אילת השחר/בבא קמא/כג/א
רש"י ד"ה היכי משכחת לה. הא קיי"ל בהאי פירקין פצע תחת פצע לחייב את השוגג כמזיד ואונס כרצון. משמע מרש"י דפטור טמון הוא משום דהוי כאנוס לכן פריך הא אדם חייב באונס. ובשטמ"ק הביא קושיא בשם כמה ראשונים דאיך נוכל לומר דטמון פטור משום דהוי אנוס דהא בכל מזיקין חייב טמון. ואפשר לומר בשיטת רש"י דהנה כמו דחזינן דתם צריך שמירה מעולה ומועד שמירה פחותה, הרי דלכל אחד נתנה תורה שיעור אחר לחיוב שמירה, ונמצא דמה דהוי אנוס במועד לא הוי אנוס בתם, ה"נ חידשה תורה באש דהוי כמו אנוס דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' על טמון אע"ג דלגבי שאר מזיקין לא מקרי זה אונס, וע"ז פריך כיון דאפילו אונס יותר גדול חייב באדם המזיק איך אפשר לומר דטמון פטרה תורה מחמת דהוי כאנוס.
ובשטמ"ק בשם הראב"ד כתב דישן הוי טמון, ואפשר לפרש כוונתו דמפרש כרש"י דפטור טמון הוא בגדר אונס, וע"ז פריך דגם ישן דהוי כאנוס ומ"מ חייב ואיך יפטר טמון.
בא"ד. לישנא אחרינא האי חץ לעולם בטמון הוא נכנס ומזיק. צ"ע דאפילו אם הוא מזיק כשהוא בפנים אבל הדבר הניזק הא אינו טמון, ולגבי דין טמון הא העיקר שהדבר הניזק הוא טמון ולא משום שהנזק נעשה כשהי' הדבר העושה ההיזק טמון.
ולחייב נמי בעל גחלת. ופירש"י דלר' יוחנן יתחייב בעל הכלב חצי ובעל הגחלת חצי, ולר"ל על שאר הגדיש יתחייב רק בעל הגחלת, וכ"כ גם בחידושי רבינו פרץ, והתוס' חולקין וס"ל דלר' יוחנן יתחייב רביע בעל הכלב, ובשיטמ"ק בשם הרא"ש הקשה על רש"י דהא יש לו שותף ולמה יתחייב חצי, ואפשר דשיטת רש"י דאע"ג דאמרינן לקמן דף נ"ג דשור שדחף לבור חייב התם רק רביע ובעל הבור ג' חלקים לר' נתן, ולרבנן בעל הבור רק חצי, היינו דגם השור הוא מזיק שיכול להזיק בלי הבור, וכן הבור יכול להכשיל בלי שידחפנו השור, אבל בגחלת וכלב דהי' גדר והי' שמור לגבי שאר רוח מצוי' רק אינו שמור לגבי כלב, וא"כ כל הדין מזיק שלו הוא רק ע"י הכלב ובלי הכלב אין לו שם מזיק כלל, ובאמת נתקשה הרשב"א כיון דסתם כלבים יש להם בעלים ומסתמא ישמור כלבו עיי"ש, וא"כ נהי דמ"מ חייב, אבל לא יותר מאם לא ישמור ההוא כלבו, משא"כ הכלב דיש לו שם מזיק בפנ"ע ויכול להזיק בלי הגחלת, דהא ודאי בעל הכלב פשע בכלבו שלא שמרו, וא"כ רש"י סובר דלגבי חיובו דכלב לא מהני מה דגם בעל הגחלת פשע דהא הוא מזיק בלעדי הגחלת, ורק במקום שנפטר בעל הכלב אז לגבי הגחלת הוא הרוח מצוי', ואין נפק"מ מחמת איזה סיבה פטור, דלגבי מה שהכלב פטור הוא כרוח לגבי בעל הגחלת, ולכן במקום הגחלת ישלם בעל הכלב הכל, אע"פ שבעל הגחלת לא שמר, וכן על כל הגדיש לר' יוחנן לגבי מה שאנו יכולים לחייב בעל הכלב הוא מזיק שלם, רק על החצי השני שהכלב פטור או לר"ל על כל הגדיש דא"א לחייב בעל כלב אז יתחייב בעל הגחלת, והר"פ כתב כן גם בהא דלעיל דף י"ט ע"ב דבעל התרנגול משלם חצי ובעל הדליל חצי, והיינו דיסבור דגם הדליל ע"י רוח מצוי' לא שייך שיזיק רק ע"י כלב וכיון דאינו מזיק אלא על ידי הכלב הוי הכלב מזיק שלם משא"כ הדליל ולכן משלם כ"א החצי. (מהדו"ק)
שם. וליחייב נמי בעל גחלת. בתוס' שנץ מבואר דע"כ מיירי דאיכא כ"כ הרבה גחלת דהוי כמו שלהבת לר"ל וגווזא וסילתא ושרגא לר' יוחנן, דאל"ה איך חייב בעל הכלב, הרי דגם בעל הכלב פטור אם אינו כ"כ הרבה גחלת, וכמש"כ התוס' בדף כ"ב ע"א ד"ה ועל הגדיש דגם לגבי הכלב אינו חייב בפחות מזה, ומה שרוצה הנחל"ד לומר דדבריהם הם על כאן דוקא, מדברי התוס' שנץ מבואר בפירוש דגם הבעל הכלב אינו חייב בלי זה, אמנם קשה קושייתו של הנחל"ד דמאי שנא לוקח מקל ושובר בזה או דמזיק ע"י אש, ולכאורה יש לעיין לר' יוחנן דאינו חייב בשרגא לחוד בלי סלתא וגווזא א"כ למה הניח חנווני נרו בחוץ חייב החנווני וכן מבואר דגם בעל הגמל חייב אם אינו אנוס, ודוחק לומר דמיירי בנר כזה גדול דהוי כמו גווזא וסילתא ושרגא כמש"כ כאן דיש הרבה גחלים.
ונראה דכל מה דבעי כולי האי היינו אם כדי להזיק צריך להוליך לגדיש שבינתיים מעמיא ואזיל אם לא יחדש החרש האש ע"י ליבוי וכדומה, אבל היכא שיש לחוש דיביא הגדיש לכאן דבזה ודאי ישרף הגדיש שייך שפיר לחייבו לבעל הנר וכן לבעל הגמל, ועפ"י האמור יש להבין דבאמת הגחלת במקומה תזיק, אבל עד שיגיענה לגדיש אם יש לחשוב שתכבה אם לא ילהיבנה החרש או הכלב ע"י נענועו, אז גם בעל הכלב א"א לחייב, כמו דאין לחייבו על שהכלב יעשה אש ע"י שישפשף אבן באבן ויעשה מהן אש, דאפי' אם אש הוא חציו מ"מ אש שיחדש הו"ל אש של כלבו דפטור ואינו חייב אלא אם הזיק בכח, אבל אם יוצר מזיק בכחו והזיק בזה אינו חייב דאינו מחויב לשומרו שלא יחדש מזיק, דאינו דומה למקל שבזה אי"צ לחדש מזיק ואח"כ להזיק בכחו, דרק אם יצרף כחו לבד הוא יזיק, והו"ל גופו או כחו, אבל כאן דרק ע"י נענועו יעשה האש ע"ז אינו מחויב על מה שיתחדש אש ע"י הכלב, והו"ל כמו שהכלב יעשה מקל להזיק בזה דעי"ז לא יתחייב, אבל אם יש שלהבת או הרבה גחלים הו"ל כאילו יש כבר מזיק והוא יזיק בזה אז על מקום גחלת לכו"ע חייב, ועל השאר לר' יוחנן אפשר לחייב מכח חציו שהזיק בהאש שהי' כבר. (מהדו"ק)
סתם דלתות חתורות הן אצל כלב. וכ' רש"י דלא תימא משונה הוא וח"נ לשלם. והרא"ש לעיל סי' ג' חלק דאף אם הי' משונה מ"מ הי' משלם על החררה נ"ש אלא דבלי זה הי' אונס. ונראה דגם לרש"י הא בהו"א דזה משונה הוא רק לגבי מה שעשה כדי לאכול החררה, דע"י שהרגיש ריח החררה לכן חתר זה משונה וישלם על האכילה שבשביל זה שינה, אבל לגבי מה שהזיק אחרי כן שלא בשביל זה חתר, בהא לא מיירי רש"י דאפשר דלגבי זה הוי כאונס או כפשיעה גמורה וצע"ק.
והנה התוס' הקשו מנא לן דסתם דלתות חתורות דלמא משום דתחילתו בפשיעה לגבי בתים פתוחים וסופו באונס לגבי חתירה בבית נעול, והיינו כמש"כ המהרש"א והמהר"ם דלא מפרשי כרש"י דהשאלה היא אם זה משונה דאז הא לא מהני מה דתחילתו בפשיעה לענין אורחי' לחייב על שינוי כמו אורחי', אלא דיש להסתפק אם כוונתם להקשות דגם על החררה וגם על גדיש ישלם כמו באם הי' הבית פתוח, והיינו דאין לו לתרץ עצמו דאין לחוש שהשני לא ישמור גחלתו, וכיון דאם לא הי' שומר הי' חייב לכן גם כעת יש לחייבו אע"ג דשמר וחתר דזה אונס, וע"ז תירצו דאז הי' חייב רק רביע נזק כמו באם בעל הגחלת לא הי' שומר גחלתו, אבל מהא דחייב על אכילת החררה נ"ש אין באמת ראי' משום דכיון דתחילתו בפשיעה לגבי אם יהי' פתוח חייב אפי' אם סופו באונס.
ודבר זה צע"ק דלעיל דף י"ד א' בהא דנפרצה בלילה בבית השואל שלא קיבל עליו שמירת נזקיו פריך הא ביום חייב והא לא קיבל עליו שמירת נזקיו, והרא"ש בשטמ"ק הקשה דמאי קושיא דביום חייב שפיר המשאיל, ותירץ דפשיטא לי' דגם ביום המשאיל פטור כיון דהיתה עומדת במקום שמור ואין עליו לידע, אבל שואל שהוא בביתו יש לו לידע ביום אם נפרצה, וכ"כ הרשב"א שם. ובראב"ד שם כתב דליכא למימר על המשאיל דהמשאיל צריך להיות חייב אפי' נפרצה בלילה ופרצוה ליסטים כיון דשואל לא קיבל עליו שמירת נזקיו הו"ל כאלו הניח בלא שומר והו"ל תחלתו בפשיעה וסופו בפשיעה, ולדבריו כיון דלא קיבל השואל לשמור לא מהני מה שבמציאות הי' שמור בכותל בריא, וא"כ ה"נ לא מהני מה שההוא שמר לומר לא הייתי צריך לחשוב שמא לא ישמור כיון שהי' שמור והוי פשיעה שמא לא ישמור, אבל להרא"ש והרשב"א למה זה מקרי פשיעה, וק"ו ומה התם דאין השואל חייב לשמור מ"מ כיון שבמציאות שמר לא מקרי המשאיל פושע דאין עליו לחוש שמא לא יהי' שמור, ק"ו כאן דבעל הגחלת צריך לשמור ולמה עליו לחוש שמא לא ישמור, וע"כ צריך לחלק דהתם כיון דצריך השואל לשמור שלא יוזק השור ובעיקר אין דרך האנשים לתת להשור לילך בלי שמירה כלל, אע"ג דזה לא מקרי שמירה לגבי שמירה שלא יזיק, מ"מ אין עליו לחוש כ"כ שהשואל יוציא השור לחוץ והוי קצת שמור, משא"כ כאן דרך אנשים לפתוח דלתם הרבה פעמים, ואע"ג דעי"ז יוכל כלב לאכול החררה מ"מ אין אנשים נזהרים בזה והוי פשיעה לבעל כלב דיש לחוש שמא יהיו דלתות פתוחות.
ואפשר לפרש דבריהם דאע"ג דבזה ס"ל כהרא"ש דתחילתו משונה ואח"כ אוכלת כהא דכלבא דאכל אימרא חייב על האכילה נ"ש, מ"מ זהו רק על האכילה שבשבילה עשה את המשונה דלגבי זה אין לפוטרו משום אונס, דהא התורה חייבה משונה אע"פ שבחזקת שימור קיימי וכיון דס"ל דאין לתת לזה דין משונה אז חייב נ"ש, אבל דבר אחר שיהי' כתוצאה מהמעשה משונה נוכל לומר דהוי כאונס, וכמו שהבאנו לעיל דף כ"ב א' בתוד"ה דאפיך להקשות בשם החזו"א סי' י"ד סק"ז, ושם תירצנו דאדרבה על שאר ההיזקות יהי' דינו כאורחי' ממש וממילא דגם היזק שלא בשביל זה שינתה ג"כ בכלל, מ"מ יש צד ללמוד דאדרבה יהי' כאונס.
ואולי התוס' יפרשו דהוי כאונס ולכן הקשו דמאי ראי' דהן חתורות אצל הכלב, דאפשר דעל החררה משלם נ"ש כמש"כ הרא"ש דעל מה דהוי אורחי' אפי' שבשביל זה שינתה חייבת נ"ש, וראיית הגמ' היא ממה שעל היזיקות שנעשו אח"כ שלא בשבילם שינתה כגון הכא דלא שינתה בשביל לקחת גחלת לגדיש אלא כדי להגיע אל החררה לאוכלה, ועל מה שלוקחת גחלת לגדיש יהי' דינו כאונס ופטורה, וע"ז הקשו דמאי ראי' דאפשר דמשלם על הגדיש אח"כ משום דתחילתו בפשיעה לגבי בתים פתוחים וסופו באונס ולכן חייב.
תוד"ה וליחייב בעל הגחלת (הב'). וא"ת ואמאי לא פריך וליפטר בעל הכלב מן החררה. כבר הקשה בחזו"א דהא כל שו"ר חייב בחצר הניזק ולא אמרינן דהי' לו לשמור עצמו שלא ינזק. וביאר דכיון דכאן צריך לשמור שלא יזיק, א"כ כיון שע"כ צריך לשמור הי' סברא דיפטר ג"כ על שהזיקו אותו כיון דהדבר הזה הי' חייב לשמור. וכ' דאע"ג דכאן הזיק גדיש שלו מ"מ לגבי שלא יזיק צריך לשמור אפילו אם יזיק גדיש שלו. אמנם בשטמ"ק מבואר דהטעם דצריך לשמור משום גדישים דאחרים, ולהשטמ"ק באופן דאין חשש שיזיק לאחרים חייב בעל הכלב הכל דבעל הגחלת אינו מחויב לשמור גחלתו שלא תזיק את גדישו.
ולשון התוס' משמע כהשטמ"ק דהא כתבו דמחויב לשמור שלא יזיק לאחרים משלא יוזק, משמע דוקא שלא יזיק לאחרים. אמנם לפי השטמ"ק צ"ב דהא כמו שלא יוזק אע"פ שיצא מזה היזק לאחרים מ"מ מחלקינן דלגבי שלא יוזק אינו חייב דלכן חייב המזיקו ולגבי שלא יזיק מחייבינן לי', ה"נ נימא דלגבי שלא יזיק גדיש אחרים צריך לשמור אבל אינו צריך לשמור שיזיק גדיש של עצמו, ולמה יפטר בעל הכלב מחלק הנזק מחמת חיובו של בעל הגחלת. וצ"ל דלגבי זה מהני מה דהי' חייב לשמור הגחלת שלא יזיק גדיש של אחרים דאז לא הי' הכלב יכול להזיק, וכיון דעל גדיש אחרים לא חייב רק הכלב כיון דיש לו שותף ה"נ כאן לא יתחייב יותר מאם יש לו שותף, אע"ג דאם הי' שייך לדון לחייב בעל הגחלת על היזק דגדיש עצמו לא הי' שייך לחייב בעל הגחלת על הגדיש כיון דאינו מחויב לשמור שלא יוזק.
אלא דא"כ גם בהא דקדרין נימא שהראשון לא יהא חייב על נזקי שני, כיון דהשני צריך לשמור שלא יזיק את השלישי דלכן חייב השני על נזקי שלישי, וכיון שכן הרי הראשון אינו פושע על הכל ויתחייב הראשון רק כאילו שניהם עשו את היזק של השני.
ואפשר לומר דבאם על דבר זה שייך שם חיוב בתור מזיק אז כששנים עשו הוי כמו ששנים הזיקו דאז כל א' מוריד חיובו מהשני, אבל בדבר שלא שייך חיוב בזה כמו מזיק כמו באם השני נתקל דאם נייחס לו שהוא גרם ההיזק הא לא יהי' לו שם מזיק בור על עצמו, ואז או שנפטור את הראשון לגמרי או שנחייבו לגמרי, כי אין לדבר על היזק ששנים עשו, ולפי"ז רק באם הגחלת שלו הזיקו דשייך על זה שם מזיק אז אפילו אם הזיק עצמו הוי כשנים שהזיקו וזה מוריד מחיוב בעל הכלב, אבל בשני שנתקל דהוא קצת פושע א"א לייחס לו לומר שהוא גם כן עשה היזק לעצמו וזה יוריד מחלק חיובו של הראשון, משום דכה"ג שלא שייך שם מזיק על עצמו בשום א' מחיובי מזיק של התורה אז בהכרח חייב הראשון הכל.
בא"ד. ונראה מכאן לדקדק דיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק. לכאורה הא בשבור כדי חייב, הרי דיכול להניח שישברו כליו ומ"מ חייב, וכן בשור לא אמרינן דיש לו לסלק ומ"מ המזיק חייב, ואיך ס"ד דיפטר מחמת דהניזק לא שמר דפשיטא דאינו חייב לשמרם. וכן יש לעיין בהא דלקמן ע"ב לגדור מר גדירא בארעיה, ואע"ג דכתבו התוס' שם דבאמת אינו מיחייב היינו כמש"כ התוס' דיש יותר ליזהר שלא יזיק משלא יוזק, אבל איך בכלל שייך לומר דישמור עצמו כיון דשבור כדי חייב, וע"כ מזה דזה רק לגבי אדם בכונה, אבל שמירת מזיקין יש מקום לפוטרו אם הניזק לא שמר, ואפי' לשמור מאדם שלא יזיק שלא בכונה יפטר דהא בכמה דוכתי היכא דלא שמר עצמו הניזק הוא פטור, וע"כ דלגבי אדם שלא בכונה הוא צריך לשמור עצמו אלא דיותר יש ליזהר שלא יזיק משלא יוזק.
והנה מה דהוקשה להם הא זהו קושית הגמ' לקמן ע"ב שן דחייב רחמנא היכי משכחת דיכול לומר לגדור בארעיה, וכ' שם התוס' להוכיח מהא דאכלה מתוך החנות ומעוד כמה דוכתי דמשמע דאי"צ לשמור שלא ינזק, והתוס' כאן הוכיחו רק מהא דקדרין, וצ"ל כמש"כ בחזו"א סי' ח' סק"י דכאן קשה להם כיון דהוא פושע על החררה שעליה הי' גחלת דלכן מחייבין אותו על הגדיש, א"כ כיון דפשע בזה למה חייב ע"כ בעל הכלב, לכן הוכיחו דגם בכה"ג אמרינן דיש לו דין פושע רק להזיק ולא להנזק, וזה רק יכלו להוכיח מב' קדרין דקדר השני חייב על נזקי השלישי, הרי דהשני פושע בנפילה הזאת וא"כ איך הראשון חייב על מה שהשני הוזק בו, וע"כ דלגבי שלא ינזק אין לו דין פושע אפי' אם הוא פשע בדבר הזה ממש כדי שלא יזיק וכמו כאן.
תוד"ה בששימר. הקשו כיון דיכול הכלב לחתור למה זה נקרא שמירה ותירצו כיון דנטר כדנטרי אינשי סגי, ועי' ברשב"א. ובברכת שמואל סי' ו' סעיף ו' הביא בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל דהא דלא נימא גם לבעל הכלב דזה סגי. ותירץ דלגבי הכלב דהוא מזיק לא סגי אלא היכא דהוי אנוס, משא"כ לגבי בעל הגחלת דכל מה דהוי מזיק הוא מחמת פשיעה, וזה לא הוי פשיעה. ועדיין צ"ב למה הכלב הוי מזיק בלי פשיעה משא"כ בגחלת דרק ע"י הפשיעה הוי מזיק, ולמה אין הגחלת אותו המזיק כמו הכלב, הא כמו שהגחלת אינו מזיק בלי פשיעה כמו"כ אין הכלב מזיק בלי פשיעה.
ועי' בשטמ"ק דהקשה דאולי גם בעל הכלב נעל בפני כלבו, ותירץ דלכלב לא מהני רק שלשלאות, חזינן מזה דמה דהי' נעול ביתו של בעל הגחלת הי' פשוט לו דלא יועיל רק דהוקשה לו דאולי גם בעל הכלב נעל, הרי דאם יש היזק משני גורמים דהיינו גחלת וכלב אז לגבי בעל הגחלת דהוא שמר מהני, אבל לגבי בעל הכלב דלא עשה שמירה אז לגבי דידי' לא הוי שמירה, דשמירה דנטרי אינשי הוא רק פטור על מי ששמר וזהו הבעל הגחלת אבל לא לגבי הבעל הכלב, וכמדומני שזהו מה דמטו בשם הגר"ח מבריסק זצ"ל [ושוב נדפס עתה עד"ז בס' מגנזי הגר"ח סי' ל"ו עיי"ש]. אלא דהוקשה לו דאולי גם בעל הכלב נעל ונמצא דגם הוא עשה כדנטרי אינשי, וע"ז תירץ דלגבי כלב אין נעילת דלא הבית כדנטרי אינשי רק בשלשלאות.
ובעצם האי שמירה כדנטרי אינשי צ"ל דזה שמירה פחותה דהא פחות מזה לא מצינו, אלא דזהו מש"כ התוס' דשמירה פחותה מהני זהו משום דזה כדנטרי אינשי ולא חייבו יותר לבעל האש ולבעל השן ורגל כדאמרינן לקמן דף נ"ה ע"ב [וכ"כ בנימוק"י עיי"ש]. וזהו רק אם הוא שמרו, אבל מה שבעל הגחלת שומר שמירה פחותה לא מהני למיפטר לבעל הכלב רק אם הוא אנוס.
יש לעיין אם בעל הכלב הוא גם בעל הגחלת ואין הכלב יכול להגיע אל הגחלת רק על ידי חתירה, דמחמת דהוא בעל הגחלת הא שמר כדנטרי אינשי ומצד בעל הכלב לא סגי בזה, אם לכן ישלם רק רביע, או דכיון דיודע דכלבו יגיע לשם ע"י חתירה דהא לא שמרו מחמת בעל הכלב לכן חייב גם בתור בעל הגחלת ויתחייב הכל.
תוד"ה סתם. מבואר דאם לא היו חתורות הי' משלם בעל הכלב רביע כמו שהי' חייב על הפשיעה דבתים פתוחים. וברא"ש לעיל סי' ג' הביא דברי רש"י שכ' דאם סתם דלתות לא היו חתורות הי' שינוי והי' חייב ח"נ אחררה, והשיג עליו, ופירש דהי' אנוס ופטור לגמרי. והוכיח מזה ביש"ש סי' כ"ג דלהרא"ש לא היו אומרים תחב"פ לחייבו כמו בפשיעה, והרא"ש יחלוק על התוס' בזה, וס"ל דסתם בנ"א רגילים לשמור גחלתם והוי תחילתו באונס, אבל לכאורה אינו הכרח דהא כל מה שכתבו התוס' דיש לחייבו מחמת תחב"פ משום דהי' אפשר להזיק הגדיש ע"י הכלב הזה בבתים פתוחים, אבל לגבי אכילת החררה ודאי הוי תחילתו וסופו באונס, דהא אל הניזק הזה לא הי' יכול להגיע אלא ע"י חתירה, והוי ככיסהו לגבי שוורים דלא מהני מה שזה פשיעה לגבי גמלים. אלא דצ"ע למה לא כתבו התוס' לתרץ דאם לא היו חתורות הי' אונס והי' פטור מאכילת החררה.
והנה מה דרש"י מפרש דלא תימא דהוי משונה, אפשר דהוכרח כן דאל"כ יקשה לו קושית התוס', ואין לתרץ דא"כ היה משלם רק רביע, דהא רש"י כתב דגם בלא שמר גחלתו ישלם בעל הכלב חצי נזק ובעל גחלת ח"נ, וא"כ הוכרח לומר דהראי' מדמשלם אחררה נ"ש הרי דלא הוי שינוי, וע"ז הא לא אמרינן תחילתו בפשיעה לענין רגל וסופו באונס לענין קרן, וכן הוכיחו המפרשים דס"ל להתוס' דאם לא היו חתורות הי' אונס, דאל"כ לא קשה קושייתם.
ונראה דהתוס' סוברים דעל אורחי' שבא אחרי מעשה דשינוי חייב נ"ש וכשיטת הרא"ש, דאין לומר דס"ל כרש"י דהיזק אורחי', ע"י שנעשה קודם שינוי, דין שינוי עליו, אלא דס"ל דחתירה הוי גדר אונס אם לא הי' סתם דלתות חתורות, ולכן הקשו דיתחייב מטעם תחב"פ וסופו באונס. דהנה נראה דכאן אף אי הוי אונס, מ"מ האונס הוא דמעשה שינוי בזה הוי אונס, וא"כ אפילו אם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אז במקום אונס יהיה לזה כפשיעה דשינוי, דהא הוי גם שינוי, ואם יהי' נזק ע"י מעשה החתירה עצמה לא יצטרך לשלם יותר מח"נ אפי' אם יהי' תחילתו בפשיעה גם להרא"ש, א"כ הנזק שבא אח"כ אילו היינו אומרים שגם ע"ז יש דין שינוי הוי כצרורות ע"י שינוי ולא ישלם ח"נ על שאר הגדיש, ובודאי אין כוונתם להקשות מכח דדלמא אין שינוי לרביע נזק. וע"כ דס"ל כהרא"ש דלגבי ההיזק שאח"כ חייב כמו שן, ושפיר הקשו שיתחייב כמו על הפשיעה.
תוד"ה תפשוט. וכגון שהבהמה לא היתה יכולה ליקח. ובשטמ"ק הקשה מאי איכפת לן אם היתה יכולה ליקח. ותירץ דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס. וכבר תמהו דמה שייך תחב"פ וסופו באונס דסוף סוף לא היתה לקיחה מחצר הניזק, ועי' בחידושי ר' שמעון יהודה הכהן. והי' נראה דתורך ברשותי מאי בעי היינו דאין חיוב שמירה לאדם ברשותו, וכל דלא מחוייב לשמור אין עליו חיוב מזיק. [ועי' ברכת שמואל סי' ט"ו דביאר באופן אחר, אמנם יעוי' בשטמ"ק לקמן דף מ"ד א' בשם תלמידי ר' פרץ שכתב דהוי כאונס]. ואם כן אם תחילתו בפשיעה שייך לחייב גם ברשות המזיק. דהנה אם פי פרה נמצא בחצר הניזק הא לולא הטעם דברשותך מאי בעי הא בעצם הוי ברשות הניזק, אלא דטעם דברשותי מאי בעי מפקיע שלא יהיה לזה חיוב שמירה ולכן פטור, והיינו לפי הס"ד דבלקיחה לבד ברשות הניזק סגי, אבל לפי"מ דמוכיח דבעי גם אכילה, אז אינו משום זה אלא סתם גזה"כ דברשות הניזק פטור, דלכן גם בלקחה מרשות הניזק פטור כיון דהאכילה אינה ברשות הניזק, אבל אם תחילתו בפשיעה שפיר חייב אפי' אם פי פרה כרשות המזיק.
[ועדיין יש להקשות נהי דמה דהוי רשות המזיק גורם שלא יהי' לה דין רשות הניזק, מ"מ אחרי דהפקיע לו לדין רשות הניזק אז כבר פטור לא רק משום דברשותי מאי בעי, אלא דאינו רשות הניזק ופטור בשן ורגל מחמת דבעינן ובער בשדה אחר דהיינו ברשות הניזק, וע"ז הא לא מהני מאי דהוי תחלתו בפשיעה.
ויש לומר דהנה בפי פרה להצד דהוי כברשות המזיק, אע"פ שעומדת ברשות הניזק הוא לא כמו דעומדת ברשות המזיק ממש, דברשות המזיק ממש גם אם נוריד הטענה דברשותי מאי בעית הא ג"כ אינו ברשות הניזק, אבל כאן כל מה דיש להפקיע מדין הניזק הוא ע"י דאין עליו לשמור מה שיהי' בפי פרתו, דאז זה מקבל דין כאינו רשות הניזק, וכיון דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב נמצא דצריך לשמור שמא יכנס בפי פרתו, וממילא כיון דלא יהי' טענה דמאי בעי ברשותי דנתבטל פי פרתו להרשות שעומדת ויהי' דינה כרשות הניזק לגמרי.
ולכאורה קשה מש"כ התוס' אח"כ בא"ד דאי כחצר המזיק דמיא ומצי אמר לי' מאי בעי ריפתך בפומא דחיותא ה"נ מצי א"ל מאי בעי ריפתך בפומא דכלבאי, וזה הלשון לאו דוקא דהכא לא שייך לשון זה שהכלב לקח מעצמו אלא כלומר כיון דגזה"כ דבעי אכילה בחצר הניזק, ואי פי פרה כחצר המזיק, אפי' כי אכלה בגדיש דבעל החררה הוי אכילה בחצר המזיק, ולפימש"נ הא כאן דלקחה מעצמה לא שייך כל הסברא דיהי' לה דין כחצר המזיק, כיון דכל דיש לייחס לה דין כחצר המזיק הוא מכח דאין עליו לשמור על פי פרתו, אבל כשלוקחת לעצמה אין בכלל לדון אם זה חצר המזיק, אלא די"ל דס"ל להתוס' דאי צריך דאכילה תהי' בחצר הניזק היינו דחצר כזה שגם אם לא היתה לוקחת מעצמה הי' עליו לשמור וזה אם פי פרה כחצר הניזק, אבל אם פי פרה כחצר המזיק הא כיון דלולא שלקחה לא הי' מחוייב לשמור מה שבפיה אז נמצא דאין כאן אכילה בחצר הניזק ולא יצוייר שתהי' חייבת, אלא דכתבו דמ"מ לא שייך לומר מאי בעי בפומא דכלבאי כיון שלקח, אבל מה דהי' סברא לפטור הוא באמת מחמת זה כיון דהמקום מצד עצמו הוא מקום שאין עליו לשומרו, ולהנתבאר יתורץ מה שהערנו בא"ד הנמשך לע"ב דלמה צריך לנקוט הטעם דמאי בעי בפי חיותאי תיפוק לי' דלא הוי חצר הניזק, ולהנ"ל רק ע"י טעם זה הוא דנפקע ממנו דין חצר הניזק].
וצ"ל דאע"ג דלא היתה יכולה ליקח משם מ"מ פשע לגבי שאם יתן לפיה החרש, דאם לא כן הא על עצם האכילה הוי אנוס, ואפילו אם כחצר הניזק דמי פטור. ועי' לקמן דף נ"ח ע"א דבנפלה ואכלה כתב רש"י דלא מוקמה אנפשה והוי אנוס [ועמש"כ שם], א"כ ע"כ כאן פשע שמא יתן החרש, אלא דאם פשע דהיתה יכולה ליקח ממקום שלקח החרש הוי כמו בחצר הניזק, רק אם א"א אלא ע"י החרש אז הוא דתלוי אם כחצר הניזק מחויב לשמור שלא יגיע לפיה ע"י החרש, או כחצר המזיק דמי, ואין עליו לשומרה שלא יגיע לפיה ע"י החרש.
והנה הרא"ש פסק דפיקח שנתן לתוך פיו חייב הפיקח, ואי ליכא לאישתלומי מיני' גובה מן הבעלים, וכבר תמהו למה אין הדין דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, והנה בקצוה"ח כתב דאפשר לחייבו מדין מעמיד כשלא הגביה דאם הגביה הוי גזלן, ולפי"ז צ"ל דבכל מעמיד אפשר לגבות גם מבעל הבהמה, ויש לעיין בנתן בר דעת לתוך פיה למה יתחייב בעל הבהמה, ומ"ש מאש ובור דכתבו התוס' לעיל דף ו' בד"ה לאתויי דלגבי אדם בכונה אין חיוב אש ובור, ולמה לא נימא גם באדם שהזיק ע"י שור כה"ג, דכיון דההיזק דשן נעשה על ידי האדם בכונה יפטר בעל השור. (מהדו"ק)
בא"ד. (הנמשך לע"ב). אלא כלומר כיון דגזה"כ דבעי אכילה בחצר הניזק ואי פי פרה וכו' הוי אכילה בחצר המזיק. ולפי"ז ל"צ לטעם דמאי בעית בפומא דכלבאי אלא דסגי בזה שאין על מה שבפיה דין חצר הניזק, דאפילו בהושיט חש"ו לפיה ל"צ לטעם דמאי בעי בפומא דחיותאי, דסגי בזה שאינו חצר הניזק, ועיקר הבעיא אם פי פרה מתבטל להרשות שבו נמצאת הפרה או לא, ואז ממילא אינו כבר רשות הניזק, והטעם דמאי בעי בפי פרתו אינו מוסיף כלום, וצ"ל דמ"מ נקטינן מאי בעי ברשותי דיהי' נפק"מ דבהושיט לפי פרה כסות וכלים ואכלתן דהוי שינוי, מ"מ תהי' פטורה מחמת ברשותי מאי בעית וכמו בהכניס ידו לפי הכלב.
בא"ד. עי' קצוה"ח סי' שצ"א דכתב דאם הפרה לא היתה יכולה להגיע יש לחייב המושיט כדין מעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו. ויש לעיין דלפי' התוס' לקמן דף נ"ו דחיוב דמעמיד הוי כהבעלים וחייב מדין שן ופטור ברה"ר, וזהו אם הביא הבהמה אל התבואה דעשה קירוב ההיזק ע"י מעשה קירוב בהבהמה דאז הו"ל לענין זה כבעל הבהמה, אבל אם הביא תבואה קרוב אל הבהמה יש לעי' אם שייך לחייבו מדין מעמיד, ואפילו אם נימא דבהושיט בתוך פי פרה הוי ג"כ עושה מעשה בהבהמה, ע"י שפותח פיה לאכול התבואה, אבל כיון דכשהביא קרוב אליה דכבר יכולה להגיע בלי שהוא יפתח פה הבהמה וע"ז אינו חייב משום מעמיד דלא עשה מעשה עם הבהמה, אז גם על מה שפותח פיה אין לחייבו משום מעמיד כיון דיכולה לאכול כבר לפני שפותח פיה.
אבל לשיטת הרשב"א דמעמיד חייב מדין אדם וחייב אפי' ברה"ר, וצ"ל כמש"כ בחזו"א סי' ב' ס"ק ב' דהוי כאשו וחציו, ובזה הא אין נפק"מ אם מקרב הדבר אצל האש או האש אצל הדבר, כמו שהוכיחו התוס' לקמן דף נ"ו מהא דכופף קמתו בפני הדליקה דהוי חציו וחייב, ולשיטתו יש מקום לומר דהוי כמעמיד, אלא דאולי גם להתוס' בנותן לתוך פיה הוי כמו נותן לתוך האש וחייב כאדם המזיק, ולקמן דף נ"ו צידדנו דגם להתוס' בעושה פעולה בהניזק לקרב אל הבהמה חייב מדין אדם. [וכבר הקשינו למה לא ירד חיוב מהבהמה ע"י מעשה האדם בכונה].
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |