואין דנים על כל דבר המזיק בפרוטרוט אלא צריך לשומרו בכללותו שלא יזיק, וע"כ אף גחלת זו היא מכלל הפשיעה, משא"כ כלפי בעל הגחלת שדנים על גחלת זו בלבד, ע"כ אינו פושע, וכסב' זו כתבנו לעיל כב. תוד"ה ועל מדברי הנחל"ד, וכ"ה בחזו"א סי' ח' ס"ק א'. אכן נתבאר שם דמדברי התוס' שאנץ מוכח דלא כחילוק זה וצ"ע. וע"ע ברכ"ש סי' ו' אות ו' מש"כ בשם הגר"ח בביאו"ד תוס'.

הקשה הרשב"א מאחר דסתם דלתות חתורות אצל כלב מדוע צריך בעל גחלת לסגור דלתו, הרי בלא"ה אינו מועיל לענין כלב, ועוד כל אש יתחייב ברוח שאינה מצוי' מדין תבו"ב שיטלנו כלב ויעבירנו, [ועמש"כ בסי' ב' ללמוד מזה דרוח שאינה מצוי' באש הוא מדין אונס ולא דאינו מזיק עי"ש].

והנה נתבאר דלדעת הנמוקי יוסף ליכא לתרוצי כדברי תוס', ובנמוקי יוסף (י: מדפי הרי"ף) כ' בשם הרב רבינו י"ט בן אברהם בשם רבו ז"ל שבעל הגחלת שמר מסתם חיות של הפקר ובעל הכלב חייב שסתם כלבים יש להם בעלים ועליהן לשמרן, ועוד תי' בשם הרמ"ה ז"ל דבעל גחלת רחמנא פטרי' בשמירה פחותה כשמירה דשו"ר, ואש ג"כ הוא כשו"ר שהתורה מיעטה בשמירתן, וכ"כ הנמוקי יוסף במשנתינו, וק' דא"כ מ"ט בעל הכלב חייב הא ג"כ חיובו מטעם רגל, ובראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) כ' לחלק בין בעל גחלת דחיובו מדין אש ובעינן עד דעבד כעין ומבעיר (וכדלק' נה:) משא"כ לבעל כלב וצ"ב מ"ש שן ורגל מאש, ועמד בזה באוסף חדו"ת להגרא"ק סי' כ"ב אות א', ועפ"ד הראב"ד תי' הרשב"א קו' הנ"ל, דכלפי גחלת יש כאן שמירה, אכן ד' הרמ"ה צ"ב דכתב דהוא כשו"ר, וא"כ הדק"ל מ"ש בעל כלב מבעל גחלת, והעירוני די"ל דכוונתו לתרץ דאין כאן אונס, אלא דהתורה פטרתו כששמר שמירה פחותה, וכ"ז כששמר, אבל בעל כלב לא שמר וצ"ב. – ובראב"ד ביאר דאין לומר דחייב בעל הכלב מדין תבו"ב דתיקשי למ"ד פטור, ואף למ"ד חייב מ"מ לא יתחייב אלא חצי נזק וכמו אילו פשע וכמש"כ תוס' בד"ה סתם.

בד"ה בשחתר דנפלה גודא בליליא וידע בעל הכלב מבואר דאי בעל הכלב לא ידע הרי הוא פטור, ואע"פ דבעל הכלב לא שמר מ"מ כיון שהדבר שמור הרי הוא פטור, ומדברי הגמ' דאי אין סתם דלתות חתורות אצל כלב הרי הוא פטור, התם היינו שאינו חייב על מעשה כלבו, אבל הכא אין כאן שמירת בעל המזיק אלא שמירת הניזק, וביותר דהרי אם בעל גחלת יפתח הדלת ויכנס הכלב לשם הרי הוא חייב א"כ ה"ה כשנפל הדלת ג"כ יתחייב דהוא פושע אצל דלת פתוחה, ול"ד לחתירה דאינו פושע אצל חתירה, ומוכח דכיון דהדלת נעולה חשיב שיש כאן שמירה ופוטר את בעל הכלב, וכן ראיתי להוכיח מתוס' בסמוך ד"ה סתם דהקשו תבו"ב בדלתות פתוחות, ומבואר דלא הוקשה להם משום תחילתו בפשיעה שמא יפתח הדלת וכ"ה מוכרח בהמשך דבריהם שם, וע"כ דמ"מ השתא שמור הוא ולא אמרי' תחילתו בפשיעה שיפתח, ועי' היטב בראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) דמבואר דלא חשיב ששמר כלבו, ואמר מו"ר הגרי"ג שליט"א דהראב"ד לשיטתו אזיל בפ"ק דבעינן שמירת המזיק, והאריך בזה.

בד"ה סתם תימה דלמא משום דהוי תבו"ב כ' המהרש"א והמהר"ם דתוס' אינם מפרשים כרש"י דהקו' דהו"ל שינוי דא"כ לא תיקשי קושיתם וכמש"כ לעיל כב. ד"ה דאפיך דלא אמרי' ע"י תחילתו בפשיעה ברגל יתחייב בקרן נז"ש, וקדמם הרא"ש (הובא בשיטה מקובצת) דהו"ל תחילתו בפשיעה וסו"ב מאב לאב, וצ"ב דהרא"ש בפסקיו נחלק על רש"י וס"ל דאין כאן משונה אלא מדין אונס, [וצל"ב עיקרן של דבריהם מהו החילוק בין אונס למשונה, אי משום דאונס הוא לא שכיח יותר ממשונה, א"כ ממ"נ אם על משונה לא מהני תבו"ב כיצד יועיל על אונס, הא בכל אונס אית בי' ג"כ דין משונה] ויעויין בחי' ר' שלמה סי' ה' שדן בדעת רש"י דלא הוי קרן אלא כיון דהוא משונה ע"כ הוא כאנוס ופטור, וא"כ שפיר יש לחייבו מדין תבו"ב (ועמש"כ לעיל יט: במשנה בסב' זו) וכ' דמדברי הרא"ש מהרש"א ומהר"ם מבואר דהוא קרן, וכתב דנפ"מ בזה דמה"ט יתחייב אף ברה"ר, אבל אי נימא דהוא רק מדין אונס, א"כ ביסודו הוא שן ולא יתחייב, ע"ע מהרמ"ש מש"כ ע"ד תוס'. – וראיתי לדון דלפמשנ"ת דלרש"י לא תיקשי קו' תוס', א"כ י"ל דבאמת סובר רש"י דמה שאמרו סתם דלתות חתורות אצל כלב היינו דאינו משונה, אבל שפיר י"ל דהוא אונס, אלא דמ"מ חייב מדין תבו"ב [ורש"י ג"כ נחלק על תי' התוס' וכדלהלן] ולפ"ז לא תיקשי קו' תוס' בד"ה בששימר, דמה"ט כלפי בעל החררה היא שמירה כיון דהוא רוח שאינה מצוי' שיחתור, אבל כלפי בעל הכלב הו"ל תבו"ב, אכן כ"ז דוחק דנמצא דשמעתין רק למ"ד תבו"ב חייב, והש"ס לא מפרש זאת.

שם והנה קושית תוס' הוא דיש כאן תחילתו בפשיעה משום שיש דלתות פתוחות ויקח משם הגחלת, ואע"פ שלקח ממקום שחתר מ"מ הוי תחילתו בפשיעה שיקח מדלתות פתוחות, והברכת שמואל סי' ו' אות ד' כ' דהקשה לו בחור כהלכה דכ"ז הוא על הגדיש, אבל על החררה בזה לא שייך תחילתו בפשיעה משום פתוחות דמניזק זה לניזק זה לא אמרי' תבו"ב וכמש"כ תוס' בהמשך, והשיבו בפשיטות ויסוד דבריו דעל החררה לא שייך כלל לפוטרו מטעם אונס, דשמירת הניזק לא חשיב שמירה כלל, אבל על הגחלת דהגחלת משומרת בזה אי סתם דלתות אינן חתורות אצל כלב חשיב שמור, ובהכרח דסוגיית הש"ס קאי על הגחלת, [ויעוי"ש שכתב דיש בזה חילוק בין שו"ר לקרן, דבשו"ר יסוד החיוב הוא על שלא שמר, ובזה לא מהני שמירת הנזק משא"כ בקרן] ונמצינו למדים דדיוקא דהש"ס דסתם דלתות חתורות אצל כלב לא מיירי מהחררה אלא מהגדיש, ועיין בשיטה מקובצת בשם תלמידי הר"י שהאריכו בזה לדקדק מדברי תוס' שדיוקא דהש"ס הוא מהגדיש, ונתקשו מנא להו לתוס' כן, ולהברכ"ש אשה"ט, וברש"י פי' קו' הגמ' מהחררה, ועמש"כ שם.- ובעיקר הדבר דשמירת הניזק אינה שמירה עי' הגהות חו"י (י: מדפי הרי"ף) משכ"ב. ועי' אהלי ישועה סי' ל'.- וע"ע מש"כ לעיל בתוד"ה בשחתר.

בא"ד וי"ל וכו' כ"א רביע לדברי רש"י לא שייך תי' זה וכמשנ"ת דלרש"י כל שיש כאן מעשה הכלב הוא חייב בכל, וא"כ בעל הגחלת אינו פוטר את בעל הכלב, אכן נתבאר דלרש"י לא ק' כלל קו' תוס', ולפ"ז רש"י הי' מוכרח לפרש דאם אין סתם דלתות חתורות אצל כלב הו"ל משונה, ואינו מדין אונס דאל"כ נימא תבו"ב. – ובמש"כ תוס' דכשפשע באופן שיזיק עם שותף וסופו באונס שיזיק לבד אינו חייב אלא כפי מה שהי' מתחייב עם השותף, עמש"כ לעיל כא: מדברי הנחל"ד והקה"י. ובהגהות אשר"י כתב לדינא דאפילו לקח הכלב הגחלת ממקום שמור חייב הכל דתחילתו בפשיעה שהי' יכול ליקח ממקום שאינו שמור, וסופו באונס שלקח ממקום שמור, ומבואר דלא כדברי תוס' דמדין תבו"ב אינו חייב אלא רביע, ויתרץ קו' תוס' כדברי רש"י, שוב העירוני די"ל דס"ל דתחילתו בפשיעה לענין חתירה, ובחתירה אין לו שותף.- הק' בשיטה מקובצת בשם תלמידי הר"י דלמא מיירי שיש לבעל הכלב ג"כ גחלת שאינה שמורה, ונמצא שהוא פושע באופן שאין לו שותף ועי"ש בתירוצו וצ"ע.

בא"ד אבל אין לפרש וכו' בשיטה מקובצת בשם תלמידי הר"י וגליונות כתב כהואין לפרש.

שמעתתא דפי פרה

בגמ' בגדיש דעלמא הא בעינן וביער בשדה אחר מבואר דחיוב שו"ר בחצר הניזק לא תליא ברשות היחיד אלא בעינן חצר הניזק, וכ"ה בגמ' לעיל יד., וכתב הרא"ש (שם סי' י"ז) ושמעי' מינה דחצר שאין של שניהם פטור בה על השן ועל הרגל ולא תימא וביער בשדה אחר אתא לאפוקי רה"ר וכו' ובירושלמי פליגי תנאי חד תנא מחייב ליה וכו' עכ"ד, ובפל"ח (שם אות צ') הק' לדברי הרי"ף דטעם דשו"ר פטור ברה"ר דאורחי' א"כ בחצר שאינה של שניהם לא שייך טעם זה, ועי"ש ובשמעתין (סי' ט' אות א').

בתוד"ה תפשוט תימה וכו' מועדת לאכול וכו' הראשונים (הובאו בקש"ק) כ' דיש לפרש אכילה מלשון כילוי ומיירי בכה"ג דמשני הש"ס דשף צלמי, והא דממעטינן משדה אחר רה"ר היינו לקיחה, התר"פ (הובא בשיטה מקובצת) כ' דמקרא דוביער דרשינן דבעינן אכילה בחצר הניזק, ומקרא דכי יבער איש דרשינן דבעינן לקיחה מחצר הניזק.

בא"ד וכן הסברא נוטה הראב"ד (הובא בשיטה מקובצת) פי' כי מיד היא נהנית בנטילתה ומיד ההפסד מתחיל במאכל, ויעוי"ש דשיטתו דכל שהלקיחה מחצר הניזק חייב ולא תליא בעיא דהש"ס, ומשה"ק שן דחייב רחמנא היכי משכח"ל טעות הוא עי"ש, ובעיא דהש"ס הוא כשהלקיחה לא היתה מחצר הניזק וכמשנ"ת לעיל.

בא"ד וקמבעיא לי' כגון אם הושיט וכו' הא דלא פי' דהספק אם לקחה מרה"ר ואכלה בחצר הניזק, משום דס"ל דבכה"ג פשיטא דפטורה כל שהלקיחה מרה"ר וכמש"כ שכן הסב' נוטה, וכן מבואר בדבריהם לעיל כ. (ציינם הרע"א בגלהש"ס) דבודאי בלקיחה מרה"ר פטורה עי"ש, כ"כ החזו"א סי' ב' ס"ק י', ואשר ע"כ פי' הספק בכה"ג דלא הי' לקיחה אלא אחר נתן לה, ומבואר דאין דין לקיחה מרה"י אלא שלא יהא לקיחה מרה"ר.- ובטושו"ע סי' שצ"א סעי' ז' הובא דעת הרמ"ה דאם לקחה ברה"ר ואכלה בחצר הניזק חייב, וכתב הנו"כ דהוא דלא כתוס', מדלא אשכחו תוס' אלא בהושיט חש"ו, ותיפו"ל דמשכח"ל בנטלה מרה"ר ואכלה דאי פי פרה כחצר הניזק חייבת על האכילה ואי כרה"ר פטורה, אכן הט"ז כ' דהתוס' ג"כ מודו בזה, דכשנטלתו מרה"ר והביאתו לחצר הניזק יש כאן לקיחה השתא מחצר הניזק וחייבת, וכ"ד תוס' בהושיט לתוך פיה שאין כאן לקיחה. ועי' היטב בסמ"ע שם ס"ק י' דכתב בטעמא דחייב בהושיט לה חש"ו, כיון שהבהמה בשעת לקיחה בחצר הניזק עי"ש, ואם חש"ו לקחו מרה"ר והושיטו לה מבואר דפטור. ובתורי"ד כ' דאם לקחה מחצר הניזק והביאה לחצר המזיק בשן ורגל פטור ובקרן חייב, וצ"ב טעמא דמילתא.

בא"ד חש"ו ועכו"ם דלאו בני תשלומין, מבואר בתוס' דאם היו בני תשלומין א"כ יש לחייבם, ומשמע דבכה"ג אין לדון לחייב את בעל הבהמה כיון דהמושיט חייב, וצריך לבאר טעם חיוב המושיט, ומה טעם שחיוב המושיט מסלק חיוב בעל הבהמה, ועוד ק' דבשלמא חש"ו אינם בני תשלומין אבל עכו"ם הוא בר חיובא, וא"כ מ"ש עכו"ם מישראל, וברא"ש סי' ט' כתב חש"ו או פיקח ואין לו לשלם, ובפקח בודאי יקשה הא בר חיובא הוא, וביאר הפל"ח דמ"מ כיון שאין לו מה לשלם אמרי' כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, וכדברי הפל"ח כ"ה בהגר"א בסי' ת"י ס"ק מ"ח שכתב ע"ד השו"ע דיש מי שאומר דשנים שהזיקו וא' ברח השני משלם מדין כי ליכא, וכתב הגר"א וכ"נ דעת תוס' כ"ג א' בד"ה תפשוט עכ"ד, והיינו דבעכו"ם הוא כברח ומדינא חייב, וכ"כ בסי' שצ"א ס"ק ט"ו.

ובש"ך סי' שצ"א ס"ק א' הקשה ע"ד הפל"ח דלדבריו ד' הטור סתרי אהדדי, דבסי' ת"י כ' דכשאין לו מה לשלם לא אמרינן כי ליכא, והכא כ' דבכה"ג בעל הבהמה חייב, [ובחי' ר' ראובן סי' ד' אות ג' הקשה כמו"כ בסתירת התוס' דבדף מו: ד"ה ורביע מבואר דס"ל דכשאין לו לשלם אין כי ליכא, וכן הוכיח מדבריהם לעיל ד"ה סתם] ואשר ע"כ ביאר דחיוב המושיט הוא מדין גזלן, וא"כ מדינא החיוב מוטל על שניהם כדינא דר"פ הגוזל ומאכיל, דגזל ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, וא"כ כשהמושיט לא משלם חייב בעל הפרה מדינא, דיש לו סיבת חיוב גמורה, אלא דכשיש למושיט מה לשלם בזה כיון דהמושיט הוא מזיק, ובעל הפרה לא הזיק בידים שהרי אילו לא הושיט לא אכלה לכך גובה מהמושיט, ועדיין צ"ב דמאחר שיש חיוב על בעל הבהמה וכדינא דרצה מזה גובה רמ"ג, א"כ מדוע כשהמושיט בר תשלומין אין בעל הבהמה חייב, והרי להדיא איתא בשו"ע דאם המושיט בר תשלומין המושיט חייב ובעל הפרה פטור, ומדוע לא אמרי' בזה רמ"ג רמ"ג, ובהגר"א (שם) דחה ד' הש"ך, ובקה"י (סי' כ"ב) ביאר דכיון דהמושיט מלבד שהוא גזלן הוא גם גרם לנזק, ואע"פ שעל הגרמא א"א לחייבו, מ"מ ראוי יותר שהוא ישלם דעי"ז יתוקן גם הגזילה וגם ההיזק, ועוד דהמושיט עשה שלא כדין, משא"כ בעל הבהמה דברשות קעביד וכדלעיל יט: דאמרו וכי יאחזנה בזנבה, ע"כ ראוי יותר להטיל החיוב על בעל הבהמה, וראיתי לבאר עוד כמשנ"ת לעיל מחי' ר' מאיר שמחה דכל שיש כאן אדם המזיק וממון המזיק, קדם חיובא דאדם המזיק, וה"נ קודם חיוב המושיט דהוא גזלן, וע"ע בקה"י מה שביאר בזה.

ובמש"כ הש"ך דיש חיוב גמור על בעל הבהמה כדין גזל ובא אחר ואכלו הק' הקצוה"ח שם דלפמש"כ תוס' והטושו"ע דמיירי שהבהמה לא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט לה, א"כ בכה"ג יש על המושיט ג"כ דין מזיק כדין מעמיד, ושוב נמצא שיש כאן שותפות בנזק ובעינן לדין כי ליכא, ולכאו' יש לדקדק מדברי התר"פ כהקצוה"ח, דהתר"פ (הובא בשיטה מקובצת) כ' דהמושיט חייב משום שפשע משמע שהוא מדין שמירת נזיקין, ויעויי"ש שהוכיח מהמרדכי שיש חיוב מדין מעמיד אע"פ שלא הגביה, ומעתה הק' מדוע כשהגביה חייב בעל הפרה, הרי הן אמת דהמושיט חייב מדין גזלן, מ"מ יש לו חיוב גם מדין מעמיד, ובאשר לשלמה תי' עפ"ד האמר"מ סי' ל"ב דגזלן פטור מחיוב מזיק, א"כ אם הגביה בזה חיובו רק מדין גזלן, ונמצא שאין לו שותף מדין מזיק, והקצוה"ח לשיטתו בסי' ל"ד דגזלן חייב מדין מזיק, ומה"ט ס"ל דתברי' או שתי' חייב מדין מזיק. ובעיק"ד הקצוה"ח דחייב מדין מעמיד צריך לבאר דהא כשם שכתבו תוס' לק' נו: דמעמיד הוא כדין שו"ר דפטור ברה"ר כך יפטר בחצר המזיק, ועמד בזה החזו"א סי' ב' ס"ק י' (סוד"ה כ"ג ב'), ובחי' הגרשש"ק (סי' כ"ב אות ב') כ' די"ל דכל מה דבעינן לכי ליכא הוא כשיש שנים שותפים במעשה הנזק, כגון שור שדחף חבירו לבור דההיזק נעשה ע"י ב' פעולות דחיפת השור והבל או חבטת הבור, ובזה דנו אי כ"א כולי' היזקא עבד או פלגא היזיקא עבד, ובזה הוא מדין כי ליכא, משא"כ הכא דהוא מעשה א' שיש ב' סיבות מב' בנ"א, וכ"א יש לו סיבה שלימה לחיוב, דהמושיט הוא מעמיד וחיובו מטעם אדם המזיק [ואף התוס' בדף נו: יודו בזה דהכא הוא כמקרב הדבר אצל האש] ובעל הבהמה חייב מדין שן, ובזה שפיר אמרי' דאם אין למושיט לשלם חייב בעל הבהמה, ומ"מ המושיט קודם בחיובו וכמשנ"ת, ויעויין בשי' מו"ר הגרי"ג שליט"א דאזיל בדרך זו, והביא מד' התורי"ד בקידושין מב: בשולח להזיק אם הי' שלד"ע הי' השליח חייב לשלם ואם אין לו הי' חייב המשלח, וק' מ"ט אין דנים שיהא שותפות וישלם כ"א מחצה, וכן מ"ט לא תליא בדין כי ליכא, וביאר כנ"ל דהתם כ"א הוא מזיק גמור בפ"ע, ויש כאן ב' מזיקים, ובדין הוא שכל א' חייב לשלם הכל, וע"כ כשאין לאחד לשלם משלם חבירו הכל, ובחזו"א סי' ב' ס"ק י' (ד"ה שו"ע) הק' ע"ד הקצוה"ח שיש כאן חיוב מעמיד דא"כ א"א לחייב את בעל הבהמה, וככל דין מעמיד דהמעמיד חייב ובעל הבהמה פטור כיון דההיזק נעשה ע"י אדם, וכ"ש לדעת הרשב"א וכן פסק הרמ"א דמעמיד הוא כאדם המזיק, בודאי הוא מבטל מעשה של הבהמה, [ויעויין היטב בפסקי הרי"ד נדפס בסוף המס' לדף נב. מש"כ דבמעמיד קדם חיובו של המעמיד ופוטר את בעל הבהמה] ואשר ע"כ כ' החזו"א דמש"כ הרא"ש פקח שאין לו לשלם כוונתו לעכו"ם, ונשתבש מחמת הצנזור, ועדיין צריך לבאר דהא עכו"ם ג"כ בר תשלומין, ואזיל החזו"א ע"פ דרכו בסי' ה' ס"ק י"ז (ד"ה מדברי אבל) שהוכיח מדבר תוס' דעכו"ם חשיב לאו בר חיובא שאין חיוב בן נח חיוב בתורת ישראל ולדיני תורתנו נחשב כאינו בר חיוב שבשביל חיובו לא נגרע חיוב ישראל, ומה"ט כ' דאם הדליק אש ועכו"ם זרק לשם כלים חייב הראשון ולא דמי לדברי תוס' בדף ו. בבר חיובא דכ"ז בישראל דהוא בר חיובא בדין תורתינו, והוכיח כן מהא דיש חיוב מוסר, ומדוע לא נאמר דהמוסר לאו מידי קעביד ולעולם האנס הוא הגוזל והעושק ויפטר המוסר, וע"כ דמעשה עכו"ם נידון כמעשה תרנגול [ויל"ע דלדבריו במוסר לישראל שאינו שומר תו"מ לא ייחשב מוסר, ויעויין בחזו"א בהמשך דבריו שדן בדין ישראל מומר], וע"ע בחזו"א סו"ס א' דג"כ כתב דמעמיד פוטר את הבעלים.

הקשה הגרשש"ק (סי' כ"ב אות ב') בהא דמבואר בתוס' והרא"ש דבעל הבהמה חייב אף אם הושיט לה אדם בכוונה, ומ"ש ממש"כ תוס' לעיל ו' דאם זרק אדם טלית על האש פטור בעל האש, ולהחזו"א הנ"ל לק"מ דעכו"ם שאני וכמשנ"ת, וכתב הגרשש"ק לחלק דכ"ד תוס' הוא בבור ואש שחיובו מטעם יצירת מזיק, וכל שנעשה ע"י אדם בכוונה לא חשיב יצירת מזיק כיון שמחוסר מעשה אדם בכוונה, משא"כ הכא דחיובו מדין שן שייך לחייב בעל הפרה, ומבואר בדבריו דה"ה במעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו דחייב משום מעמיד אינו פוטר את בעל הפרה ושלא כדברי החזו"א, [ולדבריו ניחא קו' החזו"א הנ"ל ממוסר, דמדוע המוסר מזיק הרי הוא ע"י אדם בכוונה, ולהגרשש"ק ניחא דכ"ד תוס' בבור ואש] ויעויין בהגר"א סי' שצ"א ס"ק י"ד דמבואר בדבריו דכשהמושיט בר חיובא דמי לדברי תוס' בדף ו., ולא ס"ל כחילוקו דהגרשש"ק לחלק בין אש ובור לשן, וצ"ב דא"כ ה"ה פיקח שאין לו מה לשלם ועכו"ם מדוע חייב בעל הבהמה, והגר"א לא ס"ל כהחזו"א, וכמשנ"ת דהגר"א פי' דהוא מדין כי ליכא וצע"ג, ולפמשנ"ת לעיל דהכא כל א' הוא מזיק שלם א"כ י"ל דלא דמי לדברי התוס' בדף ו. דהתם דחיוב בעל הבור מדין שותף בזה אמרי' דבאדם בכוונה חשיב שהוא עשה כל הנזק, משא"כ הכא דהבהמה עשתה הנזק בפני עצמה יש לחייב את בעלי', ועי' להלן כד: במשסה כלבו דנתבאר שם דכל שאדם גרם הנזק פטור בעל הבהמה. וי"ל עוד דשאני בעל חי שיש לו בחירה עצמית, ואע"ג דהאדם מושיט לו מ"מ חשיב מעשה של הבעל חי.

בא"ד וכגון שהבהמה לא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט לה הק' הקצות החושן (סימן שצ"א ס"ק א') דאף אם היתה יכולה ליקח מ"מ סוף סוף לא לקחה, וא"כ אין כאן לקיחה ולא אכילה אי פי פרה כחצר המזיק, וכבר עמד בזה השיטה מקובצת בשם תר"פ, וכתב דהו"ל תבו"ב, [ומבואר דחצר המזיק הוא פטור אונס, וע"ז כ' דהכא הו"ל תחילתו בפשיעה, ועמשנ"ת בזה לק' ע"ב] ונתקשו בזה החזו"א סי' ב' ס"ק י' והגרשש"ק (סי' כ"ב) דמה יועיל מה דהוא פשיעה מ"מ אין כאן מעשה לקיחה, וביאר דהא דכתבו תוס' דבלקיחה מרשות הניזק מחייב, אין הביאור דהלקיחה היא גוף ההיזק, דהא אכתי הדבר לא ניזוק, אלא הוא משום דהפשיעה מתחלת באותה שעה, והוא כעין מעמיד,(ובחזו"א סי' ב' ס"ק י' כתב לדון בכמה דרכים דכשאפשר לה ליקח בזה לא מפסיד מה שהחש"ו הושיטו לה, ואינו מבורר דמ"מ כיצד נחייב אותה על הלקיחה, הרי בפועל לא לקחה, וכפה"נ כוונת החזו"א כמש"כ הגרשש"ק שם די"ל דאין דין לקיחה מחצר הניזק) ואשר ע"כ אם פי פרה כחצר המזיק נמצא שאין כאן פשיעת הבעלים על חצר הניזק, אבל כשיכולה ליקח נמצא שפשיעתם הוא על חצר הניזק, ושפיר יל"ד בזה תבו"ב, והקשה דא"כ אף כשאינה יכולה ליקח מעצמה מ"מ כיון שהוא רוח מצוי' שיושיטו לה החש"ו א"כ יש כאן פשיעת הבעלים ע"ז, וביאר דברוח מצוי' אין מתייחס אליו מעשה הרוח ופשיעתו מתחלת לאחר מעשה הרוח, וא"כ פשיעתו מתחלת כשהפירות בחצר המזיק, אבל אם יכולה ליקח בעצמה פשיעתו מתחלת מיד כשהם בחצר הניזק, ויעויין בחזו"א רס"ק י' משכ"ב, וע"ע חי' רא"ל סי' ע' משכ"ב.

כתב המרדכי (רמז כ"א הובא בקצוה"ח שם) וצ"ע אם פקח נתן לתוך פיה והפירות היו מונחין במקום שהפרה היתה יכולה לקחתם ונראה דאותו פקח חייב כיון דאגביה קנייה ואי לא אגביה אלא קירב אצלה א"כ לאו מידי עביד כיון דגם במקומן היתה אוכלתם עכ"ד, וביש"ש (סי' כ"ד) הק' ע"ד המרדכי דאף כי הגביה הא לא נתכוין לזכות לעצמו, ובפשוטו מוכח במרדכי דגוזל ע"מ לאבד הוא גזלן, ואכתי הק' החזו"א סי' ב' ס"ק י' (ד"ה כ') דכיון דבלא"ה הוה אכלה אין כאן הגבהה ע"מ לאבד, ועי"ש משכ"ב.- וביש"ש כ' עוד דאם היתה יכולה ליקח בעצמה ה"ז כמנא תבירא תבר, וע"ע ביש"ש שם שכתב די"א דאם תחבו לה באונס פטור, ונחלק ע"ז דבהושטה הוא ג"כ אונס, דאין לה דעת שלא לאכול ואעפ"כ חייב משום תחילתו בפשיעה לגבי פירות שיכולה לאכול בלא הושטה וסופו באונס וחייב, וצ"ע דהרי כ' תוס' בד"ה סתם דלא אמרי' תחילתו בפשיעה מניזק לניזק.

הקשה החזו"א (שם) דכיצד משכח"ל דהבהמה היתה יכולה ליקח בעצמה, הא כשזה ביד החש"ו הרי אינה יכולה ליקח ממנו שמוראה של האדם עלי', ומוכרח כן דאת"ל שיכולה ליקח ממנו, א"כ אף כשהוא במקום שא"א ליקח, הרי כשם שזה פשוט שאם יקחו החש"ו ממקום שאינה יכולה ליקח ויניחו במקום שיכולה ליקח ותיקחם בעצמה הרי היא חייבת, וה"ה אם לקחו החש"ו ממקום שאינה יכולה ליטול והניחוהו במקום שיכולה ליטול ואח"כ נתנו לה ג"כ חייב, א"כ הרי לעולם כשמתקרבים לבהמה היא יכולה ליקח מעצמה ויתחייב בעל הבהמה, ועי"ש משכ"ב וצ"ע.

בא"ד דבעו לקיחה ואכילה בחצר הניזק כ' הגר"א סי' שצ"א ס"ק י"ב דהתוס' לשיטתם בד"ה וליחייב (ב) דכתבו דלא שייך לחייב את בעל הגחלת כיון דמיירי שאכלה ברשות שלו, אכן הביא להראב"ד (הובא לעיל) דמיירי שהחררה היתה מונחת על גחלת של אחרים ברשות אחרים, והיינו דאע"ג דלא היתה לקיחה מחצר הניזק חייב, וכן דעת הרמ"ה הובא בשו"ע שם שלקחה מרה"ר ואכלה בחצר הניזק חייב ועי"ש עוד.- ע"ע בהגר"א סו"ס שצ"א שפירש בדעת הר"מ דהספק בעומדת ברה"ר ופיה ברשות הניזק, והספק אם אמרי' פיה בתר גופה גריר עי"ש, ועחזו"א סי' ב' ס"ק י' (ד"ה ובדעת) שהאריך להקשות ע"ד.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף