אבן האזל/טוען ונטען/א

אבן האזל ‏ טוען ונטען א

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

הטוען את חבירו במטלטלין והודה לו במקצת הרי זה משלם מה שהודה בו ונשבע על השאר מן התורה שנאמר אשר יאמר כי הוא זה, וכן אם כפר בכל ואמר לא היו דברים מעולם ועד אחד מעיד שהוא חייב לו הרי זה נשבע מן התורה, מפי השמועה למדו שכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, וכן למדו מפי השמועה שעד אחד לכל עון ולכל חטאת אינו קם, אבל קם הוא לשבועה.

ומפי השמועה למדו, הרמב"ם הביא על שבועת ע"א שני הלמודים, מדין כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון, ומקרא דלא יקום ע"א באיש דדרשינן לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם, ושני הלמודים הוזכרו בגמ' בשבועות דף מ', אבל צריך באור למה צריך שני הטעמים, והנה הא דילפינן דלכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם זהו דרש מהקרא, אבל הא דכל מה ששנים מחייבין אותו ממון, אחד מחייבו שבועה, אין על זה דרשא מיוחדת, והי' אפשר לומר דכללא דברייתא ג"כ נלמד מקרא דלא יקום ע"א באיש, אבל מדברי הרמב"ם שהביא קודם הא דמפי השמועה למדו דכל מקום וכו', ואח"כ כתב וכן למדו מפי השמועה מוכח דהא דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אינו מקרא דלא יקום וצ"ל דהוא הלכה, וצריך ביאור למה לן ההלכה, כיון דאיכא קרא, והנה בשבועות דף מ' ע"א דאמר שמואל דבשבועת ע"א א"צ שתי כסף, למד זה מקרא דלא יקום, ואמר ע"ז ותניא וכל מקום וכו', ופירש"י שם דמייתי שמואל דכיון דשנים מחייבין ממון בפרוטה, וקשה דא"כ למה התחיל שמואל בקרא דלא יקום, ונראה דהא כללא דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון דנו בזה הראשונים לענין דין טענו בספק ע"פ העד, אם למדין מזה דשנים מחייבין בטענת ספק אם אמרינן בזה אין למדין מן הכללות, והוא בדברי הרמב"ן בחידושיו לשבועות דף מ' ע"א, ולכן יש לומר דאף שכתב דהיכי דמתניא כללא בסתם דיינינן לכלל גמור, והביא ראיה מהירושלמי מ"מ זהו על הברייתא, אבל מעיקר ההלכה יש לומר דלא היינו למדין היכי דיש ללמוד מדין מודה במקצת דצריך שתי כסף, אבל קרא דלא יקום שפירשה תורה דדוקא לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם, בזה שפיר אנו למדין דאפי' על פרוטה נשבעין, אך זה מיושב למה צריך קרא כיון דאיכא הלכה, אבל עוד אינו מיושב דלמה צריך הלכה כיון דאיכא קרא, אלא דכפי פירש"י אין ללמוד להדיא מהקרא לענין פרוטה, ולכן הברייתא דמתניא בסתמא מפרשה דמקרא ג"כ אנו למדין דאפי' בפרוטה. ומצאתי כמש"כ בנוב"י מ"ת אה"ע סי' ע"ו.

ובדברי הרמב"ם נראה דיש לומר דנ"מ לדין טענו בספק ע"פ העד דמקרא דלא יקום ע"א באיש הי' אפשר לומר דהוא דוקא היכי שהתובע תובע בטענת ברי, והוא מביא ע"א וע"ז אמר קרא דע"א מהני לחייב שבועה, אבל הך כללא דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אם הוא כלל גמור הרי הוא אפי' בלא טענת ברי, וכן הוכיח הרמב"ן דמהך כללא ילפינן דאפי' בטענת ספק מחייב ע"א שבועה, ומוכח מדבריו דמקרא דלא יקום לא היינו למדין כן, ומזה יהי' מוכח דדעת הרמב"ם כשיטת הרי"ף דמחייב בטענו בספק ע"פ העד ושהכריע כן הרמב"ן, ועיין בפ"ג הל' ו' בד' המ"מ ובד' הכ"מ והלח"מ.

והנה בהגה"מ מביא שיטת ר"ת דע"א המסייע פוטר משבועה וכתב הרא"ש בריש ב"מ סי' ג' מדברי הר"מ ראיה לדעת ר"ת מהא דאמרינן אבל קם הוא לשבועה דמשמע בין לחיוב בין לפטור, ובזה הי' מבואר מה שהביא הרמב"ם הלמוד הב' מקרא דלא יקום, ובזה העירני נכדי הרב שיחי', אבל לא משמע שהרמב"ם יסבור דעד מסייע פוטר דלא הוזכר זה בדבריו בשום מקום, עיין מה שכתבתי בפ"כ מהל' מכירה הל' ד' שהמ"מ כתב שם דבשבועה דרבנן סובר דעד מסייע פוטר, ובארתי שם שיטת הרמב"ם באופן אחר, אבל משבועה דאורייתא לא הוזכר בשום מקום שהרמב"ם יסבור דעד מסייע פוטר.

וכיון שכאן הוא התחלת דין ע"א והגה"מ מביא כאן דעת ר"ת דעד מסייע פוטר, נבאר כאן הטעמים שיש לדון בזה, ובחו"מ סי' ע"ה סעיף ב' כתב המחבר ואם יש אחד שמסייעו יש אומרים שפוטרו וי"א שאינו פוטרו, והביא הגר"א בביאורו על שיטה א' ד' הרא"ש הנ"ל וז"ל כמ"ש בשבועות מ' א' לכל עון וכו' אבל קם לשבועה, וכי היכי דב' עדים קם לממון בין לחייב בין לפטור ה"ה בע"א לענין שבועה, ועוד ק"ו איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאינו מוחזק הוי אומר כח המוחזק, מה כשהעד מסייע למי שאינו מוחזק זוקק המוחזק לישבע כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה, ועוד מהא דמייתי דעדים המעידים במקצת מחייבין שבועה על השאר מק"ו דפיו ועד אחד, ואם איתא מה לפיו ועד אחד שאין כיוצא בהן פוטר תאמר בעדים שכיוצא בהן פוטר, ועוד מהא דאמר גבי סלעים דינרים שאני הכא דקא מסייע ליה שטרא, וכיון דפטרינן משבועה בסיוע שטרי בעלמא כ"ש בסיוע ע"א עכ"ל.

והנה יש לדון בראיה הראשונה דאפשר לומר דהא דקם לענין שבועה היינו לחייב בירור, וא"כ אין לדון מזה היכי דחייב הנתבע בירור של שבועה שיהי' די בהגדת ע"א לפוטרו מן הבירור, דיש לומר דבירור של הגדת ע"א אינו בירור גמור, ואם נאמין אותו כמו בירור גמור הוי בגדר קם לממון, אלא דלכאורה א"א לומר כן דהא קיי"ל דע"א שהעיד לחייב שבועה והנתבע אינו יודע חייב לשלם דהו"ל משואיל"מ, כמבואר בסי' ע"ה סעיף י"ב א"כ מוכח שע"א עושה פעולה לא רק להטיל ספק לחייב שבועה, אלא דיש לו נאמנות באופן שאם לא ישבע ישלם, א"כ שפיר ראיית הרא"ש נכונה דכמו שמועיל ע"א לברר כנגד המוחזק להצריך שבועה באופן שאם לא יוכל לישבע ישלם, א"כ ה"נ יועיל הגדת ע"א לסייע למוחזק שלא ישלם גם אם לא ישבע.

אכן קשה הך דינא דהע"א מעיד לחייב שבועה, והנתבע כבר טען איני יודע דאמרינן דהו"ל משואיל"מ ממה שכתב הרא"ש שם בהך דינא דע"א מסייע פוטר, ויש מקשין הבל מהא דשומר שמסר לשומר חייב דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לו בשבועה, ואמאי חייב יפטרנו השומר השני בעדותו, ולק"מ דחיוביה דראשון בשביל דאינו יכול לישבע הוא ונתחייב לו הראשון ממון ואין ע"א פוטר מחיוב ממון עכ"ל, א"כ ה"נ איך יכול הע"א לחייב להנתבע שבועה היכי שכבר טען איני יודע דהא היינו לחייב ממון והו"ל ע"א קם לממון, ומהא דנסכא דר' אבא בב"ב דף ל"ד הי' אפשר דמיירי שהעד העיד מקודם וחייבו שבועה אם יכפור, ואח"כ אמר החוטף אין חטפי ודידי חטפי, וכן הוא לשון הגמ' וכן הוא לשון הרמב"ם, אבל בשבועות דף ל"ב בהא דאמר הכל מודים בע"א דר' אבא, וע"כ שכבר הודה שחטף דאילא"ה אינו ברור בשעה שמשביע העד שמפסידו ממון אם לא יגיד.

וראיתי אח"כ בקצוה"ח סי' פ"ז סעיף ו' בסק"ט שהביא ד' הש"ך שכתב דהיכי שנתחייב מדין משואיל"מ אין עד מסייע פוטרו, ויסוד ד' הש"ך הוא ד' הרא"ש הנ"ל, והקשה הקצוה"ח כמו שהקשיתי דהא ע"א מחייב שבועה היכי דהנתבע טוען איני יודע והו"ל משואיל"מ, לכן כתב הקצוה"ח דמה שכתב הרא"ש דגבי שומר שמסר לשומר אין עד מסייע פוטר, שם אין החיוב משום שאינו יכול לישבע והחיוב שבועה מחייבתו לשלם, אלא משום דהוי אינו יודע אם פרעתיך, ואפי' למ"ד משעת פשיעה נשתעבד כשמסרה לאחר תיכף הוי פשיעה, והוכיח כן מדברי הרא"ה הובא בנמוק"י פ' הגוזל בתרא, והנה ראיתי להגרעק"א בחדושיו לב"מ דף ל"ו בד"ה לדידכו דמתניתו שכתב ג"כ כד' הקצוה"ח ע"פ ד' הרא"ה הנ"ל דשומר שמסר לשומר הוי פשיעה ונשתעבדו נכסיו, ואם אינו יודע הוי א"י אם פרעתיך, רק שהוסיף דזה תלוי במחלוקת אביי ורבא בב"ב דף קל"ה אם מנה לאחר בידך הוי ברי, דלרבא דאמר הוי ברי גם משום א"י אם פרעתיך אינו חייב, ונראה דיש לחלק דרבא דסבר שם כן הוא למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב, אלמא דשמא מחייב בכל גווני כיון שהוא אינו יודע אינו יכול להחזיק במעות שיש ע"ז ברי שהוא חייב, לכן סבר דאפי' ברי ע"פ אחר חייב, אבל לדידן להלכה דס"ל דברי ושמא פטור, ומשום דשמא לבד אינו מחייב ודוקא בא"י אם פרעתיך חייב משום דהוחזק חייב, בזה נוכל לומר דברי של אחר אינו פוטרו, כיון דמעיקר הדין הוא חייב ישלם, בזה לא נימא דטענתו של אחר פוטרו, דאחר אין לו נאמנות לפטרו מחיוב ממון ודוקא למ"ד ברי ושמא חייב דמעיקר הדין כל מי שהוא שמא מתחייב שאינו יכול מספק להחזיק ממון חבירו כיון שיש ע"ז אמירת ברי שהוא חייב, בזה סבר הך מ"ד דאפי' ברי של אחר מחייבו, אבל לדידן לגבי א"י אם פרעתיך ולפוטרו, נוכל לומר דברי של אחר אינו מועיל לו כלל לפטרו.

ובעיקר פירושו של הקצוה"ח בדברי הרא"ש קשה דהא רבא אמר בדף ל"ו הלכתא שומר שמסר לשומר חייב מ"ט דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה, ומוכח דעיקר החיוב הוא משום דאינו יכול לישבע, ובאמת יש נ"מ דלדברי הקצוה"ח דהחיוב הוא משום דכיון דמסרה לאחר והוא פשע בזה, לכן אח"כ כשאינו יודע הוי איני יודע אם פרעתיך, א"כ היכי שיטעון השומר הראשון ברי שראה שמתה אלא שאינו רוצה לישבע על זה, יכול השומר הב' לפטרו משבועה, ובדברי הרא"ש שם משמע דאינו סובר כן שכתב כדברי התוס' דאם יהיו עדים שמתה כדרכה אז פטור, והביא שם דברי הרי"ף ע"ש, ומשמע דבלא עדים לא מהני שיטעון ברי, א"כ נשאר הקושיא למה במסייע ע"א למי שהוא משואיל"מ, סובר הרא"ש דודאי אינו פוטר, ובמעיד ע"א על מי שטען אינו יודע מחייבו שבועה והוי משואיל"מ.

ונראה דהנה יש לחקור בדין מחוייב שבועה ואי"ל למאן דסבר משלם אם זהו משום דדין השבועה מאלים טענתו של התובע ומאמינים לו לגבי הנתבע, או דמה דישלם כשאי"ל הוא משום דלא הרויח בזה שאינו יכול לישבע, וכיון דבכל חייב שבועה ע"כ אם לא ירצה לישבע יכופו אותו ב"ד לשלם דמן התורה לא כייפינן בנידוי למאן דלא ציית דינא, וע"כ דמוציאין ממנו ממון, ולכן סובר הך מ"ד וקיי"ל כמותו, דאפי' באינו יכול לישבע לא חילקה תורה וצריך לשלם, ולפי"ז נוכל לומר דהרא"ש סובר כאופן ב', ולכן מיושב מה דבאומר מקודם איני יודע, ובא ע"א דאמרינן בזה משואיל"מ, ולא אמרינן בזה דא"כ הע"א הוי קם לממון, משום דלא אמרינן דהע"א מברר שהנתבע חייב, אלא דהע"א מחייב שבועה ולא הרויח הנתבע בזה שאינו יודע וצריך לשלם, ומ"מ סובר הרא"ש דהיכי דהוי הנתבע כבר משואיל"מ ונעשה כבר עליו דין שצריך לשלם אינו יכול עד מסייע לפטרו, דכיון שכבר נעשה עליו דין שצריך לשלם אם יפטור אותו ע"א הוי קם לממון, ולא דמי להיכי שאומר איני יודע דהע"א מחייבו משום דהע"א מתחלה בא רק לחייב שבועה, ולא איכפת לן במה שטען איני יודע ועוד לא נעשה עליו מקודם דין תשלומין.

והנה הרמב"ן גבי נסכא דר' אבא כתב בטעמא דהו"ל משואיל"מ ולא אמרינן דישבע דדידיה חטף ויהי' נאמן במיגו כמו בהחזרתי במיגו דנאנסו משום דע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו הוי כשנים והוי כמו ששנים מעידים שחטף, ומוכח מדבריו דסובר כאופן א' דדין משואיל"מ הוא משום דכיון דחייבה התורה להתובע שבועה אמרינן דנתחייב בממון כל זמן שלא נשבע, ומשום זה כתב דע"א כל זמן שלא נשבע הנתבע כנגדו הוי כשנים, דאילא"ה קשה מנ"ל להרמב"ן דהוי כשנים כ"ז שלא נשבע כנגדו, דהא בשבועות דף ל"ב מסקינן דע"א כי אתי לשבועה אתי וע"כ דמוכיח כן מהא דאמרינן משואיל"מ, ומה דאמרינן ע"א כי אתי לשבועה אתי זהו לענין חיוב שבועת העדות, ומשמע דסובר הרמב"ן דלא קשה דא"כ הוי ע"א קם לממון דכיון דעיקר עדותו הוי רק לענין שבועה אמרינן דכ"ז שלא נשבע כנגדו הוי כשנים, ובזה מבואר דהרמב"ן לשיטתו דמה שהביא הרא"ש דיש מקשין מהא דאמר לקמן שומר שמסר לשומר חייב וכו' שהבאתי למעלה, וכתב ע"ז הרא"ש דאין ע"א פוטר מחיוב ממון זו הקושיא כתב הרמב"ן בריש ב"מ במלחמות שהשיג על הבעה"מ והוכיח מזה דמשבועה דאורייתא ודאי אין עד מסייע פוטר, ומוכח דהרמב"ן אינו סובר כהרא"ש דאמרינן בזה אין ע"א קם לממון, ומשום דעיקר הדין הוא בחיוב שבועה, וכמו דע"א מחייב שבועה היכי דהנתבע כבר אמר שאינו יודע שאינו יכול לישבע וצריך לשלם, ה"נ יוכל ע"א לפטור מן השבועה אף שיוצא מזה פטור ממון כשהנתבע אינו יכול לישבע.

והנה ראיית הר"מ הב' שהביא הרא"ש מהא דיליף מפיו וע"א, ליפרוך מה לפיו וע"א שכן אין כיוצא בהן פוטר מאותה שבועה, תאמר בעדים שכיוצא בהן פוטר מאותה שבועה, וביאר הרא"ש דאם יבא אחר ויאמר שאינו חייב ואפי' אם יבואו שנים ויאמרו שאינו חייב, קשה להבין ראי' זו דאם יבוא אחר אין זה כיוצא בהן לגבי פיו וגם שנים לא דמי לפיו דודאי פיו אלים ממאה עדים, והחדוש אין כאן במה שהודה אלא שמחייב שבועה על זה שכפר, ואולי משום דעל מה הצד פרכינן פירכא כל דהו, ומ"מ אין הראי' מוכרחת לגבי החולקים.

ובשיטת הרמב"ם בדין עד מסייע לא נתברר ולא נמצא שכתב להדיא דין זה, וכבר כתבתי מזה למעלה בד"ה והנה בהגה"מ.

-השמטות ומלואים-

במש"כ לעיל במש"כ הגרעק"א בב"מ דשומר שמסר לשומר הוי א"י אם פרעתיך דנשתעבדו נכסיו במסירה ליד שומר שני וכ' הגרעק"א דתלוי במחלוקת אביי ורבא בב"ב אם בריא ע"י אחר מהני ולרבא דסבר דמהני גם משום א"י א"פ אינו חייב וכתבתי דיש לחלק דרק למ"ד בו"ש ברי עדיף אמר זה רבא דלדידי' השמא לבד מחייבו כיון שיש ע"ז טענת ברי אבל לדידן דלאו בריא עדיף והשמא אינו מספיק לחייבו וחיובו הוא מעיקר הדין שהוחזק חייב וא"י א"פ בזה אין ברי של אחר פוטרו. וע"ז כ' לי חביבי הרב הג' הנעלה מו"ה ישראל יעקב פישר שי' דיש להוכיח כד' הגרעק"א מגמ' כתובות ד' ע"ו דאמר שם רב אשי רישא מנה לאבא בידך ופי' הרמב"ן והרשב"א משום דלא מהני ברי דידה לגבי אביה והש"ס אזיל שם אליבא דר"ג דסובר בו"ש לאו ברי עדיף כמבואר בריש כתובות, ורבא דלא בעי לשנויי כדרב אשי שם ע"כ משום דלשיטתי' בריא של אחר מהני.

הנה בפשוטו המחלוקת הוא להפך דלרב אשי צריך דוקא טענת בריא להמוציא ולכן מה שעל הבעל להביא ראי' כשנמצאו מומין ברשות הבעל הוא משום טענת ברי דידה אבל לרבא אם נולד הספק ברשות הבעל יוציא האב גם בלא טענת ברי, והנה הא דפשוט דלוקח בהמה ושחטה לא יוכל לטעון הלוקח טענת טריפה בלא ראי' יהיה חלוק בטעמא בין רבא לרב אשי דלרבא פשוט דגם בלא טענת ברי מצד התובע לא יוכל המוחזק לחדש טענה נגד חזקת הגוף אבל לרב אשי דצריך טענת ברי ובלא טענת ברי נאמן המוחזק צ"ל כמש"כ הר"ן דאם היה כתובה דאורייתא לא היה נאמן לטעון פ"פ מצאתי דאינו בדין שיפתה אותה ויעשה בה הנאתו ויטעון אח"כ שהיא בעולה וכן ה"נ אינו בדין שיאבד ויטעון טענת טרפה וע"מ כן נכנס להתחייב, ובזה נראה ליישב מה דהרמב"ם השמיט הך דרב אשי בכתובות דף י"ב כל שלא מושמש עי"ש, ולפי הנ"ל נראה ליישב דהנה בפשוטו משמע דלרב אשי הטעם משום דברי ושמא בצירוף חזקת הגוף ואינו מחלק בין חזקת הגוף דאיתרע ללא איתרע ואף דתנן הבעל צריך להביא ראיה ומשמע דטענת ברי לא מהני אבל באמת אף דדייקו זה בתוס' אבל באמת לא שייך דיוק זה אלא על האב ולא על הבעל דלא שייך כלל טענת ברי דממ"נ אם ידע ראה ונפייס ולפ"ז גבי טענת בתולים שהוא טענת ברי היה בדין שיהיה נאמן וצריך לבוא רק לסברת הר"ן משום שנכנס בספק שאינו בדין וכו', ונמצא לפי"ז נוכל לומר דמה דאמרינן הם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן היינו שנתנו לו חכמים רשות לבעול אותה ולראות אם היא בתולה וממילא הוי כמו שהיא היתה נותנת לו רשות ע"ז והיא נכנסה לספק זה, וממילא נאמן מצד הדין דחזקה לחוד לא מהניא בלא טענת ברי, וזהו במקום שאין מנהג שושבינין אבל במקום שנוהגין למשמש א"כ לא נכנסה בספק כלל ומה שאירע שהשושבינין לא משמשו זה אינו מגרע זכותה ואפי' השושבינין דידה אינם יכולים לגרע זכותה וממילא אינו נאמן.

והנה כ"ז הוא לר"א אבל לרבא דחזקת הגוף לחוד מהני א"כ הא דהם האמינוהו הוא בלא סברא אלא דהוי תקנת חכמים שיהיה נאמן א"כ אין אנו מחלקים כלל בין מקום למקום כיון דהוא לא פשע במה שלא משמשו אותו לכן שפיר נאמן.

מה שכתב אלי שארי הגאון הגדול מוהרצ"פ פרנק שליט"א רב ואב"ד דפעיה"ק ת"ו

מתוך ביאורו לד' הרמב"ם (פ"א מהל' טוען ונטען ה"א) יוצא דמה שאמרו לכללא דכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה זה לא נלמד מקרא דלא יקום ע"א באיש, אלא דזהו הלכה מיוחדת מפי השמועה דכן נראה מסידור לשון הרמב"ם דמקדים האי כללא דכ"מ ששנים מחייבים וכו' ואח"כ מוסיף ואומר וכן למדו מפי השמועה מקרא דלא יקום וגו' ולזה הקשה כ"ג דא"כ תרתי למ"ל קרא וגם הלכה הא בחדא מנייהו סגי ותוכן תי' דתרווייהו צריכי דאי מקרא סד"א דרק בטענת ברי ע"א קם לשבועה קמ"ל ההלכה דע"א מחייב שבועה גם בטענת ספק ואי מההלכה לחוד לא היינו יודעים דבשבועת ע"א א"צ טענת שתי כסף לכן צריך גם קרא דלא יקום דע"א קם לשבועה אף בטוענו פחות משתי כסף וכדשמואל שבועות דף מ. ע"א. עכת"ד. ולענ"ד קשה להלום יסוד זה דמה דס"ל להרמב"ן דהאי כללא דכ"מ ששנים מחייבים וכו' הוא דוקא, שאף הוא לא אמרו אלא לענין חיוב שבועה בטענת ספק אבל לא לענין חיוב שבועה בפחות משתי כסף דהרי ממ"נ אם איתא דהאי כללא דוקא הוא אמאי לא נילף מיני' דגם בטענת פרוטה דמכיון דשנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, ומהיכי תיתי לומר בהאי כללא דפלגינן דיבורא בלי שום סברא, לחלק בין הדבקים.

ומש"כ הדר"ג ליישב זה די"ל דאף שכ' הרמב"ן דהיכי דמיתניא כללא דיינינן לכלל גמור זהו רק על הברייתא, אבל מעיקר ההלכה לא היינו למדין משום דיש ללמוד מדין מובמ"ק דצריך שתי כסף ולכן א"א למילף זה אלא מקרא דלא יקום, גם זה לא מספיק וקשה לומר דהברייתא לחוד וההלכה לחוד דבפשוטו מסתבר דהברייתא היא ההלכה עצמה, וכמו שהדר"ג עצמו מבאר ל' הרמב"ם כל מקום ששנים מחייבים שזהו מקור ההלכה וזהו ל' הברייתא עצמה, והרי ודאי שאין צל ספק שהתנא המדבר בלשון ובשם ההלמ"מ יוסיף איזה שינוי בלשון ההלכה ואם בלשון ההלכה יתכן לומר דכלל זה הוא לאו דוקא א"כ כיצד יאמר הרמב"ן דכלל זה דברייתא הוא דוקא ועכצ"ל דלשון ההלכה הוא דוקא וא"כ הדרא קושיא לדוכתה דקרא למ"ל, ועוד דהרי שי' הר"י מיגש דע"א אין מחייב שבועה בטענת ספק ונחלקו עליו הרמב"ן והר"ן מכח כלל זה דכ"מ ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם איתא דיש מקום לומר דהלמ"מ שאני ואמרינן דההל' לאו דוקא אין מקום לקושית הרמב"ן והר"ן דמהאי כללא שהוא הללמ"מ לא מוכרח שהכלל הזה הוא דוקא ומה בכך שזה נאמר בברייתא סוף סוף זה הלכה היא. א"ו דאין חילוק בכל הנזכר בברייתא גם אם הוא הללמ"מ כללא דוקא הוא וממילא דק' קרא למ"ל.

וכן ק' ל' לאידך גיסא, מה שהדר"ג אומר דמהלכה לא נדע דשבועת ע"א א"צ שתי כסף ולכך איצטריך קרא דלא יקום א"כ יקשה דכמו דנקטינן דמשמעותא דהאי קרא מוכיח דלעולם קם הוא לשבועה אף בפחות משתי כסף ודיוקא דקרא מפיק דלא נילף משבועת מובמ"ק א"כ אמאי לא נאמר דהך דיוקא דקרא מלמדנו ג"כ על חיוב שבועה דע"א גם בטענת ספק דגילויא זה מלמדנו דאין למדים שבועה דע"א משבועת מודה במקצת ושוב ק' דתרתי למ"ל והני תרתי דינים נילף או מקרא או מההלכה, ושנים זו שמענו.

עוד יש להעיר במאי דמסיק הדר"ג דלחייב שבועת ע"א בפחות משתי כסף זה לא נלמד מהלכה אלא דוקא מקרא דלא יקום ע"א, א"כ בגמ' שבועות דף מ' ע"א דשמואל מביא לדין זה קרא דלא יקום, וגם הא דתניא כ"מ ששנים מחייבים ממון וכו' ואם איתא דזה לא נלמד אלא מקרא לחוד א"כ למה מוסיף להביא גם הברייתא ללא צורך הדין שאנו עסוקין בו, והנה הנובי"ת (אהע"ז סי' ע"ו) הקשה ג"כ דלמ"ל לשמואל להביא גם הברייתא הא הוי כיהודא ועוד לקרא ומה"ט מחדש שם דמקרא לחוד לא הוה ידעינן דין זה דבע"א ל"צ טענת שתי כסף, ורק מכללא דברייתא נלמד דין זה, אבל להדר"ג מבואר דדין זה נלמד דוקא מכח המקרא ולא מכללא נשאר קו' הנוב"י דלמ"ל להביא הברייתא וגם הקושיא יותר חזקה דלהנוב"י הקושיא היא דא"צ להביא ראי' שניה כי די לנו ההכרח ממקרא מלא אבל להדר"ג יקשה ביותר דמכיון דאין ראי' כלל מהברייתא למה תולה תניא בדלא תניא.

וזה מזמן תמהתי על הנוב"י דבתירוצו הוא מגדיל הקו' בגמ' דהוא מתרץ דמקרא לא הוי ידעינן אלא מכח הברייתא יליף שמואל דינו זה א"כ למה מזכיר האי קרא כלל דלא משמע מני' מידי אלא מהברייתא, ומה שמתמיה ביותר דשמואל מקדים להביא קרא זה לדינו דע"א מחייב שבועה בפרוטה ואומר דכתי' לא יקום וגו' כאילו מקרא הוא דורש ולהנוב"י האי קרא לאו מילף הוא ואם לא לדרשא למה הוא מזכיר, ובכלל כל אריכות לשון הרמב"ם הוא כולו מוקשה שאומר וכן אם כפר בכל ואמר להד"ם וע"א מעיד שהוא חייב לו הר"ז נשבע מה"ת, מפי השמועה למדו שכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכן למדו מפי השמועה שעד אחד לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה עכ"ל הרמב"ם, וסגנון ל' הלכה זו מפליא כל עין רואה שהרמב"ם חוזר על דין אחד שלשה פעמים בזה אחר זה שע"א מחייב שבועה והנה רהיטת לשון הנוב"י שאומר והודיענו הרמב"ם שזה למדו מפי השמועה ניכר מפי כתבו שרצונו ליישב כפילות לשון הרמב"ם וזהו שאומר דבא להשמיענו דמפי השמועה למדוהו אבל עדיין לא נתיישב דכי בשביל זה צריך לחזור שנית על דבריו ולכופלן דא"כ הו"ל להתחיל מכאן דמפי השמועה למדו בכ"מ ששנים מחייבין ממון וכו' ולמה הקדים לומר דין זה עצמו דע"א מחייב שבועה ואמר "וכן אם כפר בכל וע"א מחייבו נשבע מה"ת," ועל כולם הרי יקשה למה הוסיף לכפול פעם שלישית ואמר עוד "וכן למדו מפי השמועה דע"א קם לשבועה" אחרי שדין זה הזכיר כבר פעמים.

ומתוך זה נראה לי דלא כמו שעלה על הדעת לומר דיש כאן תרי מילי, יש דין הלמ"מ קבלה מיוחדת דלא תליא בדרשא דקרא דלא יקום ע"א באיש. ומלבד זה יש ג"כ דרשא דקרא דלא יקום כי אין לנו הכרח לחדש זה אלא דבאמת דברי הרמב"ם אחד הם וכאשר אבאר בהקדם מה דיש לעיין בהאי כללא שאמרו כ"מ ששנים מחייבין אותו ממון כו' דלכאורה תמוה דלמה לנו לתלות חיובו של ע"א בחיובם של שנים דלכאורה נראה כשפת יתר דמה מקרא היה חסר אם הי' אומר בקיצור דע"א נאמן לחייב שבועה, דהרי חיוב שבועה דע"א לאו מצוה שהזמן גרמה הוא, ובודאי ממילא היינו יודעים דכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וא"כ יש להבין איזה חידוש דין נמצא בזה שתולה עדותו של ע"א בעדותן של שנים אבל כד נעיין הדבר פשוט דמה שחידשה תורה שבועה בע"א יש לפרשו בשני פנים די"ל דלא אתרבאי אלא לחיוב שבועה לחוד בגדרי שבועת מובמ"ק ולא יותר, וממילא דאינו מחייב שבועה אלא בטענת שתי כסף דוקא, אבל שמואל יליף מקרא דלא יקום ע"א באיש דמשמעותא דהאי קרא מגלה לן דלגבי דין שבועה ע"א קם כדין שני עדים לחיובי ממון דמזה הוציא דלא בעינן בע"א טענת שתי כסף מפני שדינו כשני עדים ויהי' נפ"מ גם לשאר דינים המסתעפים מעדותו וכמו שאזכיר להלן, ולפרט זה מביא סיוע מהברייתא על סגנון הדרשא דקרא זה, שכן מוכיח אריכות לשון הברייתא דלמה תולה עדותו של ע"א בעדותן של שני עדים ולא סגי לי' קיצור לשון ולומר דעד אחד מחייב שבועה אלא ע"כ דבא ללמדנו פירוש בגילויא דקרא דע"א קם לשבועה דהכונה הוא שבכל המסתעף מחיוב שבועה דין נאמנותו כשני עדים, ובזה דברי הרמב"ם מבוארים, דבתחלה אומר "וכן אם כפר בכל ואומר להד"ם וע"א מעיד שהוא חייב לו הר"ז נשבע מה"ת דזהו דין דע"א מחייב שבועה, ושוב מוסיף דלא די בחיוב שבועה לחוד כמו מובמ"ק אלא שנתחדש עוד דבר שנאמנותו הוא כשנים ולא רק להחמיר על הנתבע להוסיף בירור בשבועה אלא דנאמן כשנים דנ"מ לדינא לדינים מחודשים שהרמב"ם עצמו מזכירם כל אחד במקומו כמו לקמן (פ"ג ה"ו) לענין שא"צ בע"א טענת שתי כסף שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה ע"כ, דלכאורה יש כאן אריכות לשון דלמה לא סגי לי' בזה שיאמר רק הדין שהוא עסוק בו דהיינו דע"א מחייב שבועה בלי טענת שתי כסף ולמה מזכיר העדאת שני עדים כאן כאילו נותן טעם על נאמנותו של עד אחד דלכאורה אין בזה בכדי נתינת טעם אלא נאמרו שני דינים דלחיוב ממון צריך שנים ולשבועה נאמן עד אחד דלכאורה אין בזה בכדי נתינת טעם על הדין, אלא ודאי הוא הדבר דדרשא דקרא דלא יקום רמז יש בו דלגבי חיוב שבועה דינו כשנים לממון וכל ששנים מחייבין ממון דמהני עדותן של שנים לעומת זה מהני עדותו של ע"א ולכן הרמב"ם אומר הדין ומקורו דמה"ט לא צריכין בשבועת ע"א שתי כסף מפני שהתורה אמרה דמהני עדות ע"א לשבועה בכ"מ דמהני שנים לממון וכן יורה לשון הרמב"ם בפ"ד ה"ט מנה הלויתיך לא היו דברים מעולם, הביא ע"א שלוה ממנו בפניו הואיל ואילו היו שנים היה מוחזק כפרן ומשלם ה"ז נשבע ע"פ ע"א דכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ע"כ. וזה דין חדש שהרבה ראשונים חולקין ע"ז וכן פסק בחו"מ (סימן ע"ט סעיף ט') דלא נעשה מוחזק כפרן אלא בשני עדים אבל בע"א יכול לומר פרעתי אח"כ והנה מקורו של הרמב"ם הוא ג"כ משום דהתורה האמינתו כשנים כ"ז שלא נשבע להכחיש את העד ומכיון דבשנים מהני עדותן לממון גם בע"א מהני עדותו לענין חיוב שבועה וממילא נכלל זה ג"כ בדין משאיל"מ, וכל זה משום דבלי שבועה הרי הוא כב' עדים לכל דבר ולזה מדויק הלשון בהל' א' שאחרי אמרו דע"א מחייבו שבועה מוסיף עוד לומר ומפי השמועה למדו שכ"מ ששנים מחייבין ממון ע"א מחייבו שבועה דלפ"מ שנתבאר אין זה כפל לשון אלא שרש חדש ומקור לדינים הרבה ואח"כ מוסיף וכן למדו מפי השמועה שע"א לכל עון ולכל חטאת אינו קם אבל קם הוא לשבועה בזה מביא המקור של השבועה דחשיב כשנים, ומה שאומר וכן למדו יתכן דהאי וכן פירושו כמו וכך דרשו הפסוק דלא יקום ע"א ומה"ט הקדים הרמב"ם דברי הברייתא לדרשא דקרא דהברייתא מפרש זה שנדרש מן הפסוק וזה אמר הרמב"ם דהמאמר הזה דכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה מקורו הוא מהאי קרא, אבל באמת א"צ כלל לומר שיש כאן שני ענינים הלכה וגם קרא דתרתי למ"ל אלא דהברייתא מפרש מה שנדרש מן הפסוק וזה אומר הרמב"ם דהמאמר הזה שכ"מ ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה מקורו הוא מהאי קרא אבל באמת א"צ כלל לומר שיש כאן שני ענינים הלכה וגם קרא דתרתי למ"ל אלא דהברייתא מפרש תמצית הדרשא דקרא דלא יקום דגלי רחמנא דע"א דינו כשנים לגבי שבועה דהיינו דכל דמהני עדותן של שנים מהני נמי ע"א בנוגע לענין חיוב שבועה וכדאמרי' בעלמא קרא מסייע וכו' ושניהם אמרו דבר אחד.

ג

הטוען מטלטלין על חבירו וכפר בכל ואמר לא היו דברים מעולם, או שהודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך, או שאמר אמת שהיה לך אצלי אבל מחלת לי או נתת לי או מכרת לי או החזרתי לך, או שטענו חטים והודה לו בשעורים, בכל אלו פטור משבועת התורה, אבל חכמי הגמרא תיקנו שישבע הנתבע בכל אלו שבועת היסת ויפטר, ואינה כעין של תורה לפי שאין בהן נקיטת חפץ, וכבר ביארנו דרך שבועה של תורה, ודרך שבועת היסת בהלכות שבועות.

אבל מחלת לי או נתת לי וכו' דין זה מבואר בחו"מ סי' ע"ה סעיף ז' וז"ל מנה לי בידך אין לך בידי כלום, או שטען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים או שאומר אמת היה לך בידי אבל אתה מחלתו או נתת לי במתנה כיון שכופר הכל פטור משבועת התורה ונשבע היסת, ואפי' שנים מעידים שהלוהו ואינם מעידים שפרעו נאמן בשבועת התורה לומר יש לי בידך כנגדו או מחלת לי, וכתב הש"ך משמע דאינו נאמן לטעון טענת יש לי בידך כנגדו או מחלתו או נתתו כו' אלא במיגו דלהד"ם או במיגו דפרעתי, וכתב בזה הקצוה"ח וז"ל ודעת בעה"מ ריש פרק א' דב"מ דאינו נאמן במיגו ע"ש ראיתו מהא דאמרינן בשנים אוחזין בטלית שמא מלוה ישנה יש לו עליו, והקשה דא"כ לימא מילתא כצורתה, ולימא מלוה יש לי עליך ויהא נאמן במיגו דכולה שלי, ולכן העלה דאינו נאמן במיגו ע"ש ועמש"כ בש"ש ש"ד פט"ו ישוב לקושיא זו עכ"ל, ונפלאתי על הקצוה"ח איך כתב דבריו כ"כ שלא בדקדוק דבהאי גונא דאיתא כאן בשו"ע שטען התובע מנה לי בידך והוא משיב יש לי בידך כנגדו כסות או כלים, גם בעה"מ מודה דמהני מיגו, דהוא מיגו להחזיק מה שתח"י. והבעה"מ חידש רק דאם תפס חפץ מרשות חברו וטען כך וכך אתה חייב לי אינו נאמן, וז"ל הבעה"מ בסוף דבריו ומה שהקשה לו אבא מרי מדקתני בתוספתא מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי, או יש לי בידך במנה כסות במנה כלים פטור, לאו קושיא היא דהתם אין הכסות והכלים ברשות התופס, אלא המנה היא שברשותו וי"ל מלוה היא דקיימא ברשותיה ולפיכך נאמן, אבל בפקדון אינו נאמן עכ"ל, הרי דדין המחבר בכאן הוא תוספתא מפורשת והבעה"מ אינו חולק ע"ז ובש"ש שמעתא ד' פט"ו הביא שם דינו של הבעה"מ, וכתב ע"ז ואנן דקיי"ל דנאמן לטעון עד כדי דמיו, וכמבואר בטור ושו"ע סי' ע"ב יתעורר קושיית הבעה"מ עכ"ד, ובאמת גם מסימן ע"ב אין שום ראיה לסתור דינו של הבעה"מ דהבעה"מ כתב להדיא וז"ל וכן ההוא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה מודה במקצת היה חבירו, ולפיכך היה זה נאמן עד כדי דמיו, שמתוך שיכול זה לתפסו באותו מקצת שמודה בו חבירו יכול לטעון עד כדי דמיו כי ההוא דתניא אומן אומר שתים קצצת לי, והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת בזמן שהטלית ביד אומן בכהאי גוונא מיירי רק דהרמב"ם פ"י מה' טוען הל' ג' מוכח להדיא דלא כהבעה"מ שכתב וז"ל, לפיכך מי שתפס בהמת חבירו שהיתה שמורה, או ביד רועה, והבעלים טוענין היא יצאה בעצמה ובאה אצלך, או פקדון היא בידך או שאולה היא לך, והתופס אומר כן היא אינה שלי, אבל אתה חייב לי כך וכך, או אתה משכנת בידי על כך וכך, או הזקת אותי נזק שאתה חייב לשלם כך וכך יכול לטעון עד כדי דמיו מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי וכו' עכ"ל, ומדסתם הרמב"ם טענת התופס שלא הכחיש את התובע בגוונא שזכר הרמב"ם שטען פקדון היא בידך, מוכח דאפי' אם מודה שפקדון היא בידו, ומ"מ טוען אתה חייב לי כך וכך נאמן במיגו דלקוחה היא בידי מוכח דס"ל כשיטת הרי"ף והרמב"ן, דבכל גוונא נאמן לתפוס ולטעון עד כדי דמיהן, והנה בעיקר ראית הבעה"מ יפה כתב הקצוה"ח דהיכי דתפיסי בכרכשתא כיון דאינו ברשותו של התופס, אלא יד שניהם שוה בו, וכיון שמודה שהוא אינו שלו, א"כ לא קיימא ברשותו בזה שתפוס בכרכשתא להוציא מיד הבעלים ולתבוע ע"ז חוב כדי דמיו והוי להוציא ממש אלא דלא צריך בזה לחידושו של הש"ש שחולק על הש"ך, וסובר דבתפיסי בכרכשתא וחלוקין בזה מוכר ולוקח מוקמינן בחזקת מרא קמא, דאפי' אם לא נימא כן עכ"פ מרשותו של חבירו לא יצא והוי מיגו להוציא, דהא כתבו התוס' גבי זה טוען חצי' שלי ליהמני' דחצי' שלו מיגו דאמר כולה שלי, ותי' דהוי מיגו להוציא, ואף דיש לחלק משם דהתם גם אם נימא דבתפיסי בכרכשתא כל אחד מוחזק בחצי, ולא ששניהם מוחזקים בכולה, גם כאן כשטוען חצי' שלי, בעל הכולה שלי הוי כאילו מוחזק בשלשה חלקים, דהא הוא מוחזק בחצי טענתו, מ"מ פשוט דהיכי דאינו טוען על גופו של טלית בודאי לא יצא הטלית מרשות הבעלים והוי מיגו להוציא.

אכן בגוף דבריו של הבעה"מ אשר באמת דבריו מרפסין איגרי שלבד מה שגוף החילוק שלו אינו מובן מה שחילק בין אם תפס מרשות הבעלים להיכי שתפס ממקום שאין רשות הבעלים, או שנכנס הדבר לחצר התופס שלא בפקדון כמו הני עזי דאכלי חושלא, והי' אפשר לומר דהוא בשביל שעבר על לא תבוא אל ביתו, אף גם זה אינו מובן דאי משום זה גם בחוץ אסור לבעל חוב בעצמו לתפוס, אלא לשליח ב"ד, ועוד דיש סברא דדוקא בלוקח למשכון, אבל לא לגוביינא מזה החפץ בעצמו, ועוד דהתינח בהלואה, אבל בשאר חובות דליכא משום דררא דלא תבוא, מאי איכא למימר ועוד דעכ"פ הא בדיעבד כשתפס זכה, וא"כ אמאי לא ליהני מיגו, אך לבד מה שקשה ההסבר עוד יותר קשה מה שהקשה הרמב"ן במלחמות וז"ל, ובעיקר הדין יש תשובה מההוא דגרסינן התם בפ' הכותב בההוא בקרא דיתמי דתפסו מיני' תורא דיתמי, בע"ח אמר מחיים תפסנא לי' ובקרא אמר לאחר מיתה תפסתי', והימני' ר"נ לבע"ח מיגו דאיבעי אמר לקוח הלא בידי, והא התם מידא דבקרא תפסיה שידו כיד היתומים ואפ"ה הימניה וכו' עכ"ל ע"ש.

והנה זה באמת פלא גדול וא"א להבעה"מ שתשתמט ממנו ראיה זו שהרי במקומו שם בפ' הכותב גבי ההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרא שחידש הרי"ף משם דאינו נאמן על שטרות לומר לקוח הוא בידי, שע"ז דחה הבעה"מ ראיית הרי"ף ותי' דפקדון שאני דאינו נאמן בפקדון לומר חוב יש לי עליו במיגו דלקוח שם גופא הביא הרי"ף סוגיא דבקרא דבמילי אחרינא נאמן לומר מחיים תפיסנא במיגו דלקוח, ועכ"פ איזה תי' שנאמר אשר לכאורה א"א למצוא שום חילוק כי סוגיא דמלוגא דשטרא וסוגיא דבקרא לכאורה באופן אחד שבשניהם השאלה אי מחיים תפסי' או לאחר מיתה, ובשניהם השאלה אי ליהמני' במיגו דלקוח, אלא דעכ"פ אפי' אם נמצא איזה חילוק בין הסוגיות ליישב שלא יקשה מההוא דבקרא על חידושו של הבעה"מ, ועכ"פ הי' לו להבעה"מ לתרץ כשהשיג שם במקומו על תירוצו של הרי"ף שתי' דבשטרות אינו נאמן לטעון לקוח, ובזה חילק דין מלוגא דשטרא מהא דבקרא, וא"כ הבעה"מ שתי' באופן אחר דפקדון שאני הי' לו לתרץ הא דבקרא, דשם ג"כ הא הוי פקדון, לכן לולא דמסתפינא הי' נראה לי שהבעה"מ לא כיוון כלל למה שלמד הרמב"ן בדבריו דס"ל להבעה"מ דכל היכי דתפס מרשות הבעלים לא מהני לטעון חוב במיגו דלקוח, אלא דחידושו של הבעה"מ הוא כמו שכתב בלשונו דהיכי דתפס בשל חבירו במה שהוא ברשות חבירו, וכונתו דהיכי דתפס בשל חבירו במה שהוא גם עתה ברשות חבירו, ומשכחת לה האי גוונא בפקדון אצל חבירו, ויחד לו מקום או ששכר ביתו והניח שם חפצים, ותובע המשכיר מהשוכר שכירות או חוב אחר, ובאופן שאין לו לברר דבפקדון בא בידו, או ששכר ביתו והניח החפצים, ואנו מוחזקין בביתו של המשכיר, ונמצא דבאמת כיון דפקדון הוא כל היכי דאיתא ברשותי' דמארי' איתא, או דכיון שבאמת שכר ביתו, א"כ הבית ברשותו והחפצים מונחים ברשותו, ולכן חידש הבעה"מ דבהאי גוונא אינו יכול לטעון חוב במיגו דלקוח, דכיון דקיימא ברשות הבעלים הוי מיגו להוציא, ומה שכתב הבעה"מ מהני עזי דאכלי חושלא לאו מרשות הבעלים תפסן, הכונה דהתפיסה לא היתה ברשות הבעלים, וכונתו לומר שלא ברשות הבעלים תפסן, אלא לא היו ברשות הבעלים כשהיו תפוסין אצל התוקף, ולזה כתב דהא ברשות הניזק תפסו ולא היו ברשות הבעלים.

ומה שכתב וההוא דחבל סכינא דאשכבתא מודה במקצת הי' ומתוך שיכול לתפוס באותו מקצת שמודה בו יכול לתפוס בכולו, כונתו דבאמת יש נ"מ רבא בין היכי שתופס לגבות מהחפץ ובין היכי שתופס למשכון להיות בטוח במעותיו, דהיכי שתופס בהחפץ לגבותו, א"כ עכ"פ אף שעתה קודם הגבי' עדיין לא נכנס לגמרי לרשותו, מ"מ כיון דעכ"פ דעתו לגבות ממנו ולא להחזירו לבעלים וע"כ תפסו, א"כ כבר יצא בזה מרשות הבעלים בשביל שנתפס ממנו ואינו יכול להוציאו בדיינים, ע"כ אף שעדיין אינו שלו רק שעבוד לגבי' יש בו, אבל עכ"פ מרשותו יצא דכלל שענין רשותו הוא דבר שעומד להיות אצלו, ודבר שאינו עומד להיות אצלו, אף דאכתי היא שלו מ"מ כבר אינו ברשותו, ולכן גבי עזי דאכלי חושלא אפשר הי' דעתו לתפסן לגבות מהם, דנראה דסתם לשון תפיסה הוא לגוביינא, אבל גבי ההוא דחבל סכינא דאשכבתא דלהדיא רק בתורת משכון לקח להיות בטוח במעותיו, דאי לגוביינא אין דין חבול ריחיים ורכב וחזרת העבוט, כמבואר בחו"מ ע"ש, וכיון שתפס רק להיות בטוח ודעתו להחזיר את החפץ שפיר קיימא החפץ ברשותו גם אחר התפיסה, ולכן שפיר קשיא לי' להבעה"מ גם מההוא דחבל סכינא דאשכבתא דאפי' כיון להוציאו מבית הבעלים ג"כ קיימא ברשותי' והוי כפקדון דעומד ברשות הבעלים ולא צריך להיות נאמן במיגו דלקוח, ולזה חידש הבעה"מ כאן שפיר דכיון דזה אין ספק דמקצת חוב יש כאן כבר יש לו זכות במשכון ועומד הוא ברשותו לענין משכון ולא מיקרי מיגו להוציא, ולזה עכשיו שפיר דגבי ההוא בקרא דתפס המלוה מרשות הבקרא לא שייך כלל דין פקדון, דהכא לא הי' תפיסה למשכון דנימא דעומד ברשות הבעלים, נמצא דבעה"מ לא חידש להלכה אלא היכי דהחפץ בשעת התפיסה שטוען ותופס כדי דמיו גם עכשיו הוא ברשות הבעלים או בפקדון, אבל בגוונא אחריתא גם בעה"מ מודה דמהני תפיסה אפי' היכי דתפס חפצים, וזהו שלא הוקשה להבעה"מ כלל מהא דבקרא כי בתירוצו דפקדון שאני, כבר יישב גם הא דבקרא, דבקרא לא הי' אצל התופס פקדון כנ"ל.

ב) אבל אתה מחלתו או נתתו לי במתנה כתב הש"ך דמשמע דאינו נאמן לומר יש לי בידך כנגדו או מחלתו או נתתו לי במתנה אלא במיגו דפרעתי ואינו מדויק לשון "דמשמע" דהא ע"כ מוכח מכאן דאינו נאמן אלא במיגו, מדכתב בסוף הסעיף ואפי' שנים מעידים שהלוהו ואינם יודעים שפרעו נאמן בשבועת היסת לומר יש לי בידך או מחלת לי ומוכח דאם יודעים שלא פרעו אינו נאמן לומר יש לי בידך, וכן כתב הגר"א בס"ק כ"ב ופשוט, והנה השער המשפט תמה על הש"ך שכתב דגם נתת לי במתנה אינו נאמן אלא במיגו והתפלא עוד יותר על הש"ך שכתב בד' הרמב"ם פ"א מהל' טוען הטוען מטלטלין על חבירו וכו', דגם מכרתו או נתתו לי במתנה אינו נאמן אלא במיגו כמבואר בסי' ע"ב, וכתב על זה השער המשפט תמיהני מאוד דבטענת מכרתו לי מעיקרא א"צ שום מיגו כלל, אלא בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, ואנכי באמת מתפלא על השער המשפט שלא ראה לשון המחבר ולשון הרמב"ם שכתבו להדיא או שאמר אמת הי' לך בידי, אבל מחלתו או נתתו לי או מכרתו לי וכו', אלמא דכתבו להדיא דאמת שהי' לך בידי, וא"כ בא לידו בפקדון ובבא לידו בפקדון ודאי דאינו נאמן ובחנם השיג על הש"ך, ועכ"פ טענת מתנה אם לא הי' בפקדון, ודאי דהיא טענה מצד עצמה, וטעם הדבר בחילוק בין מחילה למתנה, דמתנה טוען שמעיקרו בא לידו בתורת שהוא שלו ומהימן לגבי חפץ מסוים על עיקר חזקתו ותפיסתו בהחפץ שהוא שלו, ואם הטענה היא טענת הלואה נאמן לומר שלא נעשה עליו חוב מעולם, אבל מחילה הרי מודה שכבר נתחייב, אלא שרוצה לבטל חיובו ואינו נאמן אלא בטענת פרעון העומד לפרעון, אבל מחילה דאינו עומד למחילה אינו נאמן, דנשאר עליו חזקת חוב וכן כתב השער המשפט.

והנה באמת מלשון הר"י מיגש הובא ברא"ש פ' שבועת הדיינים סי' י"ט גבי סטראי משמע דגם טענת מתנה צריך לזה מיגו, ויש לעיין שם, אך מרא"ש שם מוכח דא"צ מיגו, אכן עיינתי בפנים בהר"י מיגש על שבועות ומצאתי שהר"י מיגש לא הזכיר שם מיגו כלל, וכפי הנראה נוסחא מוטעת היא ברא"ש ע"ש, ע"כ הדבר פשוט דטענת מתנה א"צ למיגו, ואפי' אם נימא כמו שמשמע שם בלשון הרא"ש דמתנה לא שכיחא, ולא כמו שמוכח מלשון הרמב"ן שמביא הרא"ש דדוקא התם שחייב לו חוב לא אמרינן שנתן לו מתנה, מ"מ גם בטענה דלא שכיחא נאמן להחזיק מה שבידו, והרי טענת נאנסו לא שכיחא ונאמן לפטור א"ע, ואף דבנאנסו חייב שבועת התורה התם הוא גזה"כ דחייב שבועה, אבל עכ"פ אשכחן דטענה היא, ובאמת יש לעיין היכי דיצטרך לטעון נאנסו באופן שאין לו דין שומר, למשל אם יפקיד אחד אצל חבירו חפץ והמפקיד יש לו ג"כ חפץ כזה, והמפקיד התנה שאין לו שום דין שומר, ונמצא בידו רק חפץ אחד והנפקד טוען שלי הוא ושלך נאנס, והמפקיד טוען איני מאמין לך אתה מכרת או הטמנת את החפץ שלך וזה שלי הוא, נראה פשוט דנאמן לטעון נאנסו וגם שבועה דאורייתא אינו צריך וגם בל"ז לפי"מ שכתב המ"מ בפ' ב' מהל' שכירות הובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק קט"ו היכי דמכחישו בפי' גם בטענת נאנסו אין כאן שבועת התורה, אך כאן אין צורך לזה כנ"ל, והנה השעהמ"ש הביא בכאן דברי הרמ"א בסי' קע"ו סי"א. דהיכי דראובן פטר חובות של שמעון שחייב לו עכו"ם אם יש לו מיגו נאמן לומר שברשות פטרן, והש"ך והט"ז השיגו דמדברי התשובת מיימוני מבואר דאפי' אם יש לו מיגו אינו נאמן, ומדמי ליה לשורי הרגת נטיעותי קצצת, וס"ל דשם גם במיגו אינו נאמן לומר שאמרת לי להורגו ולקצצו וכן בכאן, ותמה השעהמ"ש דגבי מחילת חוב איך אפשר לומר דאפי' במיגו אינו נאמן, מאי שנא מהלוה עצמו דנאמן לומר מחלת במיגו דפרעתי, והביא מד' הרשב"א בתשובה שהביא הסמ"ע בסי' קכ"ג ס"ק י"א דאם הלך זה שבא בהרשאה ומחל החוב להכותי ואמר שמשלחו צוהו למחול נשבע היסת ונפטר, וכ' השעהמ"ש דע"כ הוא אם יש לו מיגו, דאם אין לו מיגו בודאי אינו נאמן, וע"כ כתב דמה שכתב המהר"מ בהמרדכי ומיימוני דלא מהני מיגו הוא משום דאזיל לשיטתו קודם שחזר דהוי ס"ל דגם לוה שטוען מחלת לי אינו נאמן, הובא במרדכי ריש השותפין גבי אין אדם פורע תוך זמנו, והנה מה שהביא מתשובת הרשב"א תימה רבה על הסמ"ע בעצמו שהעתיק דברי הרשב"א שלא בדיוק כלל שהעתיק דבריו מהב"י ושם מיירי מענין שנתפשר עם העכו"ם משטר של מאה דינרין על עשרה דינרין, ובזה ודאי מהני טענת ברי שלא מחל הכל רק שנתפשר, וזהו דרך העולם על חוב שקשה לגבות, והשעהמ"ש הזכיר כאן מיגו, וברשב"א לא נזכר כלל מיגו אלא בטענת ברי נאמן בשבועת היסת ע"כ אין שום מקום לזה מתשובת הרשב"א כי לא מיירי בזה כלל.

ובעיקר הקושיא דלמה לא ליהני' מיגו, הנה לכאורה יש להקשות עוד יותר דלמה צריך כאן למיגו ולמה לא ליהמני' בלא מיגו דהא כתבנו למעלה, וכן כתב השעהמ"ש בעצמו דבאמת צריך להיות טענת מחילה ומתנה שוה, והא דטענת מתנה נאמן בלא מיגו ומחילה צריך מיגו, כבר כתבנו דהוא משום דמתנה טוען דמעיקרא בא לידו בהיתר וברשות, וע"ז מועיל חזקתו, אבל מחילה כבר נתחייב ואדרבא הוא בחזקת חיוב, וא"כ לכאורה בכאן כשמחל חוב חבירו וטוען חבירו הרשהו, א"כ הלא טוען על עיקר החיוב שלא נתחייב מעולם, וא"כ דמי למתנה, וע"כ צ"ל דלא דמי דהיכי דטען מעיקרו שנתן לו חבירו זה החפץ, א"כ חזקתו מסייע לו שבזכות בא לידו ולא בתורת גזילה, וגם בזה טוען הלואה וזה טוען מתנה ועדים ראו מרחוק הנתינה, א"כ גוף הנתינה בא לידו בהיתר מהני חזקתו וטענת ברי שלו שלא נטיל עליו חיוב הלואה, אבל כאן שהלך ומחל חוב חבירו מה שבסתמא אינו עומד שחבירו יצוה אותו למחול והוי כשבור כדי קרע כסותי, ורק דטוען דהוי לו רשות ע"ז, וא"כ רוצה לזכות שהי' לו זכות ורשות להזיק חבירו, וע"ז לא מהני חזקתו לומר שהי' לו זכות להזיק חבירו, דהא ממון חבירו עמד בחזקת חבירו שלא הי' רשאי בסתמא להזיקו, ומה שאנו תובעין ממנו ממון והוא מוחזק בהממון זה לא איכפת לן כיון דבעיקר טענתו שהי' לו רשות, בזה לא הי' מוחזק, ודין חזקה הוא היכי שחזקתו מורה על פטורו, וכאן אין חזקתו מורה על פטורו.

ולפי"ז נראה דאפשר לומר בטעמא דהמהר"מ דס"ל דבאמת על טענה זו לטעון טענת רשות להזיק חבירו, הוי כמו שטוען טענה להוציא מחזקת חבירו דלא מהני גם מיגו בזה, דמיגו מהני רק להחזיק מה שבידו, ועדיפא מזה אשכחן דלא מהני מיגו היכי שמודה שמה שתחת ידו אינו שלו להפקיע בע"ח מעליו, וכתב הרמב"ן דלא מהני משום דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, ונראה דאינו משום גדר מיגו במקום חזקה, אלא דמיגו לא מהני אלא להחזיק מה שבידו, אבל הכא שאינו מחזיק מה שבידו, אלא טוען טענה שנאמין לו להוציא את שלו מחזקתו לא מהני מיגו, וא"כ ה"נ כיון שבא בהך מיגו לטעון שהי' לו רשות להזיק חברו ולהוציא את שלו מחזקתו מה שבסתמא לא הי' לו רשות אינו נאמן אפי' במיגו, ואף דבטוען אין חטפי ודידי חטפי נאמן במיגו ס"ל להרמב"ם כמו שהסביר הר"י מיג"ש דכיון שלא נתברר חזקתו של חבירו אלא על פיו לא מיקרי מוחזק, ואין זה להוציא מחזקת חבירו, אבל הכא כיון דעכ"פ מוחזק לן החוב שהוא של חבירו אינו נאמן בטענתו להוציא מחזקת חבירו, ולכן לא דמי להיכי דהלוה טוען מחלת לי דהתם אינו טוען טענה אלא לפטור ונאמן במיגו דפרעתי, דהממון הוא כבר תח"י, אבל הכא במוחל חוב של חבירו אין לו שום זכות בחוב חבירו שיהי' רשאי למחול אותו, ולכן ס"ל דאינו נאמן אפי' במיגו, כן נ"ל לאפשר ליישב דברי מהר"מ בתשובה שיהי' להלכה וכד' הש"ך והט"ז, אכן גם דברי השעהמ"ש נכונים המה דאפשר לומר דהמהר"מ איירי כאן כשיטתו קודם שחזר בו דמחילה אינו נאמן לטעון אפי' במיגו וכנ"ל, במקצת נתעוררתי בדברים אלו מחתני הגאון מוהרא"ק שליט"א.

ג) השעהמ"ש מסתפק אם אמר לקחתי ממך מעות אבל איני יודע אם הי' בהלואה או הי' במתנה אי הוי כמו איני יודע אם הלויתני, או כאומר איני יודע אם פרעתיך, והנה החקירה מתחלקת לשני אופנים אם הוא זוכר שקבל ממנו מעות, רק שאינו זוכר על מה קבל, וזה יודע שלא על פרעון חוב שלא הי' הלה חייב לו רק הוא אומר שמא נתת לי במתנה, הנה אף אם נסבור שאם א' נתן לחבירו מעות בסתם ולא פי' יכול לומר מתנה קבלתי, והוא מד' הרשב"א והר"ן פ"ק דקדושין, והקצוה"ח בסי' שס"ג הביא זה מד' הר"ן פ"ק דקדושין גבי נתן הוא ואמרה היא, והביא ד' הרשב"א שהביא הר"ן בפ' שני דייני גזרות גבי עמד א' ופירנס את אשתו שכ' דהמפרנס את חבירו סתם לא אמרינן דבתורת מתנה פירנס אלא אמרינן בתורת הלואה, והר"ן הסכים שם לדבריו ורצה לעשות כמו מחלוקת בזה הדין רק נשאר בצ"ע שהר"ן בכתובות הסכים להרשב"א, ובאמת לענין נותן מעות בסתם שכ' הר"ן דהוי מתנה כתב גם הרשב"א בקדושין כן, רק לא לענין דנתן הוא ואמרה היא, אלא בסוגיא דעסיקין באותו ענין, וא"כ ע"כ יודה הקצוה"ח דצריך לחלק בין שני הדינים, שבשני הדינים הסכימו הרשב"א והר"ן דלענין מפרנס בסתם דהוי הלואה ולענין נותן בסתם דהוי מתנה, והחילוק נראה דיש לומר בפשיטות דהיכי דאדם נותן לחבירו בסתם מעות ולא ידעינן למה כיון אי לשם מתנה או לשם הלואה, ודאי צריך לומר דהוי מתנה דהוא כלל לא ביקש ממנו הלואה והיכי ס"ד שיתן לו בתורת הלואה, אבל המפרנס את חבירו בסתם הא קמן שצריך הוא לפרנסה דהא נותן לו צרכו, וא"כ שפיר אפשר לומר דבסתמא נותן לו אדעתא דהכי דכשיהי' לו מעות יחזיר לו, וכן הא דאשריתי' בגו ביתיה הא קמן שהי' צריך להדירה, ולכן אפשר שפיר לומר דבסתמא ע"מ שיפרענו נתן לו את ביתו לדור בו, והנה כ' הרר"פ (הוא הגר"פ פרוסקין ז"ל) אמר בזה סברא נכונה כי המפרנס חבירו בסתם להשיטות דאורח לא קנה מה שאוכל, א"כ לעולם לא נכנס מה שלקח מהמפרנס לרשות המתפרנס, אלא אוכל אותם בתורת שהם של המפרנס, וכיון שכן שפיר איכא למימר דמוקמינן הפירות או הדירה בחזקת הבעלים שלא נתן אותם מתנה, והלה מחוייב אח"כ לשלם משום שנהנה מממונו של זה, אבל אם נתן לו מעות ואנו מסופקין אם לשם הלואה או מתנה, הא עכ"פ המעות כבר נכנסו לרשות המקבל רק דספק לנו אם נתחייב בתורת הלואה או לא, ומספק לא נחייבו, אכן אף דהוא בדרך הסברא אך אינו מוכרח, דבפשוטו בהדין שכ' הרשב"א דהמפרנס את חבירו בסתם דאמרינן לשם הלואה נתן לו א"א לומר דהכונה דאינו משלם אלא מה שנהנה, ובפשוטו משמע דצריך לשלם כל הדמים, ועוד דאפי' אם נימא דאורח אינו קונה מה שאוכל הוא בודאי עד שלועס, אבל בעת הלעיסה בודאי קונה לפחות לענין זה גופא שיש לו רשות לגמור.

ובזה יישבתי ד' התוס' בפסחים כ"ט ע"א במה שכ' התוס' דלא משכחת חמץ של אחרים באכילה, דכיון שאוכל ממ"נ אם נתן לו הרי קנה אותו ואם גזל ג"כ עובר בב"י לענין חמץ, ומקשים בפשיטות הא משכחת לה לענין דאזמני' בתורת אורח וכמו שכ' הר"ן בנדרים דף ל"ד ע"ב לענין ככרי עליך דלא קנה האורח את הככר, ואמרתי דעכ"פ בעת הלעיסה קנה לפחות לענין זה שיש לו רשות לאכלו, ואין רשות להלה להוציא מתוך פיו, וכיון שכן כבר סגי בזה לענין חמץ להיות עובר עליו בב"י, והנה לענין ליישב שלא יסתור סוגית הגמ' דנדרים מככרי עליך על התוס' דפסחים הי' אפשר לומר דגם בעת הלעיסה כבר קנה לגמרי, ומ"מ הי' מיושב הגמ' דנדרים דעכ"פ קודם הלעיסה הוי ככרו של המדיר ויוכל לאסרו שלא יהי' לו היתר בהתחלת הלעיסה, אך בסברא נכון יותר דעכ"פ קנה לענין זה שיגמור אכילתו, ולא לקדש את האשה, עכ"פ לעניננו כיון שעתה הוא כבר ברשותו אינו מוכרח דיש להעמיד בחזמ"ק דלא נתן לו אלא לענין זה ולא במתנה לגמרי דכיון שבכל אופן הוא כבר בחזקתו אינו שייך בזה כ"כ חזמ"ק, והוי כמו לענין מעות דרק מספקינן אם הלואה או מתנה, והפשוט הוא כמו שכתבתי לחלק בין פרנסה או דירה ובין מעות וכנ"ל.

והנה לדין זה דנותן מעות בסתם הוי לשם מתנה, לכאורה ראי' מפורשת מהמקדש אחותו דאמרינן אדם יודע וכו' וגמר ונתן לשם מתנה, ואמאי לא נימא לשם הלואה אם לא שנחלק דשם כיון שנתן לה בתורת מתנה, רק שנתן לשם קדושין, ואדם יודע שאין זה קדושין ולכן נשאר מתנה, אבל נתן בסתם אפשר כיון לשם הלואה, אך מ"מ אינו מוכרח החילוק, אכן במה דהרשב"א הביא ראי' לדין דהמפרנס את חבירו סתם דהוי לשם הלואה מהירושלמי דפ' איזה נשך, דחד בר נש אשאיל לחברי' דינרין אשריתי' בגו ביתי' אמר לי' הב לי דינרי אמר לי' הב לי אגר ביתי אתא עובדא קמי' דר' בא בר זבידא אמר לי' וקים לי' מאי דהוי חמי למשרי', ודחה הקצוה"ח ראי' זו דשאני התם דכיון דחייב לו חוב לא אמרינן דנתן לו מתנה, וכמש"כ הרמב"ן גבי סטראי, ובאמת אף שחילוקו נכון לא אדע למה צריך כלל לזה החילוק, כי ראיית הרשב"א באמת תמוה מאוד לפי"מ שמפרשים הראשונים הרמב"ן והרא"ש דדין הירוש' קאי לענין דין הלוהו ודר בחצרו, וז"ל הרא"ש שם בפ' א"נ סי' ט"ז לאחר שהביא שיטת הר' אפרים ז"ל דלא אמרינן סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא אלא לענין משכנתא דהוי ברשותו וצריך להוציא המשכנתא מרשותו, אבל בסתם הלואה ונתן לו אבק רבית מנכין האבק רבית, וכן לענין הלוהו ודר בחצירו מנכין לו האבק רבית, וכתב ע"ז הרא"ש וז"ל, ויש מביאין ראי' מן הירושלמי חד בר נש וכו', ודחה אותו הרמב"ן ז"ל דילמא ר' אבא בר ביזנא ס"ל כמאן דאית לי' לקמן דסלוקי בלא זוזי לאו אפוקי הוא, ואנן כרב אשי קיי"ל דאמר דחשוב אפוקי, עכ"ל הרי שהיש מביאין ראי' וכן הרמב"ן מפרשים ד' הירושלמי דהיינו שהשרה אותו בחצירו בתורת אבק רבית, ומשום זה חייבו ר' אבא בר זבדא ליתן שכר היינו שהוציא ממנו האבק רבית, וע"כ צריך לפרש כן דלא נוכל לפרש דהד"ת הי' אם מה שנתן לו לדור בסתם אי הוי לשם מתנה או לשם הלואה, א"כ אין זה שייך לפרק איזהו נשך, ומדקבע הירושלמי הך עובדא שם, ואמתני' דהמלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם מוכח דהוא לענין דיני רבית, ואם נאמר להוכיח מהא דבסתמא הוי רבית ולא מתנה בעלמא בודאי לא קשה מידי דודאי היכי שחייב לו חוב ונותן לו מעות בסתם, אמרינן דלשם רבית הוא נותן, כיון דאינו רגיל ליתן לו מתנות, ועיין במל"מ פ"ה מה' מלוה מה שהאריך במחלוקת הרמב"ם והטור לענין רבית מאוחרת בסתם, אבל פשוט דדין אבק רבית הוא גם בנותן בסתם, וזהו דינא דמתני' דהמלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם, ומשום זה לא הי' צריך להביא הירושלמי דהיא משנה מפורשת, ואין לומר דמתני' הוי אוקמינא באמר בפי' בשביל מעותיך, דא"כ מאי קאמר בגמ' דידן אי ממתני' הו"א בחצר דקיימא לאגרא, וגברא דעביד למיגר, א"כ מאי קמ"ל מתני' וע"כ דמתני' היינו בסתמא כפשטה דמתני', ומ"מ אין שום ראי' לנותן בסתם דלא הוי מתנה, דודאי היכי שחייב לו חוב הוי אבק רבית, אבל הרשב"א כנראה מפרש ד' הירושלמי דר' אבא בר זבדא חייבו ליתן אגר בית, משום דאמרינן דאדעתא דהכי הניחו לדור בו אדעתא שיתן אגרא, וא"כ אין לזה שום שייכות למתני' דפ' איזהו נשך.

עתה נשוב לענין חקירת השעהמ"ש, דאם מודה שלקח מעות רק אינו זוכר על מה נתן לו, וגם זה יודע שלא הי' על פרעון חוב שלא הי' הלה חייב לו, וא"כ צריך רק לטעון שמא נתת לי במתנה, בזה נראה לי דודאי חייב כיון דעכ"פ נתינת מעות בודאי הי' רק שצריך לטעון שמא נתת לי במתנה, טענת שמא באמת אינה טענה כלל רק דנימא דהוי כמו שנטעון עבורו שמא נתן לו במתנה, וזה מצינו בתוס' בפ' המוכר את הבית דלא טענינן ליתמי נאנסו, משום דלא שכיחא אלמא דכל מילתא דלא שכיחא לא טענינן בטענת שמא, אכן אם הוא זוכר שהי' מדובר גם מענין מתנה רק שאינו זוכר אם למתנה או להלואה, באופן דהוי ספק גמור ובזה אינו ראי' מהא דלא טענינן מילתא דלא שכיחא, דזה דוקא היכי שאנו באין לחדש טענה מעצמנו שמא היה כך וכך, אבל בטוען בפי' דיש דררא של ספק א"כ הוי ספק גמור ומספק א"א לחייבו ממון כיון דעיקר החוב לא נתחזק, ויש לעיין בזה, והנה השעהמ"ש הביא ראי' מהא דכ' הבעה"ת והביאו הטור והמחבר לדינא בהוציא עליו כת"י, והוא טוען איני יודע אם הלויתני ושמא שכחתי וחתמתי שמי בסוף הגליון ומצא זה וכתב עליו דמסתברא דחייב לשלם אלמא דאע"ג דאיכא למימר שהחתימה לא היתה לשם חיוב, מ"מ כיון שיש כאן חתימה ודאית אין ספק מוציא מידי ודאי, ה"נ כיון שודאי נטל ממון מחבירו ואינו יודע על איזה אופן אמרינן ברי עדיף, והנה לפי דבריו דאתא עלה מכח אין ספק מוציא מידי ודאי, ומדין דבכה"ג ברי עדיף, א"כ אפי' אם טוען אפשר בפרעון חוב נתת לי ג"כ חייב לשלם, כיון שמודה בלקיחת המעות בתורת ודאי, אמנם השעהמ"ש בעצמו תמה על הבעה"ת דלמה לו משום אין ספק מוציא מידי ודאי תיפוק לי' דטענת שהחתימה הי' על גליון חלק לא לשם חוב אינו נאמן אלא במיגו דפרעתי ובספק אין שייך מיגו, וכתב השעהמ"ש דאפשר דבא ללמד לנידון דהכא דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ומובן כמה גדול הדוחק דאוקימתא כזו לא שייך אלא על משנה וברייתא, והנה עוד יותר קשה לי דלמה לו להבעה"ת להעמיד דינו באומר איני יודע אם הלויתני, ומוכח מזה דבאומר ודאי לא הלויתני בכה"ג פטור ונאמן במיגו דפרעתי שעכ"פ לא לוה וע"כ דהוא בטוען שחתם בסוף הגליון, ובאמת הבעה"ת בעצמו מסיק על מה שהקשה דא"כ למה אמרו לא ליחתום אינש ח"י דילמא משכח אינש דלא מעלי וכתב מאי דבעי ותי' וז"ל ויש לומר דאם יזכור העיקר ויטעון באמת אה"נ דמשתבע ומפטר. אבל חיישינן שמא ישכח ענין חתימתו ויאמר לא לויתי מעולם שכן הוא האמת, וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי וכיון שקיים הלה חתימת ידו יתחייב לפרעו עכ"ל, ומוכח מזה דאפי' אם אומר ודאי לא הלויתני לא נאמר טענת חתימה חלקה אם לא יטעון אותה בפי' בתורת ברי, ואם אמנם יש לדחות דהכא כשאינו טוען טענת חתימה חלקה, אבל כשהוא טוען ע"ז אפי' טענת שמא כיון שעל ההלואה טוען ברי פטור, אבל מריש דבריו לא משמע כן, אלא דאינו פטור רק בטוען בברי טענת חתימה חלקה ולא בספק שמא כתבתי חתימה חלקה.

לכן נראה דהבעה"ת חידש חידוש גדול דאפי' בטוען בפי' שבודאי לא כתב לו את הכת"י, דהא כתב הבעה"ת דינו להדיא בטוען מעולם לא חתמתי על הודאת הלואה, אלא חתמתי שמי בסוף הגליון ואפשר שמצא בעל דיני, ובזה כתב הבעה"ת דאי אתי בספק על ההלואה הו"ל הלואה ספק והחתימה ודאי, והיינו דמיירי שעל החתימה טוען שודאי לא חתם, ומ"מ כיון שההלואה היא ספק אמרינן גם בזה אין ספק מוציא מידי ודאי, ולא אמרינן דעל החתימה ליהמני' במיגו דפרעתי וממילא ישאר ההלואה ספק, וספק הלואה פטור, אלא דכיון דאינו טוען בודאי טענת ברי על פטורי ממון לא מהני לו מיגו על החתימה, דמיגו לא מהני אלא היכי דטוען ברי על פטור ממון, וממילא לענינינו אין מד' בעה"ת שום ראי', ועיינתי בד' הבעה"ת במקומו ובס' גדו"ת שם, וקצת משמע מד' הגדו"ת כמו שכתבתי.

-השמטות ומלואים-

מה שכתב אלי שארי הגאון הגדול מוהרצ"פ פרנק שליט"א רב ואב"ד דפעיה"ק ת"ו

בספרו (דף ל"ו עמוד ד' באות ג') [פרק א' הל' ג'] מביא מהרשב"א והר"ן דלענין נותן לחבירו סתם דיש חילוק בין מפרנס לנותן דבמפרנס אמרי' דיהב לי' אדעתא שישלם לו אח"כ אבל בנותן סתם הוי מתנה ובשם הרר"פ פרוסקין מסביר דהחילוק הוא עפ"י שיטת הר"ן בנדרים דלפירושו בגמ' שם יוצא דאורח לא קנה מה שאוכל ומעולם לא נכנס ברשות המתפרנס אלא אוכל מרשות המפרנס, ולכן שפיר איכא למימר דמוקמינן הפירות בחזקת בעלים שלא נתן מתנה והלה מחוייב אח"כ לשלם משום דנהנה מממונו של זה, אבל נותן מעות ואנו מסופקים אם לשם הלואה או לשם מתנה הא עכ"פ המעות כבר נכנסו לרשות המקבל רק הספק הוא אם נתחייב בתורת הלואה או לא נתחייב, לא נחייבו מספק, והדר"ג מעורר ע"ז דפשטות דברי הרשב"א נראים דבמפרנס את חבירו משלם כל הדמים ולא רק מה שנהנה ומשום כך אין לומר דכל חיובו הוא מטעם דמוקמינן להו לפירות בחזקת בעלים, ועוד דאפי' לשיטת הר"ן דאורח אינו קונה מה שאוכל ז"א אלא קודם הלעיסה אבל בשעת לעיסה בודאי קונה לענין זה שיש לו לגמור, ולי צ"ע בכ"ז דאף נקבל סברת המסביר הנז' מאן פלג לן דא"צ לשלם אלא מה שנהנה ולא כל הדמים, ולכאורה מכיון דאנו דנין ואמדינן לדעתי' שאינו רוצה לפרנס חנם אלא רוצה לבוא על שכרו מה"ת נכנס בפשרות ולמה לא ירצה לקבל כל הדמים, גם מה שהדר"ג רוצה לחדש דבשעת הלעיסה קונה ונעשה שלו בלי ראי' קשה לחדש זה דמכיון דהר"ן משמא דגמרא ס"ל דהמאכיל את חברו אינו מקנה לו את המאכל אלא קפיד שהאוכל יאכל משל הנותן למה ישנה דעתו בשעת הלעיסה ומי מעכב על המאכיל מלעבור על דעתו גם בשעת לעיסה שלא להקנות לו, אלא שלדידי עצם סברת המסביר אינה מתקבלת איזה חזקה יש כאן להכריע דרוצה בתשלומין דוקא דאף אם נאמר דדעתו להאכילו בלי כסף אין זה נגד חזקה דהחפץ והמאכל שנותן לו הרי אמרינן שהוא נשאר ברשות הבעלים עד הבליעה ואין אנחנו מוציאים אותו מחזקתו אלא שאנו דנים אם רשות בליעת המאכל הוא ע"מ שישלם לו אם בחנם והספק רק על הדמים אם נתחייב לו וע"ז אין חזקה לחייב וכיצד מתחייב מטעם ספק א"ו דבנדון זה לא בחזקה תליא מילתא אלא באומדן דעת של המאכיל וחזקה כאן מאן דכר שמי'.

עוד יש להעיר דכל חדוש דהמאכל נשאר בעלים עד הבליעה ז"א אלא בדאזמני' דהיינו שהמאכיל מאכילו על שלחנו אז יש סברא דאין כאן הקנאות ולא מתנות אלא מה שנותן לתוך פיו. אבל מי שנותן מאכל לחבירו שיקחנו ויאכלהו בביתו לא על שולחן המאכיל, לא עלה על לב לומר שהדבר נשאר ברשות בעלים ובודאי מדאגבהי' המקבל קני' ובדין מפרנס שהראשונים אומרים שצריך לשלם אף שפרנסו סתם לא מדברים דוקא במאכילו על שולחנו אלא גם בלוקח לתוך ביתו נמי מחייב לשלם אח"כ ובכה"ג לא שייך דינו של הר"ן בנדרים וכן לא חילקו במפרנס באוכל או בכסף וגם בנותן כסף אם זה לפרנסה משלם אח"כ אע"ג שבודאי הכסף נעשה שלו תיכף הרי דלא כסברת המסביר הנז'.

ושם (בדף ל"ו סוף עמוד ד') [ד"ה ובזה] מביא תוס' פסחים כ"ט ע"א שתמהו על רש"י דלא משכח"ל חמץ של אחרים באכילה, משום דממ"נ אם נתן לו הרי קנה ושלו הוא ואם גזל הרי עובר בב"י ומקשים הא משכח"ל בדאזמני' ואורח אוכל משל בעה"ב ואינו קונה ומתרץ הדר"ג דבשעת לעיסה לכו"ע קונה נעשה שלו, והנה לעיל הערתי דאין הכרח לזה והסברא היא דמכיון דקפיד ואינו רוצה להקנותו מנ"ל דבשעת לעיסה זוכה, ועוד דבלא"ה אין זה מספיק לחזק קושית תוס' על רש"י דעדיין י"ל דנ"מ אם המאכיל מתנה להדיא שאינו רוצה לזכות שיהא נעשה שלו ואפי' בסתם אוכל יש לנו לומר דאינו רוצה לזכות דאיסורא דחמץ כמאן דפריש שאינו רוצה לזכות שיהא נעשה שלו דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, וכע"ז דאמרינן בב"מ דף ק"ב ע"א והשתא דאר"י א"ר אסור לזכות בבצים כ"ז שהאם רובצת עליהם וכו' וכל היכי דאיהו לא מצי זכי לי' חצרו נמי לא זכיא לי' וכן בתוס' שם ד"ה לא צריכא שכ' וכגון שנתן ידו או בגדו תחת הביצים בשעה שהאם רובצת עליהם ולא נתכוין לזכות בביצים עדיין, וכע"ז בתוס' שם (ב"מ דף קט"ו ע"ב) בד"ה בע"א וחייב משום ב' כלים דאפי' אם כבר זכה ולא ידע מן האיסור הויא זכי' בטעות שאם הי' יודע שהוא אסור לא הי' חובלו לפשוט דבנ"ד יש לנו לומר דאינו רוצה לזכות בהחמץ דלא שביק התירא ואכל איסורא.

וגם מה שהתוס' מקשים על רש"י דאם גזל הרי עובר בב"י לכאורה יש לדון דרש"י ס"ל דבגוי ליכא מצות השבה וכ"כ מהר"ם ב"א בספרו כפ"ת (ר"ה כ"ח ע"א) דאין חיוב השבה בגזל של גוי מדאין השבה אין אחריות וליכא ב"י ושפיר משכח"ל אוכל חמץ שאינו שלו ולא יעבור למאן דיליף שאור באכילה משאור דראי'. [ע"כ]

ד) ואפי' שנים מעידים שהלוהו, עיין ש"ך שכתב בשם פסקי מהרא"י סי' פ"ד דה"ה אם טוען אביך חייב לי כנגדו נאמן במיגו אע"פ שבטענה זו אינו יודע שמשקר ובמיגו הי' מעיז אמרינן שפיר מיגו כה"ג וכן הביא הש"ך בשם הריב"ש דכי לא אמרינן מיגו ממעיז לאינו מעיז היינו למיפטריה משבועה, אבל בשבועה נאמן לפוטרו מממון, והנה זהו שיטת הראשונים דסוברים כן, ועיין במש"כ הקצוה"ח בסי' פ"ב בדיני מיגו שהביא ד' הרא"ש שחלק על הר"י מיגש במה שסובר דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ומממון אמרינן, ותמה הרא"ש דמאי נ"מ מממון לשבועה אם אינו נשבע צריך הוא לשלם, ובזה הקשה הקצוה"ח דא"כ גם גבי מיגו דמעיז למה נחלק בין ממון לשבועה לשיטת הרא"ש ויישב הקצוה"ח ע"פ ד' הרשב"א שכתב בתשובה דאף דהוי מיגו ממעיז לאינו מעיז מ"מ כל שחשוד ליטול ממון חבירו שלא כדין אף הוא יכול להעיז, ובזה יישב הקצוה"ח דבשבועה דבאמת ס"ל דחשיד אממונא חשיד אשבועתא רק דספק מלוה ישנה יש לו עליו, אינו יכול להעיז אבל בממון כיון שאנו חושדין אותו למשקר אף הוא מעיז, אבל באמת העמיס בד' הרשב"א כונה שאינה נכונה, ועיקר כונת הרשב"א נראה לכל שמחלק בין היכי שכופר במלוה דהוי בזה אישתמוטי אשר באמת אינו מעיז כלל, ושם שייך לחלק בין מעיז במקצת לכופר הכל, אבל היכי שבא ליטול ממון חבירו והוא גזלן ממש לא שייך לחלק בין מעיז לאינו מעיז, כיון שהוא גזלן, וזה שייך לחלק בין גבי ממון בין לגבי שבועה, ולפי"ז לד' הרשב"א אין חילוק כלל בין ממון לשבועה אלא בין כופר בחוב לכופר בממון מסויים שנעשה עליו גזלן, ושפיר אפשר לומר דגם הרא"ש ס"ל כן דמיגו דמעיז בודאי לא אמרינן, ורק היכא שבא לגזול אמרינן מיגו דמעיז כד' הרשב"א.

והנה הש"ך הביא ד' ס' הכריתות במה שכתב וז"ל מיגו דהעזה לא אמרינן כי הא דסלעים דינרין וכו', וכתב ע"ז הש"ך וה"ה במודה במקצת גופי' הו"ל לאוכוחי הכי, ובאמת אתפלא על ס' הכריתות למה הביא מהא דסלעים דינרים, ולא הביא מהא דרבה דהוא פשוט לכל, אכן כונת ס' הכריתות הוא פשוט וכן מצאתי בתומים, רק בכ"ז בעיקר חידוש הר"ש הבין התומים כמו הש"ך, דהיינו דלא אמרינן מיגו דהעזה, שכיון הר"ש לד' התוס' שם שהקשו וליהמניה בשלש במיגו דאי בעי אמר שתים דכיון דשתים חייב לא הו"ל כופר הכל, ותי' התוס' דמה שהשטר מסייעו אינו טוען ברצון שנראה שאינו מודה אלא מחמת השטר, נמצא דבאמת אינו כופר הכל אם הי' טוען שתים דהא חשבינן לי' הודאה, רק דהוא מוכח שמשקר מדלא הודה אלא כמו שמוכח בשטר, ונמצא דהוא הסבר אחר לגמרי לא הך דמעיז בכופר הכל, ובאמת נראה לחלק דאם הי' כופר הכל הי' מעיז לגבי הבע"ד, אבל לעלמא אין זה העזה כי מאן מוכח מי שטוען אמת, אבל במודה במה שכתוב בשטר לפי הך סברא שכתבו התוס' אפשר לומר דהוא העזה רק לעלמא, דלגבי דידיה באמת אין נ"מ במה שנראה שכופר בשביל שלא יכול יותר לכפור דהא הבע"ד בין כך וכך יודע שהוא משקר, רק שנאמר שיש נ"מ בין לכפור הכל לכופר במקצת, וכיון דחשוב זה למודה במקצת א"כ למה לא הוי מיגו, רק דהנ"מ כאן הוא לעלמא דלעלמא נראה דכאן עוד גרע מכופר הכל, כיון דלא ס"ל הך סברא דמסייע לו שטרא והיינו דלא ה"ל הסברא דשטר שנכתב סלעים דינרים בסתמא הוא שתים, א"כ אדרבא יחשדו אותו שאינו טוען אמת מדלא הודה רק מה שא"א לכפור, ולא דמי לכופר הכל דאינו ידוע אם חייב לו כלל, והוא פשוט בכונת התוס', ולכן כאן הך העזה הוא לעלמא, וכבר הביא התומים בשם הכה"ג דמיגו דהעזה לעלמא לא אמרינן, וממילא אין קושיא במה דלא הביא מהא דרבה דהוא ענין אחר לגמרי.

ו

כל המחויב שבועת היסת אם רצה להפוך השבועה על התובע הרי התובע נשבע היסת ונוטל מחבירו, ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת בלבד, אבל שבועה של תורה או של דבריהם אין הופכין שבועתן.

ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו, בסי' קכ"א סעיף ט' במה שכתב המחבר בשו"ע ישבע השליח היסת, וישבע המלוה או המפקיד בנק"ח שלא קבלם ויגבה חובו מהלוה או מהנפקד כתב הש"ך בס"ק מ"ז וז"ל כתב בעל התרומות שער כ"ט בשם ר' אפרים דעדים נשבעין תחלה שהיו שלוחים ומלוה לכי בעי אפרועי משתבעי, וזהו למה דאמר הגמ' בקדושין דף מ"ג ע"ב הלכך משתבעי עדים וכו', וכתב ע"ז הש"ך ונראה לפענ"ד דרבי אפרים לטעמיה דס"ל שם כהר"י מיגש דגם המלוה נשבע רק היסת א"כ בע"כ צריך לשלם תחלה להמלוה ואח"כ ישבע היסת, דאין לך בהיסת נשבע ונוטל אלא שבועה המהופכת בלבד, כמש"כ הרמב"ם בפ"א מהל' טוען, והסמ"ג וכן כתב המ"מ שם בשם הר"י מיגש, ומש"כ ומלוה לכי בעי אפרועי ר"ל לעמוד בפרעון שנפרע, אבל לדידן דקיי"ל דהמלוה נשבע תחלה בנק"ח ואח"כ נוטל, א"כ המלוה נשבע תחלה דהיאך ישבעו העדים תחלה, הרי יאמרו שמא לא ישבע המלוה ולא תתחייב לו ממון כלל ואין לך עלינו שום שבועה, אבל המלוה בע"כ צריך לישבע כדי ליטול עכ"ל, והנה מה שמפרש הש"ך דברי הבעה"ת במה שכתב ומלוה לכי בעי אפרועי הכונה לעמוד בפרעון שכבר פרעו הלוה, בודאי דוחק גדול ופשטות הלשון הוא כשירצה להפרע, רק דצריך לבאר מה שהוכיח הש"ך מדברי הרמב"ם כאן שאין בנשבע היסת שיהי' נשבע ונוטל, אלא דעיקר יסוד זה שאין בשבועת היסת שישבע ואח"כ יטול, צריך בירור שיש בזה סתירות.

והנה בסי' צ' סעיף י"א בנכנס לביתו של בעה"ב ויצא וכלים טמונים תחת כנפיו ואומר לקוחים הם בידי שכתב המחבר ונשבע בעה"ב היסת על טענתו שלא מכרן ולא נתנן ויחזירו ב"ד הכלים לבעה"ב, וכן הוא בדברי הרמב"ם פ"ט מהל' טוען, כתב ע"ז הש"ך בס"ק כ"א וז"ל הלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים שלו, ואח"כ ישבע היסת, דלא מצינו שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך, והביא מד' הרמב"ם כאן והביא עוד מד' הרמב"ם והמחבר בסעיף י"ד שכתב דבנכנס שלא בפני בעה"ב ונטל כלים דמחזיר ואין כאן שבועה, ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב, והנה ראייתו מסעיף י"ד יש לדון בזה דשם כיון שנכנס שלא בפני בעה"ב הוא בחזקת גניבה, וכמש"כ הרמב"ם בפ"ד מהל' גזלה הל' י"ב לכן אין בחזקתו של הנכנס שמחזיק בהכלים שום גדר טענה שנאמר כיון שמחזיק בהכלים יהי' זה גדר טענה לחייב את בעה"ב שבועת היסת, אבל בסעיף י"א שהיו הבעלים בבית דאף דמדהיו הכלים טמונים אין כאן חזקה להוכיח מזה שלקוחים הם כמו שטען, זהו דליכא חזקת ראי' גמורה, אבל מ"מ הוי בזה מקצת ראי' על טענתו, ונראה דאם לא היו הבעלים טוענים שאולים הם לא היו ב"ד מוציאים מן המחזיק אם מתו הבעלים ליתנם ליורשים, ויש להוכיח כן מזה שכתב הרמב"ם כאן בפ"ח הל' ב' דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אם נמצא ביד אחר שראובן נוטל כליו ונשבע היסת על טענת שמעון ואפי' מת שמעון הרי ראובן נוטל כליו, והורו הגאונים שישבע היסת שטוענין ליורש, אבל בסעיף י"ד כיון שכתב הרמב"ם שכל הנכנס ונטל שלא בפני הבעלים ה"ז בחזקת גזלה נראה דמוציאים אפי' ליתנם להיורשים, אף שלא כתב זה הרמב"ם בפי', ומוכח מדטוענין כאן ליורש להשביע את בעל הכלים דחזקת המחזיק הוי מקצת חזקה, אף שאין המחזיק קיים וב"ד טוענין ליורש, ולא מצינו כן אלא היכי שהיורשים הוי קצת מוחזקים ויוצאין מידם, ומוכח דחזקת המחזיק בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר חשיבא קצת חזקה, ומשום זה גבי דברים העשויים להשאיל, דוקא היכי שטענו הבעלים שאולים הם אבל אין טוענים ליורשים אם מתו הבעלים להוציא עבורם.

ומה שהוכיח הש"ך מדברי הרמב"ם כאן, וכן מה שהוכיח כן בסי' קכ"א שהבאתי דלא מצינו נוטל שנשבע היסת קודם שיטול, נראה דאין הוכחה לזה מד' הרמב"ם דהרמב"ם כתב ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו אלא זה שנהפכה עליו שבועת היסת והיינו שיהי' בו דין נשבע ונוטל, שאינו יכול ליטול בלא שבועה, ולא כדין שבועת היסת שאם אינו רוצה לקיים כדין ב"ד ולישבע לא נחתינן לנכסיה ורק מנדינן ליה, איברא דבדין נשבע ונוטל יש חילוק דהיכי שמן התורה אינו נוטל רק שחכמים תיקנו לו ליטול כמו שכיר נגזל ונחבל בזה ודאי אינו יכול ליטול בלא שבועה, ואפי' אם תפס התובע בלא שבועה מוציאין מידו, אבל בנשבעין ונוטלין שמה"ת נוטלין בלא שבועה, ורק שחכמים הצריכו אותו שבועה כמו נפרע מנכסי יתומים או פוגם שטרו או ע"א מעיד שהוא פרוע, בזה יש מחלוקת דשיטת הרי"ף בפ' הכותב גבי ע"א מעידה שהיא פרועה, שאם תפסה ואינה רוצה לישבע אין מוציאין מידה, רק שכתב הרמב"ן דהוא רק בתפסה מעות, ומביא זה המחבר בסי' פ"ז סעיף י' בשם יש אומרים, אך גם לדברי הרי"ף יש ליישב דברי הרמב"ם, דהרמב"ם הא מיירי כאן בדין שבועת היסת ולא בדין נשבעין ונוטלין, ובזה כתב דאין בשבועת היסת שא"א שיטול אלא אם ישבע רק בזה שנהפכה עליו השבועה דבזה כל עיקר נטילתו הוא רק אם ישבע והוי כמו אלו הנשבעין ונוטלין שמן הדין מד"ת אין נוטלין רק שחכמים תיקנו שישבע ויטול, דבאלו ודאי אם יתפוס בלא שבועה מוציאין מידו כמש"כ הש"ך שם בסי' פ"ז.

והנה שם על דברי הרי"ף לא חלק הר"נ, אבל הב"י מביא שהר"נ בפ' שבועת הדיינים חולק ע"ז, ועיינתי בד' הר"נ והוא לגבי הטוען על שטר אישתבע לי דלא פרעתיך דמה"ת נוטל בלא שבועה, ומה שהצריכו חכמים שבועה הא לא נחתינן לנכסיה שכתב הר"נ די"ל דכי אמרינן דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה הני מילי בנתבע שהוא תופס ברשות, אבל תובע שתפס שלא ברשות מפקינן מיניה, וכתב ע"ז הר"נ וזה נראה עיקר, ונראה לכאורה דשיטת הרמב"ם ג"כ כדעת הר"נ דכאן בהל' ד, ה, כתב דהנשבע ונפטר אם השבועה מה"ת ולא רצה לישבע יורדין לנכסיו, ואם השבועה מדבריהם אם הוא מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך השבועה, ואם הוא מן הנשבעין ונפטרין ולא רצה לישבע מנדין אותו ואין יורדין לנכסיו, ודין זה דנשבע ונוטל אינו יכול להפך השבועה, כתב הרי"ף בפ' הכותב גבי פוגמת כתובתה, ושם כתב הרי"ף הך דינא שאם תפסה בלא שבועה אין מוציאין מידה, והרמב"ם כאן שעומד הוא בדין זה דבשבועה דאורייתא יורדין לנכסיו, ובשבועה דרבנן אין יורדין, למה כתב רק דין זה שאינו יכול להפך שאינו מענין הקודם, ולא כתב דין הרי"ף דאם תפס בלא שבועה אין יורדין לנכסיו, ומוכח דבזה אינו מסכים להרי"ף וסובר כהר"נ.

אכן יש לומר דכיון שכתב הרמב"ם אח"כ דין זה דבשבועת היסת אין יורדין לנכסיו אם לא ישבע, וכתב הטעם לפי שאינו מחוייב שבועה מה"ת, וזהו מה דאמר הגמ' בשבועות דף מ"א דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה, א"כ ה"נ היכי שמה"ת נוטל בלא שבועה, רק שחכמים החמירו עליו שישבע בזה ג"כ אין יורדין לנכסיו אם אינו רוצה לישבע ותפס כיון שאינו מחוייב שבועה מה"ת ולא נחת כאן לחלק בין שבועת היסת לשבועה של דבריהם בשבועת המשנה.

והנה בעיקר הך דינא שכתב הש"ך דבשבועת היסת לא משכחת שישבע אם הוא נוטל וישבע היסת קודם שיטול, לכאורה יש להביא ראי' לדבריו מדין הלוה שטען על שטר שהוא פרוע, דעיקר הדין הוא שהוא צריך לשלם בלא שבועת המלוה, ורק אם טוען הלוה אישתבע לי דלא פרעתיך צריך המלוה שבועה, וזו השבועה היא כמו שבועת המשנה בנק"ח, וקשה דאיברא דהך שבועה שהיא בנק"ח אינה אלא היכי שטוען הלוה אישתבע לי, אבל למה לא ישבע המלוה שבועת היסת על עיקר טענת הלוה שטוען שהשטר פרוע כמו בכל שבועת היסת שב"ד מחייבין להנתבע שבועת היסת על טענת התובע, ואף שהתובע אינו טוען אישתבע לי, ומוכח כדברי הש"ך דשבועת היסת לא נתקנה אלא על נתבע שישבע לתובע, ולא להיפוך על תובע שישבע לנתבע היכי שהנתבע צריך ע"פ דין לשלם.

אכן יש לומר בזה דגבי אישתבע לי דלא פרעתיך אין דין שבועה קודם שישלם משום דסתם שטר בחזקת שלא נפרע, והמלוה יש לו הראי' דשטרך בידי מאי בעי, לכן הוא כמו חזקה שלא נפרע, ודין שבועת היסת נתקנה מתובע לנתבע משום דאיכא חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו, אבל בפ"ט מה' טוען והוא בחו"מ סי' צ' בדברים העשויים להשאיל היכי שנטל בפני הבעלים דאף שאין חזקת המוחזק ראי' משום דיש לומר שהשאילו או השכירו, מ"מ כיון דאמרינן דמה שנטל הוי בחזקת הבעלים לא גרע משאר תובע שתובע כלי זה שאצלך מכרת לי, ובמה שהכלי עתה אצלו לא גרע מזה טענתו, לכן יש לומר דגם קודם שיחזיר יש דין שבועת היסת על בעל החפץ שלא מכרו, ורק דנ"מ דאינו אלא שבועת היסת, ואם יתפוס בעל החפץ מהנוטל את החפץ לא יוציאו ב"ד ממנו כמו בכל שבועת היסת שאין מוציאין מהנתבע אם לא רצה לישבע.

ויש ראי' לצד זה דאפשר להשביע שבועת היסת להנוטל שצריך שיטול מן הדין כשהנתבע טוען ברי, והוא בפי"ג מהל' מלוה הל' ה' כשתובע בשטר שאין בו קביעת זמן, ובסתמא צריך לשלם מיד כשיתבע, וכתב הרמב"ם היתה המלוה בשטר וטען הלוה שזמן קבעת לי יראה לי שישבע בע"ח היסת שלא קבע לו זמן ויטול המלוה מיד, ומוכח דנשבע ואח"כ יטול, וע"כ דהיינו משום דליכא חזקת ראי' שלא קבע לו זמן, ורק משום דהשטר כתוב סתם צריך לשלם, ומ"מ כיון שטוען הלוה קבעת לי זמן הוי בזה כמו תביעה, שתובע להמלוה שהממון שלך יש לי זכות להשתמש בו עד זמן פלוני.

ולכאורה יש על זה שכתבנו סתירה מפ' י"ד מהל' מלוה הל' ג' גבי דין אישתבע לי דלא פרעתיך דאם הוציא המלוה שטר על הלוה, וטען הלוה שטר אמנה הוא או שחוב זה רבית, וטוען הלוה ישבע לי ויטול, שיש מן הגאונים שהורה שחייב בעל השטר לישבע כמו בטוען אישתבע לי דלא פרעתיך, והרמב"ם כתב דדוקא בטוען שפרע, שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד, אבל כל אלו הטענות לא כל הימנו לבטל שטר מקויים, אלא ישלם ואח"כ יטעון על המלוה כמו שירצה שאם יודה יחזיר ואם כפר ישבע היסת, ומבואר דהרמב"ם סובר דבטענת פרעון ליכא חזקה דלא נפרע, וא"כ למה לא יוכל להשביעו היסת בטענתו, אכן נראה דאינו סתירה דמה שחילק הרמב"ם בין טענת פרעון לטענת אמנה או רבית הוא בעיקר הטענה, דטענת אמנה או רבית אינה טענה כלל לבטל שטר מקויים, ודוקא בטענת פרעון מועלת טענתו לטעון ישבע שלא פרעתיו משום שאינו מבטל השטר שהשטר לפרעון עומד, אבל לא בא הרמב"ם לומר דאין לנו חזקה שלא פרע, דודאי איכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי, ולכן לא מצינו שתקנו חכמים בזה שבועת היסת.

עוד נראה דיש לבאר באופן אחר דזה ודאי דשבועת היסת לא נתקנה אלא מתובע על נתבע, ולכן היכי שאין אנו יכולין לומר על המוציא שיש בזה קצת גדר נתבע לא נתקנה שבועת היסת, ולכן הנ"מ בזה דגבי נטל חפצים מחבירו וטוען מכרת לי אף שאנו דנין על החיוב להחזירם, אבל הנוטל שחייב להחזיר הוא גם בגדר תובע, שתובע שהחפצים שהם בחזקתך מכרת אותם לי, וכן בפ' י"ג גבי השטר שטען זמן קבעת לי כיון שמודה שהשטר הוא אמת והוא חייב לשלם רק שטוען שקבעת לי זמן, א"כ הוי בצד זה תובע שתובע לו שהממון שלך קבעת לי זמן כך וכך יום להשתמש בהם, אבל בטוען על חוב פרעתי א"כ לפי דברי הלוה אין כאן חוב כלל, וממילא אין גדר תובע כלל, ולכן דוקא בטוען אישתבע לי דלא פרעתיך, תיקנו חכמים שבועה והיא שבועה בנק"ח, אבל באינו טוען אישתבע לי דאנו צריכין לבוא מדין שבועת היסת וזה אינו אלא מתובע לנתבע, ובזה מבואר דברי הרמב"ם גבי שטר אמנה דדוקא אחר שישלם לו יכול להשביעו היסת, והנה כדברים אלו מבואר בדברי המ"מ פ' כ"א מהל' אישות הל' ט"ו במה שכתב שם הרמב"ם היא אומרת ראוי הוא לשכור או לקנות שפחה, והוא אומר אינו ראוי עליה להביא ראיה ואין כאן מקום לשבועה, וכתב ע"ז המ"מ וז"ל פשוט הוא שעליה להביא ראיה, שהרי מן הסתם היא משועבדת לו ואין כאן מקום לשבועה, לפי שהיא אינה תובעת ממנו ממון שחייב לה שנאמר ישבע היסת ויפטר, אלא שבאה ליפטר משעבודה, ואינה נפטרת אלא בראיה.

-השמטות ומלואים-

במש"כ לעיל בשיטת הרמב"ם דחולק על הרי"ף שסובר גבי ע"א מעידה שהיא פרועה, דאם תפסה ואינה רוצה לישבע דאין מוציאין מידה וע"ז כ' חביבי להוכיח מדברי הרמב"ם בפ"ב מהל' טוען הל' ט' מי שנתחייב שבועה בין של תורה בין של דבריהם ונשבע ונטל וכו' ואח"כ באו עליו עדים שהוא חשוד אין שבועתו שנשבע כלום ויש לבע"ד להוציא מידו מה שנטל ע"כ. ומדסתם משמע דאיירי גם בע"א מעידה שהיא פרועה וחשוד הא לא גרע מלא נשבע כלל עכ"ד, הנה מפורש ברמב"ם בהל' ה' נתחייב החשוד מדבריהם אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר וא"כ לשיטתו נראה פשוט דחשוד גרוע מאינה רוצה לישבע דבחשוד יש דין לנתבע שישבע היסת ולפטור עצמו ע"י כך ואין החשוד יכול לבטל ע"י תפיסתו דין זה שיש לו.

ובמש"כ שם לדון בדברי הש"ך סי' קכ"א דבשבועת היסת לא משכחת שישבע קודם שיטול וע"ז כתב להביא ראיה מדברי הרמב"ם בפט"ז מטוען הל' ה' ראובן שערער וכו' לפיכך ישבע ראובן היסת שלא מכר ותחזור לו השדה וישבע שמעון היסת שאינו חייב לו כלום בפירות שאכל ויפטר ומוכח דנשבע היסת קודם שיטול, והעיר בזה הערה נכונה, אכן דברי הרמב"ם צריכין ביאור בעיקר הדין שכ' שראובן צריך לישבע שבועת היסת והנה בפי"א מהל' טוען ונטען הל' א' כתב ואם לא הביא ראי' מסלקין אותו ממנה ומחזיקין אותה לשמעון ולא הזכיר הרמב"ם שישבע המערער והבאתי בספרי שעמד בזה הב"י ובארתי דבאמת הא דנתקנה שבועת היסת הוא משום סברא דאין אדם תובע אא"כ יש לו וצ"ב מאי נ"מ בין התובע להנתבע ומאי אולמא חזקה דתובע מזו של נתבע ובארתי דהחזקה הוא רק לגבי התובע שעושה מעשה אבל זה שהוא ברשותו ואינו עושה שום דבר אין לו לזה חזקה ולכן בשדה ששניהם תובעים בשוה אין כאן חזקה לזה יותר מזה ולכן אין כאן שבועה ולפי"ז צ"ב דברי הרמב"ם כאן דכיון דל"מ לי' החזקה של ג' שנים כיון שאין לו ב' עדים על החזקה וא"כ למה ישבע כאן ראובן היסת שלא מכר לו את השדה. [ע"כ]

ב) אבל שבועה של תורה או של דבריהם אין הופכין שבועתן, בסי' צ"ד ס' ז' ח' כתב המחבר טענו מנה והודה לו בחמשים, ועל השטר טען איני יודע והאחר גלגל עליו כמה גלגולים והנתבע השיבו על הגלגולים אין לך בידי כלום, אע"פ שעיקר שבועה אנו דנין בה משואיל"מ לא נדון כן על הגלגולים, ומה דינו יש מי שאומר שנשבע על הגלגול אם ירצה או יהפכנה עליו, ויש מי שאומר שאין כאן גלגול שלא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו ואין כאן גלגול, נתחייב לו שבועה מן התורה ובא לגלגל עליו שבועת היסת יכול לומר לו שבועה דאורייתא אשבע לך, ועל הגלגולים תשבע ותטול, ושני הסעיפים תמוהים, דמה שייך שבועת היסת כיון שיש כאן גלגול משבועה דאורייתא, ומה שייך כאן היפוך דהא מדאורייתא לא מפכינן ועיין בסמ"ע שדחק לפרש דסובר גם בדעה א' דאין כאן גלגול ומה שכתב שישבע על הגלגול היינו שישבע שבועת היסת ודבריו תמוהים דעל שבועת היסת אינה חולקת גם הדעה הב', ונראה דהמחבר שהוא מד' הבעה"ת ודאי הכונה דחייב שבועת התורה מדין גלגול, אלא דסובר דאין דין משואיל"מ על גלגול אם הנתבע טוען אינו יודע, וכן מפורש בד' הבעה"ת וכמו שהובא בזה דעתו בסי' ע"ה סעיף ט"ו, לכן גם בכופר על הגלגול א"א להוציא ממנו ממון אם אינו רוצה לישבע דהא יכול לטעון איני יודע כ"כ ברור כדי לישבע, וכדאמר הגמ' בריש ב"מ דפרשי אינשי מספק שבועה אף שטוען עכשיו ברי, וכיון דלא נוכל להוציא ממנו א"כ שפיר יש לומר דאפי' ציית דינא שייך היפוך אפי' בזה, דהחילוק בין שבועה דאורייתא לדרבנן יש לומר דהוא משום דכיון דבשבועה דאורייתא אם אינו נשבע חייב לשלם, לכן אינו יכול להפך אבל בשבועה דרבנן דאין מוציאין ממנו אם אינו נשבע ולכן אף דאם ציית דינא ואינו רוצה לישבע צריך לשלם היינו רק ליפטר מן השבועה, אבל אין עליו בעיקר חיוב תשלומין אם אינו נשבע אלא שמשלם להפטר מן השבועה לכן הוא יכול להפך, ומה דאמר בגמ' בדאורייתא לא מפכינן היינו בעיקר שבועה דאם אינו רוצה לישבע חייב לשלם מן הדין, איברא דיוכל לגלגל עליו שישבע שאינו יודע ודאי שחייב, אלא דגם בזה כיון שהתובע אינו יכול לטעון שהוא יודע ודאי שהנתבע יודע, דאפשר שכח, והיכי שהתובע אינו טוען ודאי לא מצינו דאיכא דין משואיל"מ רק בשבועת השומרים שטענת נאנסו אינה טענה בלא שבועה, והשבועה היא לפטור, וכיון שלא יהי' דין משואיל"מ א"כ גם בגלגול יוכל להפך, ולפי דברינו נוכל לפרש גם סעיף ח', שהוא מד' הרא"ש ומה שכתב ובא לגלגל עליו שבועת היסת היינו שהתובע טוען טענת ברי דרק בזה איכא היסת דאם טוען התובע שמא על הגלגול זה פשוט דאין מוציאין ממון אם לא ישבע, אבל במגלגל שבועת היסת והיינו שע"י גלגול ישבע שבועת התורה מ"מ סובר דאין מוציאין ממון בגלגול אם לא ישבע, ולכן יוכל להפך עליו, אח"כ ראיתי שכוונתי בזה לדברי התומים.

ובעיקר הדין במה דחולקים הרמב"ן בב"מ דף צ"ח והרא"ש אם משבועת גלגול יש דין משואיל"מ כשטוען הנתבע על עיקר השבועה איני יודע, כיוונתי גם בזה לדברי התומים במה דחולקים הרמב"ן והרא"ש בדין עד מסייע שהרמב"ן הוכיח דאינו פוטר מדין שומר שמסר לשומר, ואמאי אינו פוטר השומר השני להשומר הראשון משבועתו, ודחה הרא"ש בריש ב"מ דכיון דאינו יודע וחייב לשלם לא שייך שהשומר הב' יפטור אותו משבועה, וזהו המחלוקת שם אם במשואיל"מ כבר נעשה דין ממון ולא חיוב שבועה, וזהו אותו המחלוקת בדין גלגול, וכבר כתבתי בבאור מחלוקת הרמב"ן והרא"ש גבי עד מסייע בפ"א הל' א', ויש להוסיף על זה דגם אם בעיקר השבועה כופר וצריך לישבע, ועל הגלגול טוען איני יודע שגם בזה חולקים דהרמב"ן סובר דאיכא משואיל"מ והרא"ש סובר דלא אמרינן משואיל"מ, דיש לומר דגם זה תלוי בגדר זה אם בדין משואיל"מ אמרינן דכבר נעשה דין תשלומין, או שמפני חיוב שבועה צריך לשלם, דאם במשואיל"מ נעשה הדין תשלומין יש לומר דלא שייך זה בגלגול, דבגלגול אי אפשר אלא לחייבו שבועה, אבל אי אמרינן דגם במשואיל"מ נעשה חיוב שבועה אלא שכיון שאינו יכול לישבע משלם שייך גם בגלגול לומר כן, שאף שאינו יודע נעשה עליו חיוב ע"י גלגול וכשאינו יכול לישבע משלם.

אכן דעת הרא"ש בזה צריך לבאר באופן אחר לפי"מ שכתב בפ' השואל שם וז"ל, ומצינו נמי למידחי דלא אמרינן משואיל"מ אלא היכי שאינו יכול לישבע על עיקר טענתו כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, אבל בשבועה הבאה לו ע"י גלגול ולא על עיקר טענתו לא החמירו כולי האי שנאמר בה משואיל"מ ואע"ג דגלגול שבועה דאורייתא, משואיל"מ ילפינן בשבועת ד' תהי' בין שניהם וכו', הילכך אין לנו אלא כיוצא בזה שנתחייב שבועה על עיקר טענתו עכ"ל, ולא ביאר דבריו, שבאמת קשה מה שכתב לא החמירו כולי האי, כמו שכתב בעצמו דהא גלגול דאורייתא, אבל כונתו הוא דכל מקום שאנו לומדין הלכה דמרבינן זה מקרא אין לומדין אלא על עיקר ההלכה שבקרא ולא על מה שאנו לומדין מדרשא מקרא במקום זה או במקום אחר, והרבה פעמים בארתי זה בספרי והוכחתי מפצע תחת פצע דמרבינן שוגג כמזיד, אבל אין אנו מרבין שוגג אלא על חיוב קרן, אבל ד' דברים דמרבינן נמי מקראי אינו חייב אלא על מזיד, והרב ר' נטע פריינד שי' העירני לד' התוס' בב"ק דף ג' ע"א בד"ה לא, שכתבו דקרא דונפל לא ממעט אלא אמאי דכתוב בקרא [בהדיא] דהיינו בור י' ולא איתורא, ואף דשם לענין מיעוט וכאן לענין רבוי אבל הוא ענין אחד.

ז

אין משביעין היסת אלא על טענת ודאי, אבל על טענת ספק פטור, כיצד כמדומה לי שיש לי אצלך מנה, או שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני, אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה, או צוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה, דבר פלוני נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו, חשבתי מעות ומצאתי חסר שמא הטעיתני בחשבון, והנתבע אומר אין לך בידי כלום הרי זה פטור אף משבועת היסת, וכן כל כיוצא בזה.

השגת הראב"ד. אין משביעין וכו' עד וכן כל כיוצא בזה. א"א בזה איני מודה לו כי הוא טענת ברי ועל זו אמר ר"א בן יעקב פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו שהעמיד אותה בבא בטענת עצמו והוא שאמר כך צוה לי אבא שאם אמר ברי לי שאני יודע, על זה אמרו מה לי הוא מה לי אביו ואפי' לרבנן עכ"ל.

הלח"מ האריך כאן בענין מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, והנה חלקו כאן בדין שבועת היסת ובפ"ד הל' ה' חלקו בדין שבועת מודה במקצת, וכתב שם הרמב"ם וכן האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך מנה, והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים הרי זה משיב אבדה ופטור אף משבועת היסת, וכתב ע"ז הראב"ד אני אומר שזה מחלוקת ראב"י וחכמים ופסק הרב שהלכה כמותו עכ"ל, והנה הראב"ד בהשגות על הרי"ף בגיטין פ' הניזקין חלק על הרי"ף במה שכתב בשבועות פ' הדיינים להוכיח דהלכה כראב"י מהא דתני ר' אמי שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא מן היורשים דמוכיח רבא דאם אמר לו מנה לאבא ביד אביך ואמר לו חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה, וזה כראב"י דאמר ל"ש בו ול"ש בבנו אינו מעיז, וכתב ע"ז הראב"ד וז"ל דהא דאמרינן מה לי הוא מה לי אבוה לא כשבא בכח צואת אביו, אלא כשאומר אני הייתי בשעת מיתת אבי ושמעתי שהודית לו מנה, והלה אומר לא הודיתי אלא בנ', וא"ת אי לא ס"ל כראב"י לוקי רבא הא דר' אמי כשבא בכח צואת אביו, הא לאו מילתא היא דרבנן נמי דפטרי לאו מדאורייתא פטרי, אלא מתיקון העולם, עכ"ל, וא"כ צריך ביאור למה השיג על הרמב"ם מזה שפסק הרי"ף דהלכה כראב"י, וי"ל דהראב"ד לשיטתו הא ג"כ סובר דרבנן לא פטרי אלא משום משיב אבדה ולא משום דהוי טענת ספק, והרמב"ם הא כתב כאן דהוי טענת ספק, אכן עוד כתב שם וז"ל [ועוי"ל] אביו כה"ג אי הוי שייך ביה משיב אבדה איהו נמי פטור, אי נמי יורשים דומיא דידיה מה איהו בטענת ברי אף יורשים בטענת ברי, ואי בטענת ברי מה לי הוא מה לי אבוה עכ"ל (ועמש"כ בזה בפי"ב מהל' גזו"א) ולפי"ז לתי' הב' יש לומר דאמר לי אבא הוי טענת ספק לרבנן, ודברי הראב"ד כאן שכתב דאינו מודה להרמב"ם שהיא טענת ברי לראב"י, מוכח דמשיג רק מכח ראב"י, וצ"ל דמשיג על הרמב"ם שדרכו לפסוק כהרי"ף וכמש"כ הלח"מ וזהו בודאי דוחק.

לכן יותר נראה דזה ודאי דבין בדבריו כאן ובין בדבריו על הרי"ף סובר דפלוגתא דראב"י וחכמים הוא באמר לי אבא ומפורש בגמ' דפליגי אם בבנו מעיז, אבל זה ודאי דגם רבנן סברי דאמר לי אבא הוי טענת ברי, ולא פליגי אלא לענין שבועת מוב"מ דסברי דבבנו מעיז, וא"כ שפיר השיג כאן במה שכתב הרמב"ם דהוי טענת ספק ופטור גם משבועת היסת, וזהו עיקר השגתו כאן שכתב בזה פליגי ראב"י וחכמים והוא שאמר כך צוה לי אבא, שאם אמר ברי לי שאני יודע, על זה אמרו מה לי הוא מה לי אביו ואפי' לרבנן עכ"ל, ודברים אלו הם ממש דבריו בהשגות על הרי"ף, דמה דמוכיח רבא מדר' אמי דאי אמר חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה, שהוכיח הרי"ף מזה דהלכה כראב"י, ועל זה דחה שם הראב"ד דרבא לא מוקים לדר' אמי באמר לי אבא אלא כשאמר יודע אני, וזהו שכתב גם כאן על זה אמרו מה לי הוא מה לי אביו אפי' לרבנן.

והנה עכ"פ בזה בודאי חולקין הרמב"ם והראב"ד, דהרמב"ם סובר דפלוגתא דראב"י וחכמים הוא בטענת ברי שאמר הבן יודע אני שאתה חייב לאבא מנה וכמש"כ המ"מ כאן ובפ"ד, אבל כשטוען אמר לי אבא הוי טענת ספק ואפי' משבועת היסת פטור, והראב"ד סובר דבאומר יודע אני גם רבנן מודו דחייב, ולא פליגי אלא באמר לי אבא, ולדעת הראב"ד יפלא ראיית הרי"ף לפסוק כראב"י מהא דאמר רבא מה לי הוא מה לי אבוה, דהא אפשר דרבא מפרש הא דר' אמי בטענת ברי של הבן וכמש"כ הראב"ד, אך יש לומר דכיון דהראב"ד מפרש דפלוגתתם הוא באמר לי אבא, וטעם המחלוקת אמר הגמ' אי אמרינן דבבנו מעיז, א"כ מה מייתי רבא דהא אפשר לומר דר' אמי דאמר ולא בין היורשין הוא על טענת אמר לי אבא, ובזה אשמעינן קרא דאינו חייב שבועה משום דבבנו מעיז, ומנ"ל לרבא להוכיח דקאי באומרים חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ואשמעינן דביורשין לא אמרינן משואיל"מ, והראב"ד דמדחה בהשגתו ראיית הרי"ף משמע דסובר דלא מסתבר דזה אשמעינן קרא דבין שניהם ולא בין היורשים משום דבבנו מעיז, דזהו סברא דבאמר לי אבא יוכל הנתבע להעיז ולכפור הכל, ובודאי ליכא שבועה דמודה במקצת, והרי"ף יסבור דאפשר להעמיד כן, ושייך דקרא אשמעינן הך סברא דבבנו מעיז, וכל זה לדעת הראב"ד דאמר לי אבא הוי טענת ברי, אבל לדעת הרמב"ם דאמר לי אבא הוי טענת ספק, ודאי לא שייך להקשות דמה מוכיח רבא יעמיד הא דולא בין היורשין בטענת אמר לי אבא דבזה ודאי לא צריך קרא דיורשין פטורים לישבע על טענת ספק.

והנה הר"ן בפ' כל הנשבעין בהך סוגיא כתב, ודאמרינן הכא מה לי הוא מה לי אבוה, היינו כגון שטוענו ברי מנה לאבא ביך אביך, שהודה אביך לאבי סמוך למיתתו בפני ובפניך, כה"ג מה לי הוא מה לי אבוה, וליכא לדחות בשאין תובע לו ברי שהוא יודע ומשו"ה פטרינהו רחמנא ליורשין דפשיטא דפטור דמשיב אבדה הוא וקרא למה לי, דהא מוב"מ בעלמא שהוא חייב היינו משום שאינו מעיז פנים בפני בע"ח שיודע בו שהוא יודע האמת, וכי מסקינן נמי אלא לאו דא"ל מנה לאבא ביד אביך, וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, היינו נמי כשהוא טוען ברי שהוא יודע שהי' שם כשהודה אביך לאבי, והלה אומר על נ' אני זוכר ועל השאר איני יודע דבכה"ג יורשין פטורין, דלא הו"ל למירמי אנפשייהו כולי האי, וא"ת א"כ דבאיני יודע פטורין והיכי דאמרי בברי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה חייבין, ליהמנינהו כי אמרי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה במיגו דאי בעו אמרי אין אנו יודעין, יש לומר דאי נמי אמרי אין אנו יודעין שבועה בעי שאינן יודעין, אלא דאבוה כה"ג משלם ואינהו פטרי בשבועה עכ"ל.

והנה לדברי הר"נ יש ליישב ראיית הרי"ף דקיי"ל כראב"י ממה שדחה הראב"ד ראייתו דהגמ' מפרש הא דולא בין היורשין בטוען ברי גמור דבזה אפי' רבנן מודו, דהרי"ף סובר דע"כ הא דמוכיח רבא דאי אמרי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה, ע"כ לא מיירי בטוען התובע יודע אתה, דאם טוען התובע יודע אתה והיורש משיב חמשין אני יודע וחמשין איני יודע, הא כתב הר"נ דהיורש הי' חייב שבועה דאורייתא שאינו יודע אלא שאביהם כה"ג חייב לשלם ואינו פוטר משבועה שאינו יודע, ויורשין נפטרין בשבועה שאינם יודעין, ולפי ד' הר"נ דמה דמסקינן דאמרי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, כך הוא הדין שהיורש נשבע שאינו יודע אלא שאינו משלם, וזה ודאי לא משמע כן בברייתא דר' אמי דהא תני שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין, ומשמע ודאי דיורשין אינם נשבעין, ולכן סובר הרי"ף (דאע) [דא"כ] גם נעמיד בטוען ברי שאני יודע שאביך חייב לאבי, אבל אינו באומר יודע אתה, וא"כ קשה דגם באומרים חמשין אית ליה וחמשין לית ליה למה אמר רבא דודאי חייבין שבועה הא הוו משיב אבדה, ומוכח מזה דבכל אופן כפירה אפי' כשאין חבירו מכיר בשקרו ויכול להעיז, ג"כ אמרינן דאינו מעיז וזהו כראב"י דבבנו ג"כ אינו מעיז, וממילא אין נ"מ ונוכל להעמיד גם בטוען אמר לי אבא כיון דסובר דהוי טענת ברי, ושפיר הוכיח הרי"ף דרבא סבר כראב"י.

אכן הר"נ כתב שם עוד על קושייתו דא"כ אם אמר נ' לית לך ליהמניה במיגו דאי בעי אמר נ' איני יודע, דמיגו דאי בעי אמר איני יודע לאו מיגו הוא, והוכיח מב"מ דף קט"ז דאם אמר על מקצת אבנים איני יודע יש עסק שבועה, ואמאי ליהמניה במיגו דלא ידענא כלל דאינו עזות, וש"מ דאינו יודע לא הוי מיגו כלל, ולפי דבריו בתי' ב' שפיר יש לומר דמיירי בטוען יודע אתה, אבל באינו טוען יודע אתה ודאי מעיז הנתבע והוי משיב אבדה, ואין הוכחה דרבא דאמר מה לי הוא מה לי אבוה סבר כראב"י, אבל יש לומר דהרי"ף אינו סובר כתי' ב' של הר"נ וראייתו מב"מ דף קט"ז י"ל ע"פ ד' התוס' בב"ק דף מ"ז ע"א בד"א דאפי' שכתבו דבלא הו"ל לידע ליכא למ"ד ברי ושמא ברי עדיף, וכתבו דההיא דב"מ דהי' אחד מכיר מקצת אבניו, י"ל דרגילות הוא שכל אחד מכיר מקצת אבניו, וכן מוכח דמוקי לה כגון שיש עסק שבועה ביניהם ואם לא הי' לו להכיר אבניו לא הייתי אומר משואיל"מ עכ"ל, ולפי"ז י"ל דיש חילוק בין הא דטוען יודע אתה שאביך הודה בפניך דהא כתב הר"נ בעצמו דיורשין לא הו"ל למירמי אנפשייהו והיינו דכל זמן שלא מת האב חשבו שיחי' ואינו נוגע להם, לכן לא אמרינן בהם משואיל"מ, וממילא לא הוי העזה כשאומרים אין אנו זוכרים, ושייך להאמינם במיגו דאינם זוכרים.

והנה במה שכתב הר"נ דמה דאמרינן מה לי הוא מה לי אבוה אם נעמיד זה בברי וברי הוא דוקא באומר התובע להיורש יודע אתה שאביך חייב לאבי, כתב בזה הש"ך סי' ע"ה ס"ק נ"ו דמלשון הפוסקים לא משמע כן, וכן מבואר בד' הרמב"ם בפ"ד הל' ה' שכתב אבל יורש שטען ואומר אני יודע בודאי, שיש לאבי בידך או ביד אביך מנה והוא אומר אין לך בידי אלא חמשים, או אין לך ביד אבי אלא חמשים, הרי זה מודה במקצת וישבע, ומדכתב סתם אני יודע בודאי ולא כתב גבי ביד אביך ויודע אתה מוכח דסובר דגם בלא אמר יודע אתה לא הוי משיב אבדה, ונראה דבזה תליא דהר"נ לשיטתו דסובר כהראב"ד דפוסק כרבנן ומעמיד פלוגתא דראב"י וחכמים בטוען אמר לי אבא וסובר דהוי טענת ברי ופטור משבועה משום דמעיז, א"כ מוכח דבאופן דאפשר להעיז מעיז ופטור משבוה"ת, א"כ גם בשטוען אני יודע בודאי כל זמן שאינו טוען אתה יודע הא יכול להעיז ולומר איני יודע והוי משיב אבדה ופטור משבועה, לכן ע"כ דמה דאמר רבא מה לי הוא מה לי אבוה זהו אם טוען יודע אני וגם אתה, ובזה הוא שדחה הראב"ד דאין ראיה מרבא דסבר כראב"י, אבל הרמב"ם דסובר דאמר לי אבא הוי טענת שמא וראב"י וחכמים פליגי בטוען ברי אני יודע בודאי ובזה סברי רבנן דבבנו מעיז, א"כ אין צריך להעמיד דמיירי באמר התובע ליורש יודע אתה, דיש לומר דגם בלא אמר אתה יודע פליגי, וגם בזה סבר ראב"י דגם בבנו אינו מעיז, דבכל גדר כפירה אינו מעיז לכפור, ורבנן סברי דבבנו מעיז, והרמב"ם סובר כהרי"ף דפסק כראב"י וחייב שבועה, דאף שיכול להעיז מ"מ אינו מעיז כיון שהתביעה היא טענת ברי, ואף אם נאמר דגם באמר התובע אתה יודע פליגי רבנן וסברי דבבנו מעיז, כיון שלא הי' לו מתחלה עסק עמדו, ובשעה שהודה אביו אז לא הי' יורש והי' כמו איש אחר, אבל זה ודאי לשיטת הרמב"ם דלראב"י לאו דוקא כשטען יודע אתה, דראב"י סובר דבכל אופן כשטוען יודע אני שמנה לאבא ביד אביך הוי טענת ברי וגם לא הוי משיב אבדה לראב"י דגם בבנו אינו מעיז, אפי' כשאינו טוען יודע אתה.

והנה הרמב"ן בחדושיו בשבועות כתב דאין לומר כדברי הראב"ד דראב"י ורבנן פליגי באמר לי אבא, דבאמר לי אבא הוי טענת שמא, והוכיח זה מב"ב דף קל"ג דבאומר זה אחי לא אמרינן בזה ברי ושמא אפי' למ"ד ברי עדיף משום דהוי מנה לאחר בידך אלמא דברי ע"פ אחר לא הוי ברי, וכתב שם הר"נ לדחות ד' הרמב"ן דיש לומר דהא דאמר שם דברי לאחר בידך לא הוי ברי זהו לרבנן, אבל ראב"י מצי סבר דהוי ברי ויכול לחייב שבועה, ודברי הר"נ אינם מיושבים דהא הגמ' בגיטין אמר להדיא דראב"י ורבנן פליגי אי בבנו מעיז או אינו מעיז, ומוכח דגם לרבנן הוי טענת ברי, ומה דפטרי משבועה הוא רק משום דבבנו מעיז ונאמן במיגו, ואולי כונת הר"נ לפרש דהפלוגתא דראב"י וחכמים אי בבנו מעיז היינו בזה גופא דראב"י סבר דזה חשיב טענת ברי, וממילא הנתבע אינו מעיז לכפור, ורבנן סברי דלא הוי טענת ברי, וממילא יכול הנתבע להעיז כיון דאין התובע מכיר בשקרו, אלא דמ"מ קשה דהגמ' בגיטין אמר ע"ז אלא בדרבה פליגי ומייתי הא דרבה דמפני מה אמרה תורה וכו' חזקה אין אדם מעיז וכו', ולמה צריך הגמ' לכל זה הלא בפשיטות אפשר לומר דראב"י וחכמים פליגי אי אמר לי אבא הוי טענת ברי כיון שאינו יודע בעצמו, וחכמים דסברי דלא הוי טענת ברי פשיטא דפטרי, דלחייב שבועה ודאי צריך שיטעון התובע טענת ברי, ובטענת שמא א"א לחייב שבועה.

איברא דלפי"ז קשה מה שכתב הרמב"ם בפ"ד הל' ה' וז"ל, וכן האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לו בידך מנה, והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים הרי זה משיב אבדה ופטור אף משבועת היסת, וקשה דהא כאן כתב דאמר לי אבא הוי טענת ספק, ולמה הוצרך שם לטעמא דהוי משיב אבדה, ומשמע משום דכאן מיירי בכופר הכל כמו שכתב והנתבע אומר אין לך בידי כלום, ובזה סובר דהוי טענת ספק ואינו חייב היסת אלא על טענת ודאי, אבל כשהוא מודה במקצת, ההודאה במקצת מאלימה את הטענה והי' שייך לחייב שבועה אף כשהתובע תובע בספק, רק דהפטור הוא משום דהוי משיב אבדה, ובזה ודאי אין כונת הרמב"ם להתקנה דמוצא מציאה לא ישבע, אלא מדאורייתא אינו נשבע כדרבה שכל השבועה הוא משום דאין אדם מעיז, ובטענת שמא ודאי מעיז, וכדאמר הגמ' בגיטין שם על זה דהוי משיב אבדה, ולפי"ז נוכל ליישב דברי הר"נ במה שכתב דראב"י וחכמים פליגי באמר לי אבא אי הוי טענת ברי.

ונראה דיש ליישב קושיית הרמב"ן על הראב"ד בלא ד' הר"נ, דיש לחלק בין טענת אמר לי אבא ובין זה אחי, דבאמר זה אחי הא האח שבא מרחוק ואינו יודע אם הוא אח לתבוע ירושה משאר האחין הא אינו בא מכח הגדת ראובן שאומר זה אחי, דהא ראובן נתן לו את חלקו שמגיע להאח שבא מחלק ירושתו שנטל ואינו נוגע לו אם שמעון ולוי יתנו לו מחלקם או לא, וא"כ ראובן אינו תובע משמעון ולוי שיתנו להאח שבא את חלקו, וגם אינו יכול לתבעם, ואינו אלא בגדר עדות ולפי דבריו שהוא אח פסול להעיד, וא"כ ה"נ האח שבא אינו יכול לתבוע את שמעון ולוי ע"פ הגדת ראובן, אבל בטוען אמר לי אבא שאז היה יכול לתבוע את הנתבע שיחזיר לו המנה, והוא מסר הדברים לבנו שיתבע את החוב שאביו הלוה להנתבע בזה שפיר אנו יכולין לומר דזה הוי טענת חובה אפי' לחייב להנתבע שבועה אם יהי' מודה במקצת כיון שאביו מסר לו כח טענתו שהוא הי' יכול לתבוע.

ח

כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע שמא יש לך שמא אין לך הרי הנתבע ישבע שבועת היסת שאינו יודע ונפטר, לפי שלא חייב עצמו בודאי, וכן כל כיוצא בזה, כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע אם חטים הוא או שעורים, הרי זה נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורין וכן כל כיוצא בזה.

השגת הראב"ד. כור חטים יש לי בידך וכו' עד וכן כל כיוצא בזה. א"א זה אינו שאינו משלם שעורין, והיינו דרבה בר נתן אלא א"כ תפס, ואיכא דדחו לה דכיון דהאידנא איכא שבועת היסת אי אישתבע דלא ידענא אי חטים הוו או שעורים הוו הא אודי הודאה גמורה דאית ליה כל דהוא ולא דחיה הוא הילכך משלם ויש לו פנים, אבל הוא היה צריך לגלות עכ"ל.

הלח"מ האריך כאן והביא דברי הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון הל' ז' מה דהביא דברי הירושלמי מעשה באחד שהפקיד שק צרור שהשיג גם שם הראב"ד, והנה שם כתבתי כל הענין באריכות ובארתי החילוק בין הא דשק צרור לכאן, אכן על עיקר הלכה זו שבכאן דסובר הרמב"ם דמשלם שעורין שהשיגו הראב"ד, אביא מש"כ שם, דהנה צריך באור מה דסובר דחייב בשעורים. כיון שכתב בפ"ג מהל' טוען הל' י' בטעמא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף מן השעורים וז"ל, שהרי אומר אין לי בידך שעורים, ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו בב"ד מנה לך בידי, ואומר לו האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן לו כלום, וא"כ מה מהני דאמר איני יודע שמא חטים ושמא שעורים, דהא על שעורים אין צד לחייבו, ומצד חטים הא הוי ברי ושמא דפטור, וצריך לומר דטעמו משום דאף דאמרינן דפטור אף מן השעורים אין הטעם דהנתבע מצד עצמו פטור, דהא אם תפס התובע דמי שעורים אין מוציאין מידו כמו שכתב בפ"ג הל' י' וע"כ דהטעם הוא משום דהנתבע הא הודה בשעורים ולגבי עצמו הוא חייב, אלא שב"ד אין נזקקין להוציא מן הנתבע כיון דהתובע בעצמו אומר שאין לו בידו שעורים, ולכן אם תפס שעורים אין ב"ד מוציאין מידו, דהא הנתבע אינו יכול לתבעו, כיון שבעצמו הודה שהוא חייב, וכיון שכן מבואר מה דפסק הרמב"ם דבאמר איני יודע אם חטים אם שעורים חייב לשלם שעורים, דיש לומר דאינו משום חיוב השעורים אלא משום דכנגד דמי השעורים חייב לשלם על תביעת החטים, ומשום דברי ושמא הא איכא מ"ד דסבר ברי ושמא ברי עדיף, ומ"ד לאו ברי עדיף הוא משום דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה, וכיון דהנתבע מודה בשעורים לכן לגבי הנתבע בדמי שעורים לא נפטריה משום חזקת ממון כיון דהוא בעצמו מודה שחייב, והתובע שפיר גובה ממנו שהוא הרי טוען שמגיע לו חטים.

ובזה נוכל ליישב השגת הראב"ד כאן, וכן השיגו בפ"ה הל' שאלה ופקדון מפ' המניח דף ל"ה דאמר שם אי דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא, אכתי תהוי תיובתא דרבה בר נתן דאמר טענו חטים והודה לו בשעורים פטור, ומוכח דאם הנתבע טוען איני יודע אם חטין או שעורים ג"כ פטור אף מן השעורים, דיש לומר לפי"מ שבארתי דמה דחייב בדמי שעורים לשיטת הרמב"ם אינו מצד חיוב השעורים אלא מצד תביעת החטים, דבזה אמרינן דברי ושמא ברי עדיף, א"כ לא שייך זה אלא היכי דהוא תביעה על הנתבע שהוא חייב לשלם, אבל בפ' המניח דמיירי בשניהם תמין דמשלם מגופו, א"כ לא שייך היזק זה לזה כלל, דלא שייך לומר דבשביל שהניזק מודה על הקטן, לכן אין לו כבר חזקת ממון על הגדול כנגד דמי הקטן, כיון דאין התשלומין חיוב גופו של הניזק, ולכן שפיר דגם באומר איני יודע איכא בזה דינא דטענו חטים והודה לו בשעורים, ואף דבמתני' תנן היה אחד גדול ואחד קטן וכו', אחד תם ואחד מועד וכו', ואמר ר"פ אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא וכו', ועל תם ומועד שייך ג"כ לומר דלגבות חוב המועד מן התם לא שייך חזקת ממון כיון שהמזיק מודה בתם, מ"מ לא קשה דר"פ שפיר פריך מאחד גדול ואחד קטן דהוו שניהם תמים, ועמש"כ בזה שם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון בטעם מה דפטור משה"ת.

יג

מי שנתחייב שבועה אפילו היסת והתחיל התובע לגלגל עליו דברים שלא טען אותם, וראה הנתבע כך ואמר איני רוצה להשבע אלא הריני משלם הטענה הראשונה שנתחייבתי על כפירתה שבועה אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע או תן לו כל מה שגלגל עליך מטענות הודאיות או השבע והפטר.

השגת הראב"ד. מי שנתחייב שבועה וכו' עד השבע והפטר. א"א ואם זה שנתחייב היסת ורואה שמגלגלין עליו הרבה והפך השבועה, אם נאמר כבר פטר עצמו מן השבועה, או נאמר לו או השבע על הכל או תהפך עליו את הכל שישבע ויטול, שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולים כמו על הטענה הראשונה, זה המחבר האריך וקיצר, ואני רואה כי זה הוא הדין או ישבע על הכל או יהפוך על הכל וישבע זה ויטול ולא יפטר בהפוכו מן הגלגולים, ואם אמר הנתבע על הגלגולים אני נשבע ונפטר, ועל הטענה הראשונה השבע וטול הרשות בידו, עכ"ל.

מטענות הודאיות, כתב המ"מ וכתב רבינו מטענות הודאיות, כלומר שאם טען עליו התובע טענת ספק ורצה הלה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולים לשלם, וכן כתבו קצת בעלי הוראה, ולזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א פ' השואל עכ"ל, ובפשוטו מפרש המ"מ דברי הרמב"ם שכתב מטענות הודאיות היינו שעיקר הטענה היתה טענה ודאית אז צריך לשלם בין עיקר השבועה אם אינו רוצה לישבע ובין על הגלגולין, אבל אם עיקר השבועה היא טענת ספק כמו שבועת השותפין, ועל שבועה זו גלגל עליו שבועות אחרות, ורוצה הנתבע לשלם על עיקר השבועה אינו מחוייב לשלם גם על הגלגולין, וזהו לשון המ"מ אבל אם טען עליו התובע טענת ספק ורצה הלה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולים לשלם, וכן מפורש בדברי הרשב"א בש"מ בב"מ באריכות דזהו על הטענה הראשונה שהרמב"ן כתב שם כן, והביא דברי הירושלמי שהביא המ"מ וכתב על זה וזה כעין ראיה למי שטוען על הגלגולים איני יודע, ומיהו דוקא בגלגול הבא בטענת ברי, אבל גלגול של שמא אינו מחוייב ממון בשאינו יודע, שאף באומר הריני משלם הורו מקצת בעלי הוראה שאין אומרים הב ליה כל מה דמגלגל, אלא מטענות הודאות, אבל מטענות של שמא משלם עיקר תביעתו ופטור עכ"ל הרמב"ן, והלשון מטענות הודאות זהו כדברי הרמב"ם ושכתב המ"מ על דבריו שכן כתבו קצת בעלי הוראה, וזה לשון הרשב"א בש"מ ומיהו דוקא בשעיקר הטענה המחייבתו שבועה היא טענת ברי כמנה לי בידך, והלה הודה במקצת וכיוצא בה, כל גלגול הבא על אותה שבועה אם אינו יכול להשבע על הגלגול חייב, אבל גלגול הבא על שבועה שכדרכה מתה שהוא טענת שמא אין בה כח לחייבו ממון אם אינו יכול לישבע אותה, וכן כתב גם הראב"ד לבסוף וכן מוכח נמי בהדיא במתני' דקתני זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו, ואפי' לעולא דמוקי תרי בבי דסיפא בטוען אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה, אפ"ה קתני יחלוקו ולא אמרינן מתוך שאיל"מ, עכ"ל.

והנה הש"ך בסי' צ"ד סעיף ג, שהביא שם המחבר לשון הרמב"ם, והמחבר סיים שם דברי המ"מ, כתב על זה הש"ך בסק"ט וז"ל והטענות הודאיות, משמע שאם גלגל עליו טענת ספק ורצה לשלם עיקר תביעתו אינו חייב על הגלגולים לשלם, ומבואר דמפרש מהטענות הודאיות על הגלגולים, ולא ראה ד' הרמב"ן והרשב"א בש"מ שהביא המ"מ יסוד לדבריו שהרשב"א ביאר שם בפי' דהכונה מהטענות הודאיות על עיקר הטענה, והגר"א שם בס"ק י' כתב מתחלה ג"כ כדברי הש"ך וז"ל מהטענות הודאיות משמע דקאי על הטענה השניה שהוא ספק, אבל בנ"י פ' השואל אמתני' דשאלה ושכורה כתב ומיהו ה"מ בגלגול כו' ר"ל דאם טענה הראשונה ספק לא אמרינן מתוך שאיל"מ והביא ממתניתין ק'. א'. הלוקח אומר גדול כו' זכה בגדול וע"כ מטעם גלגול כגון שטען בכסותו ובסיפא זה אומר א"י כו' יחלוקו, וכתב וכן הסכימו האחרונים ואמרו עוד שיכול ליפטר על הגלגולין אם ירצה לשלם עיקר התביעה דירושלמי ה"מ בטוענו ברי כו' משמע דקאי אלעיל שטען על טענה הראשונה ספק, וכן משמע שם שכתב ומיהו אם לא כו' ואפי' טען אגלגולים איני יודע, משמע דתחלה מיירי שטוען אגלגולים ברי ואפ"ה פטור עכ"ל, ומשמע מדבריו שלא ראה ג"כ דברי הרמב"ן והרשב"א.

ואחר שהביא הגר"א דברי הנ"י כתב עוד וז"ל ונ"ל שהוציאו מירושלמי בפ' המפקיד הל' א' אמר נשבע אני כו' חוששין אמר ר' יוסי לא כו' והביאו הרי"ף שם - בסוף שבועות - והקשה על הירושלמי הנ"ל, אבל לסברתם ניחא ששם עיקר התביעה הוא ספק, ומשמע שם בירוש' דאף לת"ק שם אינו חייב לישבע על הגלגולין אם רוצה לשלם, דקאמר שם אמר הריני משלם חוששין שמא שלח בו יד, אמר נשבע אני וראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות וחזר ואמר משלם אני חוששין, משמע דחוששין ג"כ כמו ברישא שמא עיניו נתן בה, ולכך צריך לישבע, וקמ"ל דצריך לישבע על הכל אף שאין לו עליו אלא שבועה שאינה ברשותו, ועוד דחזינן שרצה לישבע רק משום שבועות אחרות חזר בו ואיכא רגלים לדבר שאינה ברשותו ואפ"ה חוששין, ור' יוסי משמע שם דפליג על הכל ואף ארישא שאין משביעין אותו משום שמא עיניו נתן בה, שאמר שם אמר ר' יוסי לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר עליו, אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם, ואם רצה לישבע ישבע, אלא שהרי"ף מפרש חוששין אפי' רצה ליתן לו החפץ עצמו, ומילתא אחריתא הוא לענין גלגול כנ"ל, ולשון חוששין לא שייך, וכן פלוגתא דר' יוסי אין משמע כדבריו עכ"ל.

והנה המעיין בדברי הגר"א יראה שיש כאן חזרה בדבריו דמתחלה כשהביא מדברי הנמוק"י דשיטת הראשונים דאף דגם בשבועת הגלגולים איכא דינא משואיל"מ זהו דוקא אם היתה עיקר הטענה מהשבועה הראשונה טענת ברי, וכתב על זה שהוציאו כן מהירושלמי דפ' המפקיד דהרי"ף בסוף פ' כל הנשבעין כשהביא הירושלמי דשם דאמר ר' זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אישתבע ליה כל מה דמגלגל עלך, שכתב הרי"ף דיש מקשין על זה מהירושלמי דפ' המפקיד דאמר שם אמר הריני נשבע, ראה אותן מגלגלין עליו וחזר ואמר הריני משלם, אמר ר' יוסי לא חייבתו התורה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם, ואם אינו רוצה לשלם ישבע, וכתב הרי"ף דזהו פלוגתא דת"ק ור' יוסי היא, ור' זעירא כת"ק סבר והלכתא כת"ק, וע"ז כתב הגר"א דאין כאן סתירה דבפ' המפקיד הא מיירי בשבועת השומרים שהיא טענת ספק מצד הבעלים, ולכן בזה סבר ר' יוסי דאם מגלגלין עליו אינו צריך לשלם, אבל בפ' כל הנשבעין מיירי בטענת ברי של עיקר השבועה, אבל אח"כ כתב הגר"א דפלוגתא דר' יוסי ות"ק לא מיירי בטענת גלגולין ומה שהביא הירושלמי דראה אותן מגלגלין עליו ואמר הריני משלם זהו רבותא, דאף דמתחלה אמר הריני נשבע, ואח"כ כשראה שמגלגלין עליו אמר הריני משלם הו"א דבאופן זה לא נימא שמא עיניו נתן בה, דהא מתחלה רצה לישבע רק בשביל הגלגולים רוצה לשלם והו"א דבכה"ג כיון שמשלם ליכא כלל שבועה שאינה ברשותו, לכן אשמעינן דצריך לישבע וממילא יכול לגלגל עליו, ור' יוסי חולק על עיקר דינא דצריך לישבע שאינה ברשותו, אלא כיון שמשלם אינו צריך לישבע כלל, נמצא דלפי סוף פי' הגר"א בהירושלמי דפ' המפקיד אין ראיה משם לשיטות הראשונים דאם עיקר הטענה שבא ממנה הגלגול היא טענת ספק, אין מחייבין לשלם על הגלגולים אם משלם על עיקר השבועה.

ובעיקר מה שכתב הגר"א שהוציאו מירושלמי פ' המפקיד אינו מובן דהא הרמב"ן והרשב"א וכן הוא בנמוק"י שהביא הגר"א הוכיחו מפורש מהא דתנן זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו, ואמאי הא יש לו לישבע שכדרכה מתה, וממילא חייב השוכר לישבע ששכורה מתה, ומזה מוכיחין דכיון דעיקר השבועה שכדרכה מתה באה ע"פ טענת שמא של הבעלים לכן לא אמרינן בזה על הגלגול משואיל"מ, אכן אף שיש ראי' ליסוד זה לחלק בין אם עיקר הטענה היא טענת ברי או טענת שמא, מ"מ צריך זה באור בסברא, ובשלמא אם עיקר הטענה היא שבועת השותפין בזה מובן דאף שיכול לגלגל עליו מ"מ אינו חייב לשלם על הגלגולים אם הנתבע טוען איני יודע, דהא על עיקר השבועה ג"כ אינו צריך לשלם דאינה שבועה דאורייתא, ולבד זה כיון דאין התובע טוען ברי כמה גנב ממנו כשותף אינו שייך שיצטרך לשלם דאין גבול וקצבה לדבר, וממילא מיושב דגם על שבועת הגלגול אף דעל זה טוען התובע טענת ברי אינו צריך לשלם משום דלא אלים הגלגול מעיקר השבועה, אבל במה שכתבו הראשונים דגם בשבועת השומרים במה שצריך לישבע שכדרכה מתה הוי טענת ספק שהגלגול הבא משבועה זו אינו מחייב ממון אם אינו יודע, וזה צריך טעם דהא על גוף השבועה אם השומר טוען איני יודע חייב לשלם, ובעיקר מילתא הא אין מקור לחלק בין אם עיקר השבועה היא טענת ברי או טענת שמא, כיון דדין גלגול ילפינן מגלגול שבועה דסוטה שהיא טענת שמא.

ונראה דבדין גלגול שבועה ילפינן שני דינים א' דכשמשביע הבעל את האשה אם לא זינתה ממי שקינא לה יכול להשביע אותה גם אם לא זינתה מאחר, ב' דאותו הדין שיש בה חשד שמא זינתה ממי שקינא לה דאם לא תשבע אסורה לו, ה"נ כשמשביעה שלא ממי שקינא לה, אם משביעה אם לא זינתה גם מאיש אחר, והיא לא תחפוץ לישבע זו השבועה השני' נשאר עליה האיסור הקודם והיא אסורה לבעלה, ונמצא דהגלגול פועל דאותו הדין שיש בעיקר השבועה יש בשבועת הגלגול, ולכן אם עיקר השבועה היא שבועת מודה במקצת דעיקר ההודאה במקצת מחייבתו שבועה, ואם אינו יודע ואומר נ' אני יודע ונ' איני יודע חייב לשלם, לכן אם מגלגל עליו התובע שבועה אחרת נתחזקה גם הטענה מהשבועה האחרת אף שבה אין אומדנא לחיוב ממון שבה הוא כופר הכל, מ"מ כח הגלגול מאלים גם הטענה מהגלגול ונעשית כמו עיקר השבועה, ואם אינו יודע לישבע או אינו רוצה לישבע צריך לשלם, וכמו בהא דסוטה דהשבועה על מי שקינא לה דיש עליו רגלים לדבר מגלגל החשד גם על מי שלא קינא לה ואם לא תשבע אסורה, וזהו בשבועת מודה במקצת, או בשבועת ע"א, אבל בשבועת השומרים מה שצריך השומר לשלם אם אינו נשבע שנאנסה, זהו משום דעיקר טענת נאנסה אינו נאמן אלא בשבועה, כיון דודאי קבל הפקדון וטענת נאנס אינו טענה דשכיח וחייבה התורה על זה שבועה, וממילא אם אינו נשבע משלם, אבל מה שהוא חייב לשלם אינו משום דאלים טענת הבעלים דנימא דבשביל זה יהי' אלים טענת הגלגול דבנאנסו מה שהוא צריך לשלם בלא שבועה אינו בשביל טענת הבעלים, אלא משום דטענת נאנסו אינה טענה מחמת עצמה, ומשום זה אינו יכול בהגלגול להאלים טענות אחרות שאין בהם גדר של פקדון, אלא טענה של תביעה לכן בזה שפיר דעל טענה של גלגול מטענה של פקדון אינו צריך לשלם.

אלא דאנו צריכין להוסיף מה שכתבתי בפ"ג מהל' שאלה ופקדון הל' ד' דמדין גלגול שבועה דסוטה אנו למדין גם בעיקר הגלגול שני הדינים, דאם הוא מגלגל כשהעיקר שבועה היא טענת ברי, אז אמרינן דהטענה בעיקר השבועה מאלים גם כח השבועה בהגלגול, אבל אם עיקר השבועה היא טענת שמא כמו שבועת השותפין דחזינן דגם מזו השבועה יכול לגלגל, ובזה אין אנו יכולים לומר דטענת עיקר השבועה מאלים כחה של טענת הגלגול, בזה אמרינן דעיקר חיוב השבועה שבעיקר השבועה, נותן להטוען כח לחייב עוד שבועה אף שאין עליה חיוב שבועה, וזה נוכל ללמוד ממה שחיוב שבועה על מטלטלין זוקקין לחייב שבועה על קרקעות, אף שבקרקעות לא הי' מועיל מה שנאמר דטענת עיקר השבועה מאלים כחו של טענת הגלגול, דבקרקעות אפי' בטענה אלימא כמו מודה במקצת אינו חייב אלא דעיקר חיוב השבועה מגלגל עליו חיוב שבועה גם על הקרקעות, וזה מבואר בירושלמי בקדושין פ"א סוף הל' ו' שיובא אח"כ בדברי הגר"א דאמר מנין למדו לגלגול שבועה מסוטה אמן מאיש זה אמן מאיש אחר, עד כדון דברים שהן ראויין להשביע דברים שאין ראויין להשביע, אמר ריב"ב נשמעינה מן הדא אמן שלא סטיתי ארוסה ונשואה שומרת יבם וכנוסה, ארוסה ושומרת יבם ראוי הוא להשביע את אמר מגלגלין והכא מגלגלין, ומפרשים הק"ע והפ"מ דשאלת הירושלמי הוא על קרקעות.

אכן באמת פי' הק"ע והפ"מ אינו מיושב דאם הכונה בירושלמי על קרקעות, א"כ שאלת הירושלמי אינו בדין קרקעות אם יש בהם דין גלגול, דהא זהו משנה מפורשת נכסים שאין להם אחריות זוקקין נכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן, וע"כ צ"ל דהשאלה היא מנין למדו לקרקעות, וא"כ מה פשיט מהא דתניא ארוסה ושומרת יבם דהא בקרא לא כתיב אלא אמן אמן, ואפשר לפרש דזהו לרבות דמגלגל על איש אחר שלא הי' בו קינוי וסתירה, אבל עכ"פ הוא ראוי להשביע אם הי' בו קינוי וסתירה, ולכן ע"כ צריך לפרש הירושלמי כמו שמפרש הגר"א לפנינו דהכונה דברים שאין ראויין להשביע שאין עליהם גדר שבועה, והגר"א מצייר זה בגלגול משבועת היסת, ומהפך הנתבע בהגלגול וחולק בזה על הסמ"ע, אבל אפי' לפי דעת הגר"א קשה לפרש דבאופן זה מכוין הירושלמי דלא הוזכר כאן דוקא שבועת היסת וגם אופן של היפוך, ונראה שגם הגר"א אין דעתו לפרש שזהו עיקר כונת הירושלמי, רק שמוכיח מכאן דינו ושיטתו, ונראה דכונת הירושלמי דשואל בעיקר הדין אם מגלגל על הנתבע בטענת שמא באופן שאין טעם לחושדו, וכמו אם יש לו חיוב שבועה על היורש מדין של עצמו שהוא מודה במקצת וחייב שבועה ומגלגל עליו טענה אם יודע שהי' אביו חייב לו באופן דלא הי' להיורש לידע, וא"כ אין בו גדר חיוב שבועה, וזה פושט מברייתא דמגלגל עליו מארוסה ושומרת יבם אף דאם הי' קינוי וסתירה מצד עצמה אין ראויה להשביע ומ"מ אם כבר נישאת ויש בה קינוי וסתירה מאחד מגלגל עליה מקודם הנשואין, אכן גם לפי"ז שייך לצרף הירושלמי לדברינו הקודמים.

ובעיקר מה שכתבתי לחלק בין אם טענת עיקר השבועה הוא ברי דאז מאלים בהגלגול גם טענת הגלגול אף שאין בה דין לחייב שבועה ובין אם טענת עיקר השבועה הוא בשמא כתבתי שם בפ"ג מהל' שו"פ לזה מקור בגמ' בקדושין דף כ"ח בהך דינא דגלגול דאמר שם הגמ' אשכחן סוטה דאיסורא ממונא מנ"ל, תנא דבי ר"י ק"ו ומה סוטה שלא ניתנה להתבע בע"א מגלגלין ממון שניתן להתבע בע"א אינו דין שמגלגלין, אשכחן בודאי ספק מנלן, ופירש"י אי מק"ו לא דמי דסוטה כל שבועתה ספק וגלגול נמי ספק, ממון עיקר שבועתו אינו באה אלא בטענת ודאי דכתיב כי יתן איש ושבועת השותפין תקנתא דרבנן היא וכו', וכיון דעיקר שבועת ממון ליתא אלא בטענת ודאי, גלגול דידיה נמי בטענת ודאי ולא בטענת ספק, ומייתי הגמ' ע"ז תניא רשב"י אומר נאמרה שבועה בחוץ ונאמרה שבועה בפנים, מה שבועה האמורה בפנים עשה בה ספק כודאי, אף שבועה האמורה בחוץ עשה בה ספק כודאי, ולכאורה במה נתיישב בילפותא דרשב"י יותר ולא משמע דזהו ג"ש גמורה, ונראה דמעיקרא למד מדין סוטה שלא ניתנה להתבע בע"א, ומוכח דהילפותא היא על טענת השבועה, ובברייתא דרשב"י למד שבועה משבועה והיינו דאף דאין טענת ברי שבעיקר השבועה יכולה להאלים כחה של טענת הגלגול אם מגלגל עליו בטענת שמא, מ"מ ילפינן שבועה משבועה דע"י עיקר דין השבועה אפשר לגלגל עוד שבועה על ענין אחר, והיינו דבשעה שנשבע הנתבע יכול לגלגל עליו עוד שבועה מטענות אחרות ואין צריך שטענת העיקר יאלים כח הטענה של הגלגול.

ולפי"ז נוכל לומר בדין אם אמרינן בשבועת הגלגול משואיל"מ, אם הנתבע טוען איני יודע, דיש סברא שנאמר משואיל"מ, כיון שהתובע טוען ברי בין על עיקר השבועה בין על טענת הגלגול, אבל אם התובע אינו טוען ברי על עיקר השבועה כמו בשבועת השומרים, לפי"מ דנאמר דבזה אינו אלא גלגול משבועה על שבועה, ואין לנו מקור על משואיל"מ, והרמב"ן בב"מ דצ"ח סובר דגם משבועת שומרים אפשר לחייב ע"י גלגול גם לדין משואיל"מ, אלא דבד' רש"י שהבאנו משמע דשבועת השומרים יש בה ג"כ גדר טענת ברי כיון שיודע שנתן לו הפקדון, וממילא חיוב השבועה הוא חיוב ודאי, ועיין מה שבארתי בסוף הל' ו' במחלוקת הרמב"ן והרא"ש אם אמרינן בשבועת גלגול משואיל"מ, ועיין מה שכתבתי בזה בפ"ג מה' שאלה ופקדון הל' ד'.

-השמטות ומלואים-

במש"כ לעיל בדברי רש"י בקדושין דף כ"ח דמוכח דסובר דשבועת השומרין יש בה גדר טענת ודאי כיון שנתן לו הפקדון וע"ז ציין הש"ך חו"מ סי' ע"ב שכ' דשבועת השומרין ליכא בטענת ודאי, ביאור דברי הש"ך הוא משום דבטוען טענת החזרתי הוא כפירה בעיקר הפקדון ולא שייך שבועה"ש רק בטענה שפוטרת מדינים המיוחדים בשמירה, וכאן בארתי רק לדין גלגול דיש כאן גדר של טענת ברי ואין לזה שייכות לדברי הש"ך ובעיקר דברי הש"ך כבר עמדתי בדבריו בפ"ג משו"פ הל' ג' וכן מבואר מדברי הרמב"ם פ"ב מהל' טוען הל' ד' דשייך שבועה"ש גם בטענת ברי שטוען בפני שלחת יד בפקדוני או פשעת.

ובמש"כ שם דגז"ש דנאמרה שבועה בחוץ לאו גז"ש גמורה היא העירני לד' התוס' ב"מ צ"ז ד"ה ביום דמשמע מדבריהם דגז"ש גמורה היא אכן הרשב"א בקדושין דף כ"ז ע"ב ד"ה אשכחן כתב להדיא דלאו ג"ש גמורה היא. [ע"כ]

עכשיו נבוא לדברי הראב"ד, והמ"מ כתב על דבריו וז"ל ולעיקר הדין כבר קדם בו רבינו אלפסי שכתב בתשובה שבועת היסת דמהפכינן דוקא דלית בה גלגול שבועה אבל אית בה גלגול לא מפכינן עכ"ל, והנה דינו של הראב"ד מבואר בחו"מ סי' צ"ד סעיף ו' בדברי המחבר, ועל זה שכתב המחבר שהוא מדברי הראב"ד, ואם אמר הנתבע על הגלגולים אני נשבע ונפטר, ועל הטענה הראשונה ישבע ויטול הרשות בידו כתב ע"ז הסמ"ע וז"ל וה"ה איפכא שיוכל לומר ואני אשבע על עיקר הטענה והוא ישבע על הגלגולים ויטול עכ"ל וכתב ע"ז הגר"א בס"ק ט"ז על תחלת ד' המחבר, אם זה שנתחייב היסת ורואה שמגלגלין עליו הרבה הפך השבועה, אומרים לו או השבע על הכל או תהפוך הכל, וז"ל, הפך השבועה ר"ל ששבועה של גלגול הפך אומרים לו כו' דאינו יכול להפך הגלגול לבד אם אין תובע רוצה לישבע [וליטול] אלא אומר שישבע הנתבע על הכל, [וזהו] או השבע כו' אע"פ שיכול להפך שבועת היסת בע"כ של התובע ואין הנתבע חייב שום שבועה [פי' אם אין התובע רוצה לישבע] מ"מ כאן שעדיין חייב לו שבועה הראשונה יכול לגלגל עליו עדיין השבועה השניה וצריך ע"כ לישבע, ואע"ג שאינו חייב לו שבועה בלא גלגול יכול לגלגל עליו כמ"ש בירושלמי פ"א דקדושין סוף הל' ה' מנין למדו לגלגול שבועה מסוטה אמן מאיש זה אמן מאיש אחר עד כדין דברים שהן ראויין להשביע, דברים שאין ראויין להשביע, אמר ר' יוסי בר בון נשמעינה מן הדא שלא סטיתי ארוסה ונשואה שומרת יבם וכנוסה ארוסה ושומרת יבם ראויין להשביע את אמר מגלגלין ה"נ מגלגלין, משא"כ אם אמר על הטענה הראשונה שישבע התובע וז"ש ואם אמר כו' דלא כסמ"ע ס"ק י"ב, וכ"מ בהראב"ד בהשגות פ"א דטוען ד"ה מי א"א ואם כו' או כאמר לו כו' שהרי אתה חייב לו כו' ר"ל אף לאחר ההיפוך עדיין אתה חייב לו שבועת היסת כמו על הראשונה וכנ"ל, ע"ש, עכ"ל הגר"א.

והנה הגר"א חידש כאן חידוש גדול וחלק על הסמ"ע דאף שהגלגול בא מכח שבועת היסת מ"מ הגלגול לבד אינו יכול להפך, וטעמו דאם התובע אינו רוצה לקבל ההיפוך ואינו רוצה לישבע וליטול אף דכה"ג בשבועת היסת אם הנתבע מהפך והתובע אינו רוצה לישבע וליטול אז הנתבע פטור, וכן מבואר בד' הרמב"ם כאן הל' ד' ובמחבר סי' פ"ז סעיף י"ב, מ"מ זהו דוקא בסתם שבועת היסת, אבל כאן שהוא ע"י גלגול והנתבע מהפך והתובע אינו רוצה לישבע וליטול, מה נאמר שהנתבע פטור אכתי יגלגל עליו התובע, דהא אכתי חייב הוא לו עיקר השבועה, וממילא יכול לגלגל עליו אף שנפטר ע"י ההיפוך, וזהו כונת הגר"א שהביא ד' הירוש' וכתב מקודם ואע"ג שאינו חייב לו בלא גלגול יכול לגלגל עליו כמ"ש בירוש', ולכאורה תימה דמה חידש כאן ומה הביא הירוש', האם הוצרך להוכיח עיקר דין גלגול, רק עיקר דבריו הולכים על סוף דבריו, דאף שבסתם שבועת היסת נפטרים ע"י היפוך, אבל כאן שיש דין גלגול לכן לא מהני כשהתובע לא ירצה לישבע וליטול, דנימא דנפטר הנתבע בזה, וע"ז כתב דבמקום שיש גלגול אינו יכול להיפטר בהיפוך, דאכתי יגלגל עליו, ובזה הוא שחלק על הסמ"ע שכתב דה"ה איפכא שיכול לומר אני אשבע על עיקר והוא ישבע על הגלגול ויטול.

אכן מה שפירש הגר"א כן ד' המחבר והראב"ד במה שכתב ואם זה שנתחייב שבועת היסת ורואה שמגלגלין עליו והפך השבועה, דהכונה שהפך שבועת הגלגול מסופקני אם אפשר לפרש כן, דהא כתב שמגלגלין עליו הרבה והיינו הרבה שבועות בתביעות שונות, וכן כתב הראב"ד בכל דבריו וכתב שלשה פעמים הגלגולין, ולמה כתב בתחילת דבריו והפך השבועה, וע"כ דלשון והפך השבועה זהו עיקר השבועת היסת, ומה שהוכיח מדברי הראב"ד שכתב או נאמר לו או השבע לו על הכל או תהפוך עליו את הכל שישבע ויטול, שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולין כמו על הטענה הראשונה, ופי' הגר"א במה שכתב שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולין כמו על הטענה הראשונה דכונתו שגם אחר ההיפוך אתה חייב לו שבועת היסת על הגלגולים כמו על הטענה הראשונה, והיינו דכיון דאכתי אתה חייב לו על הטענה הראשונה מה יועיל בזה שנפטרת משבועת הגלגול בזה שהפכת, כיון דגלגול מחייב אפי' מי שפטור משבועה, נראה דאין כונת הראב"ד כן אלא כונת הראב"ד במה שהתחיל דבריו במה שכתב והפך השבועה היינו עיקר השבועה, וכתב אם נאמר כבר פטר עצמו מן השבועה והיינו דבזה שהיפך השבועת היסת כבר פטר עצמו מן השבועה, והיינו דאין עכשיו במה לחייב להנתבע גלגולים, כיון דכבר ליכא עיקר שבועה, ועל זה כתב או נאמר לו או השבע לו על הכל, או תהפך עליו את הכל שישבע ויטול, שהרי אתה חייב לו שבועת היסת אף על הגלגולים כמו על הטענה הראשונה, והיינו במה שנפטר הנתבע מהשבועת היסת כיון שהפך עליו, דכיון דקודם שהפך עליו כבר גלגל עליו, א"כ כבר נתחייב לו שבועות אף על הגלגולין כמו על עיקר השבועה, ויש להוכיח פי' זה מדברי המ"מ שכתב ולעיקר הדין כבר קדם בו רבינו אלפסי שכתב בתשובה שבועת היסת דמהפכין דוקא דלית בה גלגול, אבל אית בה גלגול לא מפכינן, ומוכח דזה הי' ספיקו של הראב"ד אם אפשר להפך עיקר השבועת היסת שיפטר בשביל זה מן הגלגולים וכמו שכתבתי.

אכן קשה אם נפרש כן בדברי הראב"ד דמה נסתפק בזה ועוד טען על הרמב"ם שלא ביאר זה, דהא כתב הרמב"ם בהלכה זו דאם לאחר שראה הנתבע שמגלגלין עליו אמר הריני משלם עיקר השבועה אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע או תן לו כל מה שגלגל עליך מטענות הודאות או השבע והפטר, וא"כ מה מסתפק הראב"ד אם לאחר שראה שמגלגלין הפך השבועה, במה אלים היפוך מאומר הריני משלם, ונראה דזה פשוט דאם כבר חייבוהו ב"ד שבועה על הגלגולים אינו יכול לפטור עצמו בזה שיאמר הריני משלם על עיקר השבועה או יהפוך השבועה, ומה שכתב הרמב"ם והוא מד' הירושלמי הוא בראה שמגלגלין עליו, ובזה הוצרך לפסוק וכן הוא בירוש' דלא מהני מה שיאמר הריני משלם וב"ד מחייבין אותו לישבע על הגלגולין, וכן באופן זה הוא דברי הראב"ד בדין היפוך.

ולפי"ז יש לומר דיש נ"מ בין אמר הריני משלם ובין היפך השבועה, דבאמר הריני משלם הא יכול לחזור כמבואר בד' הרמב"ם בפ"ז מהל' סנהדרין ובחו"מ סי' כ"ב, וא"כ כל זמן שלא שילם הא ב"ד יכולין לחייבו לישבע על הגלגולים, ואחר שיחייבוהו ב"ד ודאי אינו מועיל אפי' אם ישלם על עיקר השבועה, אבל אם כשראה שמגלגלין עליו קודם שחייבוהו ב"ד לישבע על הגלגולין שילם על עיקר השבועה יש לומר דמהני דכבר ליכא שבועה ואין לב"ד חיוב שבועה ממה לגלגל, ועכשיו יש לדון בזה על היפוך דהא באומר השבע וטול ונשבע התובע כבר אינו יכול הנתבע לחזור, כמבואר שם בב"ב בדף קכ"ח, ולפי"ז יש לדון בדין היפוך אפי' קודם שנשבע דאפשר דגדר היפוך אלים יותר מסתם השבע וטול, היכי דליכא עליו דין היפוך דהריני משלם היכי שחייב שבועה דאורייתא ליכא דין עליו אלא שישבע, לכן אם אמר הריני משלם ואיני נשבע יכול לחזור בו, אבל דין היפוך הוא דין מסויים שאם אמר הריני מהפך אז ב"ד משנין הדין וב"ד מהפכין השבועה על התובע שיהי' נשבע ונוטל, וכן לשון הגמ' בדרבנן מפכינן משמע דב"ד מהפכין והוא מדרבנן דין חדש שב"ד פוסקין כאן דין נשבע ונוטל, וכן הוא לשון המ"מ בהל' י' על מה שכתב הרמב"ם עיקר דין היפוך שכתב הרמב"ם השבע היסת ולך השבע אתה היסת וטול, וכתב ע"ז המ"מ זהו באור מ"ש בדרבנן מפכינן שבועה, שאם לא רצה הנתבע לישבע מפכינן על התובע על כרחו, ואם לא רצה לישבע הולך לו, א"כ יש לומר דבזה לא יוכל הנתבע לחזור אפי' קודם שנשבע התובע.

איברא דמפורש בסי' כ"ב סעיף ג' דה"ה למי שנתחייב שבועת היסת והפכה על שכנגדו דדוקא אם כבר נשבע התובע אינו יכול לחזור והוא מדברי הטור שם, אבל בדעת הראב"ד צ"ל דאינו סובר כהטור ומחלק בדין היפוך, מדכתב בלשונו אם נאמר שכבר פטר עצמו מן השבועה, ומוכח דסובר שכבר הוא פסק דין ברור עוד קודם שנשבע התובע דאם היפך הנתבע בהסכם ב"ד, לא דמי לאומר בשבועה דאורייתא אשלם ולא אשבע דאפי' גמר דין לא מהני, ודוקא באומר השבע וטול ונשבע, אבל היפוך הוא דין מיוחד שהב"ד מהפכין הדין ונעשה התובע מדרבנן נשבע ונוטל, ולכן כתב שכבר פטר עצמו מן השבועה. ומבואר מה שנסתפק הראב"ד דאף דבאומר הריני משלם כתב הרמב"ם דלא נפטר מן הגלגולין והוא מהירושלמי, אבל בהיפוך מסתפק וטעם ספיקו כתב דלא בשביל שעוד לא נפטר מן השבועה בהיפוכו, אלא דדין גלגול נעשה תיכף כשגלגל עליו התובע, אף שעוד לא אמרו ב"ד להנתבע שהוא חייב לישבע על הגלגולים, ולכן כתב או שנאמר שכבר חייב הנתבע שבועה על הגלגולים כמו על השבועה הראשונה.

והנה אף שבארתי דברי הראב"ד דלא כדעת הגר"א, מ"מ על מה שחלק על הסמ"ע שכתב דכמו שיכול לומר על הגלגולין אני נשבע ונפטר, ועל הטענה הראשונה השבע וטול, כן יכול לומר אני אשבע על עיקר הטענה, והוא ישבע על הגלגולים ויטול, וחלק על זה הגר"א דאף שאומר הנתבע שהוא מהפך את הגלגולים שישבע ויטול, אם אין התובע רוצה בזה אם נאמר שנפטר מן הגלגולים הרי לא עדיף בזה מכל מי שהוא פטור משום שבועה, מ"מ כשיש להתובע עליו שבועה אחרת יכול לגלגל אפי' על טענה שאין בה שום גדר חיוב שבועה, ולכן גם כאן לא יועיל להנתבע היפוכו דלא עדיף משאר טענה שהוא פטור עליה, והנה אף שהגר"א רוצה לפרש כן בדברי הראב"ד, וכתבתי דקשה לפרש כן, מ"מ בעיקר סברת הגר"א לכאורה אין מקום בסברא לחלוק עליו וליישב דברי הסמ"ע. אכן נראה דיש מקום ליישב דעת הסמ"ע דהדבר תלוי בגדר היפוך אם הנתבע מהפך והתובע אינו רוצה לישבע אם אנו צריכין לומר דבזה נפטר הנתבע כיון שהיפך והתובע אינו רוצה לישבע דבזה אומר הגר"א דלא עדיף פטור זה מכל פטורים שע"י גלגול יכול לחייבו, אבל יש לומר דאין אנו צריכין לבוא בזה מדין פטורו של הנתבע, אלא שכן נעשה הדין בכל חיובי שבועות דרבנן שהנתבע יכול להפך שהתובע ישבע ויטול, ואין זה בגדר פטורו של הנתבע אלא דבעיקר דין שבועה דרבנן יכול לומר אני מהפך וישבע ויטול, וא"כ מה מועיל שהתובע יטעון עכ"פ הרי הנתבע מחוייב לי עיקר השבועה, ואני מגלגל עליו שישבע על הגלגולים, בזה ישיב הנתבע הלא עכ"פ אינו יכול לחייבני אלא שבועה דרבנן, ובשבועה דרבנן כך הדין או שישבע הנתבע או שיהפך וישבע התובע ויטול, ואיני אומר שסברא זו ברורה והנני כותב רק דיש מקום ליישב דברי הסמ"ע.

טז

אתה חבלת בי לא היו דברים מעולם, הרי זה נשבע היסת שאע"פ שאינו משלם קנס ע"פ עצמו משלם שבת ורפוי ובושת, אתה ביישתני לא היו דברים מעולם, אם היו במקום שגובין בו קנסות הרי זה נשבע היסת שאילו הודה היה משלם הבושת.

השגת הראב"ד. אתה חבלת וכו' עד משלם שבת ורפוי ובושת. א"א איני מוצא קנס בחבלות ואם מפני שאין דנין חבלות בבבל גם שבת ורפוי ובושת אין דנין, ועוד שהרי ב"ד מנדין עד שיפייס בעל דינו.

המ"מ כתב בד' הרמב"ם שהם ע"פ דבריו בפ"ה מהל' חובל ומזיק שכתב דנזק וצער אינו משום ע"פ עצמו, והביא שהאריך שם, ותמה על ד' הרמב"ם, והנה שם בהל' חובל ומזיק הארכתי וכאן נביא קיצור מש"כ, ומה שיש להוסיף בזה, והנה שם הקשה המ"מ על שיטת הרמב"ם מהסוגיא דריש ב"ק גבי הא דתני ר' אושעיא דאמר הגמ' דבקנסא לא קמיירי וחשיב ר' אושעיא ה' דברים, ועוד בכתובות דף מ"א תנן דמשלם פגם ע"פ עצמו ופגם היינו נזק, והרמב"ם בעצמו פסק בהל' נערה בתולה דמשלם פגם ע"פ עצמו, וכתב המ"מ דהא דאמר בכיצד הרגל קנסא קא מגבית בבבל זה רק שאין גובין משום דלא שכיח, והמ"מ נשאר שם בתימה על ד' הרמב"ם וכתב במה דהראב"ד נשאר שם בספק, וכתב או חייב בכל או פטור מן הכל, אבל בפ' א' מהל' טוען נראה דעתו שהוא חייב על הכל, וכתבתי שם דגם הרמב"ם אינו סובר דהוא קנס גמור, דהא גבי קנס גמור פסק בפ"ב מהל' גנבה דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, וכאן לא כתב דפטור אלא בלא היו שם עדים כלל, ואף שכתב זה לאפוקי היכי שראו עדים שנכנס שלם ויצא חבול, אבל מ"מ לא כתב דינא דפטור, אלא היכי שאין עדים כלל, ושם בהל' חובל לא הזכיר טעמא דפטור דהוא משום מודה בקנס, רק כאן כתב טעמא דפטור משום דאינו משלם קנס ע"פ עצמו.

ונראה בדעת הרמב"ם דסובר דטעמא דמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, ובלא באו עדים פטור, אף דילפינן מקראי מ"מ יש לומר בטעמא משום דבאמת אין אדם משים עצמו רשע, ואין אדם נאמן על עצמו שעשה מעשה רשע שחייב על זה קנס, ומה דאומר גזלתי חייב, וגם באומר גנבתי אף דפטור מקנס חייב בקרן, זהו משום דעכ"פ מודה על עצמו בחיוב ממון, וראי' דהא הוא כשר לעדות ואינו נפסל ע"פ עצמו, והוא בגדר פלגינן דבורא דלחייב עצמו בממון שפיר נאמן, וזהו עיקר דינא דמודה בקנס, דכל זמן שלא באו עדים ולא חייבוהו ב"ד בקנס אין עליו שום חיוב, ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב כמו שכתבו התוס' בכתובות דף ל"ג ע"ב ד"ה לאו, ולכן כיון שאינו נאמן על עצמו בעיקר המעשה אינו חייב כלל, ולכן באומר חבלתי לענין חיוב נזק כיון דבאמת לא היה לו היזק ממון ע"י החבלה, דמה דשמין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק הא לא יכול למכור עצמו לעבד כנעני, ואף דהי' יכול למכור עצמו בעבד עברי, מ"מ כיון דאסור למכור עצמו לעבד עברי דעובר על כי עבדי הם, א"כ לא הי' עומד לזה שימכור את עצמו בעבד עברי, וא"כ לענין זה הוא בגדר קנס שחייבה תורה את החובל לשלם נזק, אבל לא משום שהי' לו היזק ממון, וכיון שהוא רק מה שחייבתו התורה אף שאינו קנס גמור מ"מ לא יוכלו ב"ד לחייבו ע"פ הודאת עצמו, כיון דבאמת אינו נאמן על עיקר המעשה, אבל שבת ורפוי כיון דהי' לו היזק גמור בממון, לכן אף דאינו נאמן על עיקר המעשה מ"מ עכ"פ הודה בחיוב ממון, ומבואר דזה דוקא באדם שחבל באדם, אבל שור שחבל באדם אף דלא הי' לו להנחבל היזק מ"מ משלם בעל השור נזק אפי' בהודאת הבעלים, דכיון דחייבה התורה לבעל השור לשלם נזק מקרא דאו בן יגח בב"ק דף ל"ג דר"ע דריש דגם תם שחבל באדם משלם נזק שלם, ולכן בזה משלם גם ע"פ עצמו, כיון דאין כאן מעשה רשע, ונאמן ע"פ עצמו על עיקר החבלה, לכן לא הזכיר הרמב"ם גבי שור שחבל באדם דאינו משלם ע"פ עצמו.

ובזה מיושב מה שהקשה המ"מ מדין פגם דמשלם ע"פ עצמו, ומשום דפגם יש להנערה היזק בזה שנעשית בעולה שלא יתנו לה כמו לבתולה עבור נשואין, ואף דבזה ג"כ שמין כמה אדם רוצה ליתן לשפחה להשיאה לעבדו בין בתולה לבעולה זהו רק דרך שומא, וע"כ צריך לומר כן דהא אסור להשיא ישראלית לעבד כנעני, ועל כרחך דזהו רק דרך שומא, שאין אנו יכולין לשום כמה יתן עשיר, או כמה יתן עני, ולכן דרך השומא כמו להשיא שפחה לעבדו, והוא רק בגדר דמיון, אבל ההיזק הוא במה שנפחתה מדמיה לנשואי ישראל.

-השמטות ומלואים-

ובמש"כ לעיל דלמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב הוא משום דמה דאינו נאמן הוא משום דאאמע"ר, וע"ז העירני לדברי הראב"ד שהביא הרשב"א דמודה בנגיחת קרן תמה אמרינן ליה זיל שלים רק דלא נחתינן לנכסיה ולא אמרינן בזה מודה בקנס פטור ורצה להסביר זה לפי דברי דהוא משום דאאמע"ר ובזה כיון שלא נעשה רשע בנגיחת שורו לכן מהני הודאתו לחייבו, והרשב"א שם הקשה עליו מסוף פ"ק דמפורש דמודה בקרן למ"ד קנסא הוי דפטור כדין כל מודה בקנס וחביבי הוסיף בזה דמאי מקשה הש"ס מכמה משניות למ"ד פ"נ קנסא לישני הא מני ראב"ש דסבר מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ולדידי' אה"נ דמודה בנגיחת קרן תמה חייב, הנה לא כתבתי זה רק לענין חבלה שכ' הרמב"ם שהוא קנס דאינו קנס ממש רק דלגבי ממון נקרא קנס וכמ"ש באריכות בפ"ב מהל' חובל ומזיק ולכן כתבתי דגם שור שחבל באדם דהוא אותו גדר מ"מ מהני הודאתו דל"ש אין אדם מע"ר וכל זה הוא רק בנזק דחבלה אבל בקנס דגם למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב יליף מאשר ירשיעון ולא המרשיע את עצמו דפטור והיינו דמלבד זה דאינו נאמן על עיקר המעשה שמחייבו קנס יש עוד דין דבעינן שב"ד יחייבו אותו ומשום דבאמת היה פסול על עצמו גם על חיוב ממון דאדם קרוב אצל עצמו ורק דילפינן מכי הוא זה דנאמן על עצמו וזהו רק לענין ממון אבל קנס לא יליף כלל וצריך ב"ד ועדים וזה לא שייך לדברי הראב"ד ושיטתו ביארנו בפ"ב מהל' גנבה עי"ש.

· הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.