אילת השחר/בבא מציעא/י/ב
אמר רבינא היכא אמרינן דאשלד"ע היכא דשליח בר חיובא. יש לעיין הא ילפינן זה מקרא כמבואר בתוד"ה אין שליח לדבר עבירה, וכיון דרק משום הטעם דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין יוצא דאם השליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו, א"כ מנ"ל למידרש טעמא דקרא ולהוציא מזה דין, הא רק ר"ש ס"ל דדרשינן טעמא דקרא ומכח זה לומד נפקותא לדינא לקמן דף קט"ו א'.
אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי דלאו בני חיובא נינהו ה"נ דמחייב שולחן. והק' הגרעק"א דהא נהי דהוי ס"ד דאינם בני חיובא בתשלומין הא מיהת בני חיובא באיסור דלא תגנוב הוו, ולמה ס"ל דמה דלאו בני חיובא בתשלומין נינהו יגרום שיתחייב המשלח.
והנה בתוס' ד"ה דאמר מבואר דמה דאם הכהן הי' מקדש את הגרושה לעצמו הי' עובר משוי לי' לבר חיובא אע"ג דכעת אין עושה השליח עבירה, ובאיסור דלפני עור אע"ג דכעת עובר הישראל השליח בזה מ"מ כיון דאילו הי' מקדשה לעצמו לא הי' עובר לא מקרי בר חיובא, ומהסברא הי' צריך להיות להיפך דכיון דכעת עושה איסור שייך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, אבל איסור דכהן שהי' עובר אילו הי' לוקח לעצמו את הגרושה, כיון דכעת אינו עובר הא לא שייך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. והנה הוכיח הקצוה"ח בסי' ק"ה והגרעק"א בתשו' קצ"ד דהיכא דרק להשליח יש עבירה ולא להמשלח לא אמרינן אשלד"ע, אע"ג דעיקר התביעה דלדברי מי שומעין הוא על השליח, וכיון דלהשליח יש איסור למה לא נימא דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולא יהי' שלוחו.
וע"כ צ"ל דהנה התוס' כאן בד"ה אין שליח הביאו דילפינן דאשלד"ע משחוטי חוץ או משום דהוי ב' כתובין טביחה ומעילה ואין מלמדין. והיינו כשיטתם בקידושין דף ל"ה דהיכא דהוי ב' כתובים ילפינן שבכל התורה אינו כן, וכיון דבטביחה ומעילה יש שלד"ע ילפינן מינייהו דבכל התורה אין שלד"ע. וכבר ביאר בפנ"י דהוצרכו לזה דאי מסברא גרידא דדברי מי שומעין לא הוי ס"ד דבחצר יהי' דין אשלד"ע. ולפי"ז ודאי אפשר לפרש דגם במסקנא נשאר כן דילפינן משחוטי חוץ או משני כתובין הבאין כא', אלא דמבארים קצת בסברא את דין התורה שהוא מחמת דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, דלכן בעי בר חיובא, אבל כ"ז אם זה כעין שחוטי חוץ, דאז הוא הגזה"כ דאשלד"ע, וכ"כ בשטמ"ק בשם הר"פ. וכיון דבשחוטי חוץ הוא דבר שגם להמשלח הי' עבירה אם הי' עושה בעצמו ה"נ ילפינן עבירות הדומות לזה, וכן בעי בר חיובא דהי' איסור להשליח אם הי' עושהו בעצמו, וכהן שהי' עובר אם מקדשה לעצמו מקרי בר חיובא, ולהיפך באיסור דלפני עור כיון שאם הי' מקדשה לעצמו לא הי' עובר לא מקרי בר חיובא, וס"ל להגמ' דכיון דנתחדש כעת סברא דבעי בר חיובא, פירושו לא רק באיסור אלא גם במה שאנו רוצים לחייב להמשלח, כמו בשחוטי חוץ, וכיון דהאשה והעבד אינם בני חיובא בחיוב תשלומין לא מקרי בני חיובא ויתחייב שולחן.
והנה אע"ג דיש בשטמ"ק בשם הראשונים דהוי מצי נמי למימר כהן דאמר לכהן קדש לי אשה גרושה, ולא ס"ל דזה מקרי בר חיובא, הרי דאזל בתר הסברא דכיון דאינו עובר כעת לא אמרינן אשלד"ע, מ"מ כולם מודים דעיקר הלימוד משחוטי חוץ, ובעי שיהי' דומה לשחוטי חוץ, אלא לגבי איזה פרטים צריך שיהי' דומה בהא הוא דנחלקו, אבל בעיקר היסוד מודו דהלימוד הוא רק דומיא דשחוטי חוץ. ואפי' לרש"י דס"ל בקידושין דף ל"ה דשני כתובים אינו לימוד אלא דלא ילפינן מהם, נמצא דלדידי' אין לימוד דאשלד"ע אלא מחמת דברי הרב ודברי התלמיד וכו', ולפי"ז צריך להיות דעיקר אשלד"ע תלוי בהעבירה אפי' אם לא יהי' בר חיובא בתשלומין, מ"מ על כרחך יפרש סוגיין כמ"ד דיליף משחוטי חוץ, דאז אינו מסברא גרידא, ולכן מה דאינו דומה בשחוטי חוץ לא אמרינן אשלד"ע וצ"ע.
דאמר לה לאשה אקפי לי קטן. היינו דס"ל לגמ' דידן כמ"ד דהאשה אין עליה איסור להקיף לא את הקטן ולא את הגדול. ויש לעיין דנהי דאין האיסור המיוחד להקיף דדרשינן מי שאינה בהשחתה אינה בהקפה, מ"מ הא כל המאכיל איסור בידים לקטן עובר בלא תאכילום, וכן בטומאת כהנים למתים דישראל המטמא לכהן קטן עובר מה"ת, וכן בדם, דבכולם ילפינן דגדולים מוזהרים שלא להאכיל לקטנים, ולמה לא יהי' איסור דאורייתא בזה שמקיפה לקטן לכו"ע, [כעת ראיתי בשיח השדה ח"ב סי' י"ג הביא בשם המנחת חינוך מצוה רנ"א שעמד ע"ז]. וצ"ל דלדידי' כלול בזה מיעוט מיוחד אע"ג דמאכילה אותו באיסור בידים, [או דאפשר דהיכא דכתבה איסור מיוחד על המקיף כבר גילתה תורה דאין בזה איסור אחר].
ומה דילפינן איסור להאכיל את הקטן בידים דבר איסור, לכאורה למה לא יכלול גם איסור להאכיל לגדול, ונמצא דהמקיף את הגדול יעבור בלי הלאו המיוחד דלא תקיפו, ואולי איה"נ דיעבור גם איסור דלא תאכילום, או דאפשר דהלאו דלא תאכילום אינו אלא למי שהוא כמו אנוס, כגון קטן. שו"ר באחיעזר ח"ג סי' פ"א סק"ז, ועי' מש"כ בזה לקמן דף צ' ע"א תוד"ה והי' אפשר לפרש.
תוד"ה ר' יוחנן. תימה וכו'. הקשו התוס' דמשמע דיש קנין ד' אמות בגט ובגיטין קאמר ר' יוחנן דעד ק' אמה מתגרשת. ובגליון הש"ס הקשה דשפיר ילפינן דיש לה חצר ובגט זה ק' אמה ובמציאה ד' אמות, ועי' בתוס' הרא"ש כאן ולפי"ד מיושב קושית הגרעק"א.
והנה להני דסברי דקטן אינו בר זכי' כלל מה"ת אפי' בדעת אחרת מקנה אותו, איך יכולים להקנות לה ד' אמות, דהא לא שייך להקנות לקטן. ובמציאה בידו אפשר לומר דאיה"נ דאינו קונה אלא דאסור לאחר ליקח ממנו ולר' יוסי גם יוצא בדיינים, אבל באמת לא הי' זכי' להקטן, אלא דא"כ איך מועיל ד' אמות, דהא מבואר בר"ן בגיטין פ' הזורק ובשטמ"ק כאן דהא דקטנה מתגרשת אם הגט בד' אמותיה, משום דהקנו לה הקרקע דממילא הוי ממש חצירה, ולגבי כדי שתתגרש הא צריך שתזכה בהקרקע ממש, ואם אין מועיל זכי' לקטן אפי' בדעת אחרת מקנה אותו איך אפשר להקנות לה ד' אמות, ואף שבדברינו בבבא בתרא דף קל"א נתבאר דחכמים יכולים להקנות באופנים דכה"ג אין אחר יכול להקנות כלל, מ"מ הא לא תמיד הקנו בדרך זה.
ומלבד זאת יש לעיין דאיך תקנה המציאה שבתוך ד' אמותיה כיון דמציאת חרש שוטה וקטן אין בזה גזל אלא מפני דרכי שלו' בעלמא, ואם רבנן יתקנו שהד' אמות יהיו קנויים לה כמו מציאה יש להסתפק אם חצר כזה קונה הדברים שבתוכו, ולכן אם נרצה לומר שתזכה ע"י שהקנו לה הד' אמות שממילא הוי חצירה, צ"ע אם תזכה עי"ז את המציאות.
ולפי"ז אם בגט אין תקנה של ד' אמות אלא תקנת ק' אמה דזה אינו משום דהקנו לה כל הק' אמות אלא מתגרשת מחמת דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' וכמבואר בשו"ת רעק"א סי' רכ"ב, א"כ כדי שתזכה מציאה בד' אמותיה נצטרך לומר דהיתה תקנה מיוחדת שהקנו לה הד' אמות, לא כמו כל הדברים שהקנו לה כגון מציאה דלא הקנו לה שיהי' שלה ממש אלא תקנת דרכי שלו' בעלמא, ובקנין כזה לא סגי לקנות בתורת חצר הדברים שבתוכו, ומנ"ל דתיקנו שיהי' קנוי ממש כדי שתזכה הדברים שבתוכו, אבל אי יש תקנת ד' אמות בגט לקטנה וזה אינו מדין אפקעינהו אלא דהקנו לה ד' אמות דממילא הגט שלה, וע"כ הוצרכו לחדש תקנה מיוחדת שתקנה את הד' אמות לגמרי בקנין כזה שייך עי"ז לקנות את הגט, וממילא שייך לומר דגם במציאה דילפינן מגט הוא ג"כ דחכמים תיקנו שהד' אמות הם שלה לגמרי, אבל אי לא מצינו קנין כזה לקטנה בגט, דמה שיש לה תקנת ק' אמה אינו כלל בגדר כזה שזה המקום קנוי לה דממילא היא זוכה בגט מחמת חצירה אלא מדין אפקעינהו, א"כ מנ"ל דתיקנו כלל בד' אמות שיהי' קנוי בקנין יותר חזק מאשר כל הדברים שתיקנו לקטנה, דהתם לא האלימו כחה אלא שיהי' קנוי לה מפני דרכי שלו' בעלמא, וקנין כזה יתכן דלא מהני שעי"ז תקנה הדברים שבתוכו בתורת חצר, וזה מה שהוקשה להם דמדתיקנו דיש לה ד' אמות לענין מציאה דיליף מגט, ע"כ דגם בגט הי' קנין ד' אמות דהיינו מחמת דהקרקע שלה. ולכן הוקשה דהא לר' יוחנן לא מצינו אלא שמתגרשת אפילו בתוך ק' אמה דזה אינו מחמת שתיקנו לה המקום.
תוד"ה ת"ל המצא תמצא. וי"ל שדי ידו בין המצא תמצא וה"ל כלל ופרט וכלל. יש לעיין דתמיד כלל ופרט וכלל ממעט כל שאינו דומה לפרט ומה ממעט כאן, וכן צ"ע לאידך מ"ד דס"ל בב"ק דף ס"ד ב' דכשיש שני כללים הסמוכים ואח"כ פרט אין דנין בכלל ופרט וכלל אלא בריבוי מיעוט וריבוי והמיעוט ממעט איזה דבר, ומה ממעט כאן, וצ"ל דחצר מהלכת נתמעט מחמת דלא הוי דומיא דידו, וכן נתמעט חצר שאין משתמרת לדעתו כגון עבדה ניעור כמבואר בגיטין דף ע"ז ע"ב, משא"כ מה דדומה להפרט מרבינן, וצ"ל דחצר דומה להפרט דהיינו לידו, בזה שבשניהם אדם אוחז שם חפציו.
ועי' בתוד"ה ואי משום שליחות דהקשו למה צריך להוסיף דאי משום שליחות איתרבאי א"כ אין שליח לדבר עבירה תיפוק לי' דכיון דמקרא דיד איתרבאי ע"כ זה מדין יד וכמו גבי גט, ולפי סברתם בקושיתם קשה גם תירוץ הגמ', דנהי דאין כאן משום שלד"ע מ"מ עדיין יש ראי' דזה מדין יד מדרבינן זה מקרא דידו, ותירצו דאפשר לרבות מקרא דיד דבר שאינו מדין יד אלא מדין שליחות ולכן כל קושית הגמ' מחמת דאין שלד"ע, וצע"ק דבשלמא בסתם ריבוי דהתורה ריבתה אפשר דנתרבה דלא רק מהני יד אלא אפילו חצר אע"ג דזה לא מחמת דהוי כידו, אבל כלל ופרט וכלל הא כל מה דילפינן הוא משום דדמי להפרט לכן דינו כמו הפרט, וכיון דהפרט הוא מדין יד איך יועיל חצר מדין אחר.
וכן מה שתירצו התוד"ה ואי דמכח התנא מוכיח מדקא מרבה כידה להתגרש בע"כ ואפילו קטנה, היינו דמקרא לא הוי ידעינן דאפשר דמרבה מדין שליחות, רק מכח התנא דמרבה שיכולה להתגרש בע"כ וכן קטנה, ואיך אפשר דיהי' כלל ופרט וכלל ולא ירבה דיהי' דינו כעין הפרט דאפילו קטנה ובע"כ תתגרש בחצירה.
בא"ד. וכן בסמוך גבי גט דמרבה גגה מונתן בידה י"ל ושלחה חזר וכלל. היינו דגם בהא דונתן בידה ג"כ ילפינן מכלל ופרט וכלל, ולא כדמשמע מרש"י דילפינן מדלא כתיב ובידה יתנהו. וצע"ק דכל כלל ופרט וכלל היינו דאם הי' כותב הכלל הי' משמע הכל ממש, כגון אם הי' כתוב אם יתן איש אל רעהו לשמור אז מכי יתן משמע כל דבר ממש, לכן אם כתוב כסף או כלים הרי זה פרט ולשמור חזר וכלל, אבל כאן אם יכתוב ונתן לבד וכי נוכל לומר דבכל מקום שיתן הגט יועיל בביתו ובחצירו ועל הקרקע ועל הכלים, דא"כ במה זה נקרא שנתן, וע"כ צריך לפרש באיזה אופן יתקיים הנתינה והו"ל ככלל שצריך לפרט כדי לבארו, ואיך נדרוש מזה שישמש בתור כלל ופרט וכלל. ועי' בתוס' הרא"ש.
תוד"ה אי בעי לא עביד. וא"ת וכו'. הקשו לפי טעם זה למה חייב הגנב במשיכת השומר. ומבואר דלטעם דאשלד"ע אם בר חיובא ניחא להו טפי, וצ"ע מ"ש דהא לכאורה הוא בר חיובא כיון דאי הי' לוקח לעצמו הי' גנב, משמע דהתוס' סוברין דגנב בשוגג אין לו דין גנב, ולכן אם הי' רוצה ליקח לעצמו בחושבו שזה של המשלח ויש לו רשות ממנו ליקח לעצמו לא הי' חייב השליח לכן לא הוי בר חיובא.
תוד"ה אשה. ואמאי הא לאו בני חיובא נינהו. היינו דהתוס' מפרשים דשולח הבעירה אפי' לשרוף ממש. והנה התם בב"ק דף ט' ע"ב מבואר בתוס' דבאופנים דפטור השולח מיירי דאדרבה הקטן עוד עושה שמירה. ובכל אופן הא מיהת דמצד פשיעה הא אין כאן פשיעה דיש לו להניח דמעמיא עמיא ואזלא, ומ"מ מבואר דמטעם שליחות יש מקום לחייב השולח, הרי דאף דאין השולח סומך שהחרש ישרוף דאל"ה אף בלי דין שליחות הי' לו להתחייב, וע"כ דאין לי לחשוב שישרוף אלא אדרבה יכבה לפני שישרוף, מ"מ אם הוא שלוחו יתחייב, אלא דפטור משום דלא הוי בר שליחות כמו שתירצו, ובריטב"א מבואר דבאמת אם ישלחנו יתחייב כיון דאין השליח בר חיובא וכמו שנקטו התוס' בקושייתם.
ויש לעיין להסמ"ע דכל ענין דאשלד"ע דהיכא דהשליח בר חיובא חושב המשלח שלא ישמע לו, וצ"ע מ"ש מכאן דחושב שהחרש לא ישרוף ומ"מ הי' סברא לחייבו להשולח אם הי' דין שליחות על החרש, אע"ג דמצד פשיעה אין לחייבו בזה ששלחו דיש לו להניח דמעמיא עמיא ואזלא, הרי דלא בעי שהמשלח יהי' סומך דעתו שהשליח יעשה השליחות דמ"מ השולח חייב, ומה הסברא לחלק בין היכא שאינו סומך מחמת דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין או משום דמעמיא עמיא ואזלא. ולהמבואר דדין דאשלד"ע הוא מגזה"כ כדילפינן משחוטי חוץ או דהוי שני כתובים הבאין כאחד כמש"כ התוס' כאן, אפשר דהסמ"ע ביאר דהגזה"כ הוא דלדבר עבירה דאין לעשות ואינו סומך דעתו זהו טעם שתתבטל השליחות, אבל לא מפני שכל שאינו סומך דעת לא הוי שליחות אלא דזהו גדר של הגזה"כ דאשלד"ע, וצ"ע.
ואפשר דמה דאינו סומך דעתו שישרף הגדיש לא איכפת לו, דהעיקר צריך שיסמוך דעתו על עשייתו של השליח, וזה יתכן דסומך דעתו שהחרש ישרוף, ומה דבינתיים מעמיא ואזלא אין זה מחמת דהשליח לא ירצה לעשות שליחותו וע"ז ל"צ סמיכות דעת המשלח, וצ"ע. (מהדו"ק)
תוד"ה דאמר. וא"ת ואפי' אמר לכהן נמי. בתוס' הרא"ש מתרץ דכהן חמיר עליה איסור דלא יקח לפי שגרושה אסורה לו וסבור המשלח שלא יעשה שליחותו. ויש לעי' אם נפרש דזה טעם נוסף מלבד מה דאשלד"ע, והיינו דלמ"ד אשלד"ע הוא רק באם השליח בר חיובא, היינו מה דאשלד"ע הוא רק כשהשליח עובר כעת עבירה, אלא שמלבד מה דיש דין דאשלד"ע יש סברא דהיכא דסבור דלא ישמע לו, וזה אפילו כשהמשלח אינו עובר כעת איסור מ"מ המשלח סובר שהשליח לא יעשה לכן בטל השליחות, א"כ גם בבר חיובא כשעובר עבירה כעת למה צריך לטעם דאשלד"ע תיפוק לי' דלא ישמע לו. משמע דזה ג"כ מחמת דאין שלד"ע, והיינו דיש בזה שתי ענינים א' דכיון שזה עושה כעת עבירה לא מתייחס שליחות ע"ז, והב' כשאינו עושה כעת עבירה מ"מ כיון דחמיר להשליח ענין זה לכן אין המשלח סומך דעתו שיעשה השליחות, וזה ג"כ מה שנתחדש בדין אשלד"ע. [וכמו שנתבאר בדברינו בתוד"ה אשה, דמה דאמרינן דכשאינו סומך דעתו בטל השליחות זה ג"כ מגזה"כ דאשלד"ע].
והנה נמצא דזה כסברת הסמ"ע המובא בדו"ח רעק"א, אלא דמהסמ"ע משמע דרק זה הטעם, ומהרא"ש אין ראי' דרק משום דסבור המשלח שלא ישמע לו השליח. ולפי"ז כשהשליח עובר האיסור לא חל אע"פ שהמשלח בטוח שהשליח יעשה העבירה, וכסברת הגרעק"א דהתורה גזרה שאין ע"ז חידוש שליחות, אבל גם כשהשליח אינו עובר מ"מ כיון דהוא בר חיובא וחמיר עליה האיסור אין המשלח סומך דעתו שיעשנה לכן אשלד"ע.
ולהרא"ש לא יקשה מה שהק' הגרעק"א מהא דלעיל דף ח' בשותפין שגנבו, דלהתוס' היינו שהגביהו שניהם, דמאי מביא רבא ראי' מזה דמיגו דזכי לנפשי' וכו', דהתם בין כך יתחייבו שניהם כיון דכל א' יודע שגם השני מגביה לגנוב. משום דהתם דהשליח עובר איסור בפועל יש הטעם דלא מתייחס שליחות כשהשליח עובר עבירה, אפילו כשהמשלח סומך דעתו שיעשנה, אלא דצ"ע איך נשמע בהחידוש דאשלד"ע את שני הענינים דשני החידושים האלו.
והנה מלשון התוס' בב"ק דף ע"ט משמע ג"כ דהטעם דאשלד"ע דסבור שלא ישמע לו, וגם שם יש לומר דכיון דהשומר שוגג אז הרי אינו עובר השליח עבירה ממש, אלא דמ"מ המעשה הוא עבירה, ולכן בלי מה שכתבו דהתם המשלח סובר שישמע לו לא הי' נחשב כאילו עשה המשלח, לכן הוסיפו דסבור שישמע לו לכן מתייחס מעשהו להמשלח.
בא"ד. אבל ישראל אע"ג דעובר לפני עור. ובשטמ"ק בשם הריטב"א תירץ דמיירי דהכהן הי' יכול לקדשה גם אם השליח לא הי' מקדש אותה בשבילו. ולכאורה הא מ"מ איכא משום מסייע ידי עוברי עבירה דאיכא איסורא מדרבנן, ומשמע דס"ל להריטב"א דבאיסורא דרבנן לא אמרינן אשלד"ע, וצ"ע דהאחרונים נקטו דגם באיסור דרבנן אמרינן אשלד"ע.
בא"ד. בתשובות רעק"א סי' קצ"ד כתב להקשות על התוס' שכתבו דאע"ג דהישראל עובר משום לפני עור כשמקדשה בשביל הכהן מ"מ כיון דאילו מקדשה לעצמו לא הי' עובר לא נקרא בר חיובא, והקשה דהתוס' סותרים עצמם למש"כ אח"כ בד"ה אקפי דהוא הדין אם אמר לה אקפי לי גדול, והא אם תקיף הגדול בעצמה בלי ציוויו בודאי תעבור בלפני עור א"כ צריכה להיות נקראת בר חיובא לפי"ד התוס' הקודם, ונראה דכונת התוס' כאן שכיון שעצם העבירה הוא לאו בר חיובא לא איכפת לן בהלפני עור, רק דקשה להו הא גם הכהן לא יעבור אם מקדשה בשביל כהן חבירו וכמו שהקשה באמת בשטמ"ק דמה החילוק בין כהן לישראל, ע"ז הם כתבו דכהן הי' מיקרי בר חיובא כיון דאילו הי' מקדשה לעצמו הי' עובר, אבל ודאי דעיקר כונתם דהבר חיובא הוא צריך להיות על עצם איסור, רק דזהו הנסיון לקבוע מתי הוא בר חיובא על עצם האיסור אם זה האיסור הי' עובר אילו הי' עושה בשביל עצמו, מפני שאם נימא שבר חיובא של עצם האיסור הוא רק כמו בשחוטי חוץ ושאר דברים דגם עכשיו שעושה האיסור בשביל חבירו מ"מ אם אין שליח לדבר עבירה אז הוא עובר עצם האיסור, משא"כ כאן דאפילו בכהן ג"כ לא יעבור עצם האיסור אם מקדשה בשביל כהן חבירו רק לפני עור וא"כ מאי שנא כהן מישראל, ומשום קושיא זאת יש ראשונים שכתבו דאיה"נ שאין חילוק בין כהן לישראל, וע"ז חידשו התוס' שיש חילוק, דכהן אילו הי' מקדשה לעצמו הי' עובר עצם האיסור משא"כ ישראל דאפילו אז ג"כ לא הי' עובר [ושוב הראו שעד"ז תירץ הרעק"א עצמו בתשובה קכ"ט, אלא שכאן הביאור מורחב יותר].
ב) בשו"ת רעק"א הנ"ל הביא דברי המ"ל שכתב דאם לא הי' יכול הנזיר ליקח הכוס יין רק אם היו מושיטין לו אלא דהיו אנשים אחרים שרצו להושיט לו, אז מי שיושיט יעבור לפנ"ע, ורצה לתרץ כן דברי התוס' דאע"פ שהכהן הוא כאן, מ"מ אם הי' הכהן מקדש הרי הי' ג"כ עובר בלפנ"ע ולכך בכל אופן השליח יעבור בהלפנ"ע, ובדעת הריטב"א דכתב דבאופן זה לא יעבור, מחלק שם הרעק"א דאפשר דגם הוא מודה לזה, משום דכאן הלפני עור של הכהן הרי גם עכשיו כשקידש השליח ג"כ יעבור הלפני עור על שגרם לה לעבור על הלאו דלא יקח וגם היא בין כך תעבור על הלאו דלפני עור שגרמה לו, ועל הלפנ"ע שאנו באין להוסיף דהשליח מכשיל את שניהם לגבי הא אמרינן דהכהן הי' יכול לקדשה בעצמו יעו"ש, והנה חוץ ממה דקשה לומר דהתוס' יחלקו על זה, נראה ראי' מתוס' לקמן דף ע"ה ע"ב ד"ה ערב שכתבו דהערב ועדים אין עוברין בלפנ"ע רק אם בלעדיהם לא הי' נעשית ההלואה אבל אם גם בלעדיהם הי' נעשה ההלואה אינן עוברים, והרי גם שם המלוה והלוה עוברים בהלאו דלפני עור לא תתן מכשול, ולפי סברתו בדברי התוס' דכיון דא"א בלי עבירת הלאו דלפנ"ע כל שיש לו יד בזה עובר על לפני עור א"כ גם העדים והערב יעברו, הן איברא דאפשר לחלק קצת דשם אם ההלואה נעשית אפילו בלעדיהם נמצא דהם לא עשו כלום בעצם ההלואה, משא"כ בהשליח שקידש דאע"פ שהכהן הי' יכול לקדשה בעצמו מ"מ עכשיו הרי השליח עשה את הקידושין, אבל עכ"ז לפי סברתו אין לנו מקום לחלק.
בא"ד. הנה מה דקשה להתוס' דעובר לפני עור צ"ע מאי קשה להו דאיה"נ דלגבי לפני עור השליח בר חיובא ולא יעבור השולח, אבל הלאו דלא יקח יעבור השולח כיון דהשליח לאו בר חיובא באיסור זה, ולא מסתבר דקושייתם היא רק להסברא דכשיש איסור כל השליחות בטלה כמש"כ בא"נ, דמשמע דקושייתם היא גם להצד דאין השליחות בטל ומ"מ הוי קשה להם דהאיסור לפני עור יגרום שלא יתחייב כלל השולח אלא השליח, וצריך טעם מה קשה להו, ועי' שו"ת רעק"א סי' קכ"ט.
וע"כ מזה דאף להצד דבאשלד"ע אין מעשה בטל והקידושין חלו, היינו משום דדין אשלד"ע נאמר רק דאין המשלח עובר איסור ולא נענש על מעשה השליח, ולא נאמר כלל על ענין חלות שצריך לחול ע"י מעשהו, אבל לענין להתחייב או ליענש אמרינן שאינו שליח למעשה זאת אז אינו חייב המשלח על שום עבירה או עונש על המעשה שנעשה ע"י שליח בין על אותה העבירה שהוא בר חיובא ובין על העבירה שאינו בר חיובא.
והנה בהפלאה כתובות דף ל"ד הוכיח מהרמב"ם שכתב בפ"ז ממעילה דאם אמר לשליח ליקח חתיכת הקדש בשוגג וזה הי' בשר עולה אשר יש בזה מלבד איסור מעילה עוד איסור דאסור לאכול מבשר העולה, אז כבר לא יתחייב במעילה, הרי דס"ל דכשאין שלד"ע המעשה בטל, דאל"כ נהי דלא חייב המשלח על איסור אכילה מהעולה אבל איסור מעילה למה לא יתחייב המשלח. ולהאמור אין ראי' דהא גם להשיטה הראשונה שבתוס' דס"ל דאשלד"ע אבל הקידושין חלו בכל אופן, מ"מ אם יש איסור אחד שעליו יש דין אשלד"ע ממילא המשלח אינו עובר שום איסור מהמעשה הזאת, וא"כ ה"נ במעילה כיון שיש איסור אכילת עולה ובזה אמרינן שומעין דברי הרב אין המשלח כבר עובר שום איסור, אבל מ"מ לגבי חלות המעשה שפיר חל.
והנה הגמ' פריך למאן דקאמר דחצר כיון דלאו בר חיובא לכן חייב המשלח, אלא מעתה אשה ועבד דלאו בני חיובא נינהו ה"נ דמחייב שולחן. וכבר הק' הגרעק"א דנהי דהוי ס"ל דהם פטורין מלשלם מ"מ הא הם בני חיוב באיסור דלא תגנוב ולמה הם נקראים לאו בני חיובא. ובקהלות יעקב סי' ט"ז אות ח' הביא דהנוב"י כתב דלהך מ"ד בעינן שיהי' בר חיובא כהמשלח בכל חיוביו, וכיון דהשליח מוזהר רק בעבירה ולא בהתשלומין לכן כה"ג יש שליח לד"ע, והקהלו"י תמה למה לא יהי' מקרי בר חיובא לגבי האיסור אע"ג דאינו חייב בתשלומין.
אמנם יש לבאר כהנוב"י והיינו דבמעשה שיש בה איסור לבר חיובא לא מתייחס האיסור כלל להמשלח, לכן העונש היוצא מהאיסור לא מתייחס להמשלחו. אמנם דבר זה תלוי במה שיש להסתפק אם חיובי תשלומין דגנב וגזלן הם קשורים לדיני האיסור, דחיוב תשלומין הוא עונש על העבירה והיינו מחמת שהדבר שנעשה הי' אסור ויש סברא אפילו אם שגג מ"מ הי' איסור, או דאינו תלוי החיוב תשלומין עם האיסור, ולו יצוייר גניבה שלא הי' בה איסור ג"כ הי' שייך לחייבו בתשלומין. ומה שביארנו הוא על הצד שנפרש דחיוב תשלומין דגנב וגזלן הוא מחמת עונש על האיסור, ונראה שמשמע כן. [עי' בב"ק דף ק"ה ע"ב וכחש בה למדנו לעונש, ופירש"י דכתיב בתרי' והשיב את הגזילה אלמא קמה לי' ברשותי' משעת וכחש עד דעביד השבה וזהו ענשה].
אבל כל זה הוא אם אינו בר חיוב בכל הקשור לאיסור הזה, אבל אם הוא בר חיוב באיסור אז אשלד"ע אפילו לגבי איסור אחר, ורק המעשה חל, דלגבי חלות המעשה לא נאמר כלל שישפיע מה דנעשה עבירה ע"י השליח שלכן לא יחול מה שעשה.
וכן יש להוכיח מב"ק דף ד' ע"ב דלר' חייא גנב וטט"ג נמנין כשני אבות משום דתנא ממון דאתי לידי' בהיתירא וממון דאתא לידי' באיסורא, ואם אין החיוב בעד עשיית איסור מה נפק"מ אם אתי בהיתירא או באיסורא, וע"כ דהחיוב מחמת שאסור ואז יש נפק"מ בין אתי בהיתירא לאתי באיסורא.
שם. תוד"ה דאמר. מבואר בתוס' שתי שיטות אם היכא דאין שליח לדבר עבירה המעשה בטל ולא חל כלל הקידושין או דהקידושין חלין אלא דאין עובר המשלח את העבירה. וביארו הא דמקרי הכהן השליח בר חיובא כיון דאי הוי מקדשה לעצמו הי' בר חיובא, ואע"ג דגם בשליח ישראל הא עובר בלפני עור, משום כיון דאי הי' מקדשה לעצמו לא הי' עובר כלל לא מקרי בר חיובא, והיינו דהוקשה להם דאיך יעבור הכהן המשלח איסור לקיחת גרושה כיון דהשליח הישראל עובר בלפני עור ואשלד"ע, וע"ז תירצו כיון דאם הי' מקדש לעצמו לא הי' עובר עבירה מקרי לאו בר חיובא ולכן עובר המשלח העבירה.
והק' בשו"ת רעק"א ס' קכ"ט דמאי קשה להם דמ"מ הא לגבי הלאו דלא יקחו הוי לאו בר חיובא ויעבור המשלח עבירת לא יקחו אע"ג דהשליח עובר לפני עור, ואי משום דגם בתירוצם הראשון ס"ל דהיכא דאשלד"ע כל השליחות בטילה, וכיון דלגבי איסור לפני עור הוי השליח בר חיובא לכן הכל בטל ואינו חייב גם על העבירה דלקיחת גרושה, עדיין קשים דבריהם במש"כ בתוד"ה אקפי דה"ה דהוה מצי למימר אקפי לי גדול, דהא אי אמר אקפי לי גדול דאז השליח עובר בלפני עור אי הי' עושה לבד דאז הא אמרינן דאשלד"ע ובטל הכל ולא יתחייב המשלח אפי' על לאו דהקפה. וכתב דלא מסתבר דהתוס' בתירוצם הראשון ס"ל דאין המעשה בטל וכן ס"ל בתוס' ד"ה אקפי, לכן אע"פ דהאשה עוברת לפני עור כשמקפת את הגדול, מ"מ לגבי איסור דלא תקיפו יעבור השולח כיון דע"ז אין האשה מוזהרת, אלא דגם תוס' בתירוצם הראשון בד"ה דאמר, מודים דהיכא דיש איסור שבגללו אין שליח לדבר עבירה בטל כל השליחות, וכונת התוס' במש"כ כיון דאם הי' מקדשה לעצמו לא מקרי בר חיובא, היינו דרק אם הוא בר חיובא בשורש האיסור אז הוא דאמרינן אשלד"ע, ולא אם הוא בר חיובא באיסור לפני עור, ועדיין צריך טעם מה נפק"מ, ואע"ג דיש ליישב כמו שכתבנו דהלימוד דאשלד"ע הוא דוקא כעין דשחוטי חוץ מ"מ צע"ק.
והנה באומר אקפי לי גדול דהמקיף עובר בלפני עור, לכאורה נראה דאפי' אם נאמר דיש שלד"ע ונחשב כאילו המשלח עשה מעשה ההקפה מ"מ השליח יעבור בלפני עור, דאיסור לפני עור אינו רק מעשה ההקפה, דהא באופן דאי אפשר לבוא להקיפו והוא יפתח הדלת שיוכל לבוא אליו או שיתן לו תער להקיפו ג"כ יעבור, וכמו במושיט כוס יין לנזיר בתרי עברי דנהרא דבזה עובר לפני עור, נמצא דאפי' אם עצם הפעולה של ההקפה עשה המשלח, מ"מ לא שונה העושה פעולת הקפה מאם נתן אפשרות שיקיפו את הניקף דעובר גם אז בלפני עור, נמצא דעל האיסור דלפני עור אין לדון שיעבור המשלח מדין שליחות, וכל השליחות שייך רק על איסור דהקפה, ולכן באקפי לי גדול לא איכפת לן על איסור דלפני עור שהשליח יעבור שזה יגרום דגם על ההקפה לא יעבור המשלח, דהא אם יש שלד"ע אז ההקפה מתייחסת אל המשלח, אבל הלפני עור לא שייך כלל אל המשלח אפי' אם יש שלד"ע, כיון דאין איסור זה על ההקפה אלא על האפשרות שנותן לו להיות מוקף.
ואין להקשות דמ"מ גם המשלח שייך שיעבור בלפני עור אם הי' דין דיש שלד"ע, ומה דאינו עובר גם המשלח בלפני עור הא משום דאשלד"ע, וכיון שכן גם לאו דלא תקיפו נמי לא יעבור המשלח, דזה אינו דהא לגבי המשלח הוי כקאי בחד עברא דנהרא, כיון דאין איסור זה על עצם מעשה ההקפה אלא משום דבלעדו לא הי' האיסור נעשה, וכיון דגם בלעדי המשלח יכול הדבר לעשות אין שייך לחייבו בלפני עור.
ואפי' לפי"מ דחידש המשנה למלך בפ"ד מהל' מלוה ולוה דהיכא דיש אחר שיכשילו מ"מ עובר המכשיל בלפני עור דהא גם השני אסור, זה שייך היכא דאין אחר מוכן להכשילו דשמא לא יכשילנו השני דהא מצווה לא להכשיל, אבל היכא דכל מה דאנו רוצים לומר דיעבור משום דע"י עשיית השליח שיכשילנו אז הוא מכשילו, שייך לומר דלא יעבור כיון דגם בלי שיתחשב אליו שהוא עשה ההקפה ג"כ השליח מכשילו. [ועי' בשו"ת רעק"א סי' קצ"ד דבדבריו ג"כ מובא סברא כזאת לגבי איסור גרושה לכהן להריטב"א דמיירי שנמצא המשלח לפנינו ויכול לקדש את הגרושה].
אמנם כל זה בהקפה דזה דבר שאי"צ שליחות על הפעולה דגם בלי שליחות שייך הקפה, אבל בצא וקדש לי גרושה דכל עבירת הלפני עור הוא כשעושה מעשה הקידושין דלא יכול להיות בלי המשלח, הוקשה להם דעי"ז דהוא בר חיובא דלפני עור לא יעבור המשלח בלפני עור מחמת דאשלד"ע א"כ עי"ז נימא גם אשלד"ע ולא יעבור בלא יקחו ג"כ.
אלא דעדיין נצטרך לומר דקושייתם רק לפי מה שכתבו אח"כ דכשהשליח בר חיובא בטל כל השליחות, כמו דנוקט הגרעק"א דגם התירוץ הראשון שבתוס' ס"ל דהיכא דאשלד"ע כל המעשה בטל, אבל בשטמ"ק משמע בפירוש דיש דס"ל דאין המעשה בטל, ומסתמא גם בתוס' בתירוצם הראשון כאן ס"ל דאע"ג דאשלד"ע מ"מ אין המעשה בטל, וקשה לומר דכונתם כעת רק לפי תירוצם השני דכשהוא בר חיובא אשלד"ע כל המעשה בטל.
והנה יש לבאר לפי"מ דפליגי הרמב"ם והטור בעשה שליח לגרש אשתו ונשתטה המשלח, דלשיטת הרמב"ם הגירושין חלין מן התורה אע"ג דאז המשלח שוטה, ופסול רק מדרבנן, משא"כ להטור דהוא פסול מן התורה, א"כ להרמב"ם ע"כ אינו גזה"כ דהמשלח עושה לכן מהני, דא"כ איך יועיל כשהמשלח שוטה, אלא דהגזה"כ דמעשה שליח מהני בשביל המשלח, ואפילו להחולקים עליו היינו דגם לענין שיועיל בשבילו ס"ל דלא מהני עבור שוטה, אבל ששייך ענין שמעשה השליח מהני להמשלח אפשר דגם החולקים עליו מודים.
אלא דא"כ צ"ע איך יכול להיות חייב המשלח עבור מעשה העבירה שעושה השליח, דבשלמא אם חידוש התורה דשליחות הוא דהמשלח עושה מה שהשליח עושה אז הי' שייך לחייב את המשלח דהא הוי כאילו המשלח עשה את הדבר הזה, אבל אם הלכה דשליחות הוא דמעשה השליח מהני להמשלח איך הי' שייך שיתחייב עבור זה המשלח.
וע"כ צ"ל דתרתי איתנהו בחידוש התורה דשליחות. א' דמעשה השליח מהני להמשלח, וגם דמה דהשליח עושה הוי כאילו המשלח עשה, ובאופן דנשתטה המשלח מהני מ"מ הגירושין משום דמעשה השליח מהני להשולח אפי' היכא דאין נחשב כאילו המשלח עשה, ומ"מ כשיכול להיות נחשב דהמשלח עשה אז נחשב ג"כ דהמשלח עשה.
וכן ע"כ צ"ל מהא דשייך שליחות על מעשה שאינו תלוי בחלות הדבר, כגון הקפת הראש וכריית בור, דשייך רק לומר דמה דעשה השליח הוי כאילו עשה המשלח, דלא סגי לומר דמעשה השליח נחשב עבור המשלח.
והנה מצינו שני סוגי שליחות, א' בעשיית חלות דין עבור חבירו וזה דבר שבלי השליחות אינו בכלל כלום, כגון כשמגרש ע"י שליח, דכיון דצריך להועיל לגרש אשת חבירו ובלי דין שליחות אין כאן כלום דהא אינו יכול לגרש אשת חבירו וכן לתרום תרומה של חבירו. ועוד סוג שליחות דהמעשה הוא בין כך מעשה, והשאלה היא רק אם זה מתייחס אל המשלח, כגון בשולח להקיף דבין אם יהי' לו דין שליח ובין לא יהי' לו דין שליח ההקפה הא נעשית.
ויש לחלק דבענין התלוי בחלות הדבר שזה תלוי רק ע"י שזה נחשב להמשלח שייך שיועיל מעשהו להמשלח, דהא בלי זה אינו כלום, א"כ כל המעשה מתייחס אל המשלח, אבל בדבר שגם בלי זה המעשה היא מעשה, אז כדי שיתייחס להמשלח מוכרחים לבוא שלא נחשב שהשליח עשה אלא שהמשלח עשה, דאם השליח עשה למה לא תתייחס אליו כיון שהוא הא עשה הדבר.
והנה בצא וקדש לי אשה גרושה כיון דלגבי עשיית חלות קידושין עבור חבירו אי"צ דוקא שיהי' נחשב כאילו המשלח עשה, דהא סגי דהשליח עושה בשביל המשלח, דהא מהני גם בנשתטה המשלח לשיטת הרמב"ם, וכבר נתבאר דגם להטור שלא מספיק זה מ"מ מעשה השליח מהני להמשלח, א"כ נמצא דלגבי חלות הדבר אי"צ שיהא נחשב כאילו המשלח עשה פעולת הקידושין, משא"כ לגבי לעבור עבירת הלאו הא כדי שיהי' נחשב להמשלח צריך שיהי' נחשב שהמשלח עשה.
ולפי"ז אפשר לחלק דלגבי שיהי' נחשב שהמשלח עבר העבירה, דלזה בעינן שהמעשה עשה המשלח, ע"ז אמרינן אשלד"ע ואינו נחשב שהמשלח עשה, אבל לגבי שיחול הקידושין דלזה אי"צ שיהא נחשב שהמשלח עשה אלא שמעשה השליח יועיל בשבילו, א"כ נהי דאינו נחשב כאילו המשלח עשה מחמת דאשלד"ע, מ"מ השליח עושה בשביל הכהן הקידושין ולכן חלו.
ולפי"ז באופן שיש בזה הדבר ב' עבירות ועל אחד יש דין דיש שליח לדבר עבירה ועל א' אין שלד"ע, אז כיון דלגבי לחייב ולהחשיב את המשלח דעבר איסור צריך לומר דהוי כאילו המשלח עשה זאת הפעולה, אז אין לנו לחייב על איסור א' בלי השני, דממ"נ או שעשה המשלח או לא עשה המשלח.
ולפי"ז במקדש גרושה עבור הכהן, אם השליח הוא בר חיובא באיסור דלפני עור, וכאן דהלפני עור לא יצוייר רק עי"ז שעושה קידושין ולא במה שנותן אפשרות שהכהן יקדשנה, והמשדך כהן עם גרושה אפשר דהוי רק לפני דלפני, כיון דתלוי בדעת המקדש והמתקדשת אפשר דהוי כלפני דלפני, ואפילו אם ג"ז אסור מ"מ אינו כמו באם מקדש דאז איסורו יותר, נמצא דאם אינו שליח לגבי זה ע"כ דאינו שליח לגבי הקידושין שיהי' נחשב כאילו המשלח עשה, ואם עשה עבירת לפני עור אז גם על העבירה דלקיחה אינו יכול להיות שליח, אע"ג דלגבי עצם חלות הקידושין יהי' שליח דבזה אין אנו צריכים להחשיב את המשלח דעשה פעולת קידושין, אבל הלאו דלקיחה דכדי שיעבור המשלח אנו צריכים לומר דהוי כאילו המשלח עשה פעולת הקידושין, וזה א"א כיון דאם אינו נחשב שעשה פעולת הקידושין לענין שיעבור בלפני עור אינו נחשב שהמשלח עשה עבירת הלקיחה, משא"כ לגבי שיחול הקידושין אפשר שפיר, מפני דגם אם לא עשה המשלח הפעולה חלה הקידושין ע"י שהשליח עושה מעשה הקידושין.
ונמצא לפי"ז דלגבי הקפה באומר לאשה אקפי לי גדול, אע"ג דהיא עוברת בלפני עור, מ"מ לגבי לא תקיפו שייך לומר כיון דהיא לאו בת חיובא יעבור המשלח, ולא איכפת לן מה דלגבי לפני עור היא עוברת, כיון דלגבי זה לא שייך כלל שיעבור המשלח, דלגביו הא היו יכולין להקיפו בלי השליח, אבל היא תעבור משום דאפילו אם לא נחשבנה שעשתה מעשה הקפה, מ"מ היא עשתה שיהא הוא ניקף, דבלעדיה לא הי' ניקף והוי כבתרי עברי דנהרא, אבל בקדש לי גרושה באיסור לפני עור שעובר הכהן השליח דבזה הוי בר חיובא, הי' קשה להם דכיון דבלי הסכמת המשלח לא הי' חל הקידושין ושייך לייחס האיסור לפני עור על הכהן המשלח מחמת דכיון דאם יהי' נחשב כשלוחו ע"כ יעבור המשלח בלפני עור, וזה א"א כיון דיש דין דאשלד"ע ע"כ אינו כשלוחו גם לגבי שיהי' נחשב דעבר המשלח דעשה פעולת ההקפה.
ועפ"י המבואר יש להעיר במה שבהפלאה כתובות דף ל"ד ע"ב וכן בספרו המקנה קדושין דף מ"ב הוכיח דהרמב"ם ס"ל דהיכא דאשלד"ע אז כל ענין השליחות בטל לגמרי, דהא פסק בפ"ז ממעילה הל' ב' דאם אמר לשלוחו שיאכל בשר זה והי' הבשר קדוש בקדושת בדק הבית מעל המשלח, אבל אם זה הי' בשר עולה לא מעל המשלח משום דבכל התורה אשלד"ע אלא במעילה בלבדה ובלבד שלא יתערב עמה איסור אחר. ובשלמא אם כשיש עבירה בטל כל השליחות מובן למה אין המשלח מועל, אבל אם רק לגבי זה אשלד"ע ולגבי שאר הדברים חל השליחות, אז כיון דלגבי דין מעילה חידשה תורה דיש שלד"ע למה לא ימעול אע"ג דלגבי איסור עולה לא עבר המשלח.
ולפי"מ שנתבאר כיון דכדי שיתחייב המשלח מוכרחים לומר דכל הפעולה נעשית ע"י המשלח, וכיון דלענין איסור אכילת עולה אמרינן דאינו נחשב דהמשלח עשה פעולת אכילה דאשלד"ע, ע"כ דגם לגבי איסור מעילה לא עבר המשלח, אבל יתכן דלגבי חלות קידושין בכהן דאמר לישראל לקדש אשה גרושה דזה עשיית חלות עובר השני, דזה ע"כ ע"י דסגי בזה שמעשה השליח מהני בשביל המשלח, דלכן מהני אף כשהמשלח נשתטה להרמב"ם דאז אין המשלח עושה הגירושין ומ"מ חל, לכן נמי אפשר דהקידושין יחולו אע"ג דלגבי האיסור לא יעבור המשלח מחמת דאשלד"ע ולא נחשב דהמשלח עשה פעולת עבירת מעשה קידושין.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |