אילת השחר/בבא קמא/ב/א
|
צור דיון על דף זה מפרשי הדף רש"י תוספות תוספות רי"ד רשב"א שיטה מקובצת מהרש"ל מהר"ם חי' הלכות מהרש"א פני יהושע חתם סופר רש"ש אילת השחר שיח השדה |
ושמירתן עליך. הנה נסתפקו האחרונים אם חיוב מזיק הוא בעד מה שלא שמרו, או שהתורה חייבה על מעשה ממונו כמו על מעשה עצמו אלא שאם שמרו פטרתו תורה דהוי אנוס.
ולהצד הב' יש לעי' מה דתמיד נזכר מ"ש הני וכו' ושמירתן עליך, הא אין זה הסיבה לחיוב אלא דמשו"ה לא נפטר, ומאי שייך להזכיר מה דאינו אנוס, שהרי אין זה הטעם המחייב אלא שלא היה סיבה לפטור, ובפרט במתני' הצד השוה שבהן ושמירתן עליך, ולמה לו להזכיר דברים שאינם החומרא והטעם המחייב אלא הם רק טעם שאין סיבה לפטור.
עוד יש להעיר דלפי"ז אין הטעם דחייב מחמת דאתה חייב לשומרם אלא מחמת שיכלת לשמור ואין אתה אנוס, ואפי' אם לא היה חיוב שמירה מ"מ כל שלא שמר ואינו אנוס חייב מחמת שלא הי' סיבה לפוטרו, וא"כ לא שייך לומר ושמירתן עליך אלא ולא שמרתו. אלא דיש לפרש דהאי ושמירתן עליך היינו סתם חומרא דיש חיוב שמירה אבל לא שמה"ט הוא חייב, וע"כ צ"ל כן להרמב"ן בב"מ דף פ"ב דאדם חייב באונס הכי גדול, ולמה אמרינן לקמן דף ד' אדם שמירת גופו עליו דהא לא מחמת זה הוא חייב, וע"כ אינו אלא מזכיר חומרא שיש בהמזיק, דחייב לשמור. אבל לא דטעם חיובו כשהזיק בגופו מחמת דלא שמר עצמו.
וכן משמע מהא דכשמסר לשומר חייב השומר במקום הבעלים, ובשלמא אם חיוב מזיק הוא עבור שלא שמר אז כשמסר לשומר נכנס השומר במקומו, אבל אי חיוב הבעלים אינו משום שלא שמר, אפי' אי נימא דכשמסר לשומר אז הבעלים הוו כאנוסין, מ"מ למה חייב השומר לשלם עבור הנזק, דהא לא מצינו חיוב נזקין בעד שלא שמר אלא שיש דין מיוחד דבעלים חייבים ולמה יעבור החיוב אל השומר.
ומדברי הגר"ח הובא בברכת שמואל שאמר דבולא ישמרנו כתיב גם איסור בזה ששורו הזיק, ג"כ א"ש אם החיוב בעד שלא שמר, דאז בזה שכתוב שלא ישמרנו שזה מחייבו הרי דעשה עבירה דלכן חייב, אבל אם חיובו אינו משום דלא שמרו אלא דסתם חייב על מעשה בהמתו כ"ז שלא הי' אנוס א"כ בולא ישמרנו אין כלל משמעות דעשה שלא כהוגן ומנ"ל דאסור.
וכן יש להעיר דהנה פליגי אמוראי בב"מ דף מ"ב אי תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב לענין שומר, ואותו הדבר אמרינן גבי מזיק לקמן דף כ"א ע"ב דלמ"ד דבשומר חייב ה"נ במזיק, ולהני דמפרשי דדוקא אם האונס בא מכח הפשיעה חייב מתפרש משום דאונס כזה שיש להניח דבא ע"י פשיעה הו"ל כפשיעה ממש, אבל לשיטת הרי"ף המובא בתוס' בב"מ דף ע"ח, וכן לשיטת הר"ח דפוסק כן לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפי' באונס שלא בא ע"י הפשיעה, ע"כ הפשט דמשום שפשע חל עליו דין חיוב כיון דיש כבר הדבר שיגרום חיובו, ולכן אפי' אם נאנס אח"כ לא ייפטר, וכמבואר ברעק"א ב"מ דף ל"ו ע"ב, וא"כ הא תינח אם הפשיעה היא טעם חיובו חל כבר דין חיוב גם במזיק, אבל אם הפשיעה אינו שום גורם בהחיוב אלא דכל שלא נאנס אין מה שימנע החיוב, אבל לא חל שום דין ע"י הפשיעה למה יתחייב ע"י האונס, ונצטרך לומר להר"ח דבאמת יהי' חלוק תחב"פ דשומר מתחב"פ וסופו באונס דמזיק, ובמזיק לא יתחייב רק אם האונס בסיבת הפשיעה, ולפי"ז יהי' ב' דינים בתחב"פ וסופו באונס, והיינו אונס דבא בסיבת הפשיעה, שזה מחמת דהוי גם האונס כפשיעה וזה יהי' גם במזיק, והב' באופן דלא בא בסיבת הפשיעה, דאז במזיק כה"ג אינו חייב אלא דבשומר יהי' חייב מחמת דכבר נתחייב ע"י שפשע דזה טעם לחייבו כבר אפי' על אונס שלא ע"י הפשיעה.
וצע"ק מאי פריך לקמן דף כ"א ע"ב למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב למה פטור בנפלו הא תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, וכן לקמן דף נ"ו, ואם איתא מאי קשה דאולי רק בשומר שיש טעם המחייב ע"י הפשיעה לכן חייב כבר אפי' באונס שלא נגרם כלל ע"י הפשיעה משום דחל כבר חיוב מחמת הפשיעה, דזה הא עיקר חיובו, אבל מנ"ל דס"ל להאי מ"ד דתחילתו בפשיעה עושה שמה שאירע אח"כ באונס אם רק אפשר שנגרם ע"י הפשיעה אמרינן שזהו פשיעה, דהא מטעם אחר לא שייך לחייבו במזיק, וע"כ משמע דגם במזיק הפשיעה הוא טעם חיובו ובין בשומר בין במזיק טעם אחד, דבזה שלא שמר חל עליו תורת פושע ששייך כבר לחייבו עבור זה אפי' אם תיאנס אח"כ.
וכן יש לעיין מה דמשלם כופר בעד שורו שהרג אדם, דבשלמא לענין חיוב תשלומין אפשר לומר שהתורה חייבה חיוב תשלומין בעד מעשה שורו אלא דפטרתו היכא דאנוס, אבל חיוב כופר דזה בעד חטא ומאי שייך לחייבו ולקוראו חוטא על מעשה שורו, וע"כ דחטאו הוא במה דלא שמרו וזה הוא הטעם לחייבו, ואם נרצה לחלק שאה"נ דחיוב כופר הוא בעד שלא שמרו, משא"כ חיוב נזקין, אינו בעד חסרון שמירתו, א"כ איך ס"ל לחד תנא דבלי שכתוב נקי למעט חצי כופר היו מחייבים תם חצי כופר והיינו כמו בנזקין ומנא לן דיש בתם חטא, ואם נדחוק דכיון דגילתה תורה במועד שיש לו חטא עבור שלא שמרו ה"נ נבין דגם בתם יש קצת חטא, מ"מ צ"ע מה דבגמ' לקמן דף כ"ו רוצה ללמוד חיוב כופר מנזקין, והא בנזקין הוא סוג חיוב אחר ולא בעד שלא שמרו משא"כ בכופר.
וכן יש להוכיח ממתני' דלקמן דף ט' ע"ב כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו, וביאר רש"י ב' פירושים, פי' א' זימנתיו ופי' ב' עלי לתקן הנזק היינו לשלם, ולפי פי' השני מתפרש שפיר בין אם החיוב מזיק מחמת שלא שמרו ובין אם החיוב הוא גזה"כ דממונו שהזיק חייב אלא דפטרתו תורה כששמר כפי חיובו, דלסברא דהחיוב מחמת שלא שמרו מתפרש דאימתי חייב בדבר לתקן אם חבתי בשמירתו דהיינו מחמת שלא שמרתיו, ולסברא דהוי גזה"כ דמזיק חייב אלא דבשמרו פטור, מתפרש סתם דהתנא אומר דרק בדבר שיש חיוב שמירה חייב תשלומין אפי' שאין השמירה סיבה לחיוב, אבל לפירושא קמא דהכשרתי היינו זימנתי ההיזק, אז בשלמא אם החיוב הוא מחמת שלא שמרתיו, קאמר לן התנא טעם דזימנתיו דלכן אני חייב בזה שלא שמרתיו, אבל אם אין זה הטעם המחייב, א"כ מה אומר התנא דכשלא שמרתיו זימנתיו, דמאי נפק"מ אם זימנתיו במה שלא שמרתיו דהא זה לא מוסיף כלום להחיוב.
וכן מהא דאמרינן למ"ד פ"נ קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי. ואם נימא דחיוב נזקין אינו בעד שלא שמר אלא דאם שמר לפי גדרי חיוב התורה כגון היכא שצריך שמירה פחותה פטרתו תורה בשמרו שמירה פחותה דהוי כאנוס, והיכא דבעי שמירה מעולה אין לו דין אנוס בשמירה פחותה, א"כ היכא שחייבתו תורה בקרן אע"פ שבחזקת שימור למה יהיה קנס, הא בעצם חייבתו תורה בעד ממונו שהזיק וחיוב זה הא לא הוי קנס אלא שפטרתו היכא שנאנס, אבל היכא שלא פטרתו נשאר חיובו מדינא, דבשלמא אם כל החיוב הוא משום שלא שמר שייך לומר שכאן לא היו מחייבין אותו כיון דבחזקת שימור קיימי ואי"צ לשומרו אבל להנ"ל קשה.
ויש לעיין בהא דאמרינן לקמן דף כ"ח ע"ב אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטרי' דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, דלפי משנ"ת דעיקר חיוב מזיקין הוא לפי שלא שמרו, א"כ בשלמא אי מיירי התם באדם המזיק דאז שייך לחייבו מחמת עצם ההיזק וכ"ז שלא פטרתו תורה היה צריך להיות חייב כיון דסו"ס הזיק אלא דיש לפוטרו משום אונס רחמנא פטרי', אבל כיון דמבואר בתוס' שם בד"ה והתניא דנידון הגמ' הוא גם על היכא שהמים הזיקו ע"י שהוחלקו בהם דהיינו בור, ולמה צריך בזה להטעם דאונס רחמנא פטרי'. והיה אפשר לומר דלולי דאונס רחמנא פטרי' היה לו דין כורה בור אף בכרייה שע"י אונס, דמזיק שנעשה ע"י מעשה האדם היה שייך לחייבו אפי' באונס בלי הגזה"כ דולנערה לא תעשה דבר, אלא דצ"ע ברשב"א דהקשה שם דהא למאי דמי, אי לנזק הבא מכח האדם הואיל ודרך הילוכו הוא מזיק בשברים וכו' הא מרבינן ביה אונס כרצון, וכי תימא דאונס גמור הוא ואונס גמור פטור, א"כ מאי מייתי מקנקנים דהתם הא הוי נזקי ממונו ופטור ברוח שאינה מצויה משא"כ בנזקי גופו, ואי לנזקי ממונו דמיא דאינו מזיק הוא אלא היא היא שנפשרה ונפלה א"כ מאי מייתי מולנערה, וי"ל דאבוה דכל אונסין הוא ולנערה לא תעשה דבר. ויש לעי' בכוונתו שכתב היא היא שנפשרה, דאיזה חיוב הוא, דלא משמע דמיירי כעת דהזיק בתר דנייחא ומדין בור, אלא משמע דמיירי עכשיו נמי דהזיק דרך הילוכו אלא דחידש דאינו כאדם המזיק אלא היא נפשרה מאליה, ומאיזה דין יתחייב, ואי משום דצריך לשמור ממונו שלא יזיק בדרך הילוכו, א"כ לפי"ד למה לי מדין אונס רחמנא פטרי', תיפו"ל כיון דכל מה דשייך לחייבו הוא מחמת דצריך לשמור ממונו שלא יזיק ממילא מובן דאם אינו יכול לשמור פטור.
אולם יש עוד מקום לבאר אפי' למשנ"ת דכל חיוב דממונו שהזיק חייב הוא מחמת חיובו לשמור, מ"מ אם לא שמר ע"י אונס היה שייך להתחייב בלא קרא דולנערה לא תעשה דבר, דכמו דאם עשה דבר באונס היה חייב בלי הגזה"כ דולנערה לא תעשה דבר, ה"נ כשמחויב לשמור ומחמת זה אם לא שימר חייב שייך לחייבו אפי' אם לא שימר מאונס, דכל פטורו אינו אלא אם שמר וכאן כיון שלא שמר אע"ג דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' מ"מ הא לא שמר, ואע"ג דאינו פושע מ"מ אפי' אם לא שמר ע"י אונס היה שייך לחייבו בלי הגזה"כ דולנערה לא תעשה דבר.
ובזה יבואר ג"כ מה דצ"ע לכאורה דאיך איירינן לר"מ לחייב ממונו שהזיק באונס תיפו"ל דאמרינן לקמן בדף נ"ה ע"ב דמודה ר"מ דהתורה מיעטה בשמירתן של אש ובור ושן ורגל, ואע"ג דיש לדחות דרוצים להביא מברייתא דמפורש בה ר"מ פוטר, מ"מ להנ"ל זה ודאי דאם שמרו פטור כיון דעיקר החיוב הוא מחמת שלא שמרו ממילא אם שמרו פטור ולא צריך לזה ולנערה לא תעשה דבר, אבל אם לא שמרו אע"ג דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' כיון דמ"מ אין זה שמירה וכדי לפוטרו צריך לבוא לחידוש דאונס רחמנא פטרי' וא"א לחייבו מחמת שלא שמרו באונס וע"ז אין לנו ראי' משם וזה רק ילפינן מולנערה לא תעשה דבר, וע"ז קאמר וכי תימא דזה רק בקטלא, וע"כ מוכרח להביא ראי' מברייתא דקנקנים דגם בנזיקין ס"ל לר"מ דאונס פטור היינו אפילו היכא שלא שמרו מחמת אונס.
וכן יש להעיר דלקמן דף כ"ג פריך ולחייב נמי בעל הגחלת פי' דיפטר בעל הכלב קצת מחיובו מחמת דגם בעל הגחלת חייב בעד חלק, ומבואר בתוס' שם דמ"מ מתחייב בעל הכלב על החררה משום דאינו מחוייב לשמור עצמו שלא יוזק, ועי' בשיטמ"ק בשם הראשונים דהק' דלפי"ז איך אנו רוצים לפטור את בעל הכלב מחמת דבעל הגחלת לא שמר גחלתו, דהא לגבי בעל הגחלת הוי שלא יוזק דהא נשרף גדיש דידי' ומאי פריך, ותירצו דהיה חייב לשמור הגחלת שלא יזיק גדישים אחרים, ולפי"ז נמצא דאם אין אפשרות שישרפו דברים נוספים שאינם שלו לא יורידו מחלק בעל הכלב אע"ג דבעל הגחלת לא שמר גחלתו לגבי גדישו, והנה חזינן לפי"ז מהגמ' דשייך שם מזיק על מה שהזיק גדיש של עצמו דמכח זה אנו רוצים להוריד תשלומין מחלק בעל הכלב, וא"כ מאי איכפת לן מה שאינו מחוייב לשמור את עצמו, הא יש כאן מעשה היזק והתורה חייבה על מעשה היזק אם רק אינו אנוס וכאן הא אינו אנוס וממילא צריך בעל הכלב להפטר מחלק מחמת חיוב מזיק שיש על בעל הגחלת כיון דלא שייך לומר דשמר והוי כאנוס דלכן תפטרנו התורה, וע"כ מזה דכל חיוב נזקין הוא רק מחמת חיובי שמירה, ושפיר הוקשה להם דאיך יתחייב הא לא היה לו חיובי שמירה לגבי גדיש וממילא לא יוכל להפטר בעל הכלב מחלקו, ואין לומר דכל שם מזיק הוא רק אם אפשר להזיק אחרים ועל עצמו לא שייך כלל שם מזיק אם אינו יכול להזיק אחרים, א"כ כיון דסו"ס הזיק רק את עצמו מה מוסיף מה דהיה יכול להזיק גדישים אחרים סו"ס לא הזיק אלא את עצמו ועל עצמו אין שם מזיק, וע"כ דשם מזיק יש תמיד ויקשה כנ"ל.
ועי' בחי' הג"ר שמעון דהוכיח מהא דאם הפקיר השור אחרי שיצא מביתו לפני שהיה הנזק פטור אף שפשע קודם, אמנם אין ראי' מזה דודאי יש גזה"כ דחיובו רק על שורו שהזיק, [ואפשר דהטעם הוא באמת משום דעיקר השמירה בדרך כלל שייך רק בשורו ולכן אף אם יצוייר שהיה מקודם שורו מ"מ כבר חייבה התורה רק על שורו בשעת הנזק], ומאיזה טעם שנאמר מ"מ הא מיהא דחיובו מותנה אם יהיה שלו בשעת הנזק אבל חיובו הוא מצד חסרון שמירתו.
ועוד הביא להוכיח מהא דאמרינן דשומרים הוי אדם דאזיק שור ומה שבהמתו הזיקה הוי שור דאזיק שור, ואם החיוב הוא בעד שלא שמר מאי נפק"מ דגם שורו שהזיק נקרא לו אדם דאזיק שור, דע"י פשיעתו כאלו הוא בעצמו הזיקו, אמנם נראה דיש לחלק דבשומרים חיובו לשמור הדבר שהוזק דהיינו הפקדון שלא ינזק ולכך כשלא שמרו מקרי שעשה הוא עצמו היזק בו, משא"כ בנזקי בהמתו דהחיוב לשמור שורו שלא יזיק אבל אינו מצד חיובו לשמור הדבר הניזק, ואם לא שמרו אז חיובו בעד פשיעתו על נזק שורו, ולכך מקרי שור דאזיק שור.
והנה לקמן דף מ"ה ע"ב אמרינן בגמ' מ"ט דר"מ סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי. היינו דהבעלים לא משמרים אותם כפירש"י ותוס' בפירוש הראשון, ואמר רחמנא תם ניחייב דנבעי לי' שמירה פחותה. ומכאן יש ג"כ להוכיח דלא כהסברא דחיוב דשור שהזיק אינו מחמת דלא שמרה אלא דמחויב על מעשה ממונו ורק בשמרו פטרתו תורה דהוי אנוס, דאם נימא כסברא זאת א"כ בזה דגילתה תורה תם חייב מנ"ל דפטרתו בשמירה פחותה, נהי דהבעלים אינם שומרים כלל מ"מ איך נוכל לדעת דהוי כבר אנוס בשמירה פחותה, אבל אם טעם החיוב מחמת שלא שמרו, יש לומר דמדמצינו דחייב אין ראי' עדיין דגם על מה שלא שמרו שמירה מעולה יתחייב דכיון דהבעלים לא שומרים כלל וכנ"ל א"כ לא מצינו דחייבתו תורה אלא על שלא שמר כלל ולא מצינו חיוב יותר ולכן שמירה מעולה תפטרנו [וע"ע משנ"ת לקמן דף ג' ע"ב בתוד"ה וממונך].
ושמירתן עליך. בקהלות יעקב סי' א' כתב דמה דאסור להזיק לחברו אפי' ע"מ לשלם נלמד מכלל מצות הדיינים, דכיון שיש לו זכות למנוע שלא יזיקוהו אף אם חבירו רוצה לשלם לו כיון דאין להשני רשות בממונו, ב"ד מחויבים למונעו, וכל שב"ד צריכים לעכבו גם לו אסור לעשות את זה דבממון חייב לעשות ע"פ הוראת ב"ד וזה בכלל מצות דינין, וכמש"כ החת"ס לענין דאסור לירד לאומנותו של חבירו והוא מה"ת עי"ש.
וצ"ע דע"כ הכונה דמחויבים למנוע מדין ב"ד ולא להצילו מהפסד מדין השבת אבידה, ודין ב"ד שייך לכאורה רק אם יש איסור להזיקו, אבל כל שלא ידעינן עדיין איסור למה יש על ב"ד לעכבו, ורק הוא יכול להגן על ממונו אבל אין לב"ד אלא לומר שהדין הוא שיכול לשמור ממונו אבל לא לעכב ולמנוע, דב"ד רק אומרים הדין שהוא יכול לשמור ממונו ולהשני אין איסור להזיק.
ולסברא הנ"ל צ"ע למ"ד דגזל עכו"ם מותר דמ"מ הגוי עצמו הא ודאי יכול לעכב ולשמור שלא יגזלו אותו, ולסברא הנ"ל נמצא דב"ד יעכבו את מי שרוצה לגוזלו דהא אין להישראל כלום בממונו, וכיון דב"ד יעכבו הרי אסור לגזול את הגוי ולא יצויר הדין דגזל עכו"ם מותר, דבזה לא מצינו חילוק בין יהודי לגוי, דאם אע"פ שעדיין לא נאמר איסור רק מחמת דיכול הבעה"ב לעכב יכול ג"כ לתבוע אותו לב"ד וב"ד מחויבים לעכב, א"כ גם בגוי הי' צריך להיות כן הדין ושוב לא יצויר הדין דגזל עכו"ם מותר.
ולקמן דף ס' ע"ב אמרינן מהו ליטול גדישין של שעורים דישראל ליתן לפני בהמתו ע"מ לשלם גדישין של עדשים דפלשתים, שלחו לי' חבול ישיב רשע גזילה ישלם וכו'. והנה למה נסתפק הא ודאי דהישראל יכול לעשות טצדקי למנוע מלגוזלו, וא"כ ב"ד צריכים לעכבו וממילא בודאי אסור [דהא לא היתה שאלתו מצד דין מלך], וע"כ דאם אין איסור מצד גזילה אין חיוב לב"ד לעכב לכך ס"ד דיהי' מותר.
והעירוני דבפי' רבינו יונה ריש מס' אבות מבואר שכל נזיקין כלולים בלא תגזול. [ומצינו באגדות חז"ל בברכות ל"ה ב' גוזל אביו זה הקב"ה ואמו זה כנסת ישראל, ופירש"י דהא עי"ז הפירות לוקין, הרי דמה דהפירות ניזוקין מקרי גוזל את כנסת ישראל].
ובקהלו"י שם כתב דאין לומר דילפינן איסור מזה גופא שחייבתו תורה לשלם עבור ההיזק, דהרי גם כששורו הזיק חייבתו תורה לשלם אע"פ שיש לו רשות להניחו ברה"ר, וכדאמרינן לקמן דף ו' מה לשור שכן ברשות, ובדף י"ט ע"ב וכי יאחזנה בזנבה וילך, ומשמע מדבריו דאז לא עשה איסור, וצ"ע דהא שור שהרג אדם חייב כופר דזה פדיון עבור מיתה בידי שמים, ולמה חייב מיתה ביד"ש הא הי' לו רשות להניחו ברה"ר וכי יאחזנו בקרנו וילך, ואין לומר דמועד שאני, חדא משום שגם שור מועד מותר להניחו ברה"ר, ועוד הא גם תם איכא מאן דס"ל דמשלם חצי כופר, ומאן דפליג הוא משום מיעוט או כמש"כ התוס' לקמן דף ט"ו דלא יצויר כיון דמשלם מגופו וכשאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, אבל לולא זאת הי' חיוב כופר דהיינו על עבירת מיתה בידי שמים, וע"כ דשייך איסור להזיק אע"פ שאין הוא מוזהר מלהניחו ברה"ר וכעין דמצינו בכמה דברים. ובשערי יושר ביאר מה דלהרמב"ם דספק מותר מה"ת מ"מ אם אח"כ נודע שחטא צריך כפרה, דההיתר אינו עושהו לנקי מחטא אם אח"כ יצא שחטא [ועי' בברכת שמואל סי' ב' שהביא בשם הגר"ח ז"ל דבולא ישמרנו כתוב ג"כ איסור].
והנה עצם איסור להזיק כתב בקהלות יעקב דנלמד מהשבת אבידה, וא' העיר למה כתב רש"י בגיטין נ"ג ב' ד"ה מטמא, דהיזק שאינו ניכר הוא רק מדרבנן.
וי"ל דהא השבת אבידה נאמר על דברים מסויימים כדכתיב בקרא שור או חמור, ועל קרקע צריך ריבוי מיוחד כדאמרי' בב"מ דף ל"א א' לכל אבידת אחיך לרבות קרקע, א"כ בהיזק ניכר על זה שייך דין השבה, אבל על היזק שאינו ניכר מי יימר דיש ע"ז דין השבת אבידה, ושפיר כתב רש"י דהוא רק מדרבנן.
וסברא כזו נמצא ברעק"א ב"מ דף כ"ב ב' שנסתפק בבהמת נכרי המופקדת ביד ישראל אם יש בזה חיוב השבת אבידה, והי' פשוט לרעק"א דכיון שיוצא מזה הפסד לישראל יש חיוב השבה, אך הביא מתלמידו ר' ישראל שטען דכיון שהחפץ הוא של נכרי נתמעט מאבידת אחיך, ונשאר בצ"ע לדינא.
תוד"ה ולא זה וזה. דאי משום דכח אחר מעורב בו ואינו הולך לדעתו. הנה בגמ' כשהוזכר אין כח אחר מעורב בו לא נזכר מה שאינו הולך לדעתו, ויתכן דלפי הצד דהי' סברא לומר דכח אחר זהו חומרא הוצרכו להוסיף דהחומרא הוא מה שאינו הולך לדעתו, דבזה חמור מבשור שהשור הולך לדעתו וקשה לשומרו, משא"כ אש דאינו הולך לדעתו וקל יותר לשומרו, לכן חייב על אי שמירתו.
בא"ד. דאי משום דכח אחר מעורב בו וכו' אין זה חומרא מדלא חשיב לה גבי חומר באש מבשור וכו'. טרחו להוכיח שאין זה חומרא, ועי' ברשב"א לקמן דף ג' ע"ב דס"ל דזה חומרא וגם קולא. וגם מרש"י לקמן דף ג' ע"ב ד"ה דכח, דייק רבינו פרץ דזה חומרא דלכן יש יותר לאסוקי אדעתי' שיזיק, והיינו כיון דהרוח יצטרף להזיק משא"כ בבע"ח דצריך שהוא עצמו בפעולתו יזיק.
בא"ד. אם על הפתיחה חייב על הכרייה לא כ"ש. במהדורא בתרא לקמן דף מ"ט הקשה דמאי שייך לומר אין עונשין מן הדין הא בכל כרי' הא הוא גם פותח את הבור וא"כ נחייבו מחמת פותח, ואפשר לומר דהנה אסו"מ שהניחן ברה"ר חייב מטעם תולדה דבור, והתם בודאי לא שייך לומר דהוי כפותח בור אלא ככורה בור, וא"כ שפיר איכא נפקותא דאם כורה בור חייב מטעם הכרי' שייך שפיר לחייב גם אבנו סכינו ומשאו, אבל אם אין עונשין מן הדין ולא חייב מחמת כורה מק"ו דפותח, נהי דכורה בור חייב מחמת פותח, אבל לא נוכל לחייב אסו"מ שהניחן ברה"ר, עוד י"ל דהנה אם הי' בור שאין בו הבל למיתה ולא לנזקין ובא אחר וסייד וכייד דחייב לכ"ע כדאמרינן בדף נ"א והתם שייך לחייב מחמת כורה ולא פותח. [והראוני דבמכילתא יש ע"ז ילפותא מפסוק אחר].
והנה לקמן דף כ"ט ע"ב מבואר דבמצא בור מגולה וכסהו וחזר וגילהו אסתלקו מעשיו ונשאר מעשה דראשון, וא"כ אם בכורה הייתי לומד חיובו מפותח אז כיון דהראשון נמי חיובו רק בתור פותח לכן כשהשני כיסהו כבר יורד גם מהראשון חיובו כיון שאינו אלא בתור פותח, משא"כ השתא שנתחדש חיוב בתור כורה דאז נשאר הראשון בעל הבור.
אמנם יש להסתפק בהאי ק"ו אם הוא בא לומר דכורה כ"ש דחייב בתור פותח, או דהק"ו הוא דודאי מתייחס אליו הכרייה ויש לחייבו על מעשה כרייה, וא"כ בודאי גם אם הייתי לומד מק"ו הי' דינו דנשאר מעשיו, כיון דמק"ו אנו לומדים חיוב בתור עושה מעשה כרייה דאז מעשיו לא נתבטלו ע"י שאחר כיסהו, וכשאח"כ השני חזר וגילהו דנסתלקו מעשה של השני אז כשחזר וגילהו חוזר החיוב להראשון הכורה.
ולפי"ז יש ליישב קושית המהדורא בתרא דלהאמור אמרינן אין עונשין מן הדין להיות לו חיוב בתור מעשה כרייה ורק ישאר חייב כמו בפתיחה, דמה שעשה יותר דהיינו כרי' ע"ז אינו חייב, לכן אם השני יכסה ויגלה ג"כ לא נוכל לחייב הראשון כיון דגם הראשון חיובו רק כמו על מעשה פתיחה שמתבטל בכיסוי.
ומהא דיש ק"ו על כרי' מפתיחה לכרי', הרי דעל מעשה הכרי' יותר מסתבר לחייב, וא"כ צ"ב במה דאמרינן דהו"ל למלויי ולא ממליי כמאן דכרי' דמי, והא מכיון דמה שעושה יותר יש לחייבו יותר, והרי הו"ל למלויי אינו ככורה ואיך אמרינן כמאן דכרי' דמי.
ועי' בשיטמ"ק בשם מהר"י כ"ץ דכ' דההיא דמכילתא לענין איסור דהיינו עונש בידי שמים מיירי דאין עונשין מן הדין, וצ"ב אם הכונה לענין איסור גרידא ושיהיה לו עונש בעד העבירה ככל העבירות הא משמע בכולי דוכתי דאיסור גרידא עונשין מן הדין, ועי' מכות דף י"ז ב' וכי מזהירין מן הדין וכו' איסורא בעלמא, ואם הכונה לענין עונשין המפורשים בתורה כגון כרת ומיתה בידי שמים ויסבור דלגבי זה אין עונשין מן הדין כמו שמביא לענין שור שמשלם את הכופר דמחויב מיתה בידי שמים, הא לא מצינו בבור כזה עונש, ודוחק לומר דדרשינן באם אינו ענין לבור תניהו ענין למיתה בידי שמים.
בא"ד. ובמכילתא תניא. ובגליון הש"ס הביא עוד דרשה מהמכילתא אם על הטביחה חייב על המכירה לכש"כ אלא שאין עונשין מן הדין. וצ"ע הא קנסא מקנסא אמרינן לקמן דף קי"ז דלא ילפינן, ואף דהתם מיירי מקנס דרבנן אבל משמע דזה כלל דלא ילפינן וא"כ מאי ראי' דאין עונשין ממון מן הדין, וצ"ע הא דלקמן ס"ג ב' וס"ד ב' דהוי ילפינן גנב שישלם כפל מק"ו מטוען טענת גנב הרי דילפינן קנס מקנס, וע"כ צ"ל דרק במה מצינו לא ילפינן מקנס אבל ק"ו ילפינן שפיר, וכעין זה כתבו תוס' בקידושין דף כ"ח דממון מאיסורא לא ילפינן אבל בק"ו ילפינן, ועי' תוס' בקידושין דף כ' א' ד"ה שאינו יוצא, דגם שם מבואר דמק"ו שפיר ילפינן קנס.
וברשב"א כתב דמה דאין עונשין מן הדין הוא רק בבור, דזהו חידוש שאין דרכו לילך ולהזיק, וגם שאינו שלו ועשאו הכתוב כברשותו, וגם שהניזק בא אל המזיק, ואין עונשין מדין כזה ואין לך בו אלא חידושו, וצ"ע אם כוונתו כמו דאמרינן בחולין דף ק"ח דמחידוש לא גמרינן, דא"כ אין זה מדין אין עונשין מן הדין, ואולי מחידוש לא גמרינן במה מצינו, אבל מק"ו הוי ילפינן אלא דאין עונשין ממון בק"ו מדבר שזה חידוש.
ועדיין צ"ע דהא למעשה חייב גם על הכרייה ולגבי מה זה בא ללמדנו דאין עונשין מן הדין, ובשלמא אם זה כלל לכל התורה שפיר אתא ללמדנו שלא נלמוד שום חיוב על מה שלא כתוב בלי שיהי' ריבוי מיוחד, אבל אם זה רק בבור ובבור לא מצינו כזה דבר שהוצרכו ללמוד ולא למדנו, א"כ לגבי מה הוצרכו את הכלל הזה ללמדנו, ומשמע דיש בבור איזה דין שבאמת לא נלמוד מחמת דלא ילפינן מיני', ואולי לפי"מ שכ' תוס' לקמן דף ג' וכן ברשב"א שם דס"ד דוקא בור ולא שיח ומערה זה משום דלא ילפינן ממה הצד, דלהרשב"א הא לא עונשין מן הדין, כמובא במשל"מ פ"ב מנזירות הי"ז דהרשב"א ס"ל דלענין מלקות דאין עונשין מן הדין גם במה מצינו אין עונשין.
בא"ד. שאין עונשין ממון מן הדין. יש לעי' אם זה משום דקאי על חיובי נזיקין שהוא עונש על עבירה, או דעונש ממון אינו עונש בעד האיסור, ומ"מ גם עונש ממון שאינו תלוי באיסור ג"כ אין ללמוד לחייב מן הדין.
וכן יש לעיין בהא דאמרינן לקמן דף ד' ע"ב דגנב וגזלן נכלל בשומר חנם וכו', ור' חייא תני ממונא דאתא לידי' בהיתירא וקתני ממונא דאתא לידי' באיסורא, ואם חיוב גנב אינו בעד עבירה מה נפק"מ אם בא לידו בהיתירא או באיסורא.
תוד"ה ולא זה וזה. וכי יפתח וכי יכרה אם על הפתיחה חייב וכו'. והנה נתחדש מהתורה דין מזיק ע"י שפותח, ודייק מזה בקה"י סימן ב' דהסרת דבר השומר מלהנזק חייב כמו דעושה דבר המזיק, והוקשה לו לפי זה מהא דר"פ הכונס דאם פרצו ליסטים הכותל והבהמה הזיקה או הוזקה פטור הפורץ, ולמה לא יתחייב בהסרת דבר השומר את הבהמה שלא תברח ותאבד מבעליה, ורצה לומר משום דהביאו תוס' בשם ירושלמי דאפי' אם הוציאוה בידים פטורים אם לא נתכוונו לגוזלה, וחזר והקשה דבאמת טעמא בעי גם בזה למה לא חייב דהא הסירו מה ששומר אותה.
וכן הקשה מהא דבסנהדרין דף ע"ז ע"ב זרק חץ ותריס בידו וקדם וסילק פטור דבעידנא דשדי נפסק גירי' ומבואר בתוס' דגם בנזיקין פטור, ולמה זה גרע מפתיחת בור וה"נ סילוק התריס יהי' כפתיחת הבור דמסלק מה ששומר. ועל כן הסיק דדין זה דסילוק שמירה הוי כעשיית מזיק לא נתחדש אלא בבור, ונשאר בצ"ע כי נראה לו חידוש שדין זה יהי' דווקא בבור.
וכן הקשה בהא דזרק כלים מראש הגג והי' תחתיו כרים או כסתות ובא אחר וסילקם או קדם וסילקן פטור, ואמאי לא הוי כפותח בור לגבי הכלי הזה, והביא בשם הג"ר אברהם יפהן דמשום דהוי כלים ובור פטור על כלים, וכן הקשה בזרק חץ ותריס בידו דלחייב כשמסיר את התריס משום דפותח בור, דמשום שהולך ומזיק לא גרע כמש"כ התוס' בדף ו' ד"ה היינו בור ושם לא מיירי רק בכלים א"כ ליחייב.
ואפשר לומר דבאמת שאני בור, דהיינו דכל דבר שצריך פעולה כדי להזיק אז לא נקרא מזיק רק כשמזיק בפועל, אבל בור דאף פעם אינו עושה פעולות להזיק הרי דדין מזיק שלו תיכף בהיותו ראוי להזיק, לכן בבור כשסילק השמירה הרי יש כאן מי שנקרא מזיק מן התורה וא"צ שיתחדש שום פעולות, אבל בשאר הדברים שאין עדיין שם מזיק אינו חייב אלא א"כ יעשה פעולה או בדבר שיזיק או בהניזק דהיינו דמקרב הדבר אצל האש ג"כ חייב כמבואר לקמן דף נ"ו, אבל פתיחת הדלת לפני הבהמה או סילוק התריס דאינו עושה פעולה לא בהמזיק ולא בהניזק אינו חייב.
ועדיין צ"ע בזרק חץ ותריס בידו ובא הוא עצמו וסילקו דנחייבו דהא הי' לו לשמור חציו, וכמו דאמרינן לקמן דף כ"ג דבנפל גדר וכלו לו חציו חייב משום ממונו דהי' לו לגדור, וא"כ הי' לו לשמור חציו ולמה לא חייב במה שמסלק התריס דהרי עושה שחציו ילכו, והי' נראה דכל דכדי שיהי' היזק צריך שיצטרף כח של אדם לא נוכל לחייב להראשון, לכן זה ודאי דלא נוכל לחייבו על שהשני סילק התריס, אלא אפי' על מה שהוא עצמו סילק כיון דבלי פעולת אדם אין כאן עדיין מזיק אין לחייבו, ורק בכלו לו חציו באופן דאפשר שיזיקו בלי כח אדם, וכגון נפל כותל בלי כח אדם שהפילו אמרינן דחייב לשמור, אבל בדבר שרק ע"י כח אדם יזיק ע"ז אינו מחויב, לכן גם אם הוא עצמו סילק אין לחייבו, כיון דלגבי דבר שצריך עוד כח אדם לגבי זה הוי כאין מזיק עדיין כלל.
ולהנתבאר דכל הסרת שמירה אין לחייב רק בבור כיון דבבור יש כבר מזיק שלם בזה שהוא מוכן להזיק כשיבא הניזק, ויש להעיר במה דאמרו אם על הפתיחה חייב על הכריה לא כ"ש, ובמכילתא רוצה ללמוד מכח זה דאין עונשין ממון מן הדין, ולכאורה הא כל זמן שאין חיוב על כורה הרי הי' משמע דהסרת שומר להזיק מקרי מזיק, דהא כל זמן שלא ידענו החידוש דבור כרוי הוי מזיק הרי בפותח לא שייך לומר דעושה מזיק דכרייה, דהא עדיין לא ידענו מזיק דכורה, וכיון דאין רצון התורה לחייב על הסרת השמירה א"כ ע"כ היינו מוכרחין לומר דכרייה הוי מזיק דלכן פותח חייב, א"כ אין כאן עונשין מן הדין דכל פותח דחייב הרי בזה כבר כתוב החידוש דכורה חייב, דבלי דכורה חייב אין הפותח אלא במסיר שמירה, וע"כ צ"ל דהי' ס"ד דחייב על הסרת שמירה.
והעירוני מהא דדף ל' דהמצניע קוצותיו בכותל חבירו ובא בעל הכותל וסתר כותלו חייב המצניע, הרי דאע"פ דכדי שיזיק צריך לבן אדם שיביא זה לרה"ר מ"מ חייב, אמנם התם המצניע הוי כורה בור ולא פותח, וכיון דמוקמינן בכותל רעוע דהויא לי' לאסוקי אדעתי' הרי כורה בור ע"י רוח מצוי', ורק בכותל בריא הסותר כותלו הו"ל כורה בור בזה שמשליך הקוצים לרה"ר, אבל בפותח בור אינו חייב אם הי' זקוק עדיין בן אדם שיעשה שיזיק בזה אחרי שהסיר שמירת הבור.
תולדותיהם כיוצא בהם. מרש"י בע"ב משמע דהספק הוא אם חייב או פטור, והקשו דא"כ למה זה נקרא תולדה אם זה פטור, עוד הקשו [עי' תפארת שמואל ונחל"ד] למה לא נפשוט ממתני' דקתני לא הרי השור כהרי המבעה, הרי דאם לא הי' פירכא מחמת דשור חמור ממבעה היו לומדים משור ואז הא הי' תולדה ואם לאו כיוצא בהם איך יהי' חייב. עוד הקשו מה דאח"ז פריך בגמ' על תולדה דכל אב מ"ש הני דכוונתו להזיק ושמירתן עליך וכן בשן מ"ש הני דיש הנאה להיזיקו וכו' וכן בכל המזיקים, והא קודם נסתפק דאע"ג דהוי תולדה מ"מ יהיה פטור ואיך פריך בפשיטות מ"ש הני.
ועי' בנחלת דוד דהביא מש"כ הרא"ש לבאר סברת הרי"ף בפי' הבעיא משום דמצינו חילוקי דינים בין תם למועד לענין ח"נ ונזק שלם וקנס וממון מגופו ומעלי', דבלי זה כיון דידעינן מסברא כל תולדות האבות כיון שדומים להם בכל צד למה נחלק בתשלומיהם, אלא כיון דחזינא קצת חילוק בתשלומי נזקים בין תם למועד ואף דתרווייהו אבות נינהו העלה על לבו לפשפש ולידע אם התולדות כיוצא באבות, והוא ביאר הא דמביא בגמ' משבת וטומאה דבשבת כיוצא בהם ובטומאה לא, היינו משום דהי' מקום לומר דשם תולדה שייך רק בכיוצא בהם או רק בלאו כיוצא בהם וע"ז הביא דמזה אין להוכיח.
והנה נראה דמצאנו הבדל בין דברים שצריך ללומדם בדרכי הלימודים למה דילפינן תולדות, דהנה כשכתוב בתורה שור כדי לרבות שאר בע"ח צריך ללימוד מיוחד בדרכי הלימודים בבנין אב או שאר י"ג מדות שהתורה נדרשת, אבל בפעולות כגון מלאכה או מעשה היזק דהבינו חז"ל דהמובן בזה הוא כוונתו להזיק או יש הנאה להזיקה וכדומה, אי"צ לימוד בדרכי הלימודים, אלא דאמרינן דבזה שהתורה כתבה נגיחה המובן בזה כוונתו להזיק, ופשוט היה צריך להיות דינו ממש כנגיחה אלא דכיון דמצינו חילוק בין תם למועד אע"ג דבתכונת המזיק הוא אותו הדבר הרי דיכול להיות טעם להקל אע"פ שזה אותו המזיק, ולכן נסתפקו בגמ' דיתכן שיהיה איזה טעם להקל בתולדות, ולא מפני שכל תולדה לאו כיוצא בו אלא דאולי יש איזה טעם באיזה תולדה להקל אף דבתכונת ההיזק הוא כמו האב כיון דאינו נלמד מלימוד מיוחד, ואם היה התולדה נלמדת בדרכי הלימודים בודאי היה דינו של תולדה כהאב אלא א"כ יש איזה פירכא, אבל כיון שאין התולדה נלמדת בדרכי הלימודים יתכן שיש טעם להקל בהם, ולפי"ז כשרוצים ללמוד מבעה משור ובודאי ידענו דמבעה זה לא בתכונת שור אלא שיהיה דינו כן בדרכי הלימודים, ומדרכי הלימודים אז אם יש פירכא אין ללמוד לחיוב כלל ובלי פירכא צריך להתחייב כמו המלמד, זה הוא דברי התנא דלא הרי השור כהרי המבעה, והיינו דאין ללמוד בדרכי הלימודים משום דיש פירכא, משא"כ לגבי תולדה היה קשה להרי"ף דאיך יש צד שלא יהיה ממש כמו האב הא זה בתכונת המזיק החייב, וע"ז הוא ביאר דכיון שמצינו חילוק בין תם למועד מספקא להש"ס אולי יש איזה טעם להקל אף שזה באותה התכונה, ולפי"ז מאי דפריך אח"כ מ"ש הני פי' כיון דבתכונת המזיק הוא אותו הדבר ולא מצינו שום טעם לחלק ביניהם כדי להקל על התולדה ובודאי יהיה דינו כהאב.
והנה יש להוכיח דדין תולדות אינו נלמד בדרכי הלימודים, דהנה בשיטמ"ק בד"ה עוד שם תימה הק' מהר"י כ"ץ למה צריך ריבוי מיוחד דבשבת חייב על התולדות כאבות וכאן ידעינן זה מסברא, ותירץ דמשום דנסמך שבת למשכן ס"ד למעט תולדות. ולכאורה מאי קשיא לי' אם נימא דמה דילפינן מסברא דהתולדה דמי לאב הוי מדין מה מצינו א"כ כאן שייך למילף במה מצינו, משא"כ בשבת אם נילף במה מצינו הא אין עונשין מן הדין ולא יתחייב סקילה, ואע"ג דבמשנה למלך פ"ב מה' נזירות הי"ז הביא שיטה דס"ל דבמה מצינו עונשין מן הדין ורק בק"ו אין עונשין מן הדין, מ"מ רוב הפוסקים לא ס"ל הכי, כן יש לעי' לפי המכילתא המובאת בתוס' דאין עונשין מן הדין גם בממון, א"כ להני דס"ל דגם במה מצינו אין עונשין מן הדין נמצא דלהמכילתא אין דין תולדות בנזיקין, והרשב"א דכתב דגם המכילתא מודה דעונשין מן הדין ורק בבור הוא דאין עונשין מן הדין, ולדבריו לא פליגא המכילתא אש"ס דידן דבבור אין לך בו אלא חידושו שהרי הוא חידוש מיוחד שחייב, ולפי"ז בבור למה יהיה חייב על תולדות כגון אבנו סכינו ומשאו, והא הרשב"א סובר דאין עונשין מן הדין גם במה מצינו כמובא במש"ל שם, וע"כ כהנ"ל דתולדות שהם בתכונת המזיק ידעינן מסברא בלי לימוד מיוחד מדרכי הלימודים. [אמנם בשיטמ"ק לקמן ע"ב מובא בשם הגליון דהק' בשם מהר"א דלמה חייב אתולדה לפי המכילתא, אבל מהראשונים משמע כמש"כ].
והנה הרי"ף ביאר מה דמצינו חילוק בין תם למועד ולא הביא החילוק שיש בכל מזיק דין מיוחד כגון טמון באש וכלים בבור וכן בכל מזיק, ונראה משום דמה דהוה גזה"כ אין סברא שלכן ישתנה התולדה מהאב מחמת דמצינו בכל מזיק איזה דין פטור מיוחד דכיון דהתולדה היא ממש כהאב בתכונתו לא ישתנה דינו מהאב וצריך שיהי' לו כל הקולות וכל החומרות, ולכן הביא הרי"ף מה דמצינו חילוק בין תם למועד, דזה מילתא בטעמא דאף דבתכונת המזיק שוים התם והמועד יש מ"מ בסברא לחלק ביניהם דאכתי לא איעד תורא, ולכך נסתפקו בש"ס דאע"ג דהתולדה הוא ממש בתכונתו כהמזיק יתכן שיש טעם להקל בהם, [ועי' בשיטמ"ק ד"ה תולדותיהם דמה דמסתפק אם כיוצא בהם או לא אמילתא דר"פ סמיך דאמר לקמן יש מהם כיוצא בהם ויש שלאו כיוצא בהם ודכוותי' בפ' אלו מציאות וכמה אמר ר' יצחק קב בארבע אמות, דלפי"ז לא הי' להגמ' ספק ממש אלא דרוצים לבאר אחר דר"פ חידש דיש בזה דבר דלא כיוצא בהן ורוצה לבאר מהו הדבר דלאו כיוצא בהם].
ועי' בחי' מרן רי"ז הלוי דביאר דכל הבעיא אם תולדותיהם כיוצא בהם ויהיה להם הפטורים של אותו המזיק כגון טמון באש וכו' או דלאו כיוצא בהם ויהיה תמיד חייב, וצע"ק מה דקאמר בכל מזיק מ"ש קרן דכוונתו להזיק וממונך ושמירתן עליך, והא ממונך ושמירתן עליך אינו טעם לפטורים שיש בקרן דאדרבה מצד שזה ממונך ושמירתן עליך הי' לו להיות חייב בכל גווני ורק מחמת כוונתו להזיק צריך שיהיה לו כל דיני קרן דהיינו שישלם רק ח"נ, וכן כל אינך כגון שן דמה שיש הנאה להיזיקו בשן, או ברגל מה דהיזיקו מצוי זה טעם שיהיה לו הפטורים של שן ורגל דהיינו ברה"ר, אבל מה שזה ממונך ושמירתן עליך אינו טעם דלפיכך יהי' פטור ברה"ר כשן או כרגל, דאדרבה ממונך ושמירתן עליך הי' סברא לחייבו תמיד, ונצטרך לומר דאגב גררא נקט וצ"ע.
עוד יש לעיין מה דקאמר בדף ג' ע"ב אלא כי קאמר אמבעה והתנן אדם מועד לעולם, ואם כל הבעיא לענין אם התולדה יש לה פטורים של האב, הא באדם אין שום פטור לגבי שאר מזיקים שנוכל להסתפק אם להתולדה יש לה אותו פטור של האב, ומה שייך לדון בה אם תולדה כיוצא בהן או לא, גם מה פשיט מהא דישן חייב דהא מזה אין להוכיח כלום.
ומה שרצו לתרץ דלאו דוקא הפטורים של המזיקים הוא שיתכן שיש רק באב ולא בתולדה אלא כל מה שזה בהלכותיהן וגם באדם יש הלכותיהן, עדיין לא יתורץ בזה דהא שאני להלכותיהן של יתר המזיקין מהלכותיהן של אדם, דהלכותיהן דבור פטור על כלים, ואש פטור על טמון, אבל אדם דהיינו נזק אין בו שום הלכותיהן אלא דנוסף על זה יש ד' דברים, וכשאנו רוצים לחפש תולדה שלא יהי' כהאב ודאי לא חשבנו על הד' דברים שלתולדה שלהם לא יהי' כמו האב, דהא הגמ' פשטה דהוי כהאב מהא דאדם מועד לעולם, וזה הא לא מיירי על הד' דברים, וע"כ דדנו על נזק ובנזק אין שום הלכותיהן.
ומאי איכא בין אב לתולדה. בשיטמ"ק ד"ה הקשה ה"ר יחיאל נימא דנפק"מ אם הוציאו והכניס חצי גרוגרת האב והתולדה מצטרפין לעשות חצי שיעור כשיעור שלם משא"כ באבות דאם הוציא חצי גרוגרת וחזר וטחנה פטור [ועי' באפיקי ים ח"ב סימן ד' ענף י'], ומהלשון משמע דאותו חצי גרוגרת אם הוציא והכניס חייב, והדבר תמוה מאד דאיך יצטרף להיות כשיעור, ומסתמא הכונה דהוציא חצי גרוגרת והכניס עוד חצי גרוגרת וס"ל דכה"ג מצטרף להיות כשיעור, משא"כ בהוציא חצי גרוגרת וטחן חצי גרוגרת אחרת לא יצטרף. אמנם מ"מ צ"ע עדיין דהנה מבואר בברייתא והובא ג"כ בב"ב דף נ"ה ע"ב, דאם הוציא חצי גרוגרת לרה"ר ועוד חצי גרוגרת לרה"ר אחרת ר' יוסי פוטר והלכתא כוותי' וכל האמוראים קאי לפרש דבריו, וכ"ש דלא יהיה חייב מוציא חצי גרוגרת ומכניס חצי גרוגרת דהא אינם נמצאים ברשות אחת, ונצטרך לדחוק דכוונתו לרבנן דר' יוסי, ואע"ג דלר' יוסי לא יצויר היינו משום דהוי ב' רשויות אבל בעצם הי' שייך להצטרף, התולדה והאב, וצ"ע. והעירוני לעי' בירושלמי פ"ק דשבת הל' א', ועי' בתוצאות חיים סי' ה'.
אי נמי שתי תולדות בהדי הדדי מחייב אכל חדא וחדא. בכס"מ פ"ז מהל' שגגות הל' ו' הביא מה דהקשו מזה על הרמב"ם דכתב דבעושה שתי תולדות של שתי סוגי אבות יראה לי דחייב שתים, והקשו דהא זה גמ' מפורשת, ועמש"כ שם בשם מהר"י קורקוס בסוף דבריו דהי' נראה לו דלהרמב"ם לא הי' זה בגירסתו בגמ'. ומ"מ צע"ק דלמה צריך להשמיענו להכריע דחייב שתים, דאיזה סברא הי' ס"ד דלא יהי' חייב שתים דמ"ש שתי אבות שונות או תולדות שונות.
והנה בחיוב תולדות דשבת יש לפרש דחידשה תורה דכשעושה תולדה הרי עובר בזה על האב כגון כשעושה תולדת קוצר חיובו משום דבזה עובר איסור קצירה, או דשם האיסור הוא באמת התולדה אע"ג דמתייחס מכח דינו של האב מ"מ שם האיסור הוא בפנ"ע. [ואמרו לי לעי' בס' תוצאות חיים סי' ה'].
והנה בתוד"ה ולרבי אליעזר מבואר ב' סברות, א' דצריך להתרות התולדה בשם האב, הב' דאי"צ אלא דאם מתרה בשם האב צריך להתרותו משום אב דידי' דאילו אם מתרה בשם אב אחר הו"ל מלעיג, ולהסברא דצריך להתרות משום האב יש מקום לפרש משום דבזה שעושה תולדה שם איסורו הוא האב. [וכבר כתבנו בתוסד"ה ולר"א לבאר למה גם לר"א יש לפרש כן אע"ג דחייב אתולדה במקום האב, דמ"מ לדידי' הגזה"כ דמחלק, הי' גם על אב ותולדה דידי']. דלפי"ז אין שום חידוש שנצטרך להכרעתו של הרמב"ם דבשתי תולדות של אבות שונות חייב שתים. אבל אם נפרש שכשעושה תולדה אז שם האיסור הוא של התולדה דאז בודאי לא מסתבר שיצטרך להתרות בשם האב, ולהרמב"ם אי"צ להתרות משום האב, ולפי"ז שם האיסור של התולדה אינו האב ולכן יש לומר כיון דבעצם הי' אפשר דכל המלאכות חדא איסורא עליהם דכולם בלא תעשה כל מלאכה כלולים, והנה מה דאמרינן בשבת דף ק"ג ע"ב דיש ריבוי לרבות דחייב גם על תולדה ובלי ריבוי לא הוי ידעינן, ומבואר בשטמ"ק כאן בד"ה עוד שם דהוי אמרינן כיון דנסמך למשכן אינו חייב על מה שלא הי' במשכן וצריך ריבוי על תולדות, א"כ מה דאמרי' בשבת דף ע' דיש חילוק מלאכות לחייב על כל א' קרבן, יתכן דזה נאמר רק על עיקר המלאכות דהיינו האבות דהיו במשכן ולא על מה שרק נתרבו דהיינו התולדות דע"ז לא קאי קרא לחלק, ומצינו לפעמים דהפסוק מיירי רק על מה דקאי קרא בהדיא ולא על דברים דאתי מריבויא כמש"כ תוס' לקמן דף ג' ד"ה לא י' כתיב, לכן הוצרך הרמב"ם להכריע דגם על התולדה נאמר האי גזה"כ. והטעם בזה כיון דאחרי שריבה הכתוב התולדות הרי גילתה תורה דלא צריך התולדות שיהי' במשכן והו"ל כאילו כתובים בהדיא.
ואילו עביד אב ותולדה דידי' לא מחייב אלא חדא. ופירש"י דחייב רק על האב ולא על התולדה, ויצא לו זה מהגמ' ריש הזורק דדנין אם חייב אתולדה במקום אב ולמד דאינו חייב שתים הוא משום דאינו חייב אתולדה במקום אב, והיינו דהי' אפשר לומר דחייב חדא כמו בעשה ב' פעמים אותו האב או אותו תולדה דחייב רק א', דאז ודאי אין הכונה דחייב רק על הפעם הראשון ולא על פעם השני אלא דעל הכל יחד חייב רק א' דהוי כחדא עבירה לגבי חיוב חטאת, וכן אם עשה שתי תולדות של אותו אב דחייב רק על א' אבל אין לומר על איזה, ה"נ כאן חייב רק א' אבל לאו דוקא על האב ולא על התולדה ולמדנו דאינו כן וחייב רק על האב [ועי' משנ"ת באילה"ש שבת צ"ו ע"ב ד"ה אמרי קרי ליה אב].
ובתפארת שמואל כתב דלרש"י אם נזכר שחטא באב והביא חטאת נפטר בזה גם על התולדה, משא"כ אם זכר מהתולדה והביא קרבן לא נפטר מהאב, וע"כ אין כוונתו דבשעה שהביא הקרבן הראשון לא נזכר עדיין שחטא בחטא השני, דאז הא מבואר בשבת דף ע"א ע"ב דבהביא קרבן א' ונתכפר ואח"כ נודע לו שחטא עוד פעם אפילו אותו חטא ממש מביא עוד קרבן, וצ"ל דנודע לו קודם משניהם, אלא דבשעת הבאת הקרבן שכח מהתולדה וזכר רק מהאב ובזה נפטר כבר מקרבן עבור התולדה.
אלא דגם בזה צ"ע כיון דבידע על החטא שעשה פעם א' ולא על הפעם השני' והקריב קרבן בינתיים אינו פוטר את השני אפי' שזה אותו החטא ממש, א"כ בידע ושכח אז ממ"נ אם מה דשכח הוי כלא ידע כלל אז כשהביא על האב ולא זכר על התולדה ודאי כשנודע לו אחרי הקרבת הקרבן הראשון מחטא התולדה צריך להביא עוד וכמו בנודע מחטא הראשון ואחרי הקרבת הקרבן נודע לו מחטא השני, ואם הוי כידע שניהם א"כ גם בידע התולדה הוי כידע גם מהאב וממילא כבר פטור מלהביא עוד קרבן, ומה נפק"מ אם ידע מהאב ולא מהתולדה ואם ידע מהתולדה ולא מהאב.
שו"ר בתוצאות חיים סי' י"ב אות ג' דפירש דברי התפארת שמואל דאם הביא על האב פטור על התולדה וגרע משני זיתי חלב דכאן אינו חייב כלל על התולדה. וצ"ע דהא משמע דאם הביא על התולדה ונודע אח"כ מהאב יקרבו שניהם, הרי דאין לומר דאין כלל חיוב על התולדה, א"כ איך במה שהביא אב נפטר מהתולדה שנודע אח"כ, ויקשה שוב דמ"ש מאם עשה חטא זה שתי פעמים דאם הביא על א' צריך להביא גם על השני אע"פ שזה בהעלם א' ואותו חטא.
ואפשר לומר דודאי אם נודע על א' והביא קרבן ואח"כ נודע על השני, אין חילוק על מה הביא קודם אם על האב או על התולדה, דמ"מ אח"כ כשנודע על השני צריך עוד פעם קרבן, וכהא דשבת דף ע"א דכל היכא דיש מחלק ודאי חייב על התולדה קרבן כמו על האב, אלא דנפק"מ לענין זה, דהנה באם נודע לו משני הפעמים שאכל חלב וכן בשבת שעשה שתי פעמים אותו אב או אותו תולדה והתכוין להביא קרבן רק על חטא א' נתכפר לו על החטא השני, [ואין בזה משום זבח רשעים תועבה, וכעין מש"כ התוס' בב"ב דף מ"ח א' בד"ה אלא, באופן דאינו רוצה להביא קרבן ומביא בע"כ דאין בזה משום זבח רשעים, וה"נ כאן כיון דלמעשה בכח זה הקרבן לכפר על השני אין בזה משום זבח רשעים], וכל זה באכילת חלב או בעשה אב או תולדה ב' פעמים דאין חילוק בין חיוב של העבירה הראשונה או השני' דלשניהם יש אותו כח לחייבו קרבן, אבל בעבר על אב ותולדה חיוב הקרבן הוא רק על האב, אם התכוין להתכפר על האב לבד לא איכפת לן מה שלא התכוין להתכפר על התולדה, וכמו בעשה אב ואב או תולדה ותולדה דנפטר בקרבן א' אפילו שלא הי' בדעתו להתכפר על השני, משא"כ אם יכוין בשביל התולדה ולא על האב לא יתכפר כלל, דכשנודע לו שניהם חיובו רק על האב וכיון דהתכוין להתולדה שעליו אז אם הי' מחויב על התולדה הי' מועיל כבר ממילא גם על האב ולא הי' בזה גם משום זבח רשעים וכמו בעשה פעמיים אותו חטא, אבל כיון דכשעשה אב ותולדה מחויב רק על האב לא נוכל לומר דאפילו שלא חשב על האב מ"מ הא מחויב להביא קרבן על האב ממילא יתכפר על האב שעשה בהעלם א', דמה איכפת לן מה שלא חשב, דע"ז אמרינן דכיון דאז עיקר החיוב על האב ואינו מביא עליו הוי לגבי האב זבח רשעים ואינו מתכפר כלל. [ואמרו לי לעי' בתוצאות חיים הנ"ל סי' י"ב אות ד'].
ויש לעיין אם רק כשעשה אב ואח"כ תולדה דאז חייב קרבן אחד ואינו חייב כלל קרבן על התולדה, או דגם כשעשה תולדה קודם מ"מ כשאח"כ עשה אב אז כשנודע לו משניהם חיוב קרבן הוא רק אחד על האב. ויש להוכיח משבת דף צ"ז בהא דזרק מרה"ר לרה"ר דרך רה"י דמבואר דלמ"ד דלא מחייב אתולדה במקום אב יתחייב חדא, אע"ג דמרה"ר לרה"י זה הכנסה דזה תולדה ואח"כ מרה"י לרה"ר זה הוצאה דזה אב, מ"מ יתחייב רק על האב של אח"כ ולא על התולדה שהי' קודם.
תוד"ה ולר"א. שצריך להתרות אתולדה משום אב דידה. במנ"ח ריש מצוה ל"ב תמה בכלל על האי סברא שצריך להתרות בשם האב, ולמה לא סגי להתרותו דזה עבירה שחייבים עליה מיתה, והוכיח דלהרמב"ם בכל האיסורים אי"צ להתרות יותר, ואפי' לרש"י דצריך להתרות שם הפסוק מ"מ למה צריך להזכיר האב.
ונראה דס"ל להתוס' דבזה דנאמרה הלכה דל"ט מלאכות דנתחלק לאבות ותולדות, דהתולדה אסורה מפני שבזה עושה את האב, כגון יפוי קרקע איסורו משום חורש, וכן לכמה פוסקים מבריך איסורו משום נוטע, ואינו דומה לשאר האיסורים דסגי במה שמתרין בו אל תאכל נבילה דהא זה הוא איסורו, אבל הכא דאין איסורו אלא משום דבזה שעובר עושה מלאכת האב לכך צריך להתרותו בעיקר איסורו.
והנה לכאורה הי' אפש"ל דמה דמשמע בגמ' דצריך להתרות משמר משום האב זה רק אליבא דרבנן, משום דס"ל דמה דחייבה תורה אתולדה הוא משום דכאילו עשה האב ולכך כשעשה האב ותולדה דידיה מיקרי דעשה האב ואינו חייב אלא קרבן אחד, לכך בזה שאמרה תורה לא תעשה מלאכה כאילו כתיב לא תטע משום דנאמרה הלכה לחלקם באבות ותולדות, אבל לר"א דמחייב אתולדה במקום אב הרי דהאיסור הוא בתולדה מצד עצמה, וכאילו כתוב אל תעשה התולדה, ולר"א לכאורה אין סברא שיצטרכו להתרות בשם האב, [ושוב ראיתי דבתוס' שאנ"ץ הובא בשיטמ"ק מוזכרת סברא לחלק בין רבנן לר"א], וסברת התוס' הוא, דהא מבואר בשבת דף ע' דדרשינן מקרא שיש חילוק לענין קרבן ולר"א צ"ל דהאי גזה"כ הוא על כל איסורי מלאכות ותולדות, וכיון דלקרבן לא בעי אזהרה כמבואר במכות דף י"ג ע"ב, שייך שיהיה חיוב קרבן על התולדה אפי' אם עושה יחד עם האב, אבל מ"מ אין הכרח שלא יסבור שבזה שנאמרה ההלכה אבות ותולדות שעיקר האיסור כלול באב ולגבי האזהרה הוי כאילו כתוב לא תעשה ל"ט האבות, ונמצא דלגבי עונש מיתה שצריך להתרותו משום האיסור שמוזהר הו"ל כאילו כתוב לא תעשה ל"ט אבות והתולדות שחייב עליהם משום דכשעושה התולדה עובר על האיסור של האב ולכך ההתראה צריכה להיות בשם האב, משא"כ לענין קרבן ס"ל לר"א דהגזה"כ דנאמר לחלק דחייב על כל א' נאמר גם על התולדה אפילו כשעושה יחד עם האב. [שו"ר בספרי פ' שלח דרשא מיוחדת ע"ז].
בא"ד. רבה אמר משום בורר אבל התרו בו משום מרקד פטור. מבואר מתוס' דלרבה חייב רק משום בורר, אבל שיטת רש"י בשבת דף קל"ח דלרבה חייב או משום בורר או משום מרקד ולר"ז חייב רק משום מרקד, וכן הרמב"ם פסק כרבה וחייב בין אם התרו בו משום בורר ובין התרו בו משום מרקד, ויש לעי' לפי"ז אם שימר ובירר אי חייב שתים, כיון דהוי גם תולדה של מרקד נמצא דעשה בורר ומרקד, או דכיון דהוי גם תולדה דבורר אינו חייב אלא חדא, לדידן דנקטינן דהעושה אב ותולדה דידי' אינו חייב אלא אחת.
ומהר"י קורקוס הובא בכס"מ פ"ז דשגגות הל' ו' רצה לתרץ מה שהקשו על הרמב"ם דכתב יראה לי דבעשה שתי תולדות משני אבות חייב שתי חטאות, דהא זה גמ' מפורשת, ורצה לומר דהחידוש של הרמב"ם באם עשה תולדה של אב וגם מלאכה שהיא שייכת לשתי אבות דגם אז יהי' חייב שתים, וכגון משמר דשייכת גם לאב אחר דהיינו מרקד. וצ"ע גם לפי"ז דאם פשיטא לי' להרמב"ם דבעשה משמר ובורר חייב שתים, גם משמר ותולדה של בורר בודאי יהי' חייב שתים, וא"כ הי' צריך להשמיענו בעיקר בכגון משמר ובורר דממילא גם תולדה דבורר ומשמר יהי' כן, אמנם בעיקר הדין אינו ברור כלל דהרמב"ם יסבור דחייב שתים כה"ג, דהא בעשה משמר בלי עוד מלאכה לכאורה ג"כ יש לחייבו משום בורר ומשום מרקד, והראוני דבמנ"ח ס"ל כן. וצ"ע בזה דלכאורה לא משמע דחייב שתים, וע"כ דמלאכה שהיא שייכת לשתי אבות מ"מ לא עשה שתי מלאכות, א"כ גם בעשה אותה עם תולדת בורר ג"כ אפשר דאין לחייבה שתים כיון דזה גם בורר, ונמצא דעשה שתי מלאכות של בורר, וצ"ע.
בא"ד. דכיון שהוא מתרה בדבר שאין דומה סבר שמלעיג בו ופטור. לכאורה לפי"ז תמיד יכול לומר אני חשבתי שזה לא דומה, ולאידך גיסא קשה דהא אינו חייב אא"כ יאמר יודע אני שאני חייב מיתה ע"ז ובכ"ז אני עושה, ואיך יטעון שאינו דומה. ובכלל צ"ע בכל התראה יאמר חשבתי שהם לא תלמידי חכמים אז הם לא יודעים אם על זה באמת חייבים כמו שהמתרים אומרים, וכ"ש אם המתרה אחד וכי אז צריך לדון דכל שמתרה הוא תלמיד חכם, ובמכות ו' ע"ב אמרינן מתרה אפילו מפי השד, וכי אני מחויב לחשוב שאומר נכון.
בא"ד. סבר שמלעיג בו ופטור. יש לעיין כיון דלר' זירא אם מתרה בו משום בורר הוי כמלעיג, ולרבה אם מתרה משום מרקד הוי כמלעיג, א"כ לא יהיה חייב בכלל מיתה, דאיך אפשר שרבה יאמר דכולם יודעים שחייב משום בורר, וכן ר"ז יאמר דכולם יודעים שחייב משום מרקד.
בא"ד. ועוי"ל דזהו שמתרץ הך דהואי במשכן קרי לי' אב וצריך להתרות התולדה בשמה. יש לעיין דהא הכנסה הוי תולדה דהוצאה ואיך אפשר לומר דצריך להתרותו בהכנסה מרה"ר לרה"י, משום הוצאה מרה"י לרה"ר, דאין לך מלעיג גדול מזה, ואין לומר דיתרו בו סתם משום הוצאה, וזה כולל גם הכנסה דגם זה הוי הוצאה מרשות לרשות כדאמרינן בשבת דף ב' ע"ב, דהא מ"מ אם צריך להתרות דוקא משום האב לא מהני מה שהכונה הוצאה מרשות לרשות דאז נמצא דהתרה רק על התולדה, וע"כ צ"ל דיתרה על האב דהיינו הוצאה מרה"י לרה"ר, וא"כ אין לך מלעיג גדול מזה [ועי' משנ"ת בזה באילה"ש שבת דף ב' ע"א תוד"ה פשט בעה"ב].
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |