אבן האזל/נזקי ממון/ח

אבן האזל ‏ נזקי ממון ח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

שור של ישראל שנגח שור של הקדש או של הקדש שנגח שור של ישראל פטור שנאמר שור רעהו, וכל הקדשים שחייבין בהם מעילה אין בהן דין נזקין, ופסולי המוקדשין יש בהן דין נזקין בין שהזיקו בין שהוזקו שהרי יצאו לפדיון ולהיותם חולין.

הלח"מ כתב דהרמב"ם פסק כר' יוסי דקדשים קלים ממון בעלים והקצוה"ח בסי' ת"ו הקשה ע"ז מהא דפסק הרמב"ם דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום, ובפסחים דף צ' ע"א מוקמינן לה דלא כר' יוסי וכתב ע"ז דבאמת גם ר' יוסי מודה דלמכור קדשים קלים שיתכפר בהם הקונה אינו יכול דהוי שינוי בעלים דהרי הופרש לשם המוכר, והא דאמר שם אברייתא דממנה חבירו על פסחו נעשו המעות שנתן לו חבירו חולין אף שהופרשו לשם פסח דפריך ע"ז היאך הקדש מתחלל על הקדש דמוקמינן לה דלא כר' יוסי דאמר קדשים קלים ממון בעלים משום דקתני בהך ברייתא המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום, תירץ בזה הקצוה"ח דכונת הגמ' דא"א לאוקמי כר' יוסי הא דקתני והמעות שבידו חולין דאי הוי סבר ר' יוסי דאפשר למכור קדשים קלים שיהי' הקרבן של חבירו להתכפר בו אז אפשר שיעשו המעות שכנגדן חולין, אבל כיון דאי אפשר לשנות הקרבן ורק דיזכה הלוקח באכילת בשר לכן אי אפשר שיעשו המעות חולין דהא הופרשו על קרבן, ותירוצו אינו מבורר דהא הכא בפסח עסקינן ובפסח בודאי קנה מי שנתמנה כל דין פסח לצאת בו חובת פסח ונשחט לשמו ככל דין בעלים, ורק דמשום זה לא הי' צריך להעמיד כר' יוסי הגלילי כמו שכתבו התוס' דזה ילפינן מדכתיב תכוסו דיש לו רשות למנות, ועיקר פריך הגמ' מהא דקתני והמעות בידו חולין אבל עכ"פ עכשיו דנוקים כריה"ג אפשר להתחלל כיון דבאמת קנה הקרבן ואין סברא לחלק דתליא באם בשאר קדשים יכול למכור עצם הקרבן. ועוד דלדבריו דאפי' לר' יוסי אינו יכול אלא למכור הבשר אבל עצם הקרבן אינו יכול למכור, א"כ איך יכול אתנן לפסול הקרבן דמאי איכפת לן אם הבשר לאכילה הוי ממון בעלים כיון דעצם הקרבן אין לו זכות למסרו לאחר וצ"ע בזה.

ולכן הנראה ליישב דבאמת לא פסק הרמב"ם כר' יוסי וכן מוכח ממה דלא הזכיר קדשים קלים בפ"ה מה' אישות כשהזכיר כל הדברים דמקדש בהם, וכן עיקר דינא דר' יוסי דומעלה מעל בד' לרבות קדשים קלים שהן ממונו לא הביא בה' שבועות ואי הוי סבר דהלכה כריה"ג בודאי לא הי' משמיט עיקר דינא דנשבע על קדשים קלים חייב בשבועות הפקדון, והא דפסק הרמב"ם הכא דדוקא נכסים שאין בהם מעילה אף דאוקימנא בגמ' כר' יוסי, נבאר עפ"י מה שכתב הכ"מ בשם מוהר"י קורקוס בפ"ו מה' בכורים בהא דפסק הרמב"ם דעיסה של מעשר שני חייבת בחלה, ובגמ' פסחים דף ל"ז ע"ב תלינן זה בפלוגתא דר"מ ור' יהודה אי מע"ש ממון גבוה או ממון הדיוט וכיון דהרמב"ם פוסק דמע"ש ממון גבוה הי' לו לפסוק דפטורה מן החלה, ותי' הר"י קורקוס משום דבסוכה דף ל"ה ע"א איתא פלוגתא באתרוג של ערלה דאינו יוצא אי הוא לפי שאין בו היתר אכילה או לפי שאין בו דין ממון, ואמר בגמ' דנ"מ לאתרוג של מע"ש בירושלים למ"ד לפי שאין בו דין ממון הרי אין בו דין ממון ולמ"ד לפי שאין בו היתר אכילה הרי יש בו היתר אכילה, והרמב"ם פוסק כמ"ד לפי שאין בו היתר אכילה ויוצא באתרוג של מע"ש. ולכן הא דאמר דעיסה של מע"ש לר"מ דאמר מע"ש ממון גבוה פטורה מן החלה זהו ר' אסי דאמר לפי שאין בו דין ממון אבל ר' חייא בר אבין ולגירסת הכ"מ ר' חייא סתם, דסבר לפי שאין בו היתר אכילה ויוצא באתרוג של מע"ש ה"נ חייב בחלה והנה דברי הר"י קורקוס עוד אינם מספיקים דהא בסוכה דף ל"ה ובסנהדרין דף קי"ב איתא ברייתא מפורשת דפליגי ר"מ וחכמים אם עיסה של מע"ש חייבת בחלה, ואיך אפשר לומר דרחב"א סבר דלמ"ד מע"ש ממון גבוה נמי חייבת בחלה כיון דיש בה היתר אכילה, איברא דהרי"ק הביא ראי' מתוספתא ע"ש בכ"מ אבל א"א לומר דנסמוך על תוספתא במקום שיש ברייתא בגמ' להיפוך. והי' נראה לומר דרחב"א סובר דר"מ וחכמים דהך ברייתא פליגי בזה גופא אי בעינן דין ממון אי לא בעינן אלא היתר אכילה משום דאינו רוצה להעמיד דחכמים סברי כר' יהודה דממון הדיוט כיון דהלכה כר"מ, ומשו"ה סובר רחב"א דלא בעינן אלא היתר אכילה כחכמים דהך ברייתא, והא דמוכיח בגמ' שם דר' אסי אית לי' לפי שאין בה דין ממון משום דאמר דבאתרוג ובמצה ובחלה תליא בפלוגתא דר"מ וחכמים ולא אמר דר' אסי באמת לדידי' אית לי' דלא בעי אלא היתר אכילה, ורק לר"מ אמר דאית ליה הכי, היינו משום דר' אסי בודאי לאו אהך ברייתא דמייתי בגמ' סמיך דאי ידע מהך ברייתא לא שייך לומר לדברי ר"מ ולדברי חכמים גבי חלה דהא בהדיא פליגי בזה, אלא דרב אסי באמת קאי אפלוגתא דר"מ ור"י אי מע"ש ממון גבוה או ממון הדיוט כדפירש"י, ולכן מוכיח שפיר דסבר לפי שאין בו דין ממון -

ומה דאמר רב חסדא בסנהדרין דף קי"ב דר"מ וחכמים דהך ברייתא פליגי אי מע"ש ממון גבוה או ממון הדיוט צריך לומר לשיטת הרמב"ם דרב חסדא נמי סבר כר' אסי דבעינן דין ממון ולכן אמר דחכמים דמחייבי בחלה סברי ממון הדיוט אבל לרחב"א גם חכמים סברי ממון גבוה -

אח"כ מצאתי באור שמח בפי"ג מה' מעשר שעמד בזה וכתב ג"כ דר"מ וחכמים דהך ברייתא סברי כולהו דמע"ש ממון גבוה וטעמא דר"מ הוא משום דכתיב עריסותיכם עריסותיכם תרי זימני כמו שדחו שם בגמ', ואנכי לא חפצתי מתחלה לומר כן משום שכתבו התוס' שם דהוא דחוייא בעלמא דמיבעי לדרשי אחריני במנחות דף ס"ז, רק אח"כ ראיתי דהתוס' במנחות לא כתבו כן אלא דכולהו ש"מ, א"כ אפשר לומר כדברי האור שמח וחכמים לא דרשי הכי וקיי"ל כחכמים, וגם לפי"ז נצטרך לומר דרב חסדא סבר כר' אסי, ולפי"ז יקשה אמאי פסק הרמב"ם כרחב"א, ולגירסת הכ"מ ר' חייא סתם מיושב. אכן כפי מה שאכתוב לקמן דע"כ רבא סבר דלא בעינן אלא היתר אכילה א"כ שפיר מיושב -

והנה לכאורה קשה לשיטת הרמב"ם דלא בעינן אלא היתר אכילה ומשום הכי יוצא באתרוג ובמצה וחייב בחלה דאמאי בפלוגתא דב"ש וב"ה בכרם רבעי אי חייב בפרט ועוללות דסברי ב"ה דפטור משום דמע"ש ממון גבוה וכן פסק הרמב"ם ואמאי לא אמרינן גם בזה דכיון דיש בה היתר אכילה קרינן בי' פרט כרמך, אך באמת לא קשה דכרם רבעי הוא בגבולין דבירושלים אסור ליטע כרם דמרחיקין את האילן מן העיר וכן כתב הרמב"ם בפ"ט מה' מע"ש הל' ד' כרם רבעי אין לו לא שכחה ולא פאה ולא פרט ולא עוללות ואין מפרישין ממנו תרומה ומעשרות כשם שאין מפרישין ממעשר שני אלא כולו עולה לירושלים או נפדה ויעלו הדמים ויאכלו בירושלים כמעשר, ולהדיא דבגבולין עסקינן, אלא שיש להעיר על דברי התוס' בקדושין דף ל"ג ע"ב ובבכורות דף ס' דבאו להוכיח דפלוגתא דר"מ ור"י הוא בגבולין ולא הוכיחו מכרם רבעי דהוא ע"כ בגבולין ובגמ' שם מפורש דב"ה כר"מ ומוכח דר"י בגבולין נמי פליג.

אמנם דאכתי קשה לפי"מ שכתבו בתוס' דמשום הכי בגבולין פטור מן החלה אפי' לר' יהודה וכן לא מיקרי שללה לענין עיר הנדחת וכן לא מיקרי דישו לענין חסימה אף דגם בגבולין ממון הדיוט הוא מ"מ כיון דאינה ראוי' שם לאכילה לא מיקרי עריסותיכם ושללה ודישו, וא"כ אמאי חייב לר' יהודה בפרט ועוללות נימא דכיון דאינו ראוי' לאכילה לא מיקרי פרט כרמך, איברא דמחלה וחסימה אולי יש לחלק דבחלה הדרך לעשות עיסה הראוי לאכילה וכיון דאינה ראוי עוד לאכילה לא מיקרי עריסותיכם אבל פרט ועוללות דחיובם בעת הבצירה לא שייך לומר דכיון דאינו ראוי עכשיו לאכילה לא מיקרי כרמך דכן דרך הכרם בשנה הרביעית שיגדל ויבצרו אותו ויוליכו לירושלים וכיון דהוי ממון הדיוט שפיר מיקרי כרמך וכן הא דאמרינן גבי דישו דבעינן דישו הראוי לו ג"כ יש לומר כיון דבאמת אסור ליתן מע"ש לפני בהמתו וצריך להוליכו לירושלים ולאכול אותו שם וא"כ שפיר אמרינן דלענין להניח בהמתו לאכול אין זה דישו הראוי לו, אבל מה דאמרינן דלא מיקרי שללה לגבי עיר הנדחת כיון דאינו ראוי עכשיו צריך ביאור לחלק מפרט כרמך ואולי סברת התוס' הוא דשלל מיקרי דוקא מה שהוא ראוי כדכתיב ואכלת את שלל אויביך וילפינן מזה דכתלי דחזירי הותר כמש"כ רש"י בחולין דף י"ז וצ"ע בזה, והנה בסוכה דף ל"ה כתבו התוס' דמע"ש בגבולין ממון גבוה לכו"ע וכבר ציין המגי' בגליון לעיין בתוס' קדושין ובתוס' בכורות, ולפי דבריהם יקשה ממ"נ דאם נימא דלא משכחת כרם רבעי בירושלים א"כ אמאי לב"ש יש לו פרט ועוללות ואם הי' אפשר שיהי' כרם רבעי בירושלים א"כ יקשה להיפוך למ"ד לפי שאין בו היתר אכילה ולדידי' יוצאין באתרוג ובמצה וחייבין בחלה אפי' לר"מ דאמאי סברי ב"ה דכרם רבעי אין לו פרט ועוללות, ואולי יש לחלק דדוקא חלה שהוא טובל חייב ואמרינן דלא בעינן לדין עריסותיכם אלא היתר אכילה אבל פרט ועוללות דהוא נתינה לעניים יש לומר דלא חייבה תורה נתינה אלא מממון שלו ולא ממה דיש לו היתר אכילה אך אין לקבוע מסמרים בזה כיון דבודאי אי אפשר שיהי' כרם בירושלים וממילא בודאי מוכח ממתני' דכרם רבעי דבגבולין נמי פליגי כמו שכתבו התוס' בקדושין ובבכורות -

והנה האבני מלואים סי' כ"ח השיג בזה על ד' המג"א שכתב דלשיטת היראים דאפי' למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ אינו חשוב שלו א"כ אינו יוצא באתרוג של גזל עכו"ם אפי' למ"ד גזל עכו"ם מותר, והשיג הא"מ ע"ז דלדידן פסקינן כמ"ד לפי שאין בו היתר אכילה א"כ בגזל עכו"ם אף שאינו שלו ואין בו דין ממון אבל הא יש בו היתר אכילה, ובאמת השגתו אינה נכונה כלל, דצריך להבין איך סבר הך מ"ד לפי שאין בו היתר אכילה הא בכולי דוכתי מוכח דבאתרוג בעינן שלו, אכן הביאור פשוט דפליגי בדין לכם דאתרוג צריך להיות שלו אם הדין ממון שיש בהאתרוג צריך להיות שלו, או דסגי אם ההיתר אכילה הוא שלו הוי בזה לכם דהא לא בעינן דוקא שיהי' בהאתרוג שוה פרוטה, ולכן לא בעינן לכם שיהי' הממון שלו וסגי שיהי' זכות אכילה שלו, ולכן מע"ש בירושלים הזכות אכילה היא שלו דאין לאחר זכות לאכלו אלא להבעלים אף דהממון הוא ממון גבוה, ונמצא דצדקו דברי המג"א דגזל עכו"ם לשיטת היראים דלא קנה אף דיש בו היתר אכילה אבל אינו לכם דאין לו זכות בהיתר אכילה דהא כיון דלא קנה הגזל עכו"ם גם אחרים יכולים לאכלו ולכן ודאי אינו יוצא באתרוג.

נמצא דעיקר המחלוקת בין מ"ד לפי שאין בו היתר אכילה ומ"ד לפי שאין בו דין ממון, דמ"ד לפי שאין בו היתר אכילה סבר דסגי להיות נקרא שלו אם הדבר הוא שלו לאכילה היכי דאין צריך שו"פ ודווקא גבי קדושין ושבועת הפקדון וכה"ג דצריך שו"פ בעינן דווקא דיני ממון. אבל היכי דלא צריך דין ממון כמו גבי חלה ואתרוג סגי במה שיש לו זכות אכילה. וא"כ שפיר נוכל לומר דגם בהא דכתיב כי יגח שור איש או ושילח את בעירה הא לא בעינן דווקא שהשור המזיק יהי' שו"פ ודווקא באפקרינהו שאינו שלו כלל אינו דין שור, אבל כ"ז שהוא שלו הא לא בעינן דווקא דין ממון, ולכן שפיר גם בהמה שנקנה ממעות מע"ש בירושלם אף שהוא ממון גבוה חייבים הבעלים בנזקין, כיון דהזכות אכילה הוא שלו נקרא שור איש או בעירה, וא"כ ה"נ קדשים קלים לרבנן אף דהוא ממון גבוה מ"מ יש להבעלים זכות אכילה ולכן סברי רבנן דחייב בנזקין, ודווקא לענין קדושין ושבועת הפקדון וכה"ג היכי דהוי דין ממון בזה פליגי רבנן על ריה"ג.

ועכשיו נאמר דאף דאמר בגמ' להדיא מאן תנא א"ר יוחנן ריה"ג הוא, היינו משום דסבר כמ"ד לפי שאין בה דין ממון והנה הכ"מ גורס שם בסוכה דפליגי ר' חייא ור' אסי וכתב הכ"מ דבודאי צריך לפסוק כר' חייא דהוא רביה דרביה דר' אסי וא"כ הלכתא כותי' ג"כ לגבי ר' יוחנן, אכן הלח"מ בהל' אישות כבר העיר דגירסתנו אינו ר' חייא סתם אלא ר' חייא בר אבין, ובזה יהי' קשה וצריך לפסוק כר' יוחנן דהוא רביה, אכן אפשר לומר כיון דפליג בזה עם ר' אסי דהוא תלמיד ר' יוחנן א"כ אפשר דזו הסוגיא אזיל אליבא דר' אסי ור' חייא בר אבין יחלוק דלא אמר ר' יוחנן הכי דהא לא הוי פליג על ר' יוחנן ועכ"פ איך שיהי' מכיון דהרמב"ם פוסק שם כמ"ד לפי שאין בה היתר אכילה א"כ ע"כ כל היכי דלא צריך דין ממון לא בעינן שיהי' הממון שלו, ולכן גם בקדשים קלים חייב ועיקר ראיית הרמב"ם לפסוק דלא כרבי יוחנן הוא פשוט מכיון דר' אבא ורבא דהוא בתרא סברי דשלמים ותודה שהזיקו גובין מבשרן וכיון דלא אשכחן בגמ' דפסקינן כריה"ג ע"כ דגם לרבנן חייב והוא כמש"כ.

ונוכל לומר עוד בדרך אחר דאין אנו צריכין כלל לומר דר' אבא ורבא פליגי על ר' יוחנן להלכה ושהרמב"ם פוסק דלא כר' יוחנן, אלא דר' יוחנן משמע לו דהא דתנן נכסים שאין בהן מעילה היינו נמי על שור של ניזק וכן משמע דהא נכסים שהן של בני ברית הוא דוקא על שור של ניזק דהא שור של נכרי שנגח חייב, ואף דנכסים המיוחדים למעוטי דהפקר הוא על שור של מזיק כדאמר בגמ' מ"מ יש לומר דלברייתא דמפרשא פרט לנכסי הפקר אף דבודאי הוא דוקא על נכסי מזיק מ"מ אמת הוא דנכסי הפקר דניזק נמי לא שייך חיוב, וכיון דהוי משמע לר' יוחנן דקאי נמי על שור של ניזק לכן שפיר אמר דהוא דוקא לריה"ג אבל לרבנן אף דיש להניזק היתר אכילה מ"מ המזיק פטור דאינו חייב אלא על היזק ממון ומדוייק דהרמב"ם בפיהמ"ש כשכתב, אחר כן התנה חמשה תנאים, דייק לכתוב בתנאי הראשון על נכסי המזיק ובתנאי השני על נכסי הניזק ובתנאי השלישי על נכסי המזיק, ואם דעת הרמב"ם היה לפסוק כריה"ג א"כ היה יכול לפרש תנאי הראשון בין על נכסי המזיק בין על ניכסי הניזק ולא יהיה שינוי כל כך באופני התנאים, ומוכח כדברינו, ובפירוש המשנה נטה מדעת ר' יוחנן כיון שאינו חולק עליו בהלכה ואדרבא רוצה להעמיד משנתינו כהלכה ולכן מפרש התנאי הראשון על נכסי המזיק ויהיו להלכה וכמו שכתבנו -

אכן נוכל לומר עוד דאם נימא דלא כהקצוה"ח אלא כפי פשטות ד' הגמ' דפסחים דריה"ג דסבר קדשים קלים ממון בעלים לא סבר דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום ולדידי' יוכל גם לצאת ידי חובת נדרו אם נדר בשלמים וזורקין השלמים לשם הלוקח ולא הוי שינוי בעלים דכיון דקנה אותו הוי הוא בעלים דידי' א"כ אמאי אמר רבא ניזק אוכל בשר ומתכפר מביא לחם דהא כיון דקנה הניזק את התודה א"כ אם חייב הוא תודה נעשה קרבן תודה דידי' אליבא דריה"ג ודוחק לומר דמיירי דוקא היכי דאינו צריך תודה דרבא סתמא קתני ומשמע דבכל גווני הוא, וע"כ דרבא אזיל אליבא דרבנן ועיקר התודה אינו יכול הניזק לזכות משום דמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום ולא זכה אלא בהבשר.

אכן יש להוסיף דזה תלי במחלוקת רש"י ותוס' אם בבעלים נמי אמרינן משולחן גבוה קא זכו דלדעת רש"י דבחלק בעלים נמי אמרינן משולחן גבוה זכו א"כ אפשר דקדשים קלים לא דמי למע"ש דאמרינן ביה דרק הממון הוא ממון גבוה אבל זכות אכילה שייך לבעלים דאפשר דקדשים קלים אין להם אפי' זכות אכילה כיון דמשולחן גבוה זכו אבל לדעת התוס' דבבעלים לא אמרינן משולחן גבוה זכו א"כ שפיר נוכל לומר דגם בקדשים קלים מחיים יש לו הזכות באכילת הקדשים לאחר שחיטה ודעת הרמב"ם מוכח כדעת התוס' שהוכיחו מדתנן המקדש בחלקו דמשמע חלק כהן, והרמב"ם פ"ה מה' אישות דקדק לכתוב כהן שקידש בחלקו.

אלא דאכתי צריכין אנו לברר דאף דכתבנו דשור איש הוא לאו דוקא אם הממון שלו אלא אפילו אם אין הממון שלו אלא זכות האכילה שלו חייב בנזקין, אבל כ"ז ניחא במועד. אבל בתם כיון דאינו גובה אלא מגופו. וכיון דממון השלמים והתודה אינו של הניזק אף דזכות אכילה הוא שלו. אבל איך יוכל הניזק לגבות כיון דהממון אינו של המזיק אלא של הקדש והקדש פטור בנזקין. ואף דיש לומר דהכא אינו גובה מהקדש כלום דאינו מוציא הקדש לחולין ואוכל השור בקדושה כמו המזיק מ"מ יקשה מנלן דאיכא דין גביה היכי דאין הממון של המזיק.

אכן לפימש"כ בפרק ד' הלכה ט' דדין גבי' מהשור המזיק הוא אפי' אם אין שום דין על בעלים של השור ואפי' בליסטים שאין השור כלל שלהם מ"מ גובין מגוף השור א"כ שפיר נימא דגובה כאן גבי הקדש מגוף השור ולא נוכל לפטור מצד דין פטור הקדש בנזקין דזה דווקא היכי דהקדש צריך להתחייב בנזקין אבל כאן החיוב נזקין בא מצד הבעלים וכמו שכתבנו. ואם הי' דין הקדש כמו הדיוט הי' אפשר לומר שיוכל אפי' לגבות מן ההקדש כיון שעכ"פ יש על השור דין שמירת נזקין. אלא כיון דאיכא למימר דהקדש לא דמי להדיוט. ודין מה דפטור הקדש מנזקין מהני לענין דלא נוכל לומר בהקדש ומכרו את השור אפי' היכי דאיכא לבעלים דין שמירת נזקין ולא דמי לליסטים לגבי בעלים דבעלים עכ"פ איכא בדין נזקין והקדש פטור מדין נזקין. מ"מ נוכל כבר לצרף מה דבאמת אינו גובה כאן מהקדש כלום ואינו מפקיע קדושת ההקדש דגם הניזק אוכל הבשר בקדושה כמו הבעלים. ורק שהקשינו דעכ"פ מנלן דאפשר לגבות שור שאינו ממון של הבעלים בזה נאמר שפיר דהא אינו מעכב כלל לדין ומכרו את השור שיהי' הממון של הבעלים המחוייבים בנזקין וכיון דעכ"פ הבעלים נתחייבו בשמירת השור גובה מגוף השור אף שאין הממון שלהם:

-השמטות ומלואים-

במש"כ בפ"ח הלכה א' כתב אלי רב חביבי חתן אחותי נ"ע הרב הגאון הנעלה מו"ה אליעזר מנחם שך שי' והנני מעתיק מה שהשבתי לו שמובא גם דבריו אלי בזה.

עמש"כ דהרמב"ם סובר דקק"ל לא הוי ממון בעלים אלא דמ"מ הבהמה נקראת שלו כמו דמע"ש נקרא לכם משום דיש בו היתר אכילה - הקשה דהא הרמב"ם פסק בפ"א מה' בכורות דבזה"ז מוכרין בכור תם ומפורש בסוגיא דב"ק דהוא רק אליבא דריה"ג. הנה אם אמנם קצרתי במקום שהי' ראוי להאריך ובודאי הי' עלי חובה לברר הלכה זו אבל באמת מה דפשיטא לו דבסוגיא דב"ק מפורש דזהו רק לריה"ג לדעתי אינו כן דאיברא דהתוס' מפרשים כן אבל ברווחא נוכל לפרש לדעת הרמב"ם דזהו ג"כ לרבנן.

והנה אמר שם ואם איתא דכי אמר ריה"ג ממון בעלים הוא מחיים לישני לי' הא ריה"ג הא רבנן. והיינו דר"נ דמחלק מבכור בזה"ז לבזמן הבית הוא אליבא דרבנן. ומוכח עכ"פ דהוי ניחא לי' לומר דלרבנן עכ"פ בזה"ז ממון בעלים הוא ודוקא בחזי להקרבה הוי ממון גבוה. וא"כ כי משני לי' מת"כ קאמרת והיינו דריה"ג נמי מודה במת"כ וכפירש"י. א"כ במת"כ ריה"ג ורבנן שוין. וא"כ עכ"פ אינו מוכח כלל דבמסקנא לא סבר כדס"ד דאפשר לאוקמי נמי כרבנן.

אכן התוס' הוכיחו מהא דפליגי אביי ורבא בשור ושור פסוה"מ שנגחו ופירש ר"י גאון בבכור ומסתמא פליגי בזה"ז ודברי התוס' תמוהים במה שכתבו דמסתמא פליגי בזה"ז דלמה הוצרכו לזה דכיון דפליג בשור פסוה"מ והיינו לדברי רי"ג בבכור בע"מ. א"כ מאי נ"מ בין בזמן הבית לבזה"ז דבבכור בע"מ ליכא שום נ"מ ולדבריהם מה דלא הוי בכלל רעהו היינו משום דאסור בגיזה ועבודה וזהו גם בזה"ז.

אכן עכ"פ הוכחתם חזקה לדברי רי"ג אבל דעת רש"י אינו כן כמש"כ להדיא בדנ"א דבכור בע"מ הוי בכלל רעהו ומצויין זה בגליון שם, ודעת הרמב"ם בודאי הוא כדעת רש"י דאם יפרש כדברי רי"ג דפלוגתא דאביי ורבא מיירי בבכור ומזה מוכח דבכור בזה"ז נמי לא הוי ממון בעלים לרבנן וא"כ יהי' מוכח דהרמב"ם פוסק כריה"ג מכיון שפסק דבכור בזה"ז הוי ממון בעלים, וא"כ איך פסק בפי"ב ה"ל כ"ח פלוגתא דאביי ורבא כלשונם, דהא אביי ורבא אזלי אליבא דרבנן, ואף דאפשר לומר דהרמב"ם לא מיירי בבכור אף דהגמ' מיירי בבכור, אבל זה ודאי דחוק וכל כה"ג הו"ל לפרש להדיא, וע"כ דהרמב"ם סובר כדעת רש"י, ואביי ורבא מיירי בשאר פסוה"מ קודם שנפדו כמש"כ המ"מ להדיא דזהו כונת הרמב"ם שם, ובאמת מבואר להדיא בלשון הרמב"ם בפ"א מהל' בכורות הל' ה' דבכור בחו"ל ה"ה כחולין ויאכל במומו, ומדכתב הרי הוא כחולין ע"כ כונתו לענין זה שהוא ממון בעלים דהא בלא מום היא אסור כמו בכור בא"י ומוכח דבא"י אינו ממון בעלים.

והנה שם בהל' י"ז כתב דבכור תם אין מוכרין שכיון שהוא עומד לקרבן אין לכהן בו זכות כדי למכרו, והקשה הלח"מ ממה שכ' בפ"א מה' תמורה דאין הכהנים ממירין בבכור שאעפ"י שהוא זוכה בו מחיים אינו זוכה בו מתחילה, ותי' הלח"מ תי' א' דבבעל מום איירי ותי' ב' דאיירי בבכור בחו"ל, ואע"ג דהרמב"ם פסק כר"ע כבר כתבו התוס' דכ"ש דלר"ע א"ש טפי, והנה מה שתי' דאיירי בבע"מ בודאי אינו נכון דכיון דהגמ' פריך הא דומיא דחטאת ואשם קתני והרמב"ם כתב ג"כ כלשון המשנה דאין ממירין בחטאת ואשם ואין ממירין בבכור, א"כ א"א לומר דמהשנה איירי בתם והרמב"ם איירי בבע"מ, ומה שתי' ב' דאיירי בבכור בחו"ל וכתב דאף דהרמב"ם פסק כר"ע כבר כתבו התוס' דכ"ש דלר"ע א"ש טפי, אבל באמת דבריו אינם נכונים דהתוס' שכ' כן הוא על אוקימתא קמייתא דמתרץ שם דר"ש הוא לענין ומעלה מעל בד' לרבות קק"ל, וע"ז כתבו התוס' דבודאי לר"ע טפי הוי ממונו ורק דלא הוי כ"כ דומיא דשלמים, אבל כ"ז באוקימתא זו אבל לענין אין ממירין כיון דלר"ע אין קרבין כלל בודאי לא שייך להמיר, דאף דשייך להמיר גם בבע"מ היינו דוקא היכי שנתקדש מעיקרא קדושת תם דראוי להקרבה אבל בכורות מחו"ל כיון דאינן ראויין מתחלתן להקרבה ובפרט כיון שכתב הרמב"ם דהרי הן כחולין בודאי אינם עושין תמורה.

ונראה דגם זה מיושב לפימש"כ דהרמב"ם סובר דקק"ל אף דאינם ממון בעלים מ"מ גוף הבהמה של בעלים, דה"נ לענין כהן בבכור אף דאינו זוכה הממון מ"מ זוכה בגוף הבכור לענין זה גופא שיהי' שלו לאחר שיקרבו אותו יהי' הבשר שלו, ובודאי מכיון שנתנו הבעלים את הבכור לכהן אינם יכולים לחזור וליתן לכהן אחר, ולכן גם זה נקרא שהכהנים זוכין בו מחיים, והגמ' דלא ניחא ליה לתרץ כן היינו משום דאזיל בשיטת מ"ד לפי שאין בה דין ממון וסבר דבלא דין ממון לא מקריא לכם וה"נ לא נקרא שזוכין בו כיון דלא מהני זכייתו לשום דבר, ואף דבודאי זוכה לענין זה שאין הבעלים יכולים לחזור ע"מ לא מסתבר להגמ' לפרש בזה שהכהנים זוכים בו מחיים, וניחא לן לתרץ אליבא דר"ש ובבכור בחו"ל דהוי ממון בעלים, אבל לדידן כיון דקיי"ל כר"ע וא"א לאוקמי בבכור בחו"ל מוקמינן בכל בכור ומ"מ מקריא שהכהנים זוכין בו מחיים כיון דזוכה הכהן בכל זכות שזוכה כל בעלים בקק"ל שלו, ולענין תמורה לא בעינן זכות בדין ממון אלא זכות בזה שהקרבן שלו לענין זכות אכילה, אלא דצריך לומר דלא כמש"כ בספרי בד"ה ועוד יש להוסיף אלא דאפי' כהנים דאמרינן משולחן גבוה קא זכו. מ"מ זהו דוקא לענין דין ממון לא מיקרי בעלים, אבל לענין דין שהבהמה שלו נקרא שזוכין בו כיון שזכות אכילה הוא שלו.

ודברי הרמב"ם מיושבים שפיר דבפ"א מה' בכורות כתב דאין לכהן בו זכות כדי למוכרו וזהו נכון דזכות מכירה אין בו דזה אינו אלא היכי שיש לו בו דין ממון, אבל בהל' תמורה כתב שהכהנים זוכין בו היינו לענין זכות אכילה דמהני לענין דין תמורה, ומ"מ אין ממירין בו לפי שאין זוכין בו מתחילה.

והנה בארנו דשפיר נוכל לומר לדעת הרמב"ם דגם למסקנא בכור בזה"ז גם לרבנן הוי ממון בעלים כיון דאינו עומד להקרבה כלל, אכן בבכור בחו"ל לכאורה הא מבואר להדיא בגמ' דאינו אלא לדברי ריה"ג, אכן זה לא קשה עלי דהא כן מבואר בעיקר סוגיית הגמ' דהמקשן פריך ואם איתא וכו' ורוצה לומר דאי אמר ריה"ג דמחיים הוי ממון בעלים ע"כ מתני' דבכור תם דאמר ר"נ דדוקא בזה"ז הוי כרבנן, ומ"מ ניחא לי' הא דאמר רבינא דהא דומעלה מעל מיירי בחו"ל ומוכח דבכור בחו"ל ובכור בזה"ז אינם שוין, דבכור בזה"ז הוי כחולין אפי' לרבנן ובכור בחו"ל דוקא לריה"ג. אכן יש לומר דזה דוקא לפי מה דמוקים כר"ש דאמר אם באו תמימים יקרבו דיעבד אין לכתחילה לא, דבזה הוי דוקא לריה"ג, דאף דלא קאי להקרבה לכתחלה מ"מ אינו עכ"פ כחולין כיון דאם באו יקרבו, אבל לר"ע דלא יקרבו כלל א"כ ודאי אין נ"מ בין בכור בחו"ל בין בכור בזה"ז, ואפי' לרבנן הוי ממון בעלים, וכמש"כ הרמב"ם להדיא על בכור בחו"ל דהוי כחולין, ובאמת מבואר כן בתוס' בב"ק דף י"ב במה שהקשו דאמאי אוקים רבינא כר"ש ולא כר"ע ותי' בתי' ב' דלא מתוקמא כר"ע מדמצריך קרא לרבויי שהוא ממון בעלים, איברא דדברי התוס' לשיטתם הם תמוהים דהא סוברים דגם בכור בע"מ לרבנן לא הוי ממון בעלים, א"כ שפיר צריך קרא, אכן לפימש"כ בדעת הרמב"ם מבואר שפיר דבכור בע"מ וכן בכור בזה"ז ובכור בחו"ל הוי כחולין והוי רעהו גם לרבנן וכנ"ל.

אח"כ ראיתי שהפנ"י מפרש הסוגיא לפי פירש"י, ולפי דבריו ג"כ רבנן מודו בבכור בזה"ז וכן גם בבכור בחו"ל אליבא דר"ש וא"צ לחלק כמו שחלקתי למעלה, אלא דסובר דאף דהוי ממונו לענין קדושין מ"מ כיון דאית בי' צד גבוה צריך רבוייא לענין קרבן שבועה והוא דוקא אליבא דריה"ג, ואינו מבורר אצלי כונתו למסקנא דמשני מת"כ שאני, אבל משמע דמפרש דגם למסקנא הוי כנ"ל אמנם דעיקר סברתו לחלק בין קידושין לק"ש אינו מבורר.

והנה בעיקר מילתא אם הרמב"ם פוסק כריה"ג או כרבנן אני חושב שאין זו צריך לפנים וא"א לומר דהרמב"ם פוסק כריה"ג, דא"כ למה השמיט עיקר דינא דריה"ג לגבי קרבן שבועה, ואף דאינו מפורש בדבריו בה' שבועות להדיא עיקר פטורא דהקדש מק"ש, יש לומר דסומך על מה שכתב התובע לחבירו אבל אם הי' סובר כריה"ג דבקק"ל חייב בק"ש הי' לו להביא במקומו עיקר דינא דריה"ג ואינו שייך לומר דסומך אשאר מקומות דפסק כריה"ג דבודאי צריך להזכיר דינא דריה"ג בעיקר מקומו, וע"כ מוכרח דאינו פוסק כריה"ג וזה פשוט לדעתי.

ומה שכתב עוד וז"ל ועוד יותר אני מתפלא שסותר את עצמו שם בספרו בד"ה אכן יש להוסיף. שמדייק מלשון הרמב"ם בפ"ה מאישות שכתב כהן שקידש בחלקו שמשמע דוקא כהן שקידש בחלקו לא הוי קדושין, אבל ישראל שקידש בחלקו הוי קדושין, והוא כשיטת התוס' שם שחלק הבעלים אפילו אחר שחיטה ממונו הוא ומזה ג"כ מוכח שפוסק הרמב"ם כריה"ג, דלרבנן אפי' מחיים הוי קדשים קלים ממון גבוה וכש"כ לאחר שחיטה. והאיך מקדשין בו וע"כ משום שפוסק כריה"ג עכ"ד, והנה מקודם אברר דעתה כשכתבתי דברים אלו דכמו שהוכחתי לנכון דסברת הגמ' הוי דבכור בזה"ז אף דהוי קדשים מ"מ גם רבנן מודו דהוי ממון בעלים כיון דלא קאי להקרבה ה"נ אם נפרש כפי' התוס' ונדייק דמדקתני המקדש בחלקו דדוקא כהן המקדש בחלקו, אבל בעלים בחלקן הוי קדושין דע"כ נאמר דגם לרבנן הוי ממון בעלים, דהא אמר בהא דתנן המקדש בחלקו וכו' לימא דלא כריה"ג, וא"כ אתיא כרבנן ומ"מ דוקא כהן בחלקו אבל בעלים שפיר הוי קדושין, וא"כ כדמשני אלא מת"כ שאני נוכל שפיר לומר דחוזר למה דסבר מתחלה, דכל פלוגתא דרבנן וריה"ג היינו בקדשים מחיים דחזי להקרבה ויש בהן צורך גבוה. אבל בבשר קק"ל בחלק בעלים כו"ע מודו דיכול לקדש ומש"ה תנן המקדש בחלקו. והיינו דאף דמעיקרא לא הוי סבר מת"כ שאני היינו במת"כ מחיים לא הוי סבר לחלק, אבל במה דאמר דלאחר שחיטה משולחן גבוה קא זכו היינו דוקא בחלק הכהן ולא בחלק הבעלים. וכמו שכתבו בתוס' להדיא דחלק הבעלים פשיטא דהוי ממון בעלים לקדש בו אשה ולכל דבר.

וכמו שכתבנו דבכור בזה"ז וכן בכור בחו"ל ע"כ הוי ממון בעלים לכו"ע כן נוכל לומר בחלק הבעלים כיון דלא קיימא להקרבה. וזהו שכתבתי דכיון דבחלק בעלים לא נאמר לאחר שחיטה משולחן גבוה קא זכי. לכן אפי' מחיים אף דאכתי עומד להקרבה הוי ממון גבוה מ"מ גוף הבהמה הוי של בעלים כיון דיש לו בה זכות לאכול הבשר.

אך באמת חוזרני עכשיו מההוספה דמלשון הרמב"ם לא משמע כן לומר דבחלק הבעלים יכול לקדש דהא כתב מפני שלא הותרו אלא לאכילה וסברא זו ודאי שייך בחלק בעלים. ומה דתנן המקדש בחלקו שהוכיחו בתוס' דדוקא כהן ולא בעלים, וכך כתב הרמב"ם כהן שקידש בחלקו אין זה הוכחה כלל דזהו משנתו של ר"מ דחולק עליו ר' יהודה בברייתא וסבר דמקרא דוזה יהי' לך ילפינן לך ולכל צרכיך. ולכן הוא להיפוך דבחלק הבעלים פשיטא דאין מקדשין בשביל שהוא קדשים. ובחלק הכהן אשמעינן מתני' דאין מקדשין. ומבואר שפיר לשונו של הרמב"ם שכתב שלא ניתנו אלא לאכילה דהאי טעמא מהני בין בחלק הבעלים בין בחלק הכהן והדבר פשוט ומבורר.

ונמצא דנתבטל מה שהוספתי אלא דאין צריך להוספה זו דאף דנימא משולחן גבוה קא זכו זהו רק בדין ממון. אבל שיהי' נקרא בהמה שלו כיון דעכ"פ יש לו זכות לזכות מחלק גבוה והבשר יהי' שלו שייך שפיר להתחייב בנזקין.

ומה שהקשה כיון דמדמינן למע"ש א"כ צריך להיות דוקא קק"ל בירושלים ולא בגבולין כמו במע"ש דבגבולין פטורים מן החלה.

הנה כבר בארתי שם הפלוגתא שבין שתי שיטות התוס' אם מע"ש בגבולין הוא ממון גבוה לכו"ע או דבגבולין נמי ממון הדיוט ורק משום דאין בו היתר אכילה וכמו גבי דישו דבעינן דישו הראוי, ולשיטת הרמב"ם דאפי' אי ממון גבוה מ"מ חייב בחלה, א"כ ודאי הא דבגבולין פטורה היינו משום דאין בו היתר אכילה אינו עריסותיכם דבעינן הראוי לו, ונמצא דהם שני ענינים דלגבי אתרוג וחלה ופסח בעינן הראוי לו וגם אמרינן דבעינן זכות היתר אכילה שיהי' לכם ועריסותיכם, אבל בדין נזקין כיון דאמרינן דמשום זכות אכילה נקרא שהבהמה שלו לענין נזקין מה איכפת לן דעכשיו אינו ראוי לאכילה כיון דהזכות הוא שלו ונחשב בהמה שלו וחייב בנזקיה, ומטעם זה כתבתי שם דיש לעיין אמאי לא מקרי שללה גבי עיר הנדחת ואמאי בעינן שללה הראוי טפי מלגבי פרט כרמך, ואף שכתבתי מקרא דואכלת את שלל אויביך דילפינן דהותר כתלי דחזירי, אבל באמת אינו נכון דהתם מואכלת הוא דילפינן, אבל אין משם שום מקום לומר דשללה הוא דוקא שללה הראוי.

ונראה דבאמת משום זה השמיט הרמב"ם הא דמוכח בסוגיא דדוקא בעיילינהו לירושלים ונפל מחיצות דסובר הרמב"ם דרב חסדא לטעמי' דסובר כרב אסי דפליגי אי ממון גבוה או ממון הדיוט, ואי ממון גבוה ודאי פטור מן החלה ואינו יוצא באתרוג ובמצה דלא סבר טעמא דהיתר אכילה, וכיון דמחלק בין ירושלים לגבולין ע"כ סבר דבגבולין דאכתי לא הותר לאכילה ודאי ממון גבוה הוא, וממון גבוה לא נקרא שלו לשום דבר, אבל לדידן דס"ל כטעמא דמשום היתר אכילה, ואף דהוא ממון גבוה מיקרי החפץ שלו ומיקרי שללה לענין עיר הנדחת, א"כ מסתבר דלא מהני כלל הא דעכשיו בגבולין אין בה היתר אכילה כיון דעכ"פ יש לו זכות דבירושלים יהי' זכות אכילה שלו ודאי מקרי שללה.

ומבואר שפיר מה שעמד הלח"מ במה דלא חילק הרמב"ם לענין עיר הנדחת בין ירושלים לגבולין, ואף דגבי בכורה פסק הרמב"ם דדוקא בהמת מע"ש בירושלים ומוכח דבגבולין פטור, דברוחא נוכל לומר דלענין בכורה מסתבר דבעינן בהמה הראויה וכמו לענין חלה ודישו הראוי, אבל לענין עיר הנדחת מסתבר דאין נ"מ אם ראוי או לא והעיקר הוא דאם יש לו זכות של בעלים מיקרי שללה.

עוד כתב אך מה שדחוק לכ"ג לומר דר' יוחנן יסבור כרב אסי בסוכה דאמר לפי שאין בו דין ממון אין זה דוחק כלל שמפורש כן בירושלמי בפ"ק דמע"ש וז"ל ר' יוסי בשם ר' יוחנן בהמת מע"ש בירושלים כר"מ פטורה מן הבכורה כר' יהודה חייבת בבכורה, והרמב"ם בפ"ה מהל' בכורות פסק שבהמת מע"ש חייבת בבכורה וע"כ צ"ל כתי' הר"י קורקוס, דהרמב"ם דפוסק כמ"ד לפי שאין בו היתר אכילה ולכך מע"ש חייב בחלה ע"כ גם חייבת בבכורה, ועיין במהרי"ט אלגזי בריש הל' חלה להרמב"ן שביאר זה עכ"ל, והנה אם אמנם דבריו נכונים ויישר חילו במה שהעירנו מדברי הירושלמי מ"מ עדיין אנו צריכין למודעי דעיקר מה שהיה דחוק אצלי הוא דאם ר' יוחנן סובר כר' אסי א"כ יקשה עיקר דינא אמאי פוסק הרמב"ם כר' חייא בר אבין דאמר לפי שאין בו היתר אכילה דהא אין הלכה כתלמיד במקום הרב עד אביי ורבא, ואיברא דלפימש"כ ליישב דהא דאמר רבא שלמים שהזיקו וכו' הוא כמ"ד לפי שאין בו היתר אכילה לא קשה דכרבא ודאי פסקינן אפי' לגבי ר' יוחנן, אלא דלא חפצתי לסמוך ע"ז כיון דזה תלוי אי פסקינן כריה"ג או לא לכן כתבתי דמסתבר דר' חייא בר אבין גופיה לא יחלוק על ר' יוחנן רבו ולדידיה ע"כ נאמר דלא אמר ר' יוחנן הכי וא"כ גם הא דאמר ר' יוסי בשם ר' יוחנן בירושלמי לא מכרעא והוא הכל למ"ד לפי שאין בו דין ממון, אבל למ"ד לפי שאין בו היתר אכילה לא אמר ר' יוחנן וגם לר"מ חייבת בבכורה.

ב

שלמים שהזיקו גובה מבשרם ואינו גובה מן הבשר כנגד אמוריהן שהאימורים של קדשים קלים מועלין בהן וכו' וכן תודה שהזיקה גובה מבשרה ואינו גובה מן הלחם הבא עמה שאין הלחם מכלל בשר.

בגמ' אמרינן פשיטא אימורים לגבוה סלקי ומשני דאשמעינן שאינו גובה מן הבשר כנגד האימורין, וא"כ לא הי' להרמב"ם כאן להזכיר הא דהאמורין של ק"ק מועלין בהן דהא מהאימורים בלאו הכי אינו יכול לגבות כיון דלגבוה סלקי ומה דאינו גובה מן הבשר כנגד האימורין אין זה שייך להא דמועלין באימורין.

ונראה דהרמב"ם לשיטתו דסובר דכיחש מזיק אין הניזק מפסיד וא"כ ה"נ כשאבד חלק המזיק הניזק גובה מהנמצא כל הזיקו וכמו שבארנו בפ"ז הל' י"ב דסובר דיוחלט הוא אחר העמדה בדין וא"כ אם לא היה דין מעילה באימורין והי' שייך דין תשלומי היזק גם על האימורין ורק משום דעולים להקטרה א"א לגבות מהן, א"כ אם הי' ההעמדה בדין לאחר ההקטרה הי' הניזק גובה מן הבשר כל ההיזק וכמו בכיחש מזיק, לכן כתב הרמב"ם דטעמא הוא משום דיש דין מעילה באימורין ואין דין גביה כלל על חלק האימורין ולכן אינו גובה מן הבשר כנגד האימורין וכמו דאמר בגמ' בטעמא דלא אמרינן הכא כי ליכא לאישתלומי אבל זהו דוקא משום דאימורין אין בהם דין חיוב נזקין:

ב)

שאין הלחם מכלל בשר כאן השמיענו הרמב"ם ג"כ דין דאמר בגמ' פשיטא ובגמ' אמרינן סיפא איצטריך לי' ניזק אוכל בשר ומתכפר מביא לחם מהו דתימא כיון דלחם הכשירא דזבח הוא לימא לי' את אכלת בשר ואנא אייתי לחם קמ"ל דלחם חיובא דבעלים הוא, והמרב"ם הביא רק רישא דאמר בגמ' ע"ז פשיטא ולא סיפא, והנה חידושא דסיפא באמת לא שייך לדיני נזקי ממון והי' לו להביא זה בהלכות מעה"ק, ועכ"פ צריך לבאר דהביא רישא ולא סיפא ואולי אפשר דגם סיפא אינו חושב הרמב"ם לרבותא וכאן מכיון דעסיק בדיני קדשים קלים שהזיקו מביא מימרא דרבא אף שהיא פשוטה ובכ"ז הוא דחוק, ועוד יותר יש לתמוה מה שהוצרך להוסיף שאין הלחם מכלל בשר, ובגמ' אמר פשיטא ופירש"י דהא לא אזיק.

והנה לכאורה הי' משמע דרישא דמילתא דרבא וסיפא הוא בתרי גווני דרישא הא מיירי שכבר הקדיש הניזק הלחם, וסיפא בפשוטו מיירי דאכתי לא הקדיש דאשמעינן דהניזק מביא הלחם אכן אפשר לומר דכיון דקדושת הגוף אינו חל על הלחם עד שחיטת הזבח וקודם שחיטת הזבח אינו קדוש אלא קדושת דמים ויכול לפדותו וא"כ סיפא נמי מצי מיירי שכבר הקדיש הלחם ומ"מ אשמעינן דמביא לחם היינו שמקדשו עם שחיטת הזבח, אלא דאכתי צריך לבאר רישא דמימרא דרבא ושביאר לנו הרמב"ם שאין הלחם מכלל הבשר דהא אפי' אם היינו אומרים שהלחם מכלל הבשר הא כל זה שייך לאחר שנתקדש בקדושת הזבח, אבל כשהזיקה התודה דאכתי לא נתקדש בקדושת הזבח ויכול לפדותו ומשמע דבהדמים אינו מחוייב להביא דוקא לחם לתודה זו ויכול להביא בהדמים לחם לתודה אחרת, וא"כ איזה שייכות יש להניזק בהלחם קודם השחיטה והנה לפי"מ דהוי ס"ד לומר דמצי אמר לי' וכו' ע"כ דהיינו אומרים דלחם שייך להזבח וכיון שהזבח לאכילה שייך להניזק אינם מחוייבים הבעלים להביא הלחם, ונראה דאם היינו אומרים כן דהלחם הוא שייך להזבח אפשר דאם הבעלים הביאו הלחם צריך הניזק לאכלו כיון דהניזק הוא עכשיו הבעלים של הזבח על אכילה, וכיון דהלחם טפל להזבח שייך הלחם לבעל הזבח לאכילה, אלא דבחנם בודאי לא היו נותנים להניזק הלחם והיו מנכין לו משיעור נזקו, והיינו דאם התודה שוה כדי נזקו והלחם שוה כמו התודה, הי' אוכל הניזק חצי התודה וחצי הלחם אך זה מיושב אם נאמר דגם בשור תם יכול לסלקו אפי' לר"ע בכסף בשעת העב"ד קודם שהחליטו ב"ד השור לניזק וכמש"כ בפ"ד הל' י"ב ע"ש, ודוקא בכסף שזהו עיקר דין תשלומין אבל בדברים אחרים דזהו דין גבי' אינו יכול לסלקו משום דבדין גבי' אמרה תורה דוקא להחליט לו השור, ולכן לפי"ז אפשר לומר דאם הי' צריך להיות שהניזק יאכל הלחם היינו מחשבין לו זה בשיעור נזקו אף שאין זה תשלומין בכסף כיון דע"כ הוא נוטל הלחם משל המזיק.

וזהו דאשמעינן רבא דאינו גובה מלחמה לא כמו שסברנו מתחלה דאשמעינן דאינו גובה מהלחם קודם שחיטה דקודם שחיטה בודאי לא שייך הלחם להזבח, ונמצא דמימרא דרבא אינה כלל שני הלכות אלא דהמה חדא מילתא, דאימתי שייך לומר דגובה הניזק מהלחם אם היינו אומרים שהלחם טפל להזבח וממילא שייך לאכילה לבעל הזבח, אבל כדאשמעינן רבא דניזק אוכל בשר ומתכפר מביא לחם והיינו שהוא אוכל הלחם והניזק אינו אוכל אלא הבשר ממילא שמעינן דאינו גובה מלחמה דאין הלחם שייך להזבח כלל ונמצא דהוא מימרא חדא, ובגמ' הי' אפשר לומר דאשמעינן הא דאינו אוכל הניזק הלחם ואינו גובהו על נזקו לאחר שחיטה, אלא דמכיון דמרישא דמימרא הי' אפשר לפרש דאיירי לענין קודם שחיטה ובסיפא אמר רבא בהדיא הך רבותא דמתכפר מביא לחם דלחם חיובא דבעלים ואינו טפל להזבח שיהי' שייך לבעל הזבח, לכן מתרץ בגמ' סיפא איצטריך לי' ואיברא דבגמ' אמרינן מהו דתימא מצי אמר לי' את אכלת בשר ואנא אייתי לחם, ולפי דברינו הי' לגמ' לומר את אכלת בשר ולחם ואנא מייתי, אלא דגמ' אשמעינן דהוי אמינא דאפי' אם הניזק יאמר לו שירשהו לאכול הלחם דהא אפי' הזבח יוכל להניחו לאכול, מ"מ הו"א דאינו שייך על הבעלים כלל כיון דהניזק נעשה בעל הזבח, אבל עכ"פ כ"ז בס"ד אבל לפי מה דאשמעינן רבא דלחם אינו שייך לבעל הזבח, א"כ זהו רישא דמימרא דאינו גובה מלחמה וכמו שפירש הרמב"ם שאין הלחם מכלל בשר, ובאמת בלשון הרמב"ם שכתב שאין גובה מן הלחם הבא עמה מוכח דהיינו אחר שחיטת הזבח וכלשון הגמ' ומתכפר מביא לחם דהבאת הלחם היינו בשעה שמתקדש בקדושת הזבח, אבל קודם לכן אכתי אינו קדוש אלא קדושת דמים וכמו שכתבנו.

ועכשיו לפי מה שבארנו א"כ באמת במה שכתב הרמב"ם שאין הניזק גובה מן הלחם הבא עמה שאין הלחם מכלל בשר כבר שמענו גם הך דינא דמתכפר מביא לחם כיון שאין הלחם שייך להבשר כלל, - ומה שכתב הרמב"ם רישא דמימרא דרבא כבר כתבנו דכאן בהל' נז"מ אינו שייך לכתוב סיפא דמימרא אלא דכיון דכבר כתב רישא דמימרא וכתב שאין הלחם מכלל בשר אינו נצרך כבר לשנות דין זה בהל' מעה"ק וכמו שבארנו -

ד

וכן שור הפקר שהזיק פטור שנאמר שור רעהו עד שיהי' הנכסים מיוחדים לבעלים כיצד שור הפקר שהזיק וקודם שיתפוס אותו הניזק בא אחר וזכה בו ה"ז פטור, ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים שהזיק ואחר שהזיק הקדישו או הפקירו ה"ז פטור עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין.

הלח"מ הקשה דכיון דבברייתא אמר זה ר' יהודה לענין מיתה דנגח ואח"כ הפקיר פטור ממיתה ויליף זה מקרא דר' יהודה סבר שור הפקר שהמית פטור וע"ז אמר דיתר על כן אפי' נגח ואח"כ הפקיר פטור, וא"כ כיון דפסק הרמב"ם כת"ק דשור הפקר שהמית חייב, איך אפשר לפסוק כר' יהודה לענין נזקין, ותי' הלח"מ דאע"ג דלית הלכתא כר"י לענין מיתה מ"מ ילפינן הסברא לענין נזקין, וסיים הלח"מ ומ"מ לשון ה"ה ז"ל דמשמע דרבינו ז"ל פסק כר"י קשה, ובאמת לבד לשון ה"ה לא נראה כלל עיקר תירוצו של הלח"מ דבשלמא אם הי' אומר ר' יהודה זה מסברא הוי ניחא דאף דלא קיי"ל כוותי' לענין מיתה מ"מ אמרינן מדר"י נשמע לרבנן דכיון דר"י דסבר שור הפקר שהמית פטור, פוטר אפי' נגח ואח"כ הפקיר א"כ ה"נ לרבנן דפליגי וסברי דלענין מיתה א"צ בעלים מ"מ לענין תשלומי נזקין דצריך בעלים ושור הפקר פטור אפי' נגח ואח"כ הפקיר פטור, ולשון ה"ה ג"כ אינו הי' קשה כיון דעכ"פ בסברא זו ס"ל כר"י, אבל ר"י הא לא אומר זה מסברא אלא קרא קא דריש וכיון דחכמים פליגי ולא סברי כוותי' א"כ ע"כ לא דרשי קרא דנאמר גבי מיתה וא"כ היכי אפשר למילף מזה לענין נזקין, ואמנם בעיקר הדבר לא הזכיר הלח"מ שכבר כתב כן הרא"ש בפ"א סי' ט"ז דרבנן לא פליגי על ר"י לענין נזקין אבל צריך ביאור, והנה יש לעיין בעיקר דרשא דדריש ר' יהודה דנגח ואח"כ הפקיר פטור, הנה בגמ' דף מ"ד ע"ב איתא שנאמר והועד בבעליו והמית וגו' עד שתהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחד ופריך וגמר דין לא בעינן והא השור יסקל גמר דין הוא אלא אימא עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוין כאחד. והנה רש"י מפרש כאן דמוהועד בבעליו קדריש דוהועד בבעליו היינו בב"ד דאין העדאה אלא בב"ד ובדף י"ג ע"ב כתבו התוס' בד"ה שנאמר נראה דלאו מוהועד קדריש דהאי והועד לא איירי בעדות שעושין לסלקו כ"א ליעדו אלא מסיפא דקרא קדריש דכתיב השור יסקל ודברי התוס' אינם כפשוטם דלא מוהועד קדריש דהא מהשור יסקל ליכא למילף מידי דלא כתיב בעלים, אלא כונת התוס' הוא דלא מוהועד קדריש דהיינו בשעה שמעידים בפני ב"ד להרגו שיהי' לו בעלים דהא דוהועד היינו בעדות שעושים ליעדו, אלא מהשור יסקל והיינו דסמכינן והועד בבעליו להשור יסקל לומר דאינו נסקל אלא כשיהיו לו בעלים, וכן מפורש בש"מ בשם תוס' שאנץ, אכן ברש"י כאן בדף י"ג כתב והועד בבעליו והמית איש, השור יסקל וגם בעליו יומת. דמשמע שיהא לו בעל אחד משעת העדאה עד שעת העמדה בדין, ונראה דבדיוק הביא רש"י סיפא דקרא דכתיב וגם בעליו יומת והיינו דמתחילת העדאת השור עד בעליו יומת שהוא מיתה בידי שמים יהיו לו בעלים, והנה לדין מיתת השור לא שייך לתלות משעת העדאת השור דהא תם נמי חייב מיתה. וע"כ דזה שייך רק לענין דין כופר דזהו הנ"מ מדין מיתה בידי שמים שחייבתו התורה שיהי' צריך לפדות בכופר ולענין דין כופר דאינו חייב אלא במועד באמת צריך משעת העדאה כיון דתם אינו חייב כופר. ולשיטת רש"י צריך שיהי' דוקא בעל אחד, דהא קיי"ל רשות משנה ואם ימכור שורו בטלה ההעדאה. ורק דר' יהודה יליף מהך קרא דגם השור יסקל דכתיב בי' צריך לדין בעלים, דאימת דבעי לקיומי השור יסקל יהיו לו בעלים כיון דכתיב וגם בעליו יומת, אבל לרבנן דדרשי שור שור שבעה דשור ההפקר נמי חייב א"א למדרש לענין מיתת השור, אבל עכ"פ אפשר למדרש לענין כופר ומכופר נלמוד לדין נזקין.

וראיתי בתוספתא פרק ד' הלכה ו' דתניא יתר על כן אמר ר"י וכו' שנאמר ולא ישמרנו בעליו והמית את ששוה המתתו לשעת עמידתו בב"ד חייב את שלא שוה המתתו לשעת עמידתו בב"ד פטור. ולשון התוספתא אינו מדוקדק דגבי מיתה לא כתיב ולא ישמרנו בעליו אלא והועד בבעליו ולא ישמרנו וצריך לומר דכן צריך לגרוס והועד בבעליו ולא ישמרנו כמו בגמ' וכן מקודם איתא להדיא שם הך קרא לענין שור ההפקר, אלא דמה דדריש את ששוה המתתו לשעת עמידתו בב"ד קשה אם נימא דהכונה הוא על והועד בבעליו, א"כ לית לן למדרש אלא דצריך בעלים בשעת מיתה ומנלן דצריך בעלים בשעת העמב"ד, וצריך לומר דדריש לענין זה והועד בבעליו להוציאו מפשטי' דקרא מדסמיך להשור יסקל וכמש"כ בתוס' שאנץ, ואפשר לומר באופן אחר דהעמב"ד לא צריך קרא דעיקר דהשור יסקל הוא העמב"ד וכמו דאמר בגמ' וגמר דין לא בעינן והא השור יסקל בגמר דין הוא דכתיב אלא וכו', ומוכח דמהשור יסקל גופא ילפינן דין העמב"ד, וילפינן רק מרישא דקרא דהשור יסקל מיירי בהך שור שיש לו בעלים, ומה דאמר את ששוה המתתו היינו משום דמעיקרא דריש בתוספתא לפטור שור ההפקר משום דכתיב והועד בבעליו ולא ישמרנו אין בעלים לאלו, ומוכח דסבר דאף דוהועד לא צריך לענין מיתה מ"מ הא דולא ישמרנו צריך לענין דין מיתה, ואח"כ דריש לענין נגח ואח"כ הפקיר דצריך בעלים לא רק בשעת המתת השור את האדם אלא דצריך בעלים נמי בשעת השור יסקל דזהו העמב"ד וגמר דין, עכ"פ דרשת התוספתא אינה כדברי רש"י בדף י"ג דילפינן נמי מסיפא דקרא דגם בעליו יומת.

והנה ראיתי עוד בירושלמי להיפוך ממה שכתבתי דאיתא שם להדיא מאי טעמא דר' יודן והועד בבעליו ולא ישמרנו אין בעלים לאלו, לענין נזקין ר"מ מחייב ור"י פוטר לכופר מה ר' פדת בשם ר' הושעיה הכל מודים בכופר שהוא חייב, ואית דאמרין ר' יוחנן בשם ר' ינאי כשם שחולקין בנזקין כך חולקין בכופר ר' ירמיה בעי בשם ר' זעירא היך עבדין עובדא א"ל כר' הושעיה לענין נזקין ר"מ מחייב ור"י פוטר הא לכופר ד"ה חייב, וכבר העיר שם המה"פ דמשמע דהרמב"ם לא סבר כן גבי כופר, והנה לענין שור הפקר בודאי מוכח דפטור מכופר דבמאי עדיף משור היתומים דאמרינן דפטורים מכופר משום דלאו בני כפרה נינהו, והך ברייתא מיירי בשור הפקר ולא בנגח ואח"כ הפקיר וזה באמת אי אפשר אלא למ"ד כופרא ממונא והכי איתא להדיא בב"ק על ברייתא דאין אפוטרפסין משלמין כופר מאן תנא כופרא כפרה ויתמי לאו בני כפרה נינהו ואף דר"פ אמר שם דכו"ע כופרא כפרה אפשר דהיינו רק על תנאי דפליגי אי כופר דמי ניזק או דמי מזיק אבל לעולם ר"פ נמי מודה דאיכא תנאי דלא סברי כופרא כפרה והכי מוכח בדף מ"א ע"ב דפריך עפ"י בעלים מודה בקנס הוא קסבר כופרא כפרה, ומוכח דפשוט לסתמא דגמ' דאיכא תנאי דלא סברי כופרא כפרה ולכן להני תנאי אפשר לחייב שור ההפקר בכופר אבל לדידן ודאי לא עדיף משור היתומים, ועוד נראה דאפי' אי נימא כופרא ממונא לא שייך חיוב בשור הפקר אלא בתם דמשלם מגופו, ושייך חיוב על עצם שור המזיק, אבל במועד עיקר חיוב הוא על הבעלים, ולכן הך ברייתא אתיא לריה"ג דסבר תם משלם חצי כופר, אולם בעיקר הא דסבר הירושלמי דגם בנזקין פליגי הוא דלא כדברי הרא"ש בשם הרמ"ה דבנזקין מודו רבנן לר' יהודה, ונראה דתלמודא דידן דלא הזכיר מחלוקת בנזקין והביא בסתמא מימרא דרבינא דנכסים המיוחדים הוא למעוטי נגח ואח"כ הפקיר ומביא ע"ז הא דיתר על כן אר"י. מוכח דחכמים לא פליגי עלי' דר' יהודה ואפי' אי הוי פליגי משמע עכ"פ דהלכתא כר' יהודה בהא, אף דלגבי מיתה לית הלכתא כר' יהודה, וכפי מה שכתבנו דגבי כופר נמי ודאי הלכתא כר' יהודה לפירש"י ואתי שפיר דנלמוד נזקין מכופר, ולולי דמסתפינא הוי אמינא דט"ס בירושלמי וצריך לומר דלענין כופר ד"ה פטור משום דאין סברא לחייב בכופר יותר מנזקין, דאי משום כפרה הא אדרבה הפקר לאו בני כפרה:

ה

שור של ישראל שנגח שור של עכו"ם בין תם בין מועד פטור לפי שאין העכו"ם מחייבין את האדם על בהמתו שהזיקה והרי אנו דנין להם כדיניהם, ושור של עכו"ם שנגח של ישראל בין תם בין מועד משלם נזק שלם, קנס זה הוא לעכו"ם לפי שאינו זהירין במצות ואינן מסלקין הנזק ואם לא תחייב אותן על נזקי בהמתן אין משמרין אותה ומפסידין ממון הבריות.

השגת הראב"ד: שור של ישראל וכו'. א"א הטענה הזאת אינה מספקת שהרי הם תופסים גוף המזיק ונפרעין ממנו עכ"ל.

עיין במ"מ שכ' ואפשר שבזמן הגמ' לא היו העכו"ם נפרעים כלל ואף בזמן הזה אפשר שאין כל העכו"ם נפרעין מגוף המזיק ואף בארץ שדינה לגבות הדין כך, ועיין במגדל עוז שכ' דדברי הרמב"ם הם מהירושלמי דאמר ר' יוחנן על מתני' כדיניהם, עוד מביא המ"ע מהא דאמר בגמ' בב"ק דף קי"ג דישראל ועכו"ם שבאו לדין אם אתה יכול לזכותו בדיני עכו"ם זכהו ואמור לו כך דינכם, אכן בקושיית הראב"ד דהא תופסין גוף המזיק שתי' המ"מ דאפשר דבזמן הגמ' לא היו נפרעין כלל, ואף עכשיו בארץ שדינם לגבות הדין כן, וכן כתב המ"ע והדברים תמוהים מאוד, דכיון שכ' בטעמא משום שדנין להם כדיניהם, א"כ למה לא ישתנה הדין אם דרכם לגבות, והנה במה שהוצרך הרמב"ם ליתן טעם בשביל שדנין להם כדיניהם משמע דסובר דמעיקר הדין היו חייבין על נזקי עכו"ם, והיינו משום דרעהו לאו דוקא, ואף דלגבי הקדש דרשינן רעהו דוקא, כתב ע"ז תלמיד הר"פ ז"ל בש"מ דה"מ לענין הקדש אבל עכו"ם כיון דהדיוט הוא איתי' בכלל רעהו, וכיון דע"כ כן דעת הרמב"ם דמעיקר דינא הי' חייב ורק בשביל דאנו דנין להם כדיניהם א"כ אם נשתנה הדין אצלם למה יהי' פטור.

והנראה בביאור דברי הרמב"ם עפ"י מה דנבאר מקודם עיקר דינא דישראל ועכו"ם שבאין לדין אם אתה יכול לזכותו בדיניהם זכהו דטעמא בעי דבשלמא אי הוי סבירא לן גזל עכו"ם מותר ואסור רק מפני חה"ש א"כ שפיר דכשאומר לו כך דינכם וכך דיננו ליכא חה"ש. אבל לדעת הרמב"ם דפסק דגזל עכו"ם אסור א"כ אמאי באמת נזכה אותו עפ"י דיני עכו"ם כיון דבדיני ישראל אין הדין כן, והנראה בזה עפי"מ דכ' רש"י בגיטין דף ט' ע"ב במה דתנן כל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם אעפ"י שחותמיהן עכו"ם כשרים חוץ מגיטי נשים ושחרורי עבדים, וכ' רש"י חוץ מגיטי נשים דלאו בני כריתות נינהו הואיל ולא שייכי בתורת גיטין וקדושין אבל על הדינין נצטוו בני נח וכן שחרורי עבדים דבכל פסולי דאורייתא שוו שיחרור לגט אשה דגמרינן לה לה מאשה, ודברי רש"י אינם מובנים במה דכתב אבל על הדינים נצטוו בני נח, דהא לקמן בגמ' אמרינן שני טעמים על הא דשטרות העולים בערכאות של עכו"ם, בשטרי מכר כיון דזוזי הוא דקנה ושטרא ראי' בעלמא אמרינן דאי לאו דיהיב זוזי קמייהו לא הוי מרעי נפשיי' ולפי זה הטעם גבי שטרי מתנה דעיקר הקנין הוא בשטר באמת לא מהני ואמרינן חוץ מכגיטי נשים, ושמואל משני דינא דמלכותא דינא ומשו"ה אפי' שטר מתנה מהני, עכ"פ הך טעמא דכתב רש"י לא הוזכר בגמ' וגם לא מהני דהא א"א לומר דבאמת מהני מדינא שטר שחותמיהן עכו"ם דלא דמו לגט שאינם בתורת גיטין וקדושין אבל על הדינים נצטוו דא"כ צריך להיות מהני גם במתנה ובלאו טעמא דדינא דמלכותא דינא וא"כ הוא דלא כסוגיית הגמ', ונראה דהנה מצינו דין דינא דמלכותא דינא רק גבי מכס דאמרינן דמוכס ישראל שקנה המכס אסור לגזול ממנו ולהפקיע המכס וכן אמרינן דינא דמלכותא גבי קנינים דמה שאמר המלך דקנין זה יועיל מועיל הוא מטעם דינא דמלכותא דינא, עוד מצינו דין זה לענין אבדה לאחר יאוש שכתב הרמ"א בחו"מ סי' דמכיון דאיכא דינא דמלכותא להחזיר אבדה לאחר יאוש מחוייב עפ"י דין להחזיר, וצריך לבאר בטעמא דלמה דוקא בהני ענינים מצינו דין דינא דמלכותא דינא, ואם נימא דבאמת לאו דוקא א"כ ח"ו בטלו כל דיני התורה ולא תהא כזאת בישראל, וכבר האריך בזה הש"ך בסי' ע"ג סעיף י"ד לבאר דבמה שהוא נגד דיני התורה לא אמרינן דינא דמלכותא דינא, ולהדיא אמרינן בב"ק דף קי"ד דאפי' ביודע שחייב ישראל לנכרי מ"מ הי' אסור להעיד אפי' בבי-דואר אי לאו משום דאינהו נמי אין מחייבין אלא שבועה, וא"כ צריך לבאר למה דוקא בהנך מהני דינא דמלכותא, ונראה דמה שכתב רש"י דעל הדינים נצטוו בני נח הוא חד טעמא עם דינא דמלכותא דינא והיינו דכיון דבני נח נצטוו על הדינים וממילא יכול המלך לעשות תקנות מועילות לתיקון המדינה כמו לחייב יושבי המדינה במס לתיקון המדינה, ומה דאמרינן בגיטין דמהני דינא דמלכותא לענין קנינים זהו משום דדיני קנינים תלויים במנהג ולא דוקא קנינים שמצינו בתורה קונים אלא כל קנין שנהגו בו ישראל קונים וכדאמרינן האי סיטומתא קניא, וכתב כן להדיא המהרי"ט בחדושיו לקדושין על הרי"ף בדף ג' בהא דאמרינן למעוטי חליפין וז"ל, וכיון שכן הא אין עליך לומר דסודרא משום דהוי ממון ע"מ להחזיר הוא אלא שהסודר קנין לעצמו שמסירתו לבדה היא הקונה וגמר דבר כדאמרינן האי סיטומתא באתרא דרגילי מקנא בי' קניא והאי סודרא נמי כך היו רגילין להקנות בו כדכתיב וזאת לפנים בישראל וכו' לקיים כל דבר וכו' עכ"ל, ואיתא נמי בירושלמי דקדושין פ"א הלכה ה' בראשונה היו קונים בשליפת מנעל הדא הוא דכתיב וזאת לפנים בישראל וכו' חזרו להיות קונים בקצצה וכו' חזרו לקנות בכסף ובשטר ובחזקה וכו' אלמא דעיקר קנינים הוא בקנין שנהגו ישראל א"כ לא באה התורה להפקיע קנינים שקובע המלך דלא גרע מקנינים שנהגו ישראל, ולכן שפיר מה דמהני דינא דמלכותא דינא לענין קנינים.

ובזה נראה לבאר שיטת הרמב"ם דפסק בפ' כ"ז מהל' מלוה הלכה א' דפסק דשטרי מתנה שנעשים בערכאות פסולים, והנה בגמ' בגיטין דף י' ע"ב על הא דתנן כל השטרות העולים בערכאות של כותים אעפ"י שחותמיהן עכו"ם כשרים פריך בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו הוא דקנה ושטרא ראי' בעלמא הוא אלא מתנה במאי קני לי' בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא איבעית אימא חוץ מכגיטי נשים, וכתב שם המ"מ וז"ל והנה דעת רוב הגאונים ז"ל ורבינו לפסוק כלשון האחרון שאמרו תני חוץ מכגיטי נשים שרוצה לומר שכל שטר שהוא כגט שהשטר הוא שטר הקנאה ושעבוד אינו מועיל כלל ויש לפרש לפי דעתם ז"ל דאע"ג דקיי"ל דינא דמלכותא דינא כמבואר פ"ה מהל' גזלה ואבדה הני מילי במה שהוא תועלת למלך בעניני המיסין שלו ומה שהוא מחוקיו אבל בדברים שבין אדם לחבירו אין דינו בהם דין והכי קאמר ואיבעית אימא לא אמרינן בכי הא דינא דמלכותא דינא ותני חוץ מכגיטי נשים ואין ראי' גמורה היפך מזה, עכ"ל והנה דברי המ"מ הם תמוהים דלא זכר כלל דהרמב"ם בפ"א מהל' זכי' ומתנה פסק להדיא על דין דנכסי עכו"ם הרי הן כהפקר וז"ל בהל' ט"ו במה דברים אמורים במקום שאין משפט ידוע למלך, אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכותב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו עושין כפי משפט המלך שכל דיני המלך בממון על פיהן דנין עכ"ל, ומוכח להדיא דלא רק בדיני מסים אמרינן דינא דמלכותא דינא ולפלא על הלח"מ שהביא ג"כ דברי המ"מ ולא התעורר מדברי הרמב"ם אלו.

ולפי מה שכתבתי נראה דלענין שטר מתנה באמת לא שייך דינא דמלכותא דינא דהא זה ודאי דלא שייך דין שטר דנאמר שיועיל לקנין אם אין עדי השטר נאמנים וא"כ מה שגזר המלך שיועיל שטר זה הוא משום דהוא חושב גם עכו"ם לנאמנים וזהו היפוך דיני התורה דעכו"ם אינם נאמנים, ומה שכתב הרמב"ם בפ"א מהל' זכי' ומתנה שהבאנו שכל דיני המלך בממון על פיהן דנין לא בא לומר בדברים שהם היפוך דיני התורה אלא בדברים שאינם היפוך דיני התורה דנין עפ"י דיני המלך ולכן גבי קנינים כיון דאשכחן דעיקר דיני קנינים הוא בשביל מנהג שנהגו לקנות לכן יש להמלך דין לעשות קנין זה לקנין, וקנין זה שלא יהי' קונה משום דזהו תיקון המדינה באיזה אופן לקנות הקנינים שלא יהיו חוזרים ממה שמוכרים זה לזה, אבל מה שיגזור המלך דין שהוא להיפוך מדיני התורה דהיינו שנוציא ממון עפ"י עד א' או עדים פסולים ודאי לא מהני וכמו שהוכחנו למעלה מב"ק קי"ד ופסק כן הרמב"ם בפ' ו' מהל' ת"ת דמי שהעיד על חברו בפני ערכאות והוציא ממנו ממון שלא כדין ישראל משמתין אותו עד שישלם וא"כ בשטר מתנה דגזר המלך דשטר זה יועיל לקנין משום שהוא רוצה שגם עכו"ם יהי' נאמנים בודאי לא שייך דינא דמלכותא דינא, ומה דאמר מעיקרא בגמ' ע"ז אמר שמואל דינא דמלכותא דינא היינו משום דערכאות מהימני משום דלא מרעי נפשייהו וכמו דאמר בגמ' דלהכי מהני בשטר מכר, ולכן בשטר מתנה אף דאין להם דין עדים מ"מ כיון דעכ"פ נאמנים משום דלא מרעי נפשייהו ממילא מהני השטר משום דינא דמלכותא, אבל בתי' ב' סבר הגמ' דלא אמרינן סברא דלא מרעי נפשייהו אלא גבי שטר מכר דכותבין דנתן המעות בפניהם וזהו מעשה דלא מרעי נפשייהו להעיד על מעשה שלא הי' כלל, אבל שטר מתנה דאינה אלא ע"י דבור שצוה המוכר לכתוב שטר זה ובזה ליכא לא מרעי נפשייהו דלפעמים לא דבר בהחלט ולא צוה אותם לכתוב רק דברו ונשאו ונתנו אודות המתנה, והערכאות גמרו וכתבו שטר אף שעפ"י דין לא הי' להם לכתוב וליתן זה השטר, ובזה מבואר מה דכתב הרמב"ם דגם שטרי מחילות לא מהני בערכאות, וכתב הכ"מ בשם הריב"ש לתמוה על זה דהא מחילה בדבור נעשה והשטר אינו אלא לראי' בעלמא והוי כמו שטרי מכר וכתב הריב"ש ואולי הרב ז"ל אגב שיטפא נקט שטרי מחילות, ובודאי אינו מתיישב דרך זה ברמב"ם לומר שכתב אגב שיטפא, אכן לפי מה שכתבתי פשוט ומוכח להדיא בלשון הרמב"ם דסובר דהא דלא מרעי נפשייהו הוא דוקא בדבר שיש בזה מעשה מסויים כמו נתינת המעות אבל בדיבור אין בזה כדי להיות מרעי נפשייהו דאפשר לחשוב על דבור שמועיל ובאמת אינו מועיל, ולכן שפיר דשטרי מחילות לא מהני ומשום טעם זה לא אמרינן לתי' ב' בשטרי מתנה דינא דמלכותא דינא משום דקיומו של שטר הא אי אפשר אלא ע"י הנאמנות שבשטר, וכיון דבדבור בעלמא לא אמרינן לא מרעי נפשייהו א"כ אין כאן עדים על השטר ובלא נאמנות לא שייך שיועיל דין המלך שיועיל הקנין, ונראה דמטעם זה אפי' אם יודה הנותן שהוא אמת שצוה לכתוב ג"כ אינו מועיל כיון שדין המלך הי' שהשטר יועיל לקנין משום שיועיל ג"כ על נאמנות וכיון דעל נאמנות הוא חספא בעלמא ולא מהני בזה דין המלך ממילא גם על קנין אינו מועיל כלל.

ועתה נבוא למה שכתב בסי' רנ"ט דמהני דינא דמלכותא להשיב אבדה אחר יאוש והוא מדברי המרדכי מתשובת רבינו גרשום, והנה האבני מלואים בסי' כ"ח ס"ק ב' כתב דאין עיקר הטעם משום דינא דמלכותא והביא מדברי הש"ך שכתב שם דדינא דמלכותא אינו נוהג אלא בקרקע ומה דכופין להחזיר הוא משום דכופין לעשות לפנים משוה"ד כמש"כ המרדכי, והנה מה שהביא בשם הש"ך ליתא בש"ך שבדפוס ווילנא ובודאי נשמט מהצענזור, אבל הדברים אינם מובנים כלל דאיזה נ"מ יש בין מטלטלין לקרקע לומר דדינא דמלכותא לא הוי דינא אלא בקרקע, ובסי' ע"ג סעיף י"ד שהאריך שם הש"ך לברר דאין הולכין בדד"מ נגד דיני התורה לא הזכיר שם חילוק בין קרקע למטלטלים, ודברי הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה מפורשים שכתב שכל דיני המלך בממון על פיהן דנין, ולא חילק בין מטלטלים לקרקע, אכן בהל' גנבה בסי' שנ"ו סעיף ז' במש"כ הרמ"א בשם ת"ה דהכי נהגי עכשיו להחזיר כל גנבה אפי' לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכותא כ' ע"ז הש"ך ואע"ג שהוכחתי לעיל סי' ע"ג דלא אמרינן דד"מ דינא מה שהוא נגד דין תורתנו מ"מ דיינין הכי. כלישנא דהכי נהיגי עכשיו, דגם בישראל נהיגי כן וכו', ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד ד"ת לא אזלינן בתרי' וכו' י"ל דהאי מנהג הוא שנתקן כך ופשיטא דיש כח ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדד"מ הדין כן עכ"ל הש"ך, והנה כאן צירף דין התקנה לדין דד"מ ולא אדע איזה צירוף הוא ואם לא אמרינן בזה דד"מ דינא משום שהוא נגד דיני התורה איזה צירוף שייך לצרף בשביל דינא דמלכותא עם מנהג גרוע ביחד, ועוד דמה שכתב דהכי משמע לשון התה"ד המעיין בתה"ד לא משמע כלל הכי ומה שכתב התה"ד משום דינא דמלכותא דהכי דייני עכשיו להחזיר כל דבר הגנוב וכו' ואפי' לאחר יאוש ושינוי רשות אין כונתו דהכי נוהגין הדיינים אלא דדייני המלך הכי דייני, וראי' דאח"כ כתב התה"ד מ"מ אי בתר דינא דמלכותא ניזל צריך ראובן לתת לשמעון הרבית וכו' ולא זכר כלל מנהג הדיינים, וגם מה שכתב באבני מלואים להוכיח ממה שכתב הרמ"א בסעיף ה' לחלק לענין דין חזרה לפנים משוה"ד בין עני לעשיר ואי משום דינא דמלכותא אין חילוק תמיהני ע"ז דהא בסעיף ה' לא מיירי כלל במקום שיש דינא דמלכותא להחזיר ואטו הוא דבר פשוט דאיכא דינא דמלכותא להחזיר הא גם בסעיף ז' לא כתב אלא אם גזר המלך חייב להחזיר, ע"כ הדבר פשוט דבהחזרת אבדה אחר יאוש או חזרת גנבה שמכרה אחר יאוש שייך בזה דינא דמלכותא דינא, והטעם בזה דתקנה כזו שתיקן המלך אינה נגד דיני התורה כיון דמצד דין התורה נמי צריך להחזיר לפנים משוה"ד ולכן בזה מהני דין המלך והוי בכלל בני נח מצווין על הדינים שהיו מחוייבים לתקן דינים קבועים שיהי' ביושר ולא בגזל וחמס וכיון דדין זה הוא יושר לכן אף דהתורה אמרה דאבדה לאחר יאוש מותרת מ"מ לא נפקע בזה כח דין המלך ודוקא היכי שהמלך פוסק דין שהוא נגד דין התורה שאין בזה לפנים משוה"ד אז אמרינן דאין בכח המלך לשנות דין התורה והוי כמו שחקק דין של גזל, אבל בחזרת אבדה לאחר יאוש כיון שהוא דין של יושר מהני דינו משום דיש בכחו לתקן תקנות מועילות, ואין נ"מ אם צוה זה המלך בתורת דין או תקנה כיון דעכ"פ הוא תקנה טובה, וכן מהני בזה מנהג הקהלות וזהו שכתב רבינו גרשום בתשובה המובאת במרדכי דבין שהוא מגזרת המלך או מתקנות הקהלות מחוייבין להחזיר, והיינו דאף דהוא היפוך דין התורה מ"מ כיון דמצד דין התורה נמי מחוייב להחזיר לפנים משוה"ד וכנ"ל, אלא דבאמת מכאן מוכח דרבינו גרשום חולק על מה שכתב מקודם המרדכי בשם ראבי"ה דאין חיוב להחזיר לפנים משוה"ד מעני לעשיר ופסק כן הרמ"א בסעיף ה' ומדברי רבנו גרשום מוכח דאינו סובר כן דאם הי' סובר דמעני לעשיר אין דין לפנים משוה"ד א"כ דין המלך שצוה שהכל יחזרו לא יוכל להיות דין כיון שהוא צוה נגד הצדק והיושר, וממילא מסתבר שגם על עשיר לא יהי' לא יהי' חוב לקיים דין המלך, ובאמת כתב הגר"א ז"ל בביאורו שם דראבי"ה הולך לשיטתו דסובר דכופין על לפנים משוה"ד וכן איתא שם במרדכי להדיא וזהו שדחקו לחדש דאיכא חילוק בין עני לעשיר מדאשכחן עובדא בגמ' דפסקו דאין צריך להחזיר אבדה לאחר יאוש, ולכן חידש מזה דדוקא בעשיר צריך להחזיר, אבל רבנו גרשום הא ע"כ לית לי' שיהיו מחוייבין להחזיר לבד דינא דמלכותא לכן לשיטתו אין חילוק בין עני לעשיר, ומה שפסק הרמ"א כהמרדכי לחלק בין עני לעשיר לענין חיוב להחזיר ולענין דכופין על לפנים משוה"ד לא פסק כמותו, נראה דלענין אם כופין לעשות לפנים משוה"ד דכבר הביא בסי' י"ב שני דיעות כמו שציין הגר"א ז"ל במקומו כאן לא הוצרך להביא דינו של המרדכי ומ"מ לקולא לענין דין חיוב חזרה לפנים משוה"ד סובר הרמ"א דאזלינן בזה לקולא כדעת המרדכי כיון דאינו מעיקר הדין אבל לענין כפי' לא פסק כהמרדכי, ומ"מ בסעיף ז' לענין דינא דמלכותא כיון דזהו מעיקר הדין לא חילק בזה בין עני לעשיר כיון דרבינו גרשום ע"כ אין סובר חילוק זה ואפי' הוי ספיקא דדינא אסור למוצא לכתחלה ליקח ספק גזל ולכן מחויב עפ"י דין להחזיר, ולפי"ז מבורר דלא כמו שפסק שם האבני מלואים דמעני לעשיר לא מהני דינא דמלכותא ומשום זה חלק על הב"ש דה"נ אם קידש בו אשה הוי קדושין דאינה צריכה להחזיר כיון שיתבטלו הקדושין ע"ש בדבריו ולפימש"כ אינו כן וגם מעני לעשיר מהני דינא דמלכותא ומכ"ש דלא מהני לבטל הדד"מ בשביל זה שיתבטלו הקידושין.

עתה נבוא לבאר דברי הרמב"ם שלפנינו, והנה מה דאמרינן ישראל ועכו"ם שבאו לדין אם אתה יכול לזכותו בדיניהם זכהו נראה דאף דלגבי הישראל אין דין המלך כלל דין היכי שהוא נגד דיני התורה מ"מ כיון דלגבי עכו"ם שלא ניתנה לו תורה הוי דין המלך דין אם אינו משפט של חמס ממש ולכן גם גבי ישראל אף דהוא מחויב עפ"י דין תורה להתנהג ולא לפי משפט המלך זהו דוקא עם ישראל אבל עם עכו"ם אף דקיי"ל גזל עכו"ם אסור היינו בגזלה ודאית, אבל פרטי הדינים כיון דלגבי העכו"ם חל משפט המלך להתנהג על פיו ממילא אינו מחוייב הישראל ליתן יותר מכפי משפט המלך והוא פשוט בסברא דהא העכו"ם אינו יכול לתובעו יותר דהא לגבי דידי' כך דינו ואין מגיע לו יותר. והנה לפי משפט העכו"ם אין דנין דיני נזקי ממון שיהיו הבעלים מחויבים לשלם היזק שהזיקה בהמתו. וממילא גם בהמת ישראל שהזיקה אינם מחויבים הבעלים לשלם. ורק דקושיית הראב"ד דהא הם תופסין המזיק וגובין ממנו. אכן כפי מה שבארתי מבואר הדבר אל נכון. דדין התורה הוא שבעלים מחוייבים לשלם בעד נזקי בהמתו שלא שמרה ופשע בשמירתה אבל כל שלא פשע בשמירתה אין להניזק רשות לגבות מעצם המזיק. ולכן שור של יתומים כ"ז שלא העמידו אפוטרפוס שהזיק אין להניזק רשות לתפוס עצם השור דאין חיוב על השור אלא על הבעלים, וכיון שהיתומים אין עליהם חיוב בשביל שלא שמרו לכן גם מן השור אין גובין. וכן אם נפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים ויצאה והזיקה פטור וגם מעצם השור אין הניזק יכול לגבות. אבל משפט דיניהם הוא לגבות מעצם המזיק ואין שום נ"מ אם פשעו הבעלים או לא פשעו. ואם יש להמזיק בעלים בני חיובא או לא. וא"כ אם הזיק שור ישראל לשור העכו"ם יש כאן שני שאלות א' אם הישראל מחוייב לשלם לעכו"ם מטעם דיני נזקין של ישראל. וע"ז אנו אומרים שפיר בדיניהם דיינינן ואצל העכו"ם אין דין תשלומי נזקין על הבעלים. ושאלה ב' הוא מה דעפ"י דין העכו"ם יש רשות להניזק לתפוס את המזיק ולגבות ממנו. וע"ז אנו אומרים שפיר דכיון דדין זה אצל העכו"ם אינו מצד תשלומין על הבעלים אלא דין תשלומין על עצם המזיק. ואין נ"מ אם הבעלים חייבים או לא. ודין זה בודאי אינו חל על ישראל מפני שהוא נגד דיני התורה שעל מזיק אין כלל דין גביה וא"כ אין העכו"ם רשאי לתפוס שור של ישראל דלגבי ישראל אינו נוהג דינא דמלכותא שהוא נגד דיני התורה. ואף דלכאורה יבוא העכו"ם מדין ממ"נ דאם בתר דיני התורה הבעלים מחוייבים לשלם ואם בתר דינא מלכותא השור מחוייב לשלם. אבל באמת אין זו טענה דאין זה דין ספק שנבוא מתורת ממ"נ, אלא דכל דין בפ"ע הוא דין שפטור הישראל. והיינו דדין חיוב התורה שחייבה למזיק לשלם בעד היזק שהזיקה בהמתו אינו חל על הישראל לשלם לעכו"ם כיון דמצד דיני העכו"ם הוא פטור מלשלם ולכן אין עליו חיוב גברא לשלם בעד ההיזק. ודין אפשרות תפיסת המזיק שזהו מטעם דיניהם בזה אין הישראל מחויב לקיים כיון דמצד דיני ישראל אין לגבות מהמזיק בעד ההיזק ודוקא בעת שיש חיוב על הבעלים אז אפשר לגבות מהמזיק:

ו

שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו שכיון שנגח קול יש לו ולא היה ללוקח ליקח עד שיגבה הניזק.

בפרק ז' הלכה י"ב הבאתי דברי הקצוה"ח סי' ת"ז שהוכיח מכאן דשיטת הרמב"ם דלא אמרינן יוחלט השור עד העמב"ד ובאמת הדברים מבוארים בש"מ מדברי המאירי בסוגיא זו שכתב גדולי המחברין תופסין בזו שיטה אחרת ויראה מדבריהם שדברי ר"ע לאחר שעמד בדין וכו' ע"ש, וידוע שגדולי המחברים בדברי המאירי הוא הרמב"ם, אכן בפ"ד הל' י"ב ולמעלה בפ' זה הל' ב' הוספתי דלדעת הרמב"ם נאמר שגם לר"ע יכול לסלקו בזוזי קודם העמב"ד, והנה עתה מצאתי בדברי הנתה"מ סי' פ"ח ס"ק ו' שכתב כן בדעת הרמב"ם דקודם העמב"ד יכול לסלקו במעות, איברא שכ' שם וכן כ' אספ"ז בשם המחבר ואנכי חפשתי בש"מ ולא מצאתי רק דברי המאירי הנ"ל וכפי הנראה נתחלף לו בזה שכתב גדולי המחברים וכנ"ל ועכ"פ לא הוזכר במאירי זה דלדעת הרמב"ם יכול לסלקו במעות, דשפיר אפשר לומר דאף דלא הוחלט השור עד העמב"ד מ"מ כשבאין לדון אינו יכול המזיק לסלק להניזק במעות. אלא בעל כרחו מחליטין ב"ד השור להניזק דמה דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד הוא רק משום דקנס אינו זוכה עד העמב"ד, רק בפ"ד הל' י"ב בארתי לנכון דכן הוא דעת הרמב"ם, ועכ"פ יש לי עמוד לסמוך עליו ולא יחיד אני בדבר לומר דלדעת הרמב"ם יכול לסלקו במעות דכן הוא דעת הנתה"מ וכנ"ל.

והנה המ"מ כתב דמש"כ הרמב"ם אע"פ שהוא מכור הכונה לומר שהלוקח חורש בו לכתחלה וכן שהמכר קיים ואין כ"א יכול לחזור בו. וכתב ע"ז הלח"מ דזהו כפי' הרשב"א ולאפוקי מפירש"י והראב"ד שפירשו דהוא לענין העלאת שכר לניזק וכמבואר בב"י סי' ת"ז והנה הרשב"א בחידושיו כתב דלכן לא ניחא ליה כפירש"י והראב"ד משום דלפי"ז משמע דלר"ע מעלה לוקח שכר לניזק והיינו לשיטתו דברייתא כרי"ש. וע"ז כתב ואני מסתפק בדין זה דמזיק לר"ע כשמכרו כגוזל הוא דהניזק שותף הוא וגוזל שור וחורש בו אינו מעלה שכר לנגזל וכו' ע"ש. וע"ז כתב הקצוה"ח בסי' ת"ז ס"ק ד' ליישב דעת רש"י והראב"ד שהוא דעת הטור משום דמזיק בשור תם אינו גזלן כ"ז שלא עמד בדין ואפי' לר"ע לדעת הסוברים דזוכה למפרע. אבל מ"מ כ"ז שלא העמידו בדין אין על המזיק חיוב אפי' לצי"ש ליתן להניזק. וכיון דרשאי עפ"י דין לכתחלה לחרוש בו בודאי אינו גזלן. ואפי' נחת אדעתא דגזילה כיון דרשאי עפ"י דין להגביהו ולהשתמש ואין כאן הוצאה מרשות הבעלים. ולכן לר"ע לדעת הסוברים דאפי' קודם שעמד בדין זוכה למפרע צריך ליתן שכר כשחרש דהוי כמו בקרקע דאין בה תורת גזילה דצריך ליתן שכר. ודבריו נכונים אלא שצריך להוסיף דלכאורה הוכחת הרשב"א אינו אלא לשיטתו דברייתא כרי"ש אבל לשיטת הרמב"ם הברייתא כר"ע וא"כ אין מקום לדחות פירש"י והראב"ד מעד שלא עמד בדין. אלא דבאמת מה דכ' המ"מ כהרשב"א הוא משום דלשיטת הרמב"ם יקשה קושייתו מסיפא דקתני משעמד בדין מכרו אינו מכור ולפי פירושם היינו שמשלם שכר לניזק, ויקשה הא גוזל שור וחורש בו אינו משלם שכר ועכשיו כבר אזדא לה דחייתו של הקצוה"ח דהא לאחר שעמד בדין כבר הוי גזלן.

אולם לאידך גיסא א"א לפרש כפי' הרשב"א שהסכים עמדו המ"מ לא מיבעי לשיטת הרשב"א דברייתא אתייא כר' ישמעאל ומזה הוכיח דלא כפי' רש"י והראב"ד דמשמע דלר"ע אינו מכור. וא"כ יקשה לפי"מ שהחליט הקצוה"ח דבודאי גם לר"ע אפי' אם אמרינן אחר העמב"ד יוחלט למפרע ונעשה של הניזק למפרע. אבל עכ"פ קודם העמב"ד בודאי יכול להשתמש בו לכתחלה, ובודאי נכונים דבריו בזה. ובעיקר היתר התשמיש א"צ לפנים דהוא הוא דבר שעושה ואוכל ואפי' באבדה קיי"ל דכל דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל וא"כ איך אפשר שהמזיק לא ישתמש בו, רק שאנו צריכים לסברת הקצוה"ח לענין זה דאפי' אם ישתמש בו בתורת גזילה ע"מ שלא ליתנו לניזק מ"מ כיון דקודם העמב"ד אכתי היא שלו לגמרי אין כאן שום מעשה גזילה וממילא צריך אח"כ לשלם בעד החרישה אם נימא יוחלט למפרע אלא דאפי' לשיטת הרמב"ם דברייתא כר"ע ולא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד מ"מ אי אפשר לפרש כפי' הרשב"א דהא משמע דזהו דאשמעינן בברייתא דמכרו מכור והיינו דלא אמרינן יוחלט למפרע. דאי אמרינן יוחלט למפרע א"כ אינו מכור אלא דמתלי תלייא אם יזכה הניזק הרי הוא של הניזק וכיון שכן אי אפשר לפרש דהכונה דמותר להשתמש בו לכתחלה דהא זה פשיטא דכ"ז שלא עמד בדין מותר הוא להשתמש בו והדין יהי' ביניהם אח"כ אם יהי' צריך לשלם בעד רדייא או לא, אבל היתר החרישה זהו דבר פשוט. וא"כ ע"כ דפי' מכרו מכור הוא כפי' רש"י והראב"ד דא"צ לשלם בעד החרישה, וטעמא לשיטת הרמב"ם דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד אפי' לר"ע ולשיטת הרשב"א משום דאתיא כרי"ש דלית ליה יוחלט אבל לר"ע באמת צריך לשלם וכמו שכ' הקצוה"ח.

אכן כבר כתבנו דקשה דאיך נפרש סיפא דמשעמד בדין מכרו מכור ונימא דהכונה דצריך לשלם בעד החרישה דהא משעמד בדין כבר הוי גזלן, ואין לומר דהוא באופן שהלוקח לא ידע שהשור הזיק דלא הוי גזלן, דהרשב"א דייק בדבריו במה שסתר דברי רש"י והראב"ד לומר דהמזיק כשמכר הוא גזלן וממילא הלוקח דאתי מיניה ג"כ אינו צריך לשלם בעד החרישה, וכונתו הוא דאף שהלוקח אינו גזלן מ"מ כיון שכבר נעשה על השור דין גזילה ואינו עומד ברשות הבעלים גם הלוקח מגזלן אף שלא ידע כלל שהוא גזילה מ"מ אינו משלם שכר לבעלים ועיין במה שהארכנו בזה בפ"ז הל' י"ב.

ולכן נראה דברייתא עיקר דינא קתני אם המכירה חלה או לא ובודאי הא דקתני דעד שלא עמד בדין מכרו מכור צריך לפרש כפי' רש"י והראב"ד דהיינו דאין צריך לשלם בעד רדייא ולא היתר חרישה דזהו פשיטא ולא תליא במה שהמכירה קיימת, אכן מה דאמר בסיפא משעמד בדין מכרו אינו מכור עיקר דינא קתני דאינו מכור ולא צריך דוקא שיהיה הנ"מ במה דאשמעינן ברישא דמכור ושנאמר דצריך לשלם בעד רדיא, דזה ודאי דלאחר שעמד בדין מכיון דנעשה המזיק גזלן א"צ לשלם אלא דברייתא קתני דמשעמד כבר הוחלט לניזק ומכרו אינו מכור ואין הלוקח רשאי להשתמש בו, ויש לומר עוד דבאמת נ"מ גם לענין שישלם בעד חרישה והיינו אם מכרו קודם שעמד בדין ועמד בדין והלוקח לא ידע דלא נעשה גזלן כיון שסבור שהוא שלו וכמו שכתבו התוס' בקדושין דף נ"ה ע"א דהיכי שסבור שהוא שלו לא נעשה גזלן, ורק דא"א לומר דרק זהו כונת הברייתא דמשעמד בדין מכרו אינו מכור משמע שמכרו אחר שעמד בדין, ולכן צריך לומר דברייתא רק עיקר דינא קתני ונ"מ לענין איסור חרישה, אלא דנ"מ נמי לענין שיהי' צריך לשלם אם מכרו קודם העמב"ד וכנ"ל:

אלא דזהו רק לדעת הרמב"ם דסובר דרק נגח ואח"כ הקדיש או הפקיר פטור. אבל מכרו אינו פטור. אבל לדעת רש"י דסובר דבעינן דוקא בעל אחד ומכרו נמי פטור א"כ א"א לומר כמש"כ. אלא דרש"י הא סובר דהברייתא היא כרי"ש וגם משעמד בדין לא הוחלט ומ"מ כיון דהוי כמו אפותיקי צריך לשלם שכר לניזק. ועיין מה שכתבתי בפרק ז' הלכה י"ב דלשיטת התוס' גם לרי"ש אחר העמב"ד נוטל הניזק בשבח כשיטתם באפותיקי. וכן מוכח מלשון רש"י עי"ש. אבל שיטת הרמב"ם ביארתי שם דאפי' לאחר העב"ד אינו נוטל בשבח לרי"ש א"א לאוקמי סיפא ולכן ע"כ ברייתא כר"ע עי"ש:

ז

הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון שחטו גובה מבשרו נתנו במתנה מה שעשה עשוי ויגבה הניזק ממנו.

בתוס' בב"ק דף ל"ג כתבו בהא דאמרינן הקדישו מוקדש משום דר' אבהו, אבל בלא ר' אבהו לא קדוש משום דקדושת דמים אין מפקיע מידי שעבוד ומיירי בבעל מום א"נ בתם וכגון שהקדישו לבדק הבית, והנה הרמב"ם פסק בפי"ח מה' מלוה ובפ' ז' מה' ערכין דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד, ומ"מ כתב הא דר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, והנה שם פי' הכ"מ והלח"מ דהפי' בגמ' וכן בדברי הרמב"ם מה דצריך לר' אבהו היינו במה דאמר הפודה פודה והיינו דאחר פודה והבע"ח גובה ממנו דלמה לנו זה יפדה הבע"ח עצמו בדינר וע"ז אמר כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון שאם הבע"ח בעצמו יפדה יותר ניכר שלוקח בעד חובו, והנה זה ניחא שם בערכין דקתני הפודה פודה, אבל הכא דקתני הקדישו מוקדש ולא קתני כלל מי פודה, א"כ קשה למה צריך להזכיר דר' אבהו, וכן הרמב"ם כתב ה"ז מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ואינו מיושב כלל על ה"ז קדוש טעמא דשלא יאמרו, דהא קדוש הוא משום דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד.

והנה פי' הכ"מ שם ג"כ אינו ברור דלמה נימא דאם הבע"ח בעצמו יפדה בדינר יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, ואם אחר פודה ומפרש להדיא כדי לפרוע לבע"ח את חובו לא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון דהא פודה להדיא נכסים ששוין אלף דינר בדינר כדי לפרוע לבע"ח את חובו.

ולכן נראה דהביאור לשיטת הרמב"ם הוא באופן אחר דהנה מה דפודה הנכסים ע"מ לפרוע לבע"ח את חובו קשה לכאורה דאיזה חיוב הוא על ההקדש לפרוע לבע"ח את חובו כיון דאמרינן דהקדש דמים מפקיע מידי שעבוד, אך באמת לא קשה כלל דאין זה משום חיוב ההקדש, אלא דכיון דכתב הרמב"ם דההקדש אינו מפקיע אלא כ"ז שהנכסים הם ברשות הקדש, אבל כשיפדה אותם אחר חזר השעבוד למקומו וגובה אותם הבע"ח א"כ אין שיווי לנכסים הללו דהקדש אין לו עסק קרקעות ואינם ראויים אלא לפדי' ולכן באמת אין שוים הנכסים כלום, ואף דאם יזרעו בשדה ויגדלו פירות יהיה ריוח להקדש שיפדו את הפירות והכסף יהי' להקדש, מ"מ מוכח מעיקר ההלכה ומקראי דפ' בחוקותי דבין בשדה אחוזה דמפורש בקרא שיעור כסף הפדיון ובין בשדה מקנה דמעריכין ושמין את השדה מ"מ עיקר ההקדש כתיב בקרא על פדיון והוא הקדש דמים ולכן מעיקר הדין כיון שכשיפדה הפודה יבוא הבע"ח ויטרף ממנו א"כ אין לשדה זה שום שיווי דמי יפדה באופן זה, ולכן מטעם זה אינו ראוי ההקדש לחול כלל כיון דעיקר קדושת בה"ב הוא קדושת דמים ורק כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, לכן פודין את הנכסים והיה בדין שיפדו סתם, וכיון שיש עליהם בע"ח ממילא אינם שווין אלא דינר, אלא דמ"מ צריך שיאמרו בשעת פדיון שפודה ע"מ ליתן לבע"ח את חובו, כדי שלא יהי' נראה שפודין נכסים ששוין אלף דינר בדינר.

ועכשיו מיושב שפיר מה דכתב הרמב"ם כאן בהלכה שלפנינו דהקדישו קדוש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון משום דהך טעמא קאי על עיקר חלות ההקדש משום דאינו שוה דמים וכמו שכתבנו והכונה בבעל מום או שהקדישו לבה"ב כמו שכתבו בתוס' דבקדושת מזבח ודאי לא שייך פדיון.

והנה כתב הרמב"ם שם בפ"ז מהל' ערכין הל' ט"ז אם הי' החוב שנים בדמי השדה וכו' אין פודין אותה ע"מ ליתן החוב או הכתובה אלא פודין אותה סתם שאם התנו ליתן אינה נפדית כלל, והוא מברייתא שם דקתני רשב"ג אומר אם הי' חובו כנגד הקדישו פודה ואם לאו אינו פודה, ואמר שם בגמ' דלרבנן עד פלגא, ופירש"י שם ב' פירושים פי' אחד דאם היה חובו יתר על הקדישו אינו גובה מהקדש דלאו אדעתא דהכי אוזפי', ופי' ב' דאם לאו אינו פודה אלא בלא פדיון יקח ובתוס' הוכיחו מתוספתא כפי' ב' דקתני בהדיא ואם לאו אין הקדשו כלום, והנה לפי' רש"י דהגביה הוא מהקדש אפשר לומר כב' הפירושים בין לפי' א' דגבי לגבות מהקדש אמרינן דכיון דלאו אדעתא דהכי אוזפי' אינו גובה אף דגבי הדיוט אינו טעם. ולפי' ב' להיפוך דכיון דא"א להוסיף דינר בשביל שהחוב הוא יותר משנים בדמי ההקדש וא"א שהקרקע תהא שוה יותר, ולכן לא חששו כאן להא דשלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון וגובה הקרקע בלא פדיון, אבל לשיטת הרמב"ם דמההקדש אינו גובה כלום צריך ביאור שיטת הרמב"ם בזה.

והכ"מ כ' בדעת הרמב"ם שעד שיהי' החוב שנים בדמיו אפשר שיש בקרקע כדי לפרוע החוב ושישאר גם להקדש, אבל כשהחוב שנים בדמיו א"א לומר שישאר בשדה יתר על החוב ואם יפדה בתנאי ע"מ לפרוע החוב אעפ"י שמוסיף דינר מיחזי כמפקיע כח הקדש, ומה שכתב הרמב"ם אינה נפדית כלל הכונה דמיחזי כאילו אינה נפדית כלל עכ"ד בקיצור, אבל הוא דוחק גדול לפרש כן בדברי הרמב"ם וגם עיקר הסברא אינה מובנה דכיון דבין כך וכך אינו מוסיף אלא דינר איזה הפקעה הוא להקדש כשהחוב הוא שוים בדמיו, ובעיקר הכונה דפודין סתם לא פי' הכ"מ אם הבע"ח יגבה או לא, והרדב"ז פי' דהבע"ח לא יגבה שמפקיעין החוב והביא שכן כתב הרמב"ם להדיא בפי' המשנה אכן גם זה לא ניחא לי כלל דאם היה הדין עם ההקדש שייך לומר שיפקיעו החוב, אבל כיון דשיטת הרמב"ם דהקדש מפקיע מידי שעבוד ומה דגובה הבע"ח הוא משום דהשעבוד לא בטל לגבי הלוקח א"כ גם כשיפדה סתם יגבה הבע"ח, ואי דנימא דכיון דאי אפשר לפדות בדינר וצריך לפדות בשויו ולא ימצא מי שיפדה ע"כ הפקיעו כאן החוב שלא יגבה הבע"ח מן הלוקח, א"כ עיקר חסר מן הספר והו"ל להרמב"ם לומר עיקר זה בפירוש, לכן נראה לי דכאן בהלכותיו אינו סובר כמו שכתב בפיהמ"ש, אבל מקודם נבאר עיקר דבריו במה שכתב שפודין אותה סתם.

ונראה דכונת דברי הרמב"ם הוא דכשהחוב הוא שנים מדמיו דאין קונים קרקע לשלם שנים בדמיו, ולכן כשפודה ואומר ע"מ ליתן לבע"ח את חובו מוכח דאינו מכוין ליתן הדינר בעד שיווי הקרקע דהא הקרקע אינה שוה כנגד החוב והוי כמו שנתן הדינר להקדש יותר מחשבון שיווי הקרקע ודין פדיון אינו נתפס אלא אם נותנים הכסף בעד שיווי הקרקע דאז נתחלל ההקדש על הכסף, אבל אם נותן דינר כדי שיצא ההקדש לחולין אבל אינו מכוין שהדינר הא בעד שיווי ההקדש אז אינו דרך פדיון. ואף שמצינו דאם אמר אחד הרי היא עלי בעשרה, וב' הרי היא עלי בעשרים, וג' הרי היא עלי בשלשים, נתחייבו בעלי הכ' והל', וע"כ דעשרה היה שיווי הקרקע דבפחות משיווי הקרקע א"א לפדות, התם באמת אלו שאמרו בכ' ובל' נתחייבו משום אמירה לגבוה והוא בגדר ויתור וראיה ממה שכ' התוס' בקדושין דף כ"ט ע"א בד"ה משכו בתירוץ ב' דכשלא נתכוין לותר ליכא דין אמירה לגבוה ולא נתחייב באמירה לחוד מדצריך גבי משכו במאתים, לטעמא דשלא יהא כח הדיוט חמור מהקדש, [איברא דיש לתרץ קושיית התוס' באופן אחר דאם נתחייב משום משיכה גובין גם מיורשים אבל נודר ומת אין היורשין מחוייבין] וזהו שכתב הרמב"ם דאם התנו ליתן אינה נפדית כלל והיינו דאז אין הדינר נכנס בחשבון שיווי הקרקע ומה שכתב נפדית סתם יש לעיין אם כונתו דאין פודין את הקרקע אלא בשוי' ולא בדינר כין שאין פודין ע"מ ליתן לבע"ח בחובו והוא כשאר פדיון קרקע הקדש שאינה נפדית אלא בשומא ע"י עשרה וכהן, או שנפרש וזה נראה יותר דבאמת אינו נותן אלא דינר כיון דהשדה אינו שוה כלום, והחלוק הוא רק דבאין החוב שנים בדמיו פודה בפי' ע"מ לפרוע לבע"ח משום דאם יפדה בסתם שדה ששוה אלף דינר בדינר נראה כמו שב"ד הניחו לכתחלה לפדות הקדש בדינר מה ששוה אלף, ובאמת אסור זה לכתחלה ורק בדיעבד קיי"ל דשוה מנה שחללו על שו"פ מחולל, וכ"ז אם אפשר לפדות באופן זה אבל כשהחוב שנים בדמיו אינו פודה באופן זה וכמו שכתבנו אלא פודה סתם, ואף דע"כ אינו פודה אלא בדינר מ"מ התירו כאן לפדות לכתחלה הקדש שנראה ששוה הרבה על דינר, והטעם משום דבאמת אינו שוה כלום ע"כ התירו לכתחלה לפדות על דינר.

והנה אח"כ עיינתי במרכבת המשנה ומצאתי שבעיקר באור דברי הרמב"ם כיונתי ב"ה לדעתו דהטעם הוא לפי שהוא הקדש דמים וכיון שגובה מהפודה אינו שוה ההקדש דמים, אבל במה שכתבתי דבאמת בשביל זה צריך דוקא שיפדה אחר ולא הבע"ח כין דהוא אינו יכול לגבות מההקדש ואין טעם על מה שאינו נותן אלא דינר כיון דעכ"פ אצלו שוה אלף דינר, הנה המרכה"מ השיג על הכ"מ והלח"מ שכתבו כן דזהו עיקר טעמא שלא יאמרו שהוא נגד גמ' מפורשת בפסחים דף ל"א דאמר שם כל היכי דאקדיש לוה וזבין לוה כו"ע ל"פ דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק, ובפשוטו הוא הוכחה ברורה, ומ"מ כיון דמלשון הרמב"ם בפ"ז דערכין ופ' י"ח מהל' מלוה משמע דדוקא אחר פודה, לכן מסתפקנא אולי סובר הרמב"ם דלאו דוקא המלוה בעצמו אלא ע"י אחר כדתנן במתני' דמייתי שם וצ"ע, ובמש"כ הרמב"ם פודה סתם פי' המרכה"מ כפי' הרדב"ז שמפקיעין החוב ולדעתי נראה כמש"כ.

ובמה שכ' הרמב"ם שחטו גובה מבשרו הקשה הלח"מ דהא לשיטת הרמב"ם דמזיק שעבודו של חבירו חייב הוא צריך לשלם פחת שחיטה דבגמ' מוכיח מזה ר"ה בדר"י דמזיק שעבודו של חבירו פטור, ונפלאתי על הלח"מ שבא להוכיח דמזיק שעבודו חייב מדפסק דשורף שטרותיו חייב כ"ש במזיק שעבודו דמשמע בסוגיא דהמניח דטפי יש לחייבו, ותמוה דמה הוצרך לזה הא פסק הרמב"ם להדיא בפ' ז' מהל' חובל ומזיק הל' י"א דמזיק שעבודו של חבירו חייב, עכ"פ עיקר קושייתו צריכה יישוב, אכן כבר כתבתי בפ' ז' הל' י"ב דהרמב"ם סובר דקנס כיון דעד העמב"ד ליכא חיוב כלל לכן אף דלענין לגבות מלוקח הוי כמו שעשאו אפותיקי כיון דהוא דין התורה דכשיעמוד בדין ויזכה יגבה מגופו מ"מ כ"ז לענין לגבות השור עצמו אבל לענין מזיק כ"ז שלא עמד בדין לא דמי למזיק שעבודו, ור"ה בדר"י לא סבר לחלק כן והוכיח מכאן דמזיק שעבודו של חבירו פטור, אבל לדידן דקיי"ל חייב ע"כ צריך לומר דזה לא דמי לשעבוד של חוב של ממון וכנ"ל:

-השמטות ומלואים-

במש"כ כתב אלי רב חביבי חתן אחותי נ"ע הרב הגאון הנעלה מו"ה אליעזר מנחם שך שי' והנני מעתיק מה שהשבתי לו שמובא גם דבריו אלי בזה.

עוד כתב אלי הנה ראיתי ברהיטא בפ"ח הל' ז' על קושיית התוס' בקדושין דכ"ט גבי משכו במאתים שהקשו למה לקניית משיכה בהקדש תיפוק ליה מטעם אמירתו לגבוה, וכ' שם דיש לתרץ דאם נתחייב מטעם משיכה גובין גם מיורשין אבל נודר ומת אין היורשין חייבין עכ"ל, ודבר זה אינו שבודאי בנודר בהקדש עושה התחייבות וגם היורשים חייבים כמו שאמירה לגבוה כמסירה להדיוט עושה קנין באומר שור זה עולה ונעשה השור ממון הקדש כן באומר הרי עלי מנה לבה"ב שנתחייב, ודין הנודר ומת שאין היורשין חייבים, הוא רק בנודר לצדקה ועיין בקצוה"ח סי' ר"צ ובסי' פ"ז ובת' הגרע"א סי' קמ"ד קמ"ה, וכך הי' צ"ל דאם מטעם משיכה לא מהני שאלה, ואם מטעם אמירה לגבוה מהני שאלה, עכ"ד.

והנה דבריו בודאי נכונים לשיטת הקצוה"ח והגרעק"א בדעת הרמ"א דמה דסובר בתשובותיו דנודר ומת אין היורשין חייבים בנודר לצדקה הוא משום דסובר דבנדרי צדקה לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט, וכן כתב הקצוה"ח בסי' ר"צ והגרעק"א בסי' קמ"ו, והגרעק"א כתב עוד דהרמ"א אזיל לשיטתו שפסק ביו"ד סי' רנ"ח ס"ז דהמקדיש שט"ח צריך כתיבה ומסירה, והיינו כדעת הרשב"א דבצדקה לא אמרינן אמל"ג כמסירה להדיוט, ומשום זה מפרש הגרעק"א מש"כ הרמ"א בחו"מ בסי' רנ"ב דמי שנשבע או נדר ליתן לפלוני כך ומת יורשין פטורים, דנדר היינו ליתן לעניים משום דנדר לעניים לא אמרינן אמל"ג, אבל דבריהם תמוהים דאיך אפשר לומר כן הא ביו"ד רנ"ח סעיף י"ג פסק המחבר האומר חפץ לפלוני אני נותן לצדקה בכך וכך והוא שוה יותר אינו יכול לחזור בו, וכתב ע"ז הרמ"א דכל אמירה שיש בה רווחא לצדקה אמרינן ביה אמל"ג כמסירתו להדיוט וציין ע"ז ר"ן פ"א דקדושין ובטור שם כתב אמל"ג כמסירתו להדיוט, ולפיכך מי שנודר צדקה אי אפשר לו לחזור בו, וכתב ע"ז בד"מ וז"ל וכן הסכימו הפוסקים דלא כתשובת הרשב"א סי' תקס"ג דלא אמרינן אמל"ג כמסירה להדיוט אלא בהקדש גמור, ואח"כ הביא דברי הר"ן הנ"ל שהביא בהגהה ואף דלדינא דברי הד"מ מיותרים דגם הרשב"א מודה דנודר לצדקה אינו יכול לחזור משום בפיך זו צדקה ורק שהד"מ דייק לשון הטור דכתב אמל"ג כמלה"ד, וכיון דבחפץ מסויים סבר הרמ"א דאמרינן אמל"ג וכן הטור והמחבר, א"כ מנין לנו לחלק דבנתחייב לצדקה לא דמי להקדש ולא אמרינן בזה אמל"ג, ותמוהים מאד דברי הקצוה"ח בסי' ר"צ שכתב וז"ל, אמנם לענ"ד נראה דאפי' נימא בנודר לעניים לית ביה משום שעבוד נכסים, וכדברי הרמ"א בתשובה סי' מ"ח וכמו שנראה מד' הפוסקים, דהיכן מצא בדברי הפוסקים כן. והחת"ס הביאו הפ"ת בסי' רי"ב חלק עליו וכתב דודאי איכא שעבוד נכסים ומה שכתב הרמ"א בחו"מ רנ"ב מי שנשבע או נדר היינו לעשירים ודלא כדברי הגרעק"א, ובאמת בפירוש דברי הרמ"א צדק הגרעק"א ודברי החת"ס תמוהים דלעשירים לא שייך לשון נדר ודוקא בנדרי צדקה הוי לשון נדר, אבל לעשירים לא משכחת אלא בשבועה, איברא דיסוד דברי הרמ"א מיירי בנשבע לתת לבתו ולא מיירי בעני. אבל דברי הגרעק"א נכונים דמה שהוסיף הרמ"א לכתוב או בנדר היינו לומר דגם לעניים דינא הכי, ברם עיקר דברי הקצוה"ח והגרעק"א בשיטת הרמ"א תמוה וכנ"ל ומה שהוכיח הגרעק"א בדעת הרמ"א ממה שפסק ביו"ד בסי' רנ"ח סעיף ז' דמי שהקדיש שט"ח לעניים צריך כתיבה ומסירה, והוא מדברי תשובת הרשב"א בכתב יד שהביא הב"י בקיצור. והגרב"א בעל הש"מ בתשובה סי' ט"ו הביא דבריו בארוכה במקדיש שטרות ומסרן ליד הגבאי וכתב דהקדש לעניים אינו כהקדש לבה"ב ועניים הדיוטות אינהו. וכמו שאם הי' מוסרם לעני ממש צריך כתיבה ומסירה, ה"נ אם מסרן ליד הגבאי, ולפי"ז באמת תמוהים דברי הרמ"א שהביאם להלכה כיון דהרשב"א אזיל לשיטתו והרמ"א אינו סובר כן, אך באמת קודם שהביא הב"י בסי' רנ"ט תשובה זו הביא תשובת הרשב"א הנדפס בח"א סי' תרמ"ח באחד שהיה חייב מנה והקדיש נכסיו ואין לו נכסים אחרים וכתב וז"ל המלוה גובה מן ההקדש דסתם הקדש לעניים ואפי' בהקדש בה"ב גובה כדאיתא בפ' שום היתומים ואילו היו הנכסים מטלטלים אם יש בשט"ח מטלטלין אגב קרקע גובה מהם, ואם לאו אינו גובה וכדאמרינן בב"ק עשה שורו וכו' ונראה דה"ה בהקדש בזה"ז שהוא לעניים ואם הם בשטרי חוב, אם היה שכ"מ הוי הקדש דדבריו ככתובים וכמסורים דמי, והראיה שכ"מ שאמר הלואתי לפלוני, ואם היה בריא הקדשו אינו הקדש משום דבעי ברשותו דומיא דביתו וכאן גוף השטרות אינו ממון והשעבוד אינו של מלוה עד שיגבנו דקי"ל בפרק כל שעה בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, וזבין מלוה וקדיש מלוה לא עשה כלום ומיהו בש"מ דבריו ככתובים וקנה הקדש עכ"ל.

והנה דברי הרשב"א בתשובה זו צריכין ביאור דכיון דס"ל דבהקדש לעניים לא אמרינן אמל"ג כמסירה כהדיוט ולא קנו עניים, וכן משמע בתשובה זו שחולק בין הקדש גמור ובין הקדש עניים, וא"כ לא מהני הקדש לעניים אלא שיתחייב הנודר משום בפיך זו צדקה. וא"כ למה לא יגבה הבע"ח ממטלטלין אפי' בלא שעבד מטלטלין אג"ק דמה שייך הבע"ח לנדרו, דאף אם נימא שמטלטלין אין להם שעבוד כלל מ"מ יש עליהם דין גביה מן התורה כמו דאיכא דין נטילת עבוט, ומה איכפת להבע"ח שיש על הלוה נדר של צדקה:

ובבאור דברי הרשב"א נראה לפימש"כ הגרעק"א בסי' קמ"ד בד"ה ובלא"ה. דדברי הרשב"א כמסופקים ביסוד זה אי אמרינן בהקדש עניים אמל"ג פעם כתב בכה ופעם כתב בכה ע"ש שהוכיח דבריו. ע"כ נראה דדעת הרשב"א בתשובה זו דגם בהקדש עניים אמרינן אמל"ג, ומ"מ חלק בכאן בין הקדש בה"ב להקדש עניים, והיינו דהא באמת כתב דגם בהקדש בה"ב גובה כדאיתא בפ' שום היתומים, וא"כ מה שהוצרך כאן לומר מתחלה דסתם הקדש הוא לעניים היינו לחלק דאף דבהקדש בה"ב צריך להוסיף דינר ופודה הנכסים. מ"מ בהקדש עניים א"צ להוסיף דינר משום דגם אם היה נותן להעני והיה בא ליד העני שייך לגבותו ממנו דעכ"פ עיקר הממון הוא ממון הדיוט ולא דמי להקדש דאיכא מעילה ולא סגי בלא פדיון:

עכ"פ בררנו דשיטת הרשב"א בתשובה זו דשט"ח אינה נקנה בהקדש עניים אף דס"ל כאן דבהקדש עניים אמרינן אמל"ג. ובאמת לא הייתי צריך להאריך בזה דהא הוכיח הרשב"א מפ' כל שעה דאמרינן אקדיש מלוה דמיירי בהקדש גמור רק משום דמשם אין להוכיח רק לענין גוף השעבוד ולא על הקדש השטר, ולכן בררתי דשיטתו כאן דהקדש עניים אמרינן אמל"ג ומ"מ כתב דלא מהני הקדש השטר, ובאמת מעיקר לשונו משמע דגבי הקדש גמור נמי דינא הכי דלא מהני הקדש השטר. והנה התוס' בב"ב דף ע"ו משמע דסברי דהקדש שטר לא מהני אפילו בכתיבה ומסירה, וכבר תמה הגרעק"א בתשובה סי' קמ"ד בשולי המכתב על דבריהם ובעיקר תמיהתו נראה דהתוס' לא גרסי דזבין מלוה אלא דאקדיש מלוה וכן הוא ברש"י, ואף דרש"י משמע דאינו סובר כשיטת התוס' דהא כתב להדיא ולא הקדיש את החוב ומוכח דסובר דהקדיש חוב מהני אפילו לא הקדיש את השטר, וכשיטת המרדכי שהביא הגרעק"א שם בד"ה אולם, אבל התוס' סוברים דמשו"ה לא נקט דזבין מלוה כמו ברישא משום דמהני עכ"פ במכירת השטר ולא פסיקא ליה ומזה הוכיחו דמקדיש שט"ח לא מהני כלל דלא תקנו בזה:

ולכן מבואר שפיר מה דפסק הרמ"א בסי' רנ"ח כתשובת הרשב"א דמקדיש שט"ח צריך כתיבה ומסירה דאף שהרשב"א בתשובה זו שבכת"י כתב זה לשיטתו דבהקדש עניים לא אמרינן אמל"ג והקדש גמור דאמרינן אמל"ג לא צריך כו"מ, מ"מ פסק כן הרמ"א להלכה כיון דבת' הקודמת סבר דגם בהקדש גמור לא מהני הקדיש שטר ובודאי כונתו בלא כו"מ. ולכן מכיון דהתוס' סוברים עוד יותר דגם כו"מ לא מהני בהקדש גמור. לכן שפיר פסק הרמ"א דצריך כו"מ בהקדש עניים. ונראה דגם התוס' יוכלו לסבור דבהקדש עניים מהני כו"מ דלזה לא גרעו עניים מהדיוט ולא דמי להקדש והוא פשוט:

עתה נשוב לדברי הרמ"א בתשובה שכתב לגבי הקדש עניים דנודר ומת אין היורשין מחוייבין לקיים נדרו, דלפי"מ שבארנו דהרמ"א סובר דהקדש עניים נמי אמרינן אמל"ג דבריו תמוהים דמ"ש מאומר הרי עלי מנה לבה"ב דנשתעבדו נכסיו:

ולבאר הדברים נביא דברי הרמ"א בתשובה סי' מ"ח וז"ל, אמנם לעיקר דינא אני צריך לשאול וזה כי מן הנראה לי שאף בצדקה כה"ג לא זכו עניים. וראיה מתשובת מהר"ם והוא במרדכי פ' מי שמת וכו'. ועוד נראה לרבינו מאיר דאפי' אמרה אתן כך וכך לצדקה לאחר מותו לא נעשה נדר ומציא למהדר וכו'. והנה בנדון דידן כו' לא מיבעי אם אמר תנו דלא הוי נדר כדברי תשובה זו. אלא אפי' אמר אתן דאע"ג דמחייב למיקם נדריה מ"מ העניים לא זכו בנכסים אלא דכופין לדידיה לקיים נדריה והא ליתיה קמן דהא מת ונעשה חפשי מן המצוות: ולא מיבעיא דאם אמר ליתן אחר מותו דפשיטא דלא חל עליו הנדר מעולם ואין היורשים צריכין ליתן כדברי תשובה זו. אלא אפי' אמר ליתן מיד אין היורשין צריכין לקיים נדרו כ"ז שלא זכו העניים מכח קנין. ובהגהה כתב וכן משמע בתוספות פ"ק דערכין דנודר ומעריך אין היורשין צריכין לקיימיה דהו"ל מע"פ ואינה נגבת מן היורשין. וכן הוא בפ' האומר משקלו ד"כ ע"א והוא משנה שלימה הנודר ומת אין היורשין חייבין לשלם עכ"ל:

וכבר תמה הגרעק"א בתשובה סי' נ' וז"ל כי דברי הרמ"א תמוהים וכמו שכתבתי מכבר בגליון תשובת הרמ"א שם וז"ל. במש"כ וכן משמע בתוס' פ"ק דערכין ד"ז הוא תמוה דאדרבה שם מבואר ההיפך ממש"כ דנודר ומעריך שמא יחול מיד וגובה מיורשים, ובאמת לא זכיתי להבין דברי תוס' אלו דהא פשיטא דגם נודר ומעריך הוי רק בע"ח כמו מזיק ואם מת למ"ד דניזק אינו גובה מיורשים דס"ל מע"פ אינו גובה מיורשים גם נודר ומעריך הכי הוא אא"כ עמד בדין כדאיתא להדיא ערכין דף כ' וצלע"ג, גם מש"כ הרמ"א שהיא משנה שלימה הנודר ומת אין היורשין חייבים לשלם הא אדרבא באותה משנה מבואר בסיפא דמיו של פלוני ומת הנודר חייבים היורשים לשלם אלא דברישא באומר דמי עצמו עלי הטעם דאין דמים למתים. אלא למ"ד מע"פ אינו גובה מיורשים מוקי שם בעמד בדין דוקא וא"כ לדידן דקיי"ל מע"פ גובה מיורשים ה"נ לא בעי עמד בדין עכ"ל:

והנראה בדעת הרמ"א לפי"מ דמבואר בסי' רמ"ה מחלוקת הראשונים באומר אתן אם מהני קנין. ומבואר שם בסמ"ע ובקצוה"ח בשם הב"ש דאפי' למ"ד דמהני קנין אתן היינו דמחייבין אותו ליתן, אבל אם מת אין מחייבין להיורשין ליתן. א"כ מבוארין בפשיטות דברי הרמ"א דלא דמי לאומר הרי עלי מנה לבה"ב דהרי עלי מנה הוי כאומר הנני מחייב את עצמי במנה ונתחייב ונשתעבדו נכסיו, אבל באומר אתן מנה לבה"ב אף דנתחייב משום נדרי הקדש מ"מ לא נתחייב בחיוב מנה ואינו אלא נדר שמחוייב ליתן ולא נשתעבדו נכסיו דלא עדיף מקנין בהדיוט דלא שייך קנין לכו"ע על אתן שישתעבדו נכסיו כמש"כ:

ומבואר דלא נחת הרמ"א להביא ראיה רק על זה דאין היורשין מחוייבין לקיים מה שנדר האב ולא מדיני שעבוד ואחריות נכסים בצדקה דהא הביא ראיה מדברי הריב"ש בנשבע על דשלבל"ע דלא מיירי בעני כלל. והריב"ש כתב רק דאין היורשין מחוייבין לקיים מה שנשבע האב: וזהו שהוכיח הרמ"א ממתני' דדף כ' דעכ"פ מוכח משם דאם לא מטעם שעבוד. אין היורשין מחוייבין לשלם נדרו של אביהם. וזהו שכתב דמשנה שלימה שנינו דהא בגמ' אמרינן דמשו"ה מעריך ומת היורשין חייבין לשלם ונודר ומת אין היורשין חייבין למ"ד מע"פ אינו גובה מן היורשין דמיירי שעמד בדין ונידר מחוסר אומדנא מוכח דכיון שלא נשתעבדו נכסים מחיים אין היורשין חייבין לשלם, וזהו שהוכיח ג"כ מדברי התוס' דכתבו דגבי נודר ומעריך שמא יחול מיד ולהכי גובה מן היורשין והיינו דחל שעבוד על הנכסים וגובה מן היורשין אבל עכ"פ אין היורשין חייבין לקיים נדר אביהם:

ומה שהקשה הגרעק"א על דברי התוס' מסוגיית הגמ' בדף כ' וכבר הקשה כן השעה"מ בפי"ט מה' מלוה ונשאר ג"כ בצ"ע, באמת לא אדע למה הקשו דוקא על דברי התוס' דהא מפורש כן בגמ' דבנודר ומעריך כו"ע לא פליגי דחייב ואף דאפשר לפרש דהיינו דחייל עיקר החיוב ונ"מ שאם יבריא מ"מ למה להו לפלוגי לגבי יורשין באם הזיק, לפליג במה דקאי בנודר ומעריך אם יורשין חייבין וא"כ ע"כ סוגיא זו לא סברה כסוגיא דדף כ' וסברה דנודר ומעריך יחול מיד וגובה מיורשין. אלא דלכאורה א"א לומר כן דאין שום סברא לומר דנודר ומעריך יהי' עדיף ממלוה הכתובה בתורה.

והנראה בזה לפימש"כ הרי"ף בס"פ ג"פ דר"פ אית ליה שעבודא דאורייתא כמו דאמר בקדושין דהלכתא גובין מן היורשין שעבודא דאורייתא, ומה דאמר בג"פ כדי שלא תנעול דלת בפני לווין היינו דמשו"ה אוקמוה אדאורייתא, ומוכח דאי לאו הך טעמא היה צריך לומר דכיון שהפקיעו חכמים השעבוד במע"פ משום דלית ליה קלא היו צריכים להפקיע גם לגבי יתומים, והרא"ש שם העתיק דברי הרי"ף והש"ך בסי' ל"ט הוכיח מדברי הרא"ש בב"ק דאינו סובר כן והקצוה"ח יישב שם לנכון דגם דעת הרא"ש כהרי"ף, וא"כ לפי"ז אינו מוכח דרב ושמואל סברי של"ד דאפי' אית להו ש"ד מ"מ סברי שפיר דאינו גובה מן היורשין, ור"פ הוא שחידש לחלק בין יתומים ללקוחות דבשביל נעילת דלת אוקמו רבנן לגבי יתומים אדאורייתא, וגם התוספות בב"ק די"ב כתבו סברא כזו דכיון דאינו גובה מלקוחות אינו גובה מיתומים, רק שכתבו כן למ"ד של"ד אבל שיטת הרי"ף מוכח להדיא דאפשר לומר כן גם למ"ד ש"ד, ומה דאמר בג"פ אהא דרב ושמואל דאמרי מע"פ אינו גובה מן היורשין מאי טעמא של"ד אפשר דסוגית הגמ' אמר הכי אבל הסוגיא דערכין אינה סוברת כן, ולכן שפיר מיושב מה דניחא להגמ' לומר דאף למ"ד מע"פ אינו גובה מיורשין הוא דוקא בהזיק ולא בנודר ומעריך, דגבי הקדש ודאי לא עבוד רבנן תקנתא להפקיע משעבודא דהקדש:

אחכ"ז נוכל להעמיד מש"כ בהערתי דנ"מ לענין יורשין, שלפי"מ שבררנו דברי נכונים, דכיון דלשיטת הרמ"א דנודר ומת אין היורשין מחוייבין, ולפימש"כ דאין נ"מ לשיטתו מהקדש לצדקה, וע"כ דמה דאומר הרי עלי מנה לבדק הבית דודאי נשתעבדו נכסיו, וכדמוכח מלשון הגמ' בב"ק דף ו' דאמר לא יהא אלא בע"ח, היינו דהרי עלי מנה הוא מקבל עליו חיוב מנה ובזה ודאי נתחייב כיון דבהדיוט מהני קנין, אבל באומר אתן גם להקדש בה"ב לא נתחייב אלא משום נדר אבל לא נשתעבדו נכסיו וא"כ במשכו במנה לא מוכחא כלל בדבורו לבד כשקונה החפץ במנה דהוי כאומר הרי עלי חיוב מנה דאפשר אינו אלא כאומר הנני לוקח החפץ ואתן מנה, ואף דאם קנה במשיכה ממילא מתחייב גם להדיוט היינו מכיון שקנה החפץ נתחייב בדמיו אבל כ"ז שלא קנה החפץ אכתי לא נתחייב בדמיו, וכיון דמשיכה בהקדש לא מהני דכתיב ונתן הכסף וקם לו לכן אי לאו הא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש, היינו שפיר אומרים דאכתי לא נגמרה קנייתו ולגבי דבורו אינו אלא כאומר אתן:

ואף דגבי מוכר חפץ להקדש כתב הרמב"ם בפ"ט מה' מכירה לה' א' המוכר להקדש ואמר לו הגזבר בכמה אתה מוכר חפץ זה ואמר בי' אפילו היה שוה ק' כיון שאמר בעשרה אינו יכול לחזור בו שאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, וכן כתב הרמ"א ביו"ד בסי' רנ"ח הבאנו דבריו למעלה, דוקא במוכר דכיון דאמר על חפץ מסויים שהוא אומר שנותנו להקדש או לצדקה אינו כאומר אתן דבכה"ג בהדיוט אם אומר אדם לחבירו אני נותנו לך או מוכרו לך ומסרו לו זכה המקבל או הלוקח. ולכן אף שאמר הנני מוכרו בכך וכך כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ותלוי בדעת גבוה לזכות בחפץ זה כיון דבהדיוט בכה"ג אם לקח החפץ בתורת ספק זכה בו שהמוכר אינו יכול לחזור בו, וכמו לוקח כלי ע"מ לבקרו דפירש"י בב"מ דף פ"א וכן שיטת ר"י ותוס' בב"ב דף פ"ז ד"ה הלוקח דהוא משום לוקח, וכן דעת הרמב"ם בפ"ד מהל' מכירה הל' י"ב ועיין בפ"ב מהל' שלוחין בכ"מ שם אבל כשאמר הנני לוקחו בכך וכך כיון שלא אמר הנני מתחייב לא הוי אלא כאומר אתן כמש"כ:

ומה דתנן בערכין דכ"ז ופסק כן הרמב"ם בפ"ח מה' ערכין דפודה ההקדש ואמר הרי הוא שלי בחמשים וחזר בו ואמר אחר ה"ה שלי בארבעים ממשכנין מהראשון מנכסיו עשרה אינו מוכח משום דהוי כמסירה להדיוט דאפי' אם אינו אלא כאומר אתן ממשכנין משום חיוב נדר לגבוה, ואף דדעת רב האי גאון הובא בבעה"מ בריש פ' שור שנגח דמטעם נדר אין יורדין לנכסיו, אבל כבר השיג ע"ז הרמב"ן במלחמות דבודאי ממשכנין בנדרי הקדש וצדקה עי"ש:

ומדוייק מה דלא כתב הרמב"ם אמל"ג כמלה"ד אלא במוכר שמכר בפחות והוא מהגמ' דיש נוחלין ולא בלוקח שלקח ביוקר משום דבזה לא הוי אלא חיוב נדר ולא אמל"ג וכנ"ל:

אלא דלפי"ז לא יועילו דברי אלא במש"כ ליישב קושיית התוס' על משכו במאתים דבזה הקשו התוס', אבל הראשונים הקשו על הא דקתני מקודם בברייתא כיצד רשות הגבוה בכסף גזבר שנתן מעות בבהמה אפי' בהמה בסוף העולם קנה דלמה לי קנין מעות תיפוק ליה משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ובזה לא יועיל תירוצי וצריך לבא לתירוץ הראשונים דדוקא בנתכוין לוותר להקדש או כמו שכתב חביבי דנ"מ לענין שאלה אבל באמת צריך ביאור למה המתינו התוס' להקשות עד הא דמשכו במאתים, ולא על רישא דגזבר שנתן מעות:

ונראה דהתוס' סוברים דמרישא לא קשיא דהא קתני גזבר שנתן מעות וכו' קנה והבהמה נעשתה ממון הקדש והנהנה בה מעל, ומצד אמל"ג כיון דהגזבר לא קנה ויכול לחזור בו א"כ אי אפשר דנחשוב שהבהמה הוי כבר ממון הקדש. ואף דהרמב"ם בפ"ט מהל' מכירה הל' ב' סובר דגם גזבר שנתן מעות יכול לחזור בו. והר"ן והמ"מ תמהו עליו ע"ש. גם לדעת הרמב"ם יש לומר דכיון דמעיקר הדין רשות הגבוה בכסף. ורק דתיקנו חכמים שההקדש יוכל לחזור שלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש. ולכן לענין מעילה שפיר מעל. אבל אם לא קנה ההקדש רק משום אמל"ג שאמר למכור להקדש כיון שאינו ברור שההקדש יקנה א"כ א"א שנאמר שכבר נעשה ממון הקדש. ולא הועיל דבורו אלא שאם הגזבר רוצה אינו יכול לחזור. ובאמת כן הוא לשון הרמב"ם בהל' א' המוכר להקדש וכו' אינו יכול לחזור בו. ואח"כ בהל' ב' כתב הגזבר שקנה וכו' אם הוקרו קנה וכו' ומיושב דהך בבא לא קשה כלל. ולכן הקשו התוס' רק במשכו במאתים. ואף דבמשכו במאתים נמי איכא נ"מ דמכיון שמשכו אין מועלים בו לא דמי דברישא קתני עיקר דינא דקנה הגזבר ובסיפא קתני עיקר דינא דנותן מאתים ומשו"ה שפיר הקשו דבלא משיכה חייב משום אמל"ג:

והכ"מ על הא דמוכר להקדש וכו' הביא דברי הראשונים בקושיא זו וכתב שיותר נכונים דברי התוס' דכששם הדבר פחות משויו מתכוון לוותר להקדש א"כ שייך לומר אמל"ג אבל בשמוכר הדבר בשויו לא נתכוון לוותר כלל. אבל מדברי הרמב"ם לא משמע כן שכתב המוכר להקדש ואמר לו הגזבר בכמה אתה מוכר חפץ זה ואמר בי' אפי' היה שוה ק' כיון שאמר בעשרה אינו יכול לחזור בו ומכיון שכתב אפי' היה שוה ק' מוכח דהוא רק רבותא, אבל גם אם הוא שוה בשוה ג"כ אינו יכול לחזור. ודלא כתי' התוס'. אבל לפימש"כ מבואר דלא קשה כלל דבהלכה ב' מיירי מקנין ובהלכה א' מדין דאינו יכול לחזור וכמש"כ:

י

כשבית דין נזקקין לגבות הנזק מנכסי המזיק גובין מן המטלטלין תחלה, ואם לא היו לו מטלטלין כלל, או שלא היו לו מטלטלין כנגד כל הנזק, גובין השאר מן הקרקע המעולה שבנכסי המזיק וכל זמן שימצאו מטלטלין ואפילו סובין אין נזקקין לקרקע.

כתב המ"מ מבואר פ"ק בסוגיא על פיסקא דשוה כסף וכן למעלה באותו פרק מחלוקת אמוראים, ופסק כר"פ ור"ה בדר"י וכן דעת ההלכות עכ"ל, ובטוח"מ סי' תי"ט כתב וז"ל, כשבאין להגבות נזקו רואין אם יש למזיק מטלטלין אין יורדין לנכסיו למכור קרקעותיו אלא יתן לו מטלטלין ואפי' שיש לו כסף יכול לשלמו בסובין דכל מידי דמטלטלין מיטב הוא, אם אין לו מטלטלין יורדין לקרקע עידית שבנכסיו וכו' עכ"ל, וכ' הב"י כן כ' הרא"ש לענין בע"ח וז"ל, ולענין פריעת בע"ח נ"ל אם יש ללוה מטלטלין ומקרקעי כפינן לו למיתב לו מטלטלין אם חפץ בהם המלוה יותר מבקרקע, כיון דזוזי יהיב שקיל כל מידי דמקרב לזוזי טפי והיינו מטלטלין דאי לא מזדבן הכא מזדבן במתא אחריתא עכ"ל, ודימה רבינו פריעת נזקין לפריעת בע"ח אעפ"י שיש לחלק ביניהן דעד כאן לא אמר הרא"ש אלא בבע"ח משום דכיון דזוזי יהיב וכו' אבל בנזקין דליכא להאי טעמא לא משמע לרבינו דכיון דלא אשכחן דפליג רבנן בינייהו לא מפלגינן עכ"ד הב"י, והנה דעת הב"י לפרש דברי הטור דאפי' אם המזיק רוצה ליתן לו קרקע והניזק רוצה מטלטלין הדין עם הניזק כמו בבע"ח אבל הב"ח מפרש דכונת הטור רק לומר דרשאי המזיק ליתן מטלטלין ואינו יכול הניזק לגבות בע"כ מעידית שבקרקעותיו אבל אם רצה ליתן קרקע מזה לא כתב הטור כלום דפשיטא הוא בנזקין דיכול ליתן לו קרקע דע"כ לא כתב הרא"ש אלא בבע"ח משום דזוזי יהיב וכו', וכתב הב"ח דכן מפורש בדברי הרב המגיד רפ"א דחובל ובפ"ח מנזקי ממון והסמ"ע כ' כהב"ח דיד המזיק על העליונה ולא כב"י והע"ש שנמשך אחריו והש"ך חלק על הסמ"ע וכ' וז"ל דפשיטא דדעת הרמב"ם והמחבר כהע"ש וכן כ' הנמוק"י בריש המוכר פירות בדעת הרמב"ם והכי משמע ודאי פשט דברי הרמב"ם שכ' כשב"ד נזקקין וכו' גובין ממטלטלין תחלה כו' משמע דעלי' דבי דינא רמיא לגבות תחלה מהמטלטלין, והדין כך ואינו תלוי ברצון המזיק או הניזק, ועוד שכ' שם הרמב"ם אח"כ דמדין הש"ס אם מת והניח מטלטלין וקרקעות גובין מהיתומים מהקרקעות, וכן הוא בטור ואם איתא דמסתמא ניחא לי' למזיק טפי ליתן מטלטלין נטעון להו ליתמי ליתן מטלטלין והיאך יגרע כח היתומים מן המזיק עצמו עכ"ל.

והנה אף שאיני כדאי לחלוק על הש"ך בכ"ז לדעתי נראה לחלק בין שיטת הרמב"ם לשיטת הטור דאף דמלשון הרמב"ם משמע כשיטת הב"י אבל דעת הטור והרא"ש אינו כדעת הרמב"ם, וגם בדעת הרמב"ם יש מחלוקת דדעת המ"מ הוא לפרש גם בדעת הרמב"ם דלא כדברי הב"י, ולא כמו דסובר הש"ך דהמ"מ מפרש דברי הרמב"ם כהב"י, ורק הנמוק"י בהמוכר פירות כ' להדיא בדעת הרמב"ם כדברי הב"י, ולפנינו נבאר דמלשון הרמב"ם מוכח כשיטת הנמוק"י, אבל דעת הטור בודאי אינו כהב"י.

והנה הב"י כתב דהטור למד זה מדברי הרא"ש גבי בע"ח ודבריו בודאי אין להם ביאור כיון דלהדיא כ' הרא"ש כיון דזוזי יהיב לכן מטלטלי מקרבי לזוזי טפי, ואף שהזכיר זה הב"י וכתב דמ"מ לא נחלק בין בע"ח לנזקין, אבל אין לזה שום ביאור. דע"כ צריך לומר דגבי בע"ח אין טעם אחר מעיקר הדין אלא כיון שמחוייב ליתן כסף שכן הוא שיטת הרי"ף והרא"ש, ואם היה בזה טעם אחר דמקודם נזקקין למטלטלין לא היה צריך לזה הטעם, והיה כותב הטעם השני דהוי נ"מ לענין נזקין, וכיון דעיקר טעמא משום דצריך ליתן כסף, ואם אין לו כסף צריך ליתן דמקרבא לכסף, וא"כ גבי נזקין דסובר הרא"ש וכן הטור דאף דיש לו כסף אינו צריך ליתן כסף א"כ אין שום טעם לזה, ודברי הב"י שכתב דכיון דלא אשכחן דפלוג רבנן בינייהו אין להם ביאור כלל, דכיון דעיקר טעמא הוא משום דצריך ליתן כסף א"כ אשכחן ודאי דפליג רבנן בעיקר טעמא ודינא, דבע"ח צריך ליתן כסף, ונזקין אין צריך ליתן כסף, וממילא נ"מ במידי דתליא בדין כסף דהיינו מטלטלין.

ועיקר ראית הש"ך שהוכיח בין בשיטת הרמב"ם בין בשיטת הטור הוא ממה שכתבו דגבי יתמי גובין מהקרקעות, ואם נימא דאם רוצה המזיק ליתן קרקע שומעין לו, ומה דבסתמא גובין ממטלטלין הוא לטובת המזיק דמסתמא לא ניחא לי' שיגבו מתחלה קרקע א"כ אמאי גובין מיתמי ממקרקעי נטעון ליתמי דניחא להו להגבות ממטלטלין וגם אביהם היה נותן מטלטלין, נראה דאינו הוכחה כלל דאפי' אם המזיק יכול ליתן מטלטלין מ"מ יתומים בודאי אינם יכולים ליתן מטלטלים, דכיון דמעיקר דינא מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי א"כ המטלטלים שירשו כבר אינם שייכים לדין גביית הנזק והקרקע היא משועבדת להניזק. וא"כ כמו גבי לוקח דאמרינן דאי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה לבע"ח. דמשמע דוקא זוזי אבל אם יש לו מטלטלים אינו יכול לסלק להבע"ח, וכן כ' הרמב"ם בפרק י"ח מה' מלוה הל' ח' אם יש מעות ללוקח יכול לסלקו, וטעמא משום דמעות זהו עצם הפרעון ויש להלוקח רשות לפרוע עיקר החוב שלא יגבו מהנכסים המשועבדין, אבל מטלטלין אינם עצם פרעון אלא דין גביה שמגבה לו נכסים בעד החוב, ואין רשות ללוקח להגבות את הבע"ח מנכסים שאינם שייכים לשעבודו, ואפי' אם יקנה הלוקח מהלוה קרקע ומטלטלין ודאי לא יוכל לסלק להבע"ח בהמטלטלין שקנה שלא יגבה מהקרקע, דכיון דמטלטלין אינם משועבדין וכיון שהם כבר ביד הלוקח אינם שייכים כלל לגביית החוב, וא"כ ה"נ גבי מטלטלי דיתמי כיון דלא משתעבדי הם כבר כמו מטלטלין של היורש עצמו שאינו יכול לסלק בזה להניזק ואף דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפי' אם לא ירשו אלא מטלטלים זהו רק מצוה אבל לא עיקר שעבוד:

ב)

עוד כ' הש"ך וז"ל ועוד נ"ל כן עיקר ממאי דגרסינן בפ"ק דב"ק על פסקא דשוה כסף רמי ליה ריב"ח לר"ה בדר"י תנא שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות והתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין הב"ע ביתמי ומייתי לה הרי"ף, אלמא דמעיקרא ס"ד דב"ד נזקקין לקרקע ואין נזקקין למטלטלין ומסיק דנזקקין לגבות ממטלטלין, ואין ספק שמכאן הוציא הרמב"ם את דבריו והיינו שכתב כשב"ד נזקקין כו' כתב לשון נזקקין כלשון הש"ס שהוציא משם דבריו, וכן כתב הה"מ להדיא וז"ל כשב"ד נזקקין כו' מבואר וכו' [כמו שהבאנו למעלה דברי הה"מ] ודבריו ברורים וליכא למימר דמעיקרא ס"ד דנזקקין לקרקע ואין נזקקין למטלטלין כלל אפי' אם אין לו קרקע וכן משמע לכאורה מפירש"י שכתב אין ב"ד נזקקין ליפרע מן המזיק אא"כ יש לו קרקע, וא"כ כי משני הב"ע ביתמי ס"ל דבדידיה כשיש לו מטלטלין לבד חייב ליתן, אבל אה"נ דאם יש לו מטלטלין וקרקע הברירה ביד המזיק דהיאך נאמר דקס"ד מעיקרא אפי' יהא לו מטלטלין לא יצטרך לשלם לו כלום אם אין לו קרקע, וכי בשביל שלא יהיה לו קרקע יפטר מלשלם, ועוד דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל מי שלא יהיה לו קרקע יזיק לבריות מה שירצה ויפטר מלשלם, ועוד דהא לעיל אהא דקאמר דישיב אפי' סובין מיירי בדלית ליה אלא סובין פריך אי דלית ליה פשיטא מהו דתימא אמרינן ליה זיל טרח וזבין ואייתי זוזי קמ"ל, אלמא דאינו עולה על הדעת כלל דכשאין לו רק סובין שלא יצטרך לשלם סובין, אלא ודאי דמעיקרא סבר דב"ד נזקקין לגבות מן הקרקע בע"כ של מזיק דשוה כסף היינו קרקע ומסיק דב"ד נזקקין לגבות מן המטלטלין בע"כ של מזיק דשוה כסף היינו מטלטלין, ודקדקתי היטב בסוגיא זו לפרשה בדרכים אחרים והתבוננתי שא"א לפרשה כי אם כמש"כ אם לא עפ"י דוחק לכן העיקר כמש"כ עכ"ל הש"ך, הבאתי כל דבריו כדי לדון בהם, ואף שהש"ך כתב שדקדק בסוגיא ואין לפרשה באופן אחר מ"מ תורה היא ואין לנו אלא מה שעינינו רואות.

והנה כתב הש"ך דא"א לומר דגמ' הוי סבר דמאי דקתני אין ב"ד נזקקין היינו דאין גובין כלל אם אין לו קרקע דאא"ל כן דאטו אם אין לו קרקע יפטר מלשלם ועוד דלא שבקת חיי לכל בריה, והנה לפנינו דרש"י פי' להדיא כן כמו שהביא הש"ך ומה שכתב הש"ך דלכאורה משמע כן מפירש"י לא ידעתי מה שייך לכתוב לכאורה במקום שרש"י פי' להדיא דאין ב"ד נזקקין ליפרע מן המזיק אא"כ יש לו קרקע, ומה שהקשה דלא שבקת חיי לכל בריה מלבד דלא קשה כ"כ דלא הוי להגמ' למיפרך מסברא דלא שבקת חיי כיון דפריך מברייתא וגם עיקר קושיא דלא שבקת חיי אינו מוכרח דבודאי אסור להזיק ואפי' לגרום היזק אסור, וגם מה דמקשה הש"ך היאך הוי ס"ד דגמ' לא שייך להקשות היאך הוי ס"ד דהא הכי תניא בהדיא אלא דמשני ביתמי, אלא דעוד באופן אחר יש לומר לפירש"י דמפרש להדיא דהוי ס"ד דאין נזקקין לגבות, דלא הוי ס"ד דגמ' כלל דפטור מלשלם אם אין לו קרקע, אלא דהוי ס"ד דאין ב"ד יורדין לנכסי המזיק לגבות מהם אלא אם יש לו קרקע, והיינו דסבר דמה דב"ד גובין ונפרעין מנכסי המזיק הוא משום דין שעבוד והוי סבר דשעבוד אינו חל אלא על הקרקע, וכבר כתב כן הרמב"ן בפ' גט פשוט לחד תי' דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין ב"ד יורדין לנכסי החייב אלא כופין אותו שישלם, אכן בתירוץ ב' תי' דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא נמי יורדין לנכסיו מדין כפיה וא"כ כ"ז למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אבל למ"ד שעבודא דאורייתא שפיר אנו יכולין לומר דבלא דין שעבוד אין ב"ד יכולין לירד לנכסי החייב, וכאן דקתני אין ב"ד נזקקין דהיינו דב"ד יורדין מעצמן ונוטלין נכסי המזיק, בזה הוי סבר דאין יורדין אלא לקרקעות ולא למטלטלין, ומה דפריך מברייתא דישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין אף דבברייתא לא הוזכר דב"ד נזקקין, יש לומר דהנה זה ע"כ צ"ל דכדהוי סבר דאין ב"ד נזקקין לגבות אלא מן הקרקע והיינו דאי ליכא אלא מטלטלין אין ב"ד נזקקין לא בא למעוטי דאם יש לו כסף אין ב"ד גובין דאי הוי סבר הכי א"כ למה פריך מברייתא דתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין הו"ל למיפרך מקרא דכתיב כסף ישיב לבעליו וע"כ דזה הוי סבר ודאי דמכסף ב"ד גובין, ואף דרב אשי מפרש הברייתא דקתני שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות דפריך בגמ' מאי משמע ומשני רב אשי דהכי קאמר שוה כסף ולא כסף והני כולהו כסף נינהו היינו למסקנא דמוקמינן ביתמי אתיין דברי רב אשי כפשטה דדוקא משוה כסף ולא מכסף, אבל לפי ההו"א דהוי סבר דקאי מיניה דידיה אי אפשר לומר דהכי קאמר שוה כסף ולא כסף דמכסף אין גובין דהא קרא כתיב כסף ישיב לבעליו, וע"כ דהוי סבר דהכי קאמר דאין ב"ד נזקקין לירד להנכסים ולעשות שומת ב"ד ולפרוע להניזק דע"ז צריך מעשה ב"ד דהניזק בעצמו אינו יכול לגבות לא מקרקע ולא ממטלטלי בלא מעשה ב"ד, ויכול רק לתפוס למשכון אבל לא לעשות גוביינא חלוטה כדאמרינן אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרינן מאן שם לך, ולכן הוי סבר דמטלטלין אין ב"ד יורדין לעשות שומת ב"ד ולהגבות לניזק. אבל כסף דאין צריך ע"ז שומת ב"ד ויכול הניזק לתפוס בעצמו ולזכות בהם כיון שכבר קצבו ב"ד סכום חובו לזה שפיר גובין ב"ד דהא אין צריך ע"ז שום מעשה ב"ד רק דין כפיה לכוף את החייב שישלם, וכן לסייע להניזק שיוכל להשיג כסף של המזיק ואין בזה גוביינא של ב"ד.

ועכשיו שפיר פריך דאם נאמר דאין ב"ד נזקקין לגבות ממטלטלין צריך לומר ע"כ דמטלטלין אינו עצם פרעון אלא מעשה גביה כמו מקרקע דאם הוא עצם הפרעון כמו כסף ורק דהנ"מ דצריך שומת ב"ד א"כ מה בכך אמאי לא יהיו נזקקין ב"ד לשום ולהגבותם לניזק, וע"ז פריך דמדתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין והיינו אפי' אם יש לו כסף יכול לפטור א"ע בסובין, ואם כסף היא עצם הפרעון ומטלטלין אין בהם דין פרעון וגם אין ב"ד נזקקין לגבותם סבר הגמ' דאין סברא שיוכל לסלק במטלטלין במקום כסף כיון דאין בהם דין פרעון ולא דין גביה. וע"ז משני ביתמי דאז דוקא שוה כסף דהיינו קרקע דוקא ולא מטלטלין ולא כסף, אבל מיניה דידיה שפיר נזקקין לגבות, ולכן יוכל גם המזיק לסלק במטלטלין אפי' אם יש לו כסף, אכן לפנינו נבאר יותר דעת הרמב"ם דהוא באמת כדעת הב"י ויתבארו דברי הגמ' דכאן ביתר ביאור.

ומה שהוכיח הש"ך מהא דאמר לעיל כדמוקים הא דישיב לרבות שוה כסף ואפי' בדלית ליה, ופריך אי דלית ליה מאי למימרא אלמא דפשיטא דאם אין לו אלא סובין אינו פטור מלשלם, אינו הוכחה משום דזהו פשוט דדרשא דישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין אינו להוסיף חיוב ולחדש דגובה אפי' ממטלטלין דאם כן לא שייך לומר ואפי' סובין דאטו בשביל דסובין גרע משאר מטלטלין הי' יפה כחו שיהיה פטור מלשלם דיהי' צריך להשמיענו דאפי' סובין, וע"כ דמה דאשמעינן בברייתא דישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין קולא הוא לגבי המזיק שיכול לפרוע בשוה כסף ואפי' בסובין, ולכן פריך שפיר מאי למימרא כיון דלית ליה לא כסף ולא מיטב וע"ז משני שפיר דלא נימא דמצי לומר ליה זיל טרח וזבין ואייתי זוזי, אבל זהו בעיקר דרשא דברייתא דודאי לא באה לחדש חיובים על המזיק אלא להקל על המזיק, אבל הכא בסוגיא דשוה כסף פריך שפיר אהא דקתני דאין ב"ד נזקקין אלא לקרקע דהא תניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין, ואם נימא דאין ב"ד נזקקין למטלטלין דליכא שעבוד עלייהו אמאי יכול המזיק לפטור א"ע בסובין וכמו שכתבנו למעלה.

עכ"פ זהו נתברר דבין אם נפרש הסוגיא כדברי הש"ך בין אם נפרש כמש"כ אין מזו הסוגיא שום הוכחה דב"ד גובין דוקא ממטלטלין, וממילא מכיון שהמ"מ הראה מקור דברי הרמב"ם מפסקא דשוה כסף ע"כ דאינו מפרש בדברי הרמב"ם כהב"י דב"ד יורדין מקודם למטלטלין שלא ברצון המזיק, אלא כהב"ח דהכוונה דכ"ז שיש מטלטלין אין נזקקין לגבות מן הקרקע והיינו להקל על המזיק, וכן מש"כ המ"מ וכן למעלה באותו פרק מחלוקת אמוראים ופסק כר"פ ור"ה בדר"י, פשוט דהוא רק לענין שיכול ליתן סובין:

ג)

עוד כתב הש"ך וז"ל ומעתה גם מש"כ הב"ח שכך מפורש בדברי הה"מ פ"א מה' חובל דהמעיין שם בדברי הה"מ יראה אדרבה יותר נראה מד' הה"מ כמ"ש, וגם ברפ"א מה' מלוה נראה מד' הה"מ כמ"ש ע"ש, והנה ז"ל הה"מ על מה שכתב הרמב"ם בפ"א מה' חובל הל' א' וז"ל החובל בחבירו חייב לשלם לו ה' דברים וכו' וה' דברים אלו כולן משתלמין מן היפה שבנכסיו כדין כל המזיקין, וכתב ע"ז הה"מ פי' שאם בא להגבותו קרקע נותן לו מן היפה, אבל כשהוא מגבה לו מן המטלטלין אפי' סובין מיטב הוא ולוקחן ואינו טורף קרקע כמו שנתבאר פ"ח מה' נז"מ עכ"ל, ובפשוטו דברי הה"מ כאן מבוארין כדעת הב"ח דתלוי ברצון המזיק, והש"ך כנראה רוצה לפרש דהה"מ בא כאן רק להודיענו דדין מיטב אינו אלא בקרקע ובמטלטלין ליכא דין מיטב אבל אם כן כונת הה"מ היה להה"מ לכתוב בלשון זה דמה דכתב הרמב"ם מן היפה שבנכסיו היינו אם גובה קרקע ולא אם גובה מטלטלין, ומדכתב הה"מ פי' שאם בא להגבותו וכו' מוכח כדברי הב"ח, איברא דממה שסיים הה"מ בסוף דבריו אבל כשהוא מגבה לו מן המטלטלין אפי' סובין מיטב הוא ולוקחן ואינו טורף קרקע אין ראיה מזה דלא כדברי הב"י לומר דמוכח מכאן דתלוי בדעת המזיק דזה ודאי פשוט דיכול המזיק ליתן מטלטלין ואין הניזק יכול לגבות בע"כ מן הקרקע, ובזה גם הב"י בודאי יודה דזהו עיקר פלוגתא דר"ה ור"פ ור"ה בדר"י דר"ה מוקים ברייתא דישיב לרבות שוה כסף אפי' סובין דוקא בדלית ליה כסף ולא מיטב ור"פ ור"ה בדר"י סברי דיכול ליתן סובין בע"כ של ניזק דכל מילי מיטב ורק מתחלת לשונו של הה"מ שכתב אם בא להגבותו קרקע מוכח כדעת הב"ח וכנ"ל.

אכן מה שכתב הש"ך דברפ"א מה' מלוה נראה מד' הה"מ כמ"ש, בזה לכאורה נכונים דבריו ונביא בזה דברי הה"מ ונבאר אותם, והנה הרמב"ם בפ"א מהל' מלוה הלכה ד' כתב וז"ל כשיתבע המלוה הלואתו אע"פ שהוא עשיר והלוה דחוק וטרוד במזונות אין מרחמין בדין אלא גובין לו חובו עד פרוטה אחרונה מכל מטלטלין שימצאו לו ואם לא הספיקו המטלטלין גובין לו מן הקרקע אחר שמחרימין על מי שיש לו מטלטלין או על מי שידע לו מטלטלין ולא יביאם לב"ד, וכ' ע"ז הה"מ כשיתבע המלוה הלואתו כו' גם זה פשוט והתחלת הגביה במטלטלין מפורש בהרבה מקומות והחרם הוא מתקנת הגאונים ואין בגמ' חרם בדברים אלו מבואר, עכ"ל וכתב ע"ז הלח"מ וז"ל מה שכ' הה"מ דהתחלת הגביה במטלטלין מבואר בהרבה מקומות לא ידעתי היכן הם, והרא"ש כ' בפסקיו בריש ב"ק ולענין פריעת בע"ח וכו' כפינן ליה למיתב מטלטלין וכו', ונראה שזהו כדעת רבינו שכתב אחר שמחרימין מדקאמר שמחרימין משמע דאי מלוה בעי מטלטלין יהיב ליה, אבל מה שמחלק הרא"ש בין נזקין לבע"ח לא משמע דרבינו אית ליה הכי דהא כתב בה' נז"מ פ"ח כשב"ד נזקקין כו' משמע דאית ליה אפי' בנזקין דנזקקין למטלטלין תחלה, וא"כ לא שייך טעמא גבי בע"ח וצ"ע מנין לרבינו ז"ל כן, עכ"ד הלח"מ.

והנה הש"ך משמע דמפרש דברי הה"מ במה שכתב דהתחלת הגביה במטלטלין מפורש בהרבה מקומות היינו מה שמפורש בדין נזקין שנזקקין תחלה למטלטלין, וכאן מוכח דנזקקין תחלה שלא ברצון הלוה דהא כתב הרמב"ם שמחרימין על מי שיש לו מטלטלין ואינו מביאם, אמנם לפי"ז אינו מדוקדק מה שכ' בהרבה מקומות דאפי' לפי ביאור הש"ך בדברי הגמ' דפסקא דשוה כסף אין מקום אלא זה דמהא דר"פ ור"ה בדר"י דאמרי כל מילי מיטב ודאי אין להוכיח שנזקקין דוקא למטלטלין שלא ברצון המזיק, והנה הלח"מ מפרש בדעת הרמב"ם כדעת הב"י דגם בנזקין סובר דגובין ממטלטלין שלא ברצון המזיק אלא דכתב דלא ידע מקום ראיה לדבריו, והיינו משום דמסוגיא דשוה כסף אין ראיה וכמו שכתבנו וכן בדעת הרא"ש כתב דמחלק בין נזקין לבע"ח ודלא כדברי הב"י והדברים פשוטים, אכן דברי הה"מ צריכים ביאור דכיון שהוכחנו דהה"מ אינו סובר דגובין ממטלטלין שלא ברצון המזיק א"כ מה זה שכתב דהתחלת הגביה במטלטלין מפורש בהרבה מקומות.

אכן אולי אפשר לומר דמה שכתב הה"מ מקודם דהתחלת הגביה במטלטלין מפורש בהרבה מקומות לא קאי על מה שכתב הרמב"ם אח"כ דמחרימין אם יש לו מטלטלין ואינו נותן, אלא דמקודם מפרש דברי הרמב"ם שכתב שמקודם יורדין למטלטלין, וזהו פשוט אפי' אם נימא דאין גובין מטלטלין שלא ברצון המזיק אבל עכ"פ הא כתב הרמב"ם דאין נזקקין תחלה אלא למטלטלין, וע"כ צריך לומר דבסתמא ניחא למזיק טפי שיגבו ממטלטלין ולא מקרקע, וא"כ הכא שב"ד יורדין לנכסי הלוה ע"כ צריך להתחיל במטלטלין, ומה שכ' אח"כ הרמב"ם שמחרימין אם יש לו מטלטלין זהו דין אחר דכל זה שאנו מסתפקין אם הלוה או המזיק יכולים ליתן קרקע היכי שהמלוה או הניזק חפצים במטלטלין, כל זה הוא אם החייב רוצה מדעתו ליתן קרקע, אבל אם ב"ד צריכים לירד לנכסים אפשר לומר דמסברא יורדין ב"ד קודם למטלטלין משום דקרקע צריך הכרזה אפי' היכי שגובין מיניה דידיה רק דביתומים צריך שלשים יום, וא"כ מכיון שיש לו מטלטלין ואפשר לגבותם עכשיו מהיכי תיתי ימתינו לו ב"ד, ולכן מחוייב ליתן מטלטלין שיהי' הגוביינא תיכף ולכן מחרימין אם יש לו מטלטלין, ואפשר דמ"מ גם זה אינו מבורר דכיון דעכ"פ אפשר לב"ד לגבות מה שצריך להמתין זמן ההכרזה כדי לברר המקח אינו מוכרח דבשביל זה מחוייב הלוה ליתן מטלטלין, ולכן אפשר דכל זה הוא מתקנת הגאונים, ולא רק החרם הוא מדברי הגאונים אלא עיקר הדין הוא ג"כ מדברי הגאונים, ויש להוכיח דכן הוא כונת הה"מ, דהנה בפ"ב מה' מלוה הל' ב' כתב הרמב"ם דאם הלוה טוען אין לי מחרימין על מי שיש לו ולא יתן לבעל חובו וכתב ע"ז הה"מ זה החרם לא מצאתיו בגמ' מבואר אא"כ סובר הרב ז"ל שזהו מה שאמרו במס' מו"ק פ' ואלו מגלחין מנא לן דמחרימינן וכו' ותהי' הכונה בחרם סתם וצל"ע עכ"ל, וכאן בדברי הרמב"ם א"א לומר דהחרם הוא מדברי הגאונים דהא מסיים הרמב"ם על זה וז"ל כשראו הגאונים הראשונים שעמדו אחר חבור הגמ' שרבו הרמאין ונעלה דלת בפני לוין התקינו שמשביעין את הלוה וכו', וא"כ מוכח דמה שכ' מקודם דמחרימין הוא מד' הגמרא, איברא דלפרש בדברי הגמ' דמו"ק כדברי הה"מ קשה טובא דבגמ' שם דף ט"ז מוכח להדיא דקאי על מאן דלא ציית לבי דינא ומתפקר בשלוחא דבי דינא דעל זה קאי התם, ועוד דאמר שם ומנ"ל דמחרימינן דכתיב אורו ארור, דאכיל ושתי בהדיה וקאי בד"א דידיה דכתיב יושביה, וא"כ איך אפשר דקאי על חרם סתם שאין אנו יודעין אם הוא חוטא או לא דאיך שייך להחרים מי שאוכל ושותה עמו ודוחק לומר שיחרימו מי שיודע אם יש לו כסף ומ"מ אוכל עמו דכל כי האי הו"ל לגמ' לפרושי אלא פשוט דשם קאי להדיא על מאן דמתפקר בבי דינא, אלא דיש לומר דהרמב"ם למד זה מסברא דכיון דחזינן דמי שאינו משלם מחרימין אותו, א"כ כשאין אנו יודעין יכולים להחרים סתם מספק, ולא שייך כאן לחוש לקללת חכם על תנאי כיון שאין אנו מחרימין לנוכח אלא על כל מי שיש לו ממון ואינו משלם לבעל דינו.

עכ"פ לפי"ז יקשה טובא למה כתב הה"מ בפ"א שדין החרם הוא מתקנת הגאונים ואין בגמרא חרם בדברים אלו מבואר דהא כיון דבפ"ב ג"כ כתב דלא מצא חרם בגמ', ובהכרח מוכרח לומר דזה יצא מהא דמו"ק דהוא חרם סתם א"כ כיון דעפ"י דין מחוייב הלוה ליתן מטלטלין אם יש לו אמאי לא יחרמו סתם אם יש לו, ולכן ע"כ דסובר הה"מ דמעיקר הדין לא מצא בגמ' מבואר שאפשר להחרים ע"ז מכיון דעכ"פ הקרקעות מוכנות לפני ב"ד לגבות מהן, אין לכפות להמזיק ע"י חרם ליתן מטלטלין וכל זה הוא רק מתקנת הגאונים, ובזה יהיו דברי הה"מ מיושבין שפיר וקצת יש להוכיח כדברינו מלשון הרמב"ם פי"ח מה' מלוה הל' א' שכתב וז"ל המלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה לפיכך כשיבוא לגבות תובע את בעל חובו תחלה אם מצא עמו נכסין בין מטלטלין בין קרקעות גובה מהן ברצון הלוה עכ"ל ומשמע דתלוי ברצון הלוה מה ליתן לו מטלטלין או קרקע, וקשה דהא בפ"א מבואר דיכול להחרים אם יש לו מטלטלין וע"כ דהוא כדברינו דנ"מ בין היכי שנותן ברצונו ובין היכי שב"ד באין לגבות בע"כ, דאז מחוייב ליתן מטלטלין מטעם אחר דקרקע צריך המתנה לגבותו, אכן אי אפשר לומר דמוכרח כן לפרש בדעת הרמב"ם דלפנינו נבאר בדעת הרמב"ם דלא כדעת הה"מ, ונבאר ג"כ לשון הרמב"ם כאן:

ד)

והנה כל זה בארתי דברי הרמב"ם לפי הבנת המ"מ, אכן כבר הבאתי למעלה שהנמוק"י בריש פ' המוכר פירות כ' להדיא בדעת הרמב"ם דגובין ממטלטלין שלא ברצון המזיק, ובאמת כן משמע מלשונו כאן דיש חילוק גדול מדברי הטור לדברי הרמב"ם דבדברי הטור מוכח בודאי כפי' הב"ח והסמ"ע ולא כדברי הב"י והש"ך משום שמקור דברי הטור הם דברי הרא"ש וברא"ש מוכח להדיא דדוקא גבי בע"ח גובה תחלה ממטלטלין מדכתב ולענין בע"ח מוכח דלענין נזקין אינו כן, ומש"כ הש"ך דמשום זה כתב הרא"ש ולענין בע"ח משום דלענין נזקין קאי מקודם בשיטת ר"ת זה אינו נכון דהא כבר כתב קודם ונראה דברי רב אלפס עיקר והאריך בזה וא"כ למה כתב אח"כ ולענין בע"ח וכו' מטעמא דזוזי יהיב, וע"כ דגבי נזקין אינו כן, ומה שכ' הש"ך עוד דכיון דבבע"ח מחוייב ליתן מטלטלין א"כ כ"ש בנזקין דהא נזקין עדיפא דגובה מבינונית, ואף דחזינן לענין מעות דבע"ח צריך ליתן מעות אם יש לו ונזקין נותן מטלטלין היינו משום דגלי קרא ישיב אפי' סובין, ולא גלי גבי בע"ח א"כ מסתבר דבע"ח דיהיב לו זוזי צריך ליפרע לו בזוזי אבל בהא שיגבה מטלטלין בע"כ של החייב אין סברא לחלק בין בע"ח למזיק, עכ"ד ודבריו ג"כ אינם נכונים כלל כמו שכתבתי דהא כל עיקר טעמא של הרא"ש שכתב דצריך ליתן מטלטלין בבע"ח הוא דכיון דצריך ליתן מעות אם יש לו לכן אם אין לו צריך ליתן כל מה דמקרב לזוזי, וא"כ הוא חד טעמא עם מעות, וכיון דבמזיק אין צריך ליתן מעות ה"נ אין צריך ליתן מטלטלין, וכן עיקר לשונו של הטור משמע כן דהוא רק שאין יכולין ב"ד ליפרע מן הקרקע בלא רצונו של המזיק דזה לשונו כשבאין להגבות לניזק נזקו רואין אם יש למזיק מטלטלין אין יורדין לנכסיו למכור קרקעותיו אלא יתן לו מטלטלין ואפי' שיש לו כסף יכול לשלמו בסובין דכל מילי דמטלטלי מיטב הוא, ומוכח מלשונו שכ' אין יורדין לנכסיו למכור קרקעותיו וכן מה שכתב ואפי' שיש לו כסף יכול לשלמו בסובין דכל מילי דמטלטלי מיטב הוא מוכח דהוא הכל חדא רבותא דיכול לפטור א"ע בסובין בין לגבי כסף בין לגבי קרקע מיטב, דהא טעמא דכל מילי מיטב הוא אינו מועיל לגבי זה שאינו צריך ליתן לו כסף אלא זה הוא מרבויא דקרא דישיב, ולא הי' להטור ליתן טעם זה להא דאינו צריך ליתן כסף ובע"כ דהטור כולל כל זה בטעם אחד משום דמטלטלין הוי מיטב ע"כ אין צריך ליתן לו לא כסף ולא מיטב משום דמיטב דינו כמו כסף כדאמר ר"ה או כסף או מיטב אלא דר"ה סבר דסובין דוקא בדלית ליה כסף ומיטב ואנן קיי"ל דכל מילי מיטב ונמצא דקרא דמרבה מישיב ואפי' סובין היינו דסובין ג"כ כמו מיטב דכל מילי מיטב, עכ"פ מכל האמור מבורר דכל דברי הטור הוא רק דב"ד גובין ממטלטלי של המזיק ואין יורדין לקרקעות כ"ז שיש מטלטלין משום שהמזיק יכול ליתן מטלטלין ואינו מחוייב ליתן עידית מקרקע, ודוקא גבי בע"ח פסק כן בסי' ק"א משום טעמו של הרא"ש וכנ"ל.

אבל בלשון הרמב"ם יש לדייק כדעת הנמוק"י דהרמב"ם לא כתב אין יורדין לנכסיו למכור קרקעותיו, אלא כתב גובין מן המטלטלים תחלה ומשמע בהחלט בכל אופן ואינו תלוי ברצון המזיק ורק דאם לא הי' לו מטלטלים גובין מן הקרקע, וגם ממה שכתב אח"כ וכל זמן שימצאו מטלטלין ואפי' סובין אין נזקקין לקרקע והוא קצת כפל לשון ומה שרצה להשמיענו אפי' סובין הי' יכול להשמיענו ביחד והי' יכול להתחיל מסיפא ולכתוב הכל ביחד, ולכן מוכח דבאמת השמיענו הרמב"ם כאן שני ענינים מתחלה כתב דין איך שב"ד נזקקין לגבות ושסדר הגביה הוא תחלה במטלטלין וזה משמע שהוא לטובת הניזק בשביל שמטלטלין יותר טוב מקרקע, דהא כתב הרי"ף בתשובה דמטלטלין לגבי קרקע הוי כמו כסף, ואח"כ כתב דכ"ז שימצא מטלטלין ואפי' סובין אין נזקקין לקרקע זהו לטובת המזיק דאין יורדין לקרקעותיו כל זמן שיש מטלטלין אפי' סובין.

אך לפי מה שבררנו למעלה דברי הה"מ דאין לומר דמפסקא דשוה כסף יש מקור לומר דמתחלה גובין ממטלטלין וכן אין מקור מסוגיא דמימרא דרב הונא דאמר או כסף או מיטב, א"כ באמת צריך ביאור מנין להרמב"ם דמתחלה נזקקין לגבות מטלטלין אפי' שלא ברצון המזיק:

ה)

אכן באמת נראה דהרמב"ם אינו סובר כלל כדעת הרי"ף והרא"ש דבע"ח אם יש לו מעות צריך ליתן מעות אפי' אם רוצה ליתן מטלטלין, אף שהפוסקים לא הביאו שיטתו, דהנה הרמב"ם בפי"א מה' מלוה הל' ז' כתב לוה שאין לו מטלטלין ויש לו קרקע אם נודע לב"ד שתולה מעותיו ביד אחרים כופין אותו למכור וליתן לבעל חובו ואם לא נדע להם דבר זה מחרימין על מי שידע לו מטלטלין ולא יביאם ואח"כ יורדין לבינונית שבנכסיו ומגבין לבעל חובו כמו שיתבאר עכ"ל, ומקור הדברים הוא גמ' דכתובות דף פ"ו דאיתא שם א"ל ר"פ לרב חמא ודאי דאמריתו משמי' דרבא האי מאן דמסקי ביה זוזי ואית ליה ארעא ואתא בע"ח וקא תבע מיניה וא"ל זיל שקול מארעא אמרינן ליה זיל זבין את ואייתי הב ליה א"ל לא, א"ל אימא לי גופא דעובדא היכי הוי א"ל תולה מעותיו בנכרי הוי הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן, ומפרש הרמב"ם דכיון דהוזכר בגמ' דאית ליה ארעא היינו לאפוקי דאית ליה מטלטלין ומוכח דאם יש לו מטלטלין לא כפינן ליה ליתן זוזי, ואף דיש לומר דזה דוקא לענין לכפותו למכור נכסיו וליתן מעות בזה לא כפינן אם יש לו מטלטלין אבל באמת לא מסתבר חילוק זה דממ"נ אם לענין זה שמחוייב ליתן מעות דינו שוה בין יש לו מטלטלין בין יש לו קרקע, א"כ מהיכי תיתי יהי' חילוק לענין תולה מעותיו בעכו"ם, ועוד דבאמת לא הוזכר בשום מקום ברמב"ם דין זה שמחוייב ליתן מעות ואינו יכול לסלק בנכסים אחרים וזהו כאן המקום האחד שכתב הרמב"ם הדין שמחוייב ליתן מעות, וכאן התנה דוקא אם אין לו מטלטלין אולם הרי"ף בפ' המוכר פירות כתב להדיא דאפי' במקום מטלטלין צריך ליתן מעות, וזה תלוי בהגרסות שם בפ' המוכר פירות אי גרסינן אית ליה זוזי או אי איתנהו להני זוזי וכמו שכתבו שם בתוס' והטור בסי' ק"א וכן המחבר בשו"ע לא כתבו כלל תנאי זה אם אין לו מטלטלין והיינו משום דסוברים כדעת הרי"ף והרא"ש דאפי' במקום מטלטלין אם יש לו מעות צריך ליתן מעות.

אכן יש לבאר דעת הרמב"ם ומקור הדברים ולכאורה פשוט דהוא מדקתני ואית ליה ארעא ומוכח דלגבי מטלטלין לא כייפינן ליה להביא מעות וממילא מוכח עיקר הדין דאינו מחוייב כלל ליתן מעות אם נותן מטלטלין, ובאמת צריך לבאר עיקר הטעם אפי' אם יהי' לנו מקור מדברי הגמ' דבשלמא לדעת הרי"ף והרא"ש דאם יש לו מעות צריך ליתן מעות, מבורר משום דזוזי שקיל צריך ליתן מעות, אבל הרמב"ם ע"כ לית ליה הך סברא וא"כ מאיזה סברא צריך ליתן מעות או מטלטלין, אך באמת הדבר פשוט דהרמב"ם סובר דמטלטלין הם כמו מעות ממש כיון דקל למוכרן דאי לא מזדבן הכא מזדבן במתא אחריתא, ומקורו ברור מדברי הרי"ף בתשובה הובא בב"י סי' ק"א שפסק דאם יש ללוה מטלטלי ומקרקעי שיש מן הדין להגבותו מטלטלי ולא קרקע שמטלטלין ממון הן ובמקום זוזי קיימי דאינון מקריין כסף ממש והקרקעות נקראין שוה כסף, ומקור דברי הרי"ף כתב הגר"א ז"ל בביאורו בחו"מ סי' ק"א דהוא מדברי הגמ' ב"ק דף י"ד ע"ב גבי הא דתניא שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות, ומסיק שם רב אשי דהכי קאמר שוה כסף ולא כסף והוי כולהו כסף נינהו, אך לכאורה קשה דהא הרי"ף בעצמו כתב בפ' המוכר פירות דאם יש לו מעות אפי' אם יש לו מטלטלין מחויב ליתן מעות, וצריך לומר דדעת הרי"ף דאף דמטלטלין הם באמת כמו כסף מ"מ גבי לוה כיון דזוזי שקיל אם יש לו מעות צריך ליתן דאף שהן כמו כסף ממש כל זה הוא לענין שאינו יכול לסלק לו בקרקע במקום מטלטלין אבל אם יש לו מעות צריך ליתן לו דעכ"פ מטלטלין אינם חשובין כמו הכסף שהלוה לו.

ובאמת מה שכתב הרי"ף דמטלטלין הם כמו כסף ממש והוא מד' הגמ' דאמר שוה כסף ולא כסף והני כולהו כסף נינהו אין לפרש כפשוטו דמטלטלין לא מיקרו כלל שוה כסף דהא תניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין, ועוד איתא בקידושין דף ז' ע"ב גבי ההוא דאקדיש בשיראי שוה כסף הרי הוא ככסף, מה כסף דקיץ אף שוה כסף דקיץ, וע"כ דהוא רק לענין זה דלגבי גוביינא כנגד קרקע מיקרו מטלטלין כסף משום דקל למוכרו ולקבל כסף, וכמו שפירש"י שם דמצי לאמטויינהו ממתא למתא ומזדבני, אף דהי' אפשר לפרש דברי הגמ' באופן אחר דכיון דתנן שוה כסף ולא כסף היינו דלמסקנא דמוקמינן ביתמי מכסף אין גובין וממילא מטלטלין נמי לענין זה כסף נינהו דאינם משועבדים, אכן לא יתכן זה לפי ההו"א דמיירי מיניה דפריך מברייתא דישיב וע"כ דהוי סבר דמכסף גובין וכמו שכתבתי, ומלבד זה לשון הגמ' והני כולהו כסף נינהו משמע יותר כפירש"י דהוא למעליותא דיש להם חשיבות כסף, ואפשר דהוא באמת אחר שכבר ידענו הדרשא דישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין דריבתה התורה דאפשר ליתן מטלטלין אפי' יש לו כסף לדידן דלא ס"ל כרב הונא א"כ ריבתה התורה דמטלטלין חשוב כמו כסף, וזהו דאמר הגמ' דעכשיו להלכה לא מיקרו שוה כסף בלשון המשנה דהוו כמו כסף ממש ודווקא קרקע הוי שוה כסף דאין לה חשיבות כמו כסף ממש ואם יש לו כסף אינו יכול לסלק בקרקע, אבל כל זה לענין נזקין אבל לענין בע"ח סובר הרי"ף דאם יש לו כסף אינו יכול לסלק אפי' במטלטלין אף דלענין נזקין חשוב כמו כסף מ"מ הא הלוהו מעות היוצאים בהוצאה שאינו צריך אפי' טרחא של מכירה.

אבל הרמב"ם אינו סובר כן, אלא דגם לענין בע"ח כיון דאמר בגמ' דמטלטלין הוי כמו כסף ממש א"כ שפיר יכול לסלק בהם אפי' יש לו כסף אף דודאי אינם אלא שוה כסף מ"מ לענין גוביינא חשיבי כמו כסף ממש, ולכן אמר בהא דתולה מעותיו בעכו"ם דאית ליה זוזי ואית ליה ארעא דהיינו שאין לו אלא קרקע, אבל אם יש לו מטלטלין יכול לסלק בהם במקום כסף, [ולהרי"ף והרא"ש צ"ל דהא דאמר ואית ליה ארעא הוא לאו דווקא], וממילא מבואר דהך דינא דאם יש לו מטלטלין וקרקע דצריך ליתן מטלטלין הוא מבואר עוד ביותר לדעת הרמב"ם כיון דסובר דמטלטלין לענין גוביינא הוי כמו כסף ממש, וכיון דמוכח מהא דתולה מעותיו בעכו"ם דאם יש לו כסף וקרקע כופין אותו ליתן כסף א"כ ה"ה מטלטלין וקרקע כיון דמטלטלין הוי כמו כסף.

ועכשיו מבואר דבדעת הרמב"ם נוכל שפיר לומר כדברי הש"ך דמבע"ח נלמוד לענין נזקין שגובין ממטלטלין תחלה שלא ברצון המזיק דעל הש"ך השגנו משום דהוא כתב זה לדעת הטור והרא"ש דכל היסוד מה דצריך ליתן מטלטלין גבי בע"ח, הוא משום דכיון דצריך ליתן מעות אם יש לו משום דזוזי יהיב, ולכן מטלטלין דמקרב לזוזי צריך ג"כ ליתן קודם, ולכן השגנו שפיר דממילא אין ללמוד מבע"ח לענין נזקין כיון דבנזקין אפי' יש לו מעות אינו צריך המזיק ליתן, א"כ ממילא אין לנו מקור דצריך ליתן מטלטלין אבל לדעת הרמב"ם לא נאמר כלל דמה דצריך ליתן מטלטלין גבי בע"ח הוא משום דזוזי יהיב אף שהי' אפשר לומר כן ואין סתירה לזה מה דהרמב"ם חולק על הרי"ף לענין מטלטלין לגבי כסף דיכול ליתן מטלטלין אף דזוזי יהיב דזה לא היה קשה דיש לומר דסובר הרמב"ם דכיון דאמרינן דמטלטלין הוי כמו כסף לענין גוביינא לא מהני גם סברא דזוזי יהיב ויכול לסלק במטלטלין, אלא דאף דאין סתירה מ"מ ברוחא אפשר לומר דהרמב"ם אינו סובר כלל סברת הרא"ש, ומה דאמרינן בהא דתולה מעותיו בעכו"ם דאם יש לו כסף אינו יכול ליתן קרקע היינו משום דמעות הם עיקר הפרעון וקרקע הוא רק גדר גוביינא, ולכן כשיש לו כסף אין ב"ד נזקקין ליקח קרקע וגם המלוה אינו מחוייב ליקח קרקע בשומא כיון שיש להלוה לשלם מעות, וכן משמע לשון הר"ח בב"ב פ' המוכר פירות הובא ברשב"ם שכתב דשמעינן מינה דהיכי דאית ליה מעות ללוה לא יוכל לדחויי למלוה לאפרועי משאר נכסים דבעי שומא אלא זוזי הוא דפרע ליה ולא דמי למאן דלית ליה זוזי דשיימי ליה בי דינא מנכסי עכ"ל, וכן כתב בב"ק בסוגיא דאו כסף או מיטב ולפנינו נבאר כל דבריו שם, וממילא שפיר דהך סברא הוי בין לענין בע"ח בין לענין נזקין דכ"ז דיכול לשלם במעות אינו יכול להגבות קרקע, ויש על זה לדין לנזקין במכ"ש מבע"ח כיון דאלים לענין מיטב כמו שכ' הש"ך, וזהו באמת מה דאמר הגמ' שוה כסף ולא כסף והני כולהו כסף נינהו, וכמו שכתבנו דמקרא דישיב דאיתרבי דאפשר ליתן סובין אפי' אם יש כסף מוכח דמטלטלין הוי כמו כסף, משום דאי לא הוי כמו כסף לא הי' יכול לפטור את עצמו במטלטלין כמו שאינו יכול לפטור את עצמו בקרקע, משום דדין בע"ח ודין נזקין שוה ואין חילוק כלל.

ולפי"ז מבואר דהרמב"ם שכלל כאן שני הדינים א' דגובין ממטלטלין תחלה אפי' שלא ברצון המזיק, וב' דאין יורדין לקרקע אפי' אם הניזק רוצה כ"ז שיש מטלטלין, למד עיקר דין ראשון מהמבואר גבי בע"ח כסף וקרקע גובין מכסף, ובצירוף מהמבואר כאן בפסקא דשוה כסף דמטלטלין דינם כמו כסף, לכן אם יש מטלטלין וקרקע גובין תחלה ממטלטלין, ובארנו עוד דזה בעצמו הטעם דאמר בגמ' דמטלטלין הם כמו כסף משום דכסף וקרקע צריך ליתן כסף, וכסף ומטלטלין נתרבה מקרא דישיב דיכול ליתן מטלטלין וממילא מוכח כאן גופא דנזקין כמו בע"ח לכל מילי, ודין הב' הוא מבואר להדיא בפסקא דשוה כסף דהוי ס"ד דאין נזקקין אלא לקרקע וממילא הוי סבר דאינו יכול לפטור את עצמו בסובין לגבי קרקע, וע"ז הקשה לו מדתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין ואוקמא ביתמי אבל מיניה דידיה פוטר א"ע בסובין וא"צ ליתן לו כסף ולא קרקע, וכן מהא דאמר ר"פ ור"ה בדר"י כל מילי מיטב.

והנה לפי"ז לא הייתי צריך כלל להסב דעת המ"מ שמפרש דברי הרמב"ם דוקא על אופן הב' כשיטת הטור דאין יורדין לקרקע המזיק שלא ברצונו שהוכחתי שיטתו ממה שכותב מקור דברי הרמב"ם מפסקא דשוה כסף, ובארתי דמפסקא דשוה כסף אין להוכיח רק אופן הב' ולא אופן הא', אבל לפי מה שכתבנו איברא דמסוף הסוגיא לא מוכח אלא אופן הב', אבל מתחלת הסוגיא הא מוכח גם אופן הא', אולם באמת המעיין דברי המ"מ יראה שלא כיון אלא לאופן הב' דלא נחת כלל לחלק בכונת הרמב"ם לשני ענינים וכתב מקור לדברי הרמב"ם ממחלוקת האמוראים ופסק רבינו כר"פ וזהו רק על אופן הב' ולא על אופן הא' ולכן דברי נכונים דהמ"מ לא נחת לזה ופי' דברי הרמב"ם רק כדעת הטור אבל יותר נוטים דברי הרמב"ם כמו שמפרש הנמוק"י וכמו שבארנו.

ולפי"מ שבארנו מה שכתב הרמב"ם בפי"ח מה' מלוה אם מצא עמו בין מטלטלין בין קרקעות גובה מהן ברצון הלוה אין כונתו שביד הלוה ליתן קרקע אף שיש לו מטלטלין אלא דכונתו דמה שימצא אצלו בין שימצא מטלטלין בין שלא ימצא מטלטלין אלא קרקע גובה ברצון הלוה ואם הלוה לא נתן מדעתו מגבין אותו ב"ד, וסמך הרמב"ם על מה שכבר באר בפ"א ובפ"ב מה' מלוה והוא פשוט.

עכשיו נבוא לבאר דברי הר"ח בב"ק דף ט' שהבאתי למעלה שדבריו צריכין ביאור, והנה זה לשון הר"ח רב הונא אמר כל מילי מיטב הוא לאו דוקא, אלא או כסף או מיטב ואותיב עליה ר"נ ישיב לרבות שוה כסף ופריק ליה הב"ע בדלית ליה ואמר ליה רב נחמן בדלית ליה פשיטא דאמרי אינשי ממארי רשותך פארי אפרע ואמר ליה ר"ה מהו דתימא אמרינן ליה זיל טרח וזבין ואייתי ליה קמ"ל דלא, מהא שמעינן דלא מסלקינן לבע"ח בארעא בשומא אלא היכי דקים לן דלית ליה ללוה מעות למיפרעי אבל אי אית ליה מעות מחייבינן ליה למיפרעי או לזבוני הוא ולאתויי לו מעותיו יש מי שאומר הני מילי בנזקין דכתיב בהו מיטב והאי דגרסינן בפרק הכותב אמר ליה ר"פ לרב חמא ודאי אמריתו משמיה דרבא האי מאן דמסיק זוזי בחברי' ואמר ליה שקיל מן ארעתא אמרינן ליה זיל זבין ואייתי ליה ואמר ליה לא, התם נמי בדקים לן ביה דלית ליה זוזי, וכבר פירשנו בפ' המוכר פירות פי' יפה ומבואר עכ"ל הר"ח ז"ל.

ודברי הר"ח צריכים ביאור דהנה רש"י פי' על הב"ע בדלית ליה דהיינו דלית ליה לא כסף ולא קרקע ובפשוטו פירש"י מוכרח דהא רב הונא אמר או כסף או מיטב משמע דשניהם שוים וע"ז פריך מהא דתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין וע"ז משני בדלית ליה א"כ צריך לומר דאין לו לא כסף ולא קרקע, וא"כ מנלן להר"ח ז"ל להוכיח מסוגיא זו דלא מסלקינן לבע"ח בארעא היכי דאית ליה זוזי, וכבר תמה בזה בגדו"ת ומה שכתב הש"ך דהר"ח מפרש או כסף אם

יג

אין הנזקין משתלמין ואין חייבין בכופר ואין הבהמה נהרגת אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד, שלא תאמר הואיל ואין מצוין באורוות הסוסים וברפת הבקר ובגדרות צאן אלא העבדים וכו'.

השגת הראב"ד: א"א לא בא למעט אלא עדים פסולים אבל ע"פ עצמו חייב בנזק וכופר אלא שאינו נהרג ע"פ עצמו עכ"ל.

מה שכתב הראב"ד דכופר משלם עפ"י עצמו כתב כן הרמב"ם להדיא בפ"ה מה' סנהדרין הל' י"ד וז"ל ולא כל המשלם עפ"י עצמו גובין ממנו דייני חו"ל שהרי הפגם והבושת והכופר משלם אדם עפ"י עצמו כגון שאמר פתיתי בתו של פלוני והמית שורי את פלוני ואין גובין אותו דייני חו"ל, והנה בדף מ"ג אמר רבה שור שהמית את בן חורין שלא בכונה פטור מכופר שנאמר השור יסקל וגם בעליו יומת אם כופר יושת עליו כ"ז שהשור בסקילה הבעלים משלמים כופר אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, איתביה אביי המית שורי את פלוני או שורו של פלוני ה"ז משלם ע"פ עצמו מאי לאו כופר לא דמים, ואח"כ איתא בגמ' דכי אתא רב דימי אמר ר' יוחנן כופר מה ת"ל אם כופר לרבות כופר שלא בכונה ככופר בכונה והרמב"ם פסק בפ"י הל' ט' כר' יוחנן דבשלא בכונה חייב כופר, ולפי"ז לכאורה פשוט נמי דמשלם כופר ע"פ עצמו, ועוד הוא לכאורה גמ' מפורשת בדף מ"א ע"ב במה דאמר ר"א נקי מחצי כופר ואמר לו ר"ע הביאהו לב"ד וישלם לך, וע"ז אמר לו ר"א אין דיני אלא כשהמית את האדם עפ"י ע"א או עפ"י בעלים, אכן נבאר בזה דאינו פשוט וצריכים אנו לביאור הענין בין בעפ"י עצמו בין עפ"י ע"א.

ומקודם נבאר דמה דאמר ר"א כשהמית עפ"י ע"א ומוכח דבמועד משלם כופר עפ"י ע"א אין דעת הרמב"ם להלכה כן דהא כתב להדיא בהלכה שלפנינו דצריך עדים כשרים ומוכח דצריך שני עדים, ואף דעפ"י עצמו לא נתמעט במה שכתב עדים כשרים היינו משום דהודאת בע"ד כמאה עדים ורק מקנס נתמעט עפ"י עצמו וסמך על מה שכתב בה' טוען דבממון אדם נאמן עפ"י עצמו וכן בכופר כיון דאינו קנס אבל עד אחד בודאי נתמעט מדבריו, ועוד דבאמת צריך ביאור למה יתחייב במועד עפ"י ע"א, וכתב הרשב"א וכן הראב"ד בש"מ דהוא משום דכיון דכופרה כפרה ומצינו דכשאמר לו ע"א אכלת חלב אם אינו מכחיש חייב חטאת ולכן ה"נ חייב בכופר, ומדברי הרמב"ם בה' סנהדרין שהבאנו מוכח דסובר דכופר לא דמי לקרבן דאי דמי לחיוב קרבן א"כ לא שייך כלל להצריך ב"ד מומחין דאטו לחייבו חטאת צריך ב"ד, ודאי אין זה אלא הוראה ואפי' יחיד יכול להורות, וכיון דכתב הרמב"ם דצריך ב"ד מומחין מוכח דסובר דלא דמי לכפרה דקרבן והוי הוצאת ממון דצריך ב"ד מומחין היכי דלא עבדינן שליחותייהו וממילא ודאי דלא מהני ע"א.

איברא דהתוס' בקדושין דף ס"ו כתבו דהא דאמר לו ע"א אכלת חלב והוא שותק דחייב היינו משום דשתיקה כהודאה, כדאמר בריש האשה רבה וא"כ אין ראיה דהרמב"ם אינו פוסק כר"א דאי משום שתיקה כהודאה, זהו גדר עפ"י עצמו אבל הרשב"א שם כתב דאפי' אמר איני יודע חייב ודוקא היכי דמכחיש פטור, ומה דאמר בהאשה רבה דילמא משום דשתיקה כהודאה דחוייא בעלמא, וכן מוכח מדברי הרמב"ם דבכל הני דמייתי שם בגמ' כתב דאם הכחיש אינו נאמן ומשמע דאם אמר איני יודע נאמן, ואינו משום שתיקה כהודאה וכמש"כ הרשב"א, וממילא מוכח דהרמב"ם סובר דבכופר לא מהני ע"א.

והנה הרשב"א כתב דאין לומר דר"א סבר נמי הא דאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר ורק דאתרבי מאם כופר דלא נראה לו לומר דעפ"י ע"א ועפ"י עצמו נמי אתרבי מאם כופר, דא"כ הו"ל לר' יוחנן לאשמעינן רבותא טפי דנגח שלא בכונה עפ"י ע"א ועפ"י עצמו חייב כופר, ודברי הרשב"א אינם מובנים דמאי רבותא אם אין השור בסקילה משום ב' טעמים או משום טעם א', ומה שייך לחלק בשלא בכונה כיון דאין בזה גדר חיוב סקילה בין שהוא עפ"י עדים או עפ"י עצמו, ואפי' אם נימא כמו שאכתוב לקמן דאין כונת הרשב"א להרכיב שניהם ביחד אלא שהי' לר' יוחנן להשמיענו שני הענינים, היינו גם שלא בכונה וגם ע"פ ע"א או ע"פ עצמו, צריך ביאור מאי עדיפותא ורבותא בע"פ ע"א או ע"פ עצמו יותר משלא בכונה כיון שזה וזה אין השור בסקילה ואם היינו אומרים דשייך לפטור בכופר עפ"י ע"א או עפ"י עצמו לא מטעם שאין השור בסקילה אלא בדרך למוד דגדר חיוב כופר הוא כמו גדר חיוב סקילה, ומשום זה אינו חייב בכופר עפ"י עצמו ועפ"י עד אחד משום דבאופן זה אינו חייב סקילה היו מיושבין דברי הרשב"א דשייך בזה רבותא להשמיענו דאפי' הי' העדות באופן שאינו מחייב סקילה מ"מ חייב כופר, ובשלא בכונה יש ג"כ רבותא כמו שאכתוב אח"כ אבל באמת זה א"א ולא אשכחן כלל למוד זה בגמ' דא"כ הי' צריך להצריך ב"ד של כ"ג לחייב כופר כמו דצריך לחייבו סקילה, וע"כ דלא ילפינן רק זה הדין דאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר וכיון דאתרבי שלא בכונה דחייב כופר מאי עדיפותא אם הוא עפ"י עצמו.

והנראה דסובר הרשב"א דבאמת אף דאתרבי כופר שלא בכונה מאם כופר מ"מ לא בטלה דרשת רבה מהשור יסקל וגם בעליו יומת דכל זמן שהשור בסקילה הבעלים משלמים כופר וכן דעת הרמב"ם בפ"י הל' ג' דאם ברח השור אין משלם כופר שאין הבעלים חייבים בכופר עד שיסקל השור, ומוכח דאף דדרשינן מאם כופר לרבות כופר שלא בכונה היינו היכי דליכא חיוב סקילה אבל היכי דאיכא חיוב סקילה דרשינן השור יסקל וגם בעליו יומת וזהו דסובר הרשב"א דעפ"י ע"א או עפ"י עצמו אין ללמוד מכופר שלא בכונה דאם נגח שלא בכונה ליכא כלל גדר חיוב סקילה, אבל עפ"י עצמו דעיקר הנגיחה הי' באופן שיש בה חיוב סקילה ורק דליכא עדים א"כ גם ברח לפני גמ"ד ליכא גמ"ד, ואף דודאי יש לחלק מגמ"ד לעדים דאי ליכא עדים ליכא כלל גדר חיוב סקילה מ"מ יש לחלק משלא בכונה לעפ"י עצמו דבשלמא אי לא דרשינן כלל הא דהשור יסקל דליבעי השור בסקילה אז בכל אופן חייב, אבל אנן דרשינן ורק דנתרבה מאם כופר היכי דליכא חיוב סקילה א"כ אפשר דדוקא שלא בכונה אבל בכונה וליכא עדים אינו חייב כופר, ולפי"ז נראה דדברי הרשב"א אינם מדוייקים במה שכתב וז"ל שאם אתה אומר כן הו"ל לפרושי ולמימר לרבות שלא בכונה ועפ"י ע"א ולומר שאפי' אין שם אלא ע"א ומעיד שנכוין להרוג את הבהמה והרג את האדם יהא משלם את הכופר וזה הי' רבותא טפי ולפי"מ שכתבתי אין כלל רבותא אי ליכא עדים על מה שהרג בלא מתכוין, ונראה דזה הוסיף איזה מעתיק לפרש כונתו לצרף עפ"י ע"א עם בלא מתכוין, ועיקר כונת דבריו דהו"ל להשמיענו גם עפ"י ע"א ועפ"י עצמו, אלא שפירש דהו"ל להשמיענו שניהם דאי הוי אמר רק עפ"י ע"א במתכוין הו"א דשלא בכונה כיון דליכא כלל דררא דחיוב סקילה זה נתמעט יותר מאין השור בסקילה, ולכן כתב הרשב"א דהי' צריך להשמיענו שניהם ומכיון דלא אמר אלא כופר שלא בכונה, ע"כ דעפ"י ע"א ועפ"י עצמו לא נתרבה מאם כופר, עכ"פ אנו רואין בדעת הרשב"א דסובר להדיא דעפ"י ע"א ועפ"י עצמו לא אתרבי מאם כופר ודלא כדעת הרמב"ם והראב"ד.

אכן בדעת הרמב"ם נראה דמה דכתב שאין הבעלים חייבים בכופר עד שיסקל השור אינו ממש דינא דרבה דכל זמן שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, דהנה בגמ' בדף מ"ב בהא דאמר ר"ע נקי מדמי עבד דפריך ע"ז בגמ' הביאהו לב"ד וישלם לך ומוקים מעיקרא בשקדם ושחטו, וכתב ע"ז הרא"ה בש"מ וז"ל למימרא דאע"ג דקיי"ל אין גומרין דינו של שור שלא בפניו הני מילי בשור אבל דבעלים גמרי עכ"ל, ומוכח דבשחטו במועד חייב כופר דדוקא בתם מסיק דכיון דמעיקרא ליכא חיוב כופר לא נתחייב כשקדם ושחטו כדפירש"י, אבל במועד אף דיש על השור דין חיוב סקילה מ"מ כשקדם ושחטו קודם גמ"ד חייב כופר, וזהו לכאורה דלא כדעת הרמב"ם ונצטרך לומר דסוגיא זו אזלא אי לא ס"ל כלל כרבה דהא כתב הרשב"א דר"א ע"כ לית לי' דרבה ולכן אפשר דכולי סוגיא אזלא דלא כרבה ולרבה ע"כ א"א לאוקמי בשקדם ושחטו בלא טעמא דאמר בגמ' אבל זהו דוחק, ולכן אף דלדעת הרשב"א דסובר דעפ"י עצמו לא נתרבה מאם כופר א"כ כשקדם ושחטו דחסר רק גמ"ד ודאי לא נתרבה מאם כופר, וע"כ נצטרך לומר דסוגיא זו הוא אליבא דר"א דלא סבר כלל הא דאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר ובעי לאוקמי גם הא דר"ע הכי, אבל לדעת הרמב"ם נוכל לומר דסובר דבאמת מאם כופר נתרבה דבכל גווני דאין השור בסקילה הבעלים משלמים כופר ונקט שלא בכונה לרבותא אע"ג דליכא כלל דררא דחיוב סקילה וכש"כ עפ"י עצמו דליכא עדים או בשקדם ושחטו דליכא גמ"ד, ומה שכתב הרמב"ם דאם ברח השור אין הבעלים משלמים כופר היינו דכ"ז שהשור בעולם וצריך לקיים בו השור יסקל אין הבעלים משלמים כופר, אבל אם כבר אין השור בעולם וליכא לקיומי ביה מצות השור יסקל לא אמרינן כלל דאין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר, ומשום זה דייק הרמב"ם לכתוב דאין הבעלים חייבין בכופר עד שיסקל השור, והיינו בשור דאפשר שיקויים בו דין השור יסקל ובזה הוא דנדרוש קרא דהשור יסקל וגם בעליו יומת אם כופר יושת עליו, ועכ"פ לגבי עיקר דינא דרבה דאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר בזה לית לן דרבה בכל אופן, דבכל גווני שאין השור בסקילה אתרבי מאם כופר ודלא כדעת הרשב"א, ומשום זה פסק שפיר הרמב"ם דמשלם כופר עפ"י עצמו.

והנה באמת הרמב"ם לשיטתו מוכרח לסבור דלא כהרשב"א דהא איכא משנה מפורשת דהמית שורי את פלוני ה"ז משלם עפ"י עצמו ומותיב מזה אביי לרבה ומשני דהכונה על דמים וזהו לרבה דסבר יש דמים לבן חורין, אבל הרמב"ם דסובר בפ"י הל' י"ד דאין דמים לבן חורין, א"כ ע"כ מתניתין בכופר וחייב כופר עפ"י עצמו, והרשב"א יסבור כשיטת הראב"ד שם דיש דמים לבן חורין, והראב"ד דסובר כאן כהרמב"ם ע"כ סובר כן מסברא דלא כהרשב"א אבל הרמב"ם משנתו ברורה ממתניתין דכתובות.

והנה ר"ע דאמר הביאהו לב"ד וישלם לך ולא ניחא ליה לאוקמי כשאין השור בסקילה כתבו התוס' והרשב"א דסבר דאם אין השור בסקילה אין הבעלים משלמים כופר וקשה לאוקמי ר"ע שלא כהלכה, ולדברי הרשב"א דר"א נמי לא דריש אם כופר ורק דלא סבר כלל דרשא דרבה דהשור יסקל וגו' וא"כ ר' יוחנן דלא כר"א ולא כר"ע, ועוד יותר קשה לפי דעת הרמב"ם דסבר דעפ"י עצמו חייב כופר ואינו מחלק בין שלא בכונה לעפ"י עצמו, א"כ הוא פוסק כר"א ולמה פסק דבעי עדים כשרים ומנ"ל לדחות דברי ר"א דעפ"י ע"א נמי חייב כופר.

והנראה בזה לפי דעת הרמב"ם דהנה ר' יוחנן אמר כופר מה ת"ל אם כופר לרבות כופר שלא בכונה ככופר בכונה, ומוכח דר' יוחנן סבר דאם כופר הוא דרשא מוכרחת מדלא כתיב כופר יושת עליו, ורש"י פי' בחומש על אם כופר דאם זה אינו תלוי והרי הוא כמו אם כסף תלוה לשון אשר, זה משפטו שישיתו עליו ב"ד כופר, והקשה ע"ז הגאון מלבי"ם ז"ל בפירושו דהא במכילתא חשיב רק ג' אם שהן חובה, והרמב"ן בפירושו לתורה כתב וז"ל בעבור היות הכופר כענין הקרבנות, ואם הוא אינו חפץ בה אין מכריחין אותו לבוא לב"ד לחייבו בכך ואפי' אם חייבוהו אין ממשכנין אותו בכך, בעבור זה אמר אם, עכ"ל, וכבר הקשה הגאון מלבי"ם ז"ל דהוא שלא כהלכה דבגמ' איכא איבעיא אם ממשכנין והרמב"ם פוסק דממשכנין, ונראה דבזה פליגי ר"א ור"ע דבאמת ר"ע סובר כהלכה כר' יוחנן דאם כופר בא לרבות כופר שלא בכונה וכדעת הרמב"ם דאין נ"מ דבכל גווני דאין השור בסקילה הבעלים משלמים כופר, ומ"מ פריך שפיר הביאהו לב"ד וישלם לך דלא בעי לאוקמי קרא דבעל השור נקי כשאין השור בסקילה דא"כ אם כופר למה לי, ור"א דאוקים כשאין השור בסקילה אינו משום דדריש אם כופר דזה א"א אלא דגם לדעת הרמב"ם הוא כמש"כ הרשב"א דר"א לא סבר כרבה כלל בשום אופן ולא דריש כלל השור יסקל אם כופר יושת עליו, וקרא דאם כופר יפרש ר"א כפי' הרמב"ן דבא לומר דאינו אלא כפרה כמו כפרת הקרבנות ואינו הוצאת ממון בב"ד, ולכן שפיר סבר דנאמן גם ע"א כשאינו מכחיש כמו דבאמר לו ע"א אכלת חלב חייב חטאת אם אינו מכחישו, אבל הרמב"ם דפסק כר' יוחנן דאם כופר בא לרבות שלא בכונה והוי כמו דכתיב כופר יושת עליו וזהו חובה על ידי ב"ד, ולכן פסק בה' סנהדרין דצריך ב"ד מומחין ולא כמו בחטאת חלב דודאי אין צריך ב"ד, ולכן שפיר פסק דממשכנין דאף דהוי כפרה מ"מ הוי חובה ע"י ב"ד.

והנה בהא דכתב הרמב"ם בפרק י' ואעפ"י שהכופר כפרה ממשכנין מי שנתחייב בכופר בע"כ, כתב ע"ז המ"מ וז"ל ומש"כ רבנו ז"ל ממשכנין מי שנתחייב בכופר בעיא שם בב"ק ולא איפשטא, ופירשו בתוס' בד"ה חייבי כופר דביורשי הניזק מיבעי ליה אם יכולים למשכנו, ונראה מדבריהם דפשיטא דאילו לא רצה לשלם ב"ד מגבין וממשכנין כשאר נזקין דעלמא, ע"כ בחידושי הרשב"א ז"ל ונראה שזה דעת רבינו עכ"ל המ"מ ז"ל, וע"ז כתב הלח"מ דכונת הרשב"א לפרש דברי התוס' דב"ד בודאי גובין וממשכנין ומיבעי ליה רק ביורשי הניזק דהוא דומיא דחייבי ערכין שהגזבר ממשכן, וע"ז הקשה הלח"מ דמנ"ל זה ובודאי בחטאת גם ב"ד אין ממשכנין, ובדברי התוס' ג"כ אפשר דאין כונתם דוקא יורשי הניזק אלא דאפי' ביורשי הניזק מיבעי ליה, אבל אם אין ממשכנין גם ב"ד אין ממשכנין, ועוד כ' דאפי' לדברי הרשב"א לפרש כן בגמ' אבל ליישב כן הרמב"ם כמו שרוצה המ"מ דכונתו דב"ד ממשכנין והיינו משום דעל ב"ד ליכא אבעיא בודאי קשה לבאר כן דעת הרמב"ם שהשמיט מה דמיבעי בגמ' וכתב מסברת עצמו מה שלא הוזכר בגמ' ולכן כ' הלח"מ דכמו דבבעיא דשור של שני שותפין פסק הרמב"ם דמשלם כל א' כופר שלם, וכתב המ"מ דמשום דכפרה הוא פסק לחומרא, ה"נ לענין הספק אי ממשכנין פסק לחומרא כדי שיהי' לו בודאי כפרה, והנה במה שכתב שא"א לבאר דברי הרמב"ם עפ"י דרך המ"מ בודאי נכונים דבריו דאין דרך הרמב"ם להשמיט מה דאיתא בגמ' ולפסוק באופן אחר בפרט שא"א שהרמב"ם יסמוך על איזה תירוץ ולפסוק הלשון הנאמר בגמ' ולכוין בו כונה אחרת, אבל במה שהקשה הלח"מ על דברי הרשב"א נראה לי דלא נחית לכונת הרשב"א ולפירושו בדברי התוס', והנה במה דפי' הלח"מ בכונת הרשב"א דגמ' מיבעי ליה ביורשי הניזק כי היכי דהתם הגזבר ממשכן וא"צ ב"ד, לבד מה דהקשה הלח"מ שפיר דעכ"פ מה דבחייבי חטאות אין ממשכנין היינו דגם ב"ד אין ממשכנין, ואף דהוא פשוט וא"צ לראיה מ"מ יש להוכיח כן ממה שכתב הרמב"ן הביאו המל"מ בפי"ד מה' מעה"ק דהא דחייבי חטאות אין ממשכנין היינו עד ג' רגלים אבל אח"כ ממשכנין דבכל הקרבנות כתיב לעשות אזהרה לב"ד שיעשוך, ומוכח להדיא מדברי הרמב"ן דהא דאין ממשכנין אב"ד קאי, אלא דממילא עיקר פירושו לא מסתבר דהיכי נזכר גזבר גם בהא דחייבי ערכין ממשכנין, ואפי' אם נימא דבאמת כן הוא דהגזבר בעצמו יכול למשכן אבל בהדיא לא נזכר זה ולא שייך לומר דהגמ' סומך באבעיא דדוקא בגזבר מיירי.

אכן באמת כונת הרשב"א ברורה ולא עלה על דעתו לומר דממשכנין דהקדש הוא הגזבר ולא בב"ד, אלא דמ"מ סובר דמה דמיבעי בכופר אינו ע"י ב"ד והטעם הוא דסובר כמו שכתבנו דדין כופר אף דהוא כפרה מ"מ יש בזה דין טענה ותביעה וגמר דין ולא רק דבר שנוגע רק לבעל השור כמו קרבן ולכן כתב להדיא דפשיטא דאילו לא רצה לשלם דב"ד מגבין וממשכנין כשאר נזקין דעלמא, וכן הביא בש"מ בשם הר"א מגרמישא וז"ל פי' בלא ב"ד דבב"ד ממון אחר נמי יורדין לנכסיו, ולכאורה דבריהם תמוהים דמה כתבו כשאר נזקין וכן ממון אחר נמי, דהא כאן טעמא לחד צד דאבעיא משום דכפרה הוא וחמיר עילויה כמו בחטאת, אכן באמת דבריהם פשוטים דכיון דאף שהוא כפרה מ"מ יש בזה דין ותביעה ליורשי הניזק, וא"כ אם הם תובעין ובעל השור אינו רוצה ליתן הכופר, איך שייך לומר דיסמכו ב"ד ע"ז שבודאי ישלם לזמן אחר הלא הם מבקשים עכשיו שישלם להם את הכופר ולא דמי כלל לקרבן דאין שום תובע ואינו נוגע הדבר אלא לו.

ויסוד לדבר זה דכופר הוא גם דין תביעת ממון ויש זכות ליורשי הניזק לתבוע נראה ממה דתניא בברייתא בריש מכות דעדים זוממין אינם משלמים את הכופר ואמר ע"ז בגמ' מ"ט כופרא כפרה והני לאו בני כפרה נינהו, ואם היינו אומרים דחיוב כופר אינו אלא דין כמו חיוב קרבן ודאי לא שייך שישלמו את הכופר כיון דליכא בזה דין ב"ד ואף דאיצטריך במתני' לאשמעינן דמעידין אנו שהוא בן גרושה ליכא כאשר זמם היינו משום דצריך ב' עדים ובודאי צריך בזה קבלת עדות בב"ד וממילא שייך גמ"ד שנגמר דינו בב"ד שהוא פסול לכהונה, אבל בחטאת כיון דסגי בעד א' אם אינו מכחישו ודאי לא שייך לחייבם בדין הזמה, ואטו אם יאמר עד א' נטמאו טהרותיך יש בזה דין הזמה, ואף דיש לומר דברייתא הא גופא אשמעינן דכופרא כפרה וכדאמר שם בגמ' ע"ז מאן תנא כופרה כפרה מ"מ אינו מיושב, חדא דעכ"פ מה הוצרכו בגמ' לומר בטעמא משום דהוי לאו בני כפרה נינהו תיפוק ליה דליכא בזה דין עדות וב"ד כלל, ועוד דגם בברייתא גופא לא שייך לאשמעינן דאין משלמים את הכופר כיון דמטעם דכופר כפרה הוי כמו קרבן ולא שייך בזה דין עדות וב"ד שיש בזה גדר הזמה, ולכן באמת מזה מוכח דאף דכופר כפרה הוא גדר הוצאת ממון דצריך לזה עדים כשרים וב"ד, וכמו שפסק הרמב"ם כאן ובהל' סנהדרין כמו שכתבנו.

אלא דאכתי צריכים אנו לבאר במה הועילו התוס' והרשב"א במה שכתבו דביורשי הניזק מיבעי ליה ואמאי לא יוכלו יורשי הניזק בעצמם למשכן כמו בשאר דיני ממון ואמאי בזה נימא דמהני סברא דכיון דחמיר עילוי' לא בעי משכוניה, ונראה דהנה בחו"מ סי' צ"ז סעיף ט"ו איתא דהא שאין שליח ב"ד נכנס לבית הלוה למשכנו אינו אלא במשכנו להיות בטוח במעותיו ולא הגיע זמן הפרעון, אבל בהגיע זמן הפרעון ובא לגבות חובו שליח ב"ד נכנס לביתו למשכנו ויפרע לזה חובו, והוא מדברי הרא"ש בפ' המקבל בשם ר"ת, והקצוה"ח בסעיף ו' כתב על הא דאיתא שם שלא ימשכננו הוא בעצמו וז"ל, מיהו היכי דנקטיה לגוביינא נראה דליכא איסור וכמבואר בש"ע וכ"כ בנמוק"י בס"פ המקבל בשם ר"ת בהא דאמרו לא ימשכננו הוא בעצמו וא"ת והא אמרינן בפ' המניח דעביד אינש דינא לנפשיה ותי' דהיינו בכלי של עצמו אי נמי כשבא בתורת גבוה, אבל הכא מיירי כשבא בתורת משכון ע"ש, ומשמע דבתורת גביה שרי, אמנם לענ"ד לא יכולתי להבין דהיכי שייך תורת גביה בלא ב"ד ומאן שם ליה, וא"כ אינו אלא למשכון וצ"ע עכ"ל.

והנה הקצוה"ח נשאר רק בקושיא אבל לדעתי שזו היא מחלוקת דהרא"ש והטור בודאי אינם סוברים כמו שכתב דגם המלוה בעצמו יכול ליכנס לביתו ליקח לגוביינא מדקבעו דברי ר"ת רק על שליח ב"ד מוכח דבאמת סוברים דהוא בעצמו לא יוכל למשכן בתורת גוביינא, איברא דקושיית הקצוה"ח אינה כ"כ חזקה דשליח ב"ד כשבא ליטול חפצים אפי' לגוביינא הא משמע דאינו עושה בשעת מעשה שומת ב"ד, אלא נוטלים מטלטלים שלו ושמין אותם בב"ד, וא"כ בשעת נטילה לא נעשה בהם אכתי גוביינא ורק דמכיון שנוטלים לגוביינא ליכא בזה דין עבוט וא"כ אפשר דהמלוה בעצמו יתפוס חפץ ע"מ לילך לב"ד לגבות ממנו, אלא דמ"מ יש לומר דיש חילוק בין שליח ב"ד דכיון שהוא עושה מעשה ב"ד הוא עכשיו מעשה גוביינא אבל המלוה בעצמו אין לו כח לעשות מעשה גוביינא בלא ב"ד דאף דאמרינן עביד אינש דינא לנפשיה היינו בדבר דלא צריך שומא כגון כסף או חפץ שלו, עכ"פ נראה פשוט דמכיון דהטור הביא דברי ר"ת בסעיף ט"ו על שליח ב"ד ולא בסעיף ו' על המלוה בעצמו, מוכח דאינו סובר כהנמוק"י וכן מוכח בסימן ד' סעיף א' בהא דכתב הטור והמחבר דהא דאדם עושה דין לעצמו היינו אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, אבל אין לו רשות למשכנו בחובו וכן כתב שם הרמ"א מדברי הנמוק"י והמרדכי ודברי הנמוק"י משמע שהוא מלשון הרמ"ה וז"ל, והא דעביד דינא לנפשיה היינו דוקא בממונא דשכיח בעיניה וכו', אבל היכי דליתא לממונא בעיניה אלא אפרועי הוא דקבעי אפרועי מלוה מיניה לית ליה רשותא למעבד דינא לנפשיה דהא תנן המלוה את חבירו לא ימשכנו אלא בב"ד, וכן הוא במרדכי שם בפ' המניח וז"ל פסק רבינו מאיר דדוקא בחפץ המבורר וכו' דודאי ר"נ לא פליג אמתני' דפ' המקבל המלוה את חבירו אינו רשאי למשכנו וכן כ' המרדכי בשם ס' יראים דר"נ אמר למילתיה דוקא בגזילה שהוא בעין, וקרא דלא תבוא אל ביתו במלוה ובנזקף למלוה, ומוכח מדברי כולם דמלוה אין היתר בנוטל לגוביינא והיינו כקושיית הקצוה"ח דהוא בעצמו אינו יכול לתפוס לגוביינא דלא בר גובינא הוא, ואני תמה מאוד על הקצוה"ח שלא הרגיש בכל זה [איברא דעכ"פ אפשר למלוה בעצמו לתפוס כסף דלא שייך בזה מאן שם לך ואפשר דאה"נ וקרא דלא תבוא אל ביתו בעבוט קאי דהוא חפץ ואינו כסף, ולפי"ז היו יכולים לאוקמי הא דעביד אינש דינא לנפשיה גם במלוה ותופס כסף, ואפשר דזהו באמת כונת ר"ת רק דמדברי הנמוק"י שם לא משמע כן אבל בדברי ר"ת שהביא אפשר לפרש כן]:

ועכשיו מבואר שפיר דברי התוס' והרשב"א דהנה מצינו שני דינים א' דב"ד גובין נכסי החייב ומגבין למי שחייב לו, וב' דאפשר למשכן את החייב בתורת עבוט וזהו לבטוחות ולכן סוברים דב"ד מכיון שיוכלו ליקח לגוביינא לא שייך לומר דאין ממשכנין דהא יוכלו יורשי הניזק לתבוע שיקחו לגוביינא וממילא אפי' אם ניחא להו להמתין וליקח לבטוחות ג"כ אינו שייך לומר דאין ממשכנין דאם לא יתנו להם לבטוחות לא ימתינו ואין לומר דאפשר בתוך זמן שלשים יום שנותנין ב"ד דהא כתב הרמב"ם בפ' כ"ב מה' מלוה שאם נמצאו מטלטלים אין נותנין זמן ב"ד, ולכן דוקא יורשי הניזק אף דליכא בהו לאו דלא תבוא אל ביתו דאינו אלא במלוה ולא בחייב משום גזילה ונזק וכה"ג, מ"מ כיון דכל דין דיכול הלוה ליקח בעצמו הוא רק משום גדר עבוט שיהי' בטוח בממונו, ובזה שפיר אמר בגמ' דגבי כופר אם נאמר דאמדינן דודאי ישלם הכופר אין ליורשי הניזק זכות ליקח משכון דזה לא ידעינן בכופר מדין עבוט שנאמר במלוה דשם אינו בטוח בפרעון אבל הכא כיון שבטוח דודאי ישלם אין זכות ליקח משכון לבטוחות.

וכל זה שבארנו אינו אלא לדעת התוס' והרשב"א לשיטתם. אבל לשיטת הרמב"ם אין צריך לאוקמי דוקא ביורשי הניזק דאפשר נמי בב"ד והוא משום דהרמב"ם סובר בפ"ג מהל' מלוה הל' ו' דשליח ב"ד שבא למשכן אין בזה דין סדור, ואפי' כלי אומנות יכול לנתח וכתב המ"מ שהרמב"ן והרשב"א סוברים דבדין משכון נמי איכא דין סדור ודברים שמסדרין אין ממשכנין אותם וא"כ לדעת הרמב"ם אפשר האבעיא גם בב"ד אי ממשכנין בדברים שא"א לגבותן ושמסדרין בהן, אבל לדעת הרשב"א לשיטתו א"ש כמו שכתבנו, ובדעת התוס' אף שמבואר בבאור הגר"א סי' צ"ז דדעתם דבשעה שממשכנין ליכא סידור, מ"מ מבוארין דבריהם כמו שכתבנו דהא להלכה כתבו דפסק ר"ת דאין מסדרין וא"כ ליכא נ"מ להלכה, אבל הרמב"ם דפסק דמסדרין ופסק דבמשכון ליכא סדור א"כ שפיר אפשר דקאי על ב"ד וא"צ לאוקמי ביורשי הניזק, ובמה דפסק דממשכנין ע"כ צריך לומר כמש"כ הלח"מ דהוא כמו שפסק לחומרא באבעיא דשור של שני שותפין.

עכ"פ יועילו לנו דברי התוס' והרשב"א דגם לדעתם פשוט דעל גביית כופר לא היה ספק כלל בגמ' דאם אינו משלם דין הוא שיגבו ב"ד עפ"י תביעת היורשין וזהו כמו שכתבנו בדעת הרמב"ם דאינו דין כמו כפרת קרבן דשייך רק להחייב קרבן, ואפי' אם ב"ד ממשכנין הוא רק משום דכתיב ועשית אזהרה לב"ד שיעשוך אבל בכופר לא בשביל שיקיים הוא חובת הכפרה, אלא משום דהוי זכות ליורשי הניזק כמו שאר נזקין דעלמא, ואף שכתבנו דלדעת הרמב"ם לא נצטרך לומר דהאבעיא קאי על יורשי הניזק מ"מ בזה יהי' דעת הרמב"ם שוה לדעת התוס' והרשב"א דהאבעיא הוא רק אם ממשכנין באופן דליכא בזה גוביינא, אבל אם באין לגבות ודאי גובין הכופר בשביל זכות היורשין.

והנה מה שכתב הרמב"ן דקרא דאם כופר בא לומר דאין ב"ד מכריחין אותן בכך ואין ב"ד ממשכנין לא שייך זה להאבעיא דבודאי אי אפשר לומר דקרא אתא לגלות כחד צד מהאבעיא לומר דחמיר עילוי' ולא בעי משכוניה דזה מידי דתליא בסברא, וע"כ דהרמב"ן סובר דלהך דרשא אין ספק כלל ובודאי אין ממשכנין ואין מכריחין אותו וזהו רק תלוי ברצונו להפטר ממיתה בידי שמים, והיינו משום דכופר ליכא בכל הני דכתיב עלייהו ועשית אזהרה לב"ד שיעשוך, רק כדי שלא נלמוד מכל הקרבנות בא קרא דאם כופר לומר דהוא תלוי לגמרי ברצונו, ונמצא דהאבעיא בודאי לא קאי אליבא דר"א אלא קאי אליבא דדינא דאם כופר דרשינן לרבות היכא דאין השור בסקילה, ומבואר בזה גם דברי הרמב"ן דבאמת יפלא איך בא לפרש הפסוק דאם כופר שבא ללמד דאין מכריחין ואין ממשכנין האם נעלם ממנו ח"ו דבר שתינוקות של בית רבן יודעין דהוא אבעיא בגמ', וכבר כתבנו דאפי' כפי צד של האבעיא דאין ממשכנין לא אתא דרשת הרמב"ן, ובאמת נ"מ גדולה בדבר דאפי' להך צד דאין ממשכנין מ"מ לדעת התוס' ביבמות ריש האשה רבה לר"מ דמחייב חטאת באמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי ממשכנין משום דודאי לא יקריב חטאת כיון דאומר לא אכלתי, וא"כ אפי' לרבנן זהו רק בחטאת דיכול לומר מזיד הייתי כמו שפסק כן הרמב"ם כהך טעמא, וא"כ בכופר ודאי חייב אם אמר לא נגח ואז ממשכנין, וכן לפימש"כ הרמב"ן בעצמו שהביא המל"מ בפ' י"ד מה' מעה"ק דלאחר ג' רגלים ממשכנין [באמת משמע דהתוס' לא סברי כהרמב"ן דאם היו סוברין כן לא הוצרכו לתירוצם דבאמר לא אכלתי ממשכנין, וממילא אפשר דהרמב"ן לא סבר כתוס' והמל"מ הביא שם שני הדינים ולא העיר דאפשר שרק אחד מהם לדינא,] א"כ בכופר אם היינו אומרים דדמי לחטאת אף דלא תליא בג' רגלים מ"מ אם יעבור זמן רב ויתייאש מלשלם בודאי הי' מסתבר דדמי לג' רגלים לענין זה שב"ד צריכים לכוף אותו, וזהו אם הי' דין כפיית ב"ד גם על כופר, אבל לפי דרשת הרמב"ן דתלוי לגמרי ברצונו א"כ בכל אופן אין כופין אותו כלל.

אכן לפי"מ שבארנו דדרשא זו הוא אליבא דר"א דלא דריש אם כופר לרבות כופר שלא בכונה משום דלא דריש השור יסקל וגו' כלל, ור"א מוכח דסבר דכופר הוא רק דין קרבן ולא דין שבין אדם לחבירו שצריך ע"ז עדים וב"ד דהא סובר דמהני ע"א וממילא דלא בעי ב"ד ולא כמו שהוכחנו מברייתא דעדים זוממין אין משלמין כופר דהוא מילתא דצריך עדים וב"ד, ולכן כתב שפיר פי' זה בפסוק לדעת ר"א וזה דבר מצוי שיכתבו המפרשים פי' לפשוטו של מקרא שהוא כאחד התנאים אף שלדינא לא קיי"ל כן, וגם בפי' הרמב"ן בחומש מצוי כן ולהלכה בודאי קיי"ל כר' עקיבא דדרשינן השור יסקל כרבה ורק דאם כופר בא לרבות שלא בכונה וכנ"ל.

איברא דהי' אפשר לומר דר"א דאמר דחייב כופר עפ"י ע"א מודה דאפשר להוציא בב"ד משום דאיכא גם זכות תביעה ליורשים ובזה בעי עדים כשרים וב"ד אלא דבע"א חייב בעצמו כמו קרבן וע"ז בא הכתוב נקי מחצי כופר, ולפי"ז לא הי' סתירה מהברייתא דעדים זוממין אין משלמים את הכופר כיון דבאמת איכא גם דין הוצאת ממון ליורשים ובזה בודאי בעי עדים ודין ב"ד, ולפי"ז לא הי' ג"כ ראיה מדברי הרמב"ם ה' סנהדרין שכתב דאין גובין את הכופר אלא בב"ד מומחין דזה לענין גביה, אבל להתחייב בכופר לעולם דהוי כמו קרבן ולא צריך ב"ד וממילא דמהני גם ע"א כשאינו מכחיש כמו בחטאת חלב, אבל מדברי הרמב"ם בהלכה שלפנינו מוכח דאינו כן דהא כתב דאין חייבין בכופר אלא עפ"י עדים כשרים, ומוכח דליכא חיוב כלל בלא עדים, וכן מדברי הרמב"ן שכתבנו דהוא אליבא דר"א מוכח דלר"א דסבר דהוא בגדר כפרת קרבן ונאמן ע"א ליכא דין הוצאת ממון וזכות תביעה ליורשים כלל דהא כתב דאין ב"ד מכריחין אותו ואין ממשכנין ותלוי רק ברצונו, והטעם לזה דסוברים דלא נוכל לחלק הדין לשני דינים דאיכא בזה דין חיוב כפרה לבעל השור כמו כפרת קרבן ואיכא זכות תביעה להיורשים בגדר הוצאת ממון, משום דאי מפרשינן קרא דאם כופר יושת עליו כמו שהי' כתוב בלא אם, א"כ הוא דין על ב"ד שישיתו עליו כופר, וכן פירש"י זה משפטו שישיתו עליו ב"ד כופר, ולכן אין כאן שני מיני כופר דלא כתיב בקרא אלא כופר שיחייבו אותו ב"ד, ואם ב"ד לא חייבו אותו בכופר אין כאן דין כפרה שיתחייב בעצמו ליתן ליורשין ממון, וזהו לדעת הרמב"ם, ולדעת ר"א דסובר דהוא כפרת קרבן דמהני ע"א פי' הרמב"ן דזהו פשוטו של אם כופר דתלוי ברצונו אם ירצה לפדות החיוב מיתה בידי שמים יבוא לב"ד וישומו דמי הנהרג, דאין זה אלא כמו כפרת קרבן ולא הוזכר בפסוק ב"ד אלא על שומת הכופר אבל לא שיחייבו אותו בכך.

נמצא דעיקר יסוד המחלוקת דר"א ע"כ לא סבר דרשא דרבה דהשור יסקל כלל דליכא למימר דסבר דרשא דרבה וסבר כר' יוחנן דדריש אם כופר, ולכן אמר נקי מחצי כופר להיכי דאין השור בסקילה, דא"כ אם כופר למה לי וזה לא משמע לומר דבעל השור נקי גופי' בא ללמד דחייב היכי דאין השור בסקילה דלא משמע דבקרא זה שבא לפטור יגלה חיוב הכופר, ולכן ע"כ דר"א לית ליה דרבה כלל ולא צריך רבויים על אין השור בסקילה וכמו שכתב הרשב"א, ור"ע דאמר הביאהו לב"ד וישלם לך סבר כרבה, ואף דסבר נמי כר' יוחנן מ"מ לא בעי לאוקמי באין השור בסקילה דא"כ אם כופר למה לי, ולכן שפיר דר"א מפרש קרא דאם כופר כפירושו של הרמב"ן דאין ממשכנין ולכן סבר דמהני ע"א אבל לדינא דקיי"ל כר' יוחנן דאם כופר בא לרבות כופר שלא בכונה ומפרשינן דיושת בב"ד שב"ד יחייבוהו, ובודאי ב"ד גובין הכופר והאבעיא הי' רק אם ממשכנין וקיי"ל דממשכנין וכמש"כ, ולכן שפיר דלדידן בעינן דוקא ב' עדים וכמש"כ הרמב"ם:

ב)

ובמה שכתב הרמב"ם שלא תאמר הואיל ואין מצויין באורוות הסוסים וברפת הבקר ובגדרות צאן אלא העבדים וכו', כ' הלח"מ וכן כ' הב"י בטוח"מ סי' ת"ח שבא ליתן טעם למה הוצרכו לומר שאין משתלמים אלא ע"פ עדים כשרים, והטור כתב בשם ר"י והוא בד' הרא"ש שבא להשמיענו דאפי' שור של עכו"ם שנגח שור של ישראל אין דנין אלא בעדים כשרים, ואח"כ הביא הטור דברי הרמב"ם, וכ' ע"ז הפרישה וז"ל, ומפני שיש לספק ולומר דהרמב"ם לא ס"ל דינא דאפי' בשור של נכרי וכו' כיון דלא כתבו ר"י אלא מכח האי קושיא ולהרמב"ם יש תי' אחר על אותו קושיא משו"ה כתב רבינו לשון הרמב"ם כדרכו בכל מקום שמסופק בדבריו, בדברים הנ"מ לדינא עכ"ל הפרישה, ודבריו נכונים בזה דמדהביא הטור לשון הרמב"ם שלא חידש להלכה כלום מוכח דכונתו דלדעת הרמב"ם אינו מוכרח חידושו של הר"י. אבל לא ביאר הפרישה כלום מקום הספק וצדדי המחלוקת בזה.

ונראה דבאמת יש לומר דהרמב"ם חולק בזה, ולשיטת הרמב"ם דנין גבי שור של נכרי שנגח שור של ישראל ע"פ עדים נכרים דלמעלה בהל' ה' כתב דטעמא דשור של ישראל שנגח של נכרי פטור הוא משום שדנין אותו כדיניהם. וכתב המגדול עוז שם דהוא מדברי הירושלמי שם ר' אבהו בשם ר' יוחנן כדיניהם והוא ע"פ מה דאיתא בברייתא בב"ק דף קי"ג דישראל ועכו"ם שבאו לדון אם אתה יכול לזכותו ע"פ דיני נכרים זכהו, ולפי"ז אף דעכו"ם שנגח של ישראל מה דהוא מחוייב לשלם אינו על פי דיני נכרים אלא ע"פ דיני ישראל דאפי' תם משלם נזק שלם משום שקנסו להם שישמרו נזקיהם, מ"מ אפשר לומר דזהו שני ענינים עיקר החיוב מחייבינן לעכו"ם ע"פ דיני ישראל, אבל בדיני בירור כשיש הכחשה בין התובע והנתבע שהניזק טוען לעכו"ם בהמה שלך הזיקה שורי והעכו"ם מכחיש או טוען אינו יודע [דלא שייך לומר בזה ברי ושמא ברי עדיף, אף דיש סברא לומר דבעכו"ם כו"ע מודו דברי עדיף משום דלא שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מארי' בעכו"ם כמש"כ המ"מ פט"ו מה' איסו"ב הל' כ"ו, מ"מ הכא לא שייך לומר ברי עדיף כיון דלא הו"ל למידע כמש"כ התוס' בריש פ' הפרה] אפשר לומר דכיון דע"פ דיני נכרים נאמנים עדים נכרים אף דע"פ דין שלהם אינו חייב על נזקי בהמתו מ"מ יתחייב לשלם משום שאנו דנין רק אם הי' המעשה או לא הי' המעשה, וכיון דבדיניהם צריך להאמין לעדים נכרים ולשלם ע"פ עדותם אנו מקבלים כנגדן עדים נכרים דלא אמרה תורה דלא נאמנין עדי נכרים כנגד נכרים, ולפימש"כ למעלה דמקור דינא דמלכותא הוא משום דבני נח מצווין על הדינים כמש"כ רש"י בגיטין דף ט' [ואפי' לדעת הרמב"ם פ"ט מה' מלכים דעל הדינים היינו להושיב דיינין מ"מ אפשר דבכלל זה גם הדין של דינא דמלכותא דינא] א"כ בודאי עיקר דינם הוא שיהיו בני נח נאמנים על בני נח דאל"כ מי יעיד עליהם, וכיון שכן יש לומר דענין הנאמנות אינו שייך לעצם החיוב ואף דעצם החיוב הוא ע"פ דיני ישראל מ"מ דין הנאמנות אפשר להאמין נכרים על נכרים כדיניהם:

והנה מה שכתבנו דלענין הבירור יהי' סגי בעדים נכרים משום כדיניהם אפשר דאין אנו צריכים לזה דהא קיי"ל דעכו"ם נהרג בעד אחד ובדיין אחד וע"פ קרוב בסנהדרין דף נ"ז ע"ב וברמב"ם פ"ט הל' מלכים הלכה י"ד, ובדיני ממון לא נתברר מפורש אבל בפשיטו משמע שלא יהא ממונו חמור מגופו, וכיון דלהרגו סגי בעד א' קרוב א"כ להוציא ממנו ממון לכשו וכיון דמהני קרוב א"כ מהני נמי פסול ומהיכי תיתי דלא ליהני עד עכו"ם, וא"כ באמת צריך להבין דעת ר"י דסובר דצריך דוקא שני עדים כשרים, והי' אפשר לומר דר"י סובר דכיון דמה דחייב נכרי לשלם בין תם ובין מועד נזק שלם אינו משום עיקר דיניהם דסובר ר"י דרעהו דוקא ורק משום ראה ויתר גויים קנסו בדיני ישראל לעכו"ם כשנגח שור שלהם לשור של ישראל, וכיון דמצד דין ישראל אתינן צריך עדים כשרים כדין ישראל.

אכן בסנהדרין שם תניא בא על עריות ישראל נדון בדיני ישראל, למאי הלכתא אר"נ אמר רבה בר אבוה לא נצרכה אלא לעדה ועדים והתראה. מיגרע גרע, אלא א"ר יוחנן לא נצרכה אלא לנערה המאורסה דלדידהו לית להו דדיינינן בדינא דידן ופירש"י אבל אין צריך עדה ועדים והתראה דלא גרע מעריות דידהו, וכתב ע"ז רבינו יונה ז"ל בחידושיו וז"ל, ויש לבע"ד לחלוק דכיון דלדידהו לית להו נערה המאורסה כדדיינינן להו דיינינן כנערה המאורסה שלנו וליכא הכא גריעותא עכ"ל, ולדברי רבינו יונה יש מקום לומר דאף דדין שור של עכו"ם שנגח של ישראל אינו משום שמחייבין אותו כישראל ולא דמי לנערה המאורסה דהא מעיקר הדין אמרינן רעהו דוקא וישראל בשל עכו"ם פטור ובפרט דתם אפי' בישראל אינו משלם אלא חצי נזק, מ"מ הא דקנסו אותם משום ראה ויתר גויים זהו ג"כ דין של ישראל ולא מדינין שלהם ובדין ישראל צריך עדים כשרים, ואם נימא רעהו לאו דוקא כמו שנבאר לקמן דמשמע דשיטת התוס' כן, והא דמועד של עכו"ם חייב לשלם אינו משום קנס ודאי יש לומר דדין נגיחה שחייב לשלם לא נאמרה אלא בישראל ואינו בדיני עכו"ם במה שמצווין על הגזל ולקמן יבואר בזה, ורק דשור של עכו"ם שנגח של ישראל חייב לשלם, דבדין ישראל דיינינן לי' וממילא צריך דוקא עדים כשרים, ואף דבדיניהן מהימנינן לעדי עכו"ם אין אנו מצרפין לדיני ישראל לא מה שע"פ דין תורה נאמן עכו"ם במה שהוא חייב מדיני בני נח, ולא מה שנאמן עכו"ם בדיניהן מדינא דמלכותא.

אחר העיון מצאתי בהגהות יפה עינים שם דדבר זה אי בנערה המאורסה בעי עדה ועדים והתראה הוא בעיא בירושלמי פ"א דקדושין הלכה א' דהכי איתא התם אמר ר' אלעזר מכולם אין לך אלא ארוסת ישראל בלבד שאם בא על ארוסת ישראל חייב, על ארוסת גויים פטור. אם בא על ארוסת ישראל חייבין במה הוא מתחייב בדיניהם בדיני ישראל אין תימר בדיני ישראל בשני עדים ובעשרים ושלשה דיינים ובהתרייה ובסקילה ואין תימר בדיניהן בעד א' ובדיין א' ושלא בהתראה ובסייף, איברא דמהירושלמי משמע דלגמ' דידן צריך עדה ועדים והתראה דהא אמר שם דאם נדון בדיניהם וא"צ עדה ועדים והתראה נדון גם בנערה המאורסה בסייף, וזה מפורש בסוגיין שם דנערה המאורסה נדון בסקילה, אכן בדעת רש"י נאמר דתלמודא דידן חולק בזה על הירושלמי וסבר דאף דנדון בסקילה מ"מ א"צ עדה עדים והתראה וכן משמע ממה דאמר בגמ' אלא אמר ר' יוחנן ואם איתא דבנערה המאורסה בעי עדה ועדים והתראה לא הו"ל למימר אלא דהא באמת בנערה המאורסה שפיר בעי עדה ועדים והתראה וכר"נ אמר רבה בר אבוה, ונראה דזהו טעמא דרש"י דפירש כן.

והנה המה"פ כתב דמלשון הרמב"ם משמע דבעי עדה ועדים שכתב נסקל עליו בדיני ישראל ולא אדע דיוקו דגם בגמ' איתא כן ומ"מ כתב רש"י דא"צ עדה ועדים, ובאמת בנוסחאות שלנו איתא ברמב"ם כדיני ישראל, ולדעתי פשוט להיפוך בדעת הרמב"ם כיון דלא כתב מפורש דבעי עדה ועדים ודאי סמך על מה שכתב בסוף הפרק דבן נח נהרג בעד אחד בדיין אחד בלא התראה וע"פ קרוב.

אכן נראה לי דאינו מוכרח דדין זה אם בשור של עכו"ם שנגח שור של ישראל צריך עדים כשרים תלוי בדין עדה ועדים בנערה המאורסה דאפי' אם בנערה המאורסה בעי עדה ועדים, היינו משום דדין מיתה בישראל אם ליכא עדה ועדים והתראה אין כאן חיוב מיתה כלל ולא רק שחסר בירור אלא דאכתי גברא לא בר חיובא כלל וכדאיתא במכות דף ה', אבל בחיוב נגיחה דמועד דאפי' אם נגח בלא עדים שאין ב"ד מחייבין אותו היינו רק בשביל שחסר בירור אבל קמי שמיא גליא דהוא חייב לשלם, וא"כ שפיר נוכל לומר דאנו מצרפין מה שבדיני בני נח הוא משלם ע"פ עד אחד עכו"ם, וכן לבד דיני בני נח גם מה שבדיני ערכאות נאמנים עדים נכרים, ולפי"ז אין אנו מוכרחים לומר דהרמב"ם סובר דבעי עדה ועדים בנערה המאורסה, אלא דבפשיטו משמע דהרמב"ם סובר כן כמו שכתבתי: ובדעת הטור בשם הר"י לכאורה ע"כ דלא כדעת רש"י, דאין לומר דאפי' לדעת רש"י היינו דוקא בנערה המאורסה דגילה לן קרא דאיש איש דנערה המאורסה דישראל הוי עריות גם לבני נח וממילא נהרג בעד א' ולא בעי עדה ועדים, דזה אינו דא"כ לא היה דינו בסקילה, וע"כ דבדינא דישראל דיינינן ומ"מ א"צ עדה ועדים כדין בני נח.

אבל נראה דאין אנו מוכרחין לומר דהטור בשם ר"י הוא דלא כפירש"י דזה דחוק קצת לומר כיון שבתוס' בסנהדרין לא חלקו על רש"י בזה, אלא דבאמת אפי' אם נימא דבנערה המאורסה לא בעי עדה ועדים דמה שחידשה התורה על בן נח דיני ישראל לענין עריות ישראל ועונש סקילה שבדיני ישראל לא בא לשנות מה דסגי בדינו לידון בעד א' ובדיין א', אך כל זה הוא בבן נח מה דשייך בדינו לחוד, אבל בשור של עכו"ם שנגח שור של ישראל יש כאן שאלה אחרת אם נדון לפי דיני עכו"ם או לפי דיני ישראל, דאפשר כיון דהישראל הוא התובע אין לו זכות לתבוע אלא אם עפ"י דיני ישראל נתברר שהעכו"ם חייב לו אבל אם לפי דיני ישראל לא נתברר החיוב דמה שעדי עכו"ם אומרים הוא לגבי

יד

שור שהיה רועה ע"ג הנהר ונמצא שור הרוג בצדו אע"פ שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישוך אין אומרים בידוע שזה נשכו וזה (הרגו) [נגחו], ואפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו אין אומרים בידוע שזה הרגו עד שראוהו עדים כשרים.

זה מנושך וכו' בשבועות דף ל"ד בתוס' ד"ה דאי במה דאמר שם בגמ' דלרבי אחא משכחת לה אומדנא בדיני נפשות הקשו דהא גם לרבנן משכחת אומדנא בשעלתה לו נשיכה על ראשו ונקב קרום של מוח דאפי' רבנן מודו בהאי אומדנא כדמוכח בפ' כל הנשבעין דף מ"ו ותי' דהוי מצי למימר וליטעמיך. וא"כ לפי דברי התוס' בעלתה לו נשיכה על ראשו גם רבנן מודו דחייב וקשה מה שסתם הרמב"ם דמשמע דבכל גוונא פטור אף דהרמב"ם כתב לשון הברייתא. אבל באמת לשון הברייתא גופה קשיא. ונראה דהרמב"ם בפ"ה מה' חובל ומזיק הל' ד' כתב קנס קנסו חכמים לאלו השוטים בעלי זרוע שיהא הנחבל נאמן ונשבע בנקיטת חפץ שזה חבל בו וכו' וכתב ע"ז הראב"ד א"א לא היה קנס אלא שאין דרך בני אדם לחבול בעצמן ע"כ האמינוהו לזה בשבועה. וכ' המ"מ ודעת רבינו שהוא קנס שאין לך עדות מתקיימת בלא ראי' ובלא ידיעה ברורה עכ"ל. וכונת הראב"ד נראה דלא שייך כאן קנס כיון שהלה טוען לא חבלתי וא"כ ממ"נ לא שייך קנס אם חבל לא צריך קנס. ואם לא חבל למה יקנסוהו. ואף דשייך קנס על הנאמנות כמה חבל אבל כ"ז שייך אם היינו יודעין שחבל ואנו דנין על עיקר המעשה אם חבל או לא ולא שייך קנס. ולכן כתב הראב"ד דאה"נ דלא שייך כאן גדר קנס אלא גדר האמינוהו חכמים והיינו דכיון דעפ"י אומד ברור הוא חבל כיון שאין דרך בנ"א לחבול בעצמם. לכן אף שמעיקר הדין לא מהני אומדנא מ"מ האמינוהו חכמים בשבועה אף דבשאר דו"ד לא מהני אומדנא גבי חבלות האמינו חכמים שלא יהיו בנ"א מצויין לחבול.

ובדעת הרמב"ם נראה דסובר דדין התורה הוא ע"פ שנים עדים יקום דבר ואין לב"ד לחייב ע"פ אומד ונמצא דאפי' אם היה כן המעשה שחבל בו אין לדיין לחייבו. ולכן כתב הרמב"ם שהוא משום שקנסו לחובל לחייבו ע"פ אומד ובשבועת הנחבל.

אלא דקשה ממה שכתב הרמב"ם בפ' כ"ד מה' סנהדרין הל' א' וז"ל יש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אע"פ שאין שם ראיה ברורה וכו' אם כן למה הצריכה תורה שני עדים שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידין ע"פ עדותן אע"פ שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר עכ"ל. ומדבריו מוכח שאם הי' ברור לנו ע"פ האומדנא שהלה חייב ממון היו מוציאין ממון. וא"כ צריך לומר דלא קיי"ל כר' אחא היינו שאומדנא כזו אינה מכרעת לברר, וא"כ הדר יקשה מה שכתב דזה שהאמינו לנחבל בשבועה הוא משום קנס דמה שייך קנס בזה כאן שאם חבל לא צריך קנס ואם לא חבל לא שייך קנס.

אלא דבאמת בלא זה דברי הרמב"ם שם צריכים ביאור דהא כתב שם שלשה אופנים שיכול הדיין לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן. א' מי שחייב שבועה ואמר לדיין איש נאמן אצלו שהוא חשוד על השבועה דמהפך השבועה על שכנגדו. ב' מי שהוציא שט"ח על חבירו ואמר לו איש נאמן אצלו שפרוע הוא שאינו גובה את השטר אלא בשבועה. ואם יש בעל שטר אחר גובה כולו ובעל השטר הזה אינו גובה. או שלא ידין הדיין כלל על השטר הזה. ג' שמוציאין פקדון מיתומים ע"י סימנים אם יודע הדיין שבעל הפקדון לא היה אמיד שיהי' לו חפץ כזה. ומוכח להדיא דדוקא באופנים כאלו. אבל אם אומד הוא שודאי חייב ראובן לשמעון אין מוציאין ממון. וא"כ מה כתב הרמב"ם א"כ למה הצריכה תורה שני עדים. דהא שפיר הצריכה שני עדים להוציא ממון דבזה צריך בירור גמור אבל לפטור מהני אומד הדיין. ואף דבאופן א' וג' מוציאין ממון באומד הדיין. ע"כ צריך לומר דיש טעם בזה וכמו שנבאר לפנינו ולא הוי הוצאת ממון פשוטה וא"כ לא שייך להקשות מקרא דע"פ שנים עדים.

ונראה דדעת הרמב"ם דאומד הדיין אינו עושה דין ודאי להוציא ממון אלא מהני לעשות לספק, ובאמת לא עדיף אומד הדיין מאומדנא דר' אחא אלא דאומדנא דר' אחא הוא להוציא ממון ובזה קיי"ל כרבנן דאין מוציאין ממון באומדנא, ובזה יבוארו דבריו דמה דכתב באופן א' יש לומר דכיון דשבועת הנפטר צריך להיות ע"י ב"ד ולחשוד אין נותנין שבועה אפי' אם התובע רוצה, וא"כ שפיר שכיון שהדיין יש לו אומד שהנתבע חשוד אינו יכול להשביעו וממילא דנין בו דין שכנגדו כמו לכל חשוד כיון דעכ"פ אינו יכול לישבע, ואם הא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל מעיקר דינא היו דנין משואיל"מ בודאי מיושב ואפי' אם נימא שהתשלומין הוא תקנה [ודבר זה תלוי בשני תירוצי תוס' בב"מ דף ה' ע"ש] מ"מ כיון דעכ"פ אינו יכול לישבע משום שהדיין אינו יכול להשביעו שיש לו אומד שהוא חשוד ע"כ אינו דנין בו תקנת שכנגדו נשבע ונוטל, אך באמת מסוגיא דשבועות בהא דשניהם חשודים מוכח להדיא דשייך בחשוד דין מתוך ואכמ"ל, ובאופן ב' שעד פסול שהוא נאמן אצל הדיין אומר על שטר שהוא פרוע, אף דאם היינו דנין דין אומד וספק גמור גם בשבועה לא היה גובה, משמע דסובר דכיון דהוא מוחזק בשטרו ואנו באין לפסול שטרו א"א אלא לעשות לשטר פגום כמו עד אחד כשר מעיד שהוא פרוע שצריך שבועה דלפסול שטר לגמרי הוי בגדר הוצאת ממון, ומצינו גווני דאמרינן שטר העומד לגבות כגבוי כמו לענין דמהני מיגו לאוקמי שטרא כמש"כ הרמב"ן בתשובה עיין בקצוה"ח סי' פ"ג ס"ק ה', ואף דשטר דאיכא תרי ותרי לא מגבינן התם שאני דיש שנים שמוציאין השטר מחזקתו, ובזה מבואר מה שכתב הרמב"ם דאם יש בעל שטר אחר דלא איתרע גובה הוא כולו והיינו משום דהוי בגדר אין ספק מוציא ודאי, ובאופן ג' שכתב הרמב"ם דמוציאין מן היתומים ע"י סימנים אם אביהם לא הי' אמיד לחפץ זה, זהוא ג"כ משום דמה דאין מוציאין ממון ע"פ סימנים אינו כלל גמור על הוצאות ממון אלא דוקא להוציא ממוחזק של בירור, דהיינו דע"פ החזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו אנו מחזיקין שהוא ודאי שלו, וראיה לזה ממה שכתב הרמב"ן בריש ב"ב דבחצר דלא מהני חזית משום דיכול לכופו אפי' למעלה מד' אמות לא מהני חזית, וכתב בטעמא דמילתא שכיון שהמקום והכותל עד חציו של שניהם נמצא הלה מוציא מרשות חבירו דבר המוחזק ולא סגי אלא בראיה גמורה ולא בחזית, וקשה על זה שהרי עיקר דין חזית הוא דלמא נפל לרשות אחד מהן וא"כ עיקר דינו להוציא, וע"כ דכונת הרמב"ן דוקא להוציא ממה שהוא בחזקת שניהם דכיון דלמטה של שניהם חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, אבל נפילה לרשות אחד אינו אלא תפיסה ובזה שפיר מהני חזית, ודין סימן נוכל לדמות לחזות דהוא ג"כ ראיה ולא בירור גמור, ובפרט שהרא"ש במה שחלק על הר"י מיגש שכתב דלא מהני חזית בחצר כתב סימן שאמרו חכמים הרי שקורא הרא"ש לחזית בשם סימן וטעמא משום דהוא ראיה ולא בירור גמור, משום דאנו צריכים לטעמא דגזוזא מידע ידיעא או קלופא מידע ידיעא, וא"כ שפיר נוכל לומר דגבי סימן דלא מהני להוציא הוא דוקא היכי דאיכא חזקת בירור, והיינו משום דמה דמצינו דסמכה התורה על סימנים הוא רק באופן ספק כמו אבדה, ולכן שפיר מובן דעת הרמב"ם דכיון דאומד הדין שאביהם של היתומים לא הי' לו חפץ כזה, וא"כ הורעה בזה חזקת כל מה שביד אדם הוא שלו ואין כאן חזקה של בירור אלא חזקה של מוחזק בלא בירור דמהני סימנים להוציא, ואף דאומדנא לא מהני להוציא מ"מ סימנים מהני, משום דסימנים הוא דין התורה דמהני היכי דהוי ספק ולא מחלקינן בין היכי דליכא הוצאת ממון להיכי דאיכא הוצאת ממון כמו דמהני חזית להוציא היכי דליכא חזקת בירור-

ועכשיו מבואר מה שכתב הרמב"ם א"כ למה הצריכה התורה שני עדים היינו דכיון דנימא דאומד הדיין מהני לעשות ספק, א"כ יהי' סגי עד א' דכיון דעד א' מחייב שבועה לברר פטורו וא"כ היכי דאומד הדיין לחייב אינו יכול הנתבע לברר פטורו ולא מהני שבועתו וגם הדיין לא ישביעו כיון דאומד שלו הוא שחייב ונשבע בשקר, וממילא צריך לשלם מדאורייתא כיון שאינו יכול לישבע דמדאורייתא ליכא היפוך שבועה, וע"ז כ' הרמב"ם דאה"נ דמה דהצריכה התורה שני עדים הוא היכי דליכא אומד הדיין.

ולפי מה שבארנו להוציא לגמרי ממון לא מהני אומדנא, אכן יש להוסיף דאפי' אומדנא ברורה שאין בה ספק כלל נמי לא מהני להוציא ממון באופן שצריך לחייב הנתבע ולהוציא ממנו ממון שהוא מוחזק ממש, דאף דמוציאין ממון מיתומים ע"י אומד הדיין שאביהם לא היה אמיד וע"י סימנים משום דאומד הדיין מרע לחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, מ"מ באופן זה לחייב הנתבע שישלם משלו לא מהני דהא כתבו התוס' בחולין דף צ"ו דאם אמרו עדים פלניא דהאי סימנא לוה מפלוני מנה אין מוציאין ממון ומשמע דאפי' הספק בפנינו כגון שראו אחד מב' אנשים בסימן זה ג"כ אין מוציאין, וע"כ דלא דמי ליתמי אף שמוחזקין ממש ולא רק בחזקת תפיסה ומ"מ מוציאין ע"י סימנים היכי דלא אמיד משום דיתומים כיון שאינם יודעים כלל בשל אביהם לא הוי חזקתם חזקה גמורה היכי דלא אמיד שיהי' לו חפץ כזה, אבל לחדש חוב ולגבות ממנו ממון שלו ממש שהוא מוחזק חזקה גמורה לא מהני אפי' אומדנא וסימנים ביחד ואין מוציאין בלא עדים, ועכשיו מבואר שפיר דאפי' עלתה לו נשיכה בגבו שהוא אומדנא ברורה ועדיף מאומדנא דר' אחא שהיא אומדנא שאינה ברורה מ"מ אין מוציאין ממון דאף דליכא חזקת בירור שלא הרג הגמל מ"מ כיון שאנו באין לחדש חיוב ולהוציא מהנתבע ממון שלו ודאי אין להוציא בלא עדים, וכן בנחבל בלא קנס שקנסו חכמים לחובל לא היו מוציאין בלא עדים, וזהו שכתב הרמב"ם דקנס הוא לחובל ומה שהוכיחו בתוס' מהא דשבועות דף ל"ד דבעלתה לו נשיכה בגבו גם חכמים מודו לר' אחא אינה ראיה כלל בין לפי' הרמב"ם דתקנת נחבל הוא משום קנס בין לפי' הראב"ד דהוא מדבריהם:

< הקודם · הבא >

מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.