שו"ת באר מים חיים/לו
|
|
הובא לידי פסק דין הכתוב בקונטריס הדבוק לזה ע"ע הריב שבין ריסא בן מרדכי עמיאל ובין אברהם עמיאל וכתיב שם וז"ל ושמעתי שכשהזמינו אברהם הנז' וכו' וע"כ כפאו לילך לשם וכו' כמדומה שבעלי לה"ר הם שאמרו זה ובעונות נתקבלו דבריהם והאמת לא כן הוא אלא שהביאו ביום כתב אחד כוה"ך כמה שנתרצו וקע"ע עקו"ש לבוא לידון כאן במחננו זה ולא היתה שום כפי' בדבר ח"ו כמו שהגיע טופס הכתב הנז' לכת"ר.
א"ע וזה פלא דאשתקד מחיתם לכבוד עצמיכם וכולי ח"ו ה' יודע שלא עשינו שום דבר כי אם לכבוד המקו' ב"ה ולכבו' תורתו שלא יהרסו המון העם עמוד התורה ועמוד הדין.
א"ע ולולי שאתם מוחזקים וכו' ביראי ה' הייתי מהסס דלא מסגותו רישייכו עד דמהפכתו בחובא וכו' היאך יעלה על הדעת דרך זה שאפילו ריקנין שבישראל לא יעשו כדבר הזה ק"ו שיהפכו בחוב א' מבעלי דינין וקמי שמייא גלי כמ"ש.
א"ע ומי יתן לבבכם תמיד שלא יבוא שום אחד משם לדיון לפני וכו' אף אנן נמי נימא הכי מן יתן והיה שלא יבוא שום אחד מהם לדין לפנינו שכבר אמר התנא ע"ה החושך עצמו מן הדין וכולי.
א"ע דלפי האמת שגגתם בדברים פשוטים לכל פותח ספר ונעל' מכם מה שהתלמיד יכול לראו' בתחיל' לימודו ובתלת כללי דטעותי דטעיתו איכא פרטי טובי וכו' ומן הראוי היה לו לכת"ר לגלו' לנו דעתו הרחבה בדרך משא ומתן ואף אנחנו נשיב אמרים נכוחים לברר וללבן ההלכה שמורה בכל וערוכה ובזה תרבה הדרת התורה להוציא סתריה וספיקותי' לאור' מבלי שום פניי' ח"ו כי כן דרך המורי' המבקשים דרך האמת אבל לא לקנטר אותנו ולבזותנו בכמה חירופין וגידופין אבל כבר אמרו רז"ל הנעלבים ואינם עולבי' שומעים חרפתם ואינם משי' עליהם הכתוב אומר ואוהביו וכו'.
א"ע הא' כמה שדימתם ועלה בדעתכם דההיא דסי' ק"ד מטעמא דכיון שאין יודעין אימ' אתא לידי אימור השתא וכו' עד דטעמא דהתם אינו אלא משום כיון דבסתם שטר איירי וכו' בחנם השיג עלינו דלפ"ד שמכ' ההי' דסי' ק"ד טע' דיחלוקו משום דאי' למי' קודם הלוואת הא' קנה ולקמא משתע' או ביני ביני קנה ולבתר משתע' כיון דלא כתב לא' דאק' ולכך יחלוקו אבל בסי' קי"ב שטוען המאו' שלאחר שלוה משניהם קנה דלפ"ד החצי הוא של מוקדם לכך יחלוקו החצי האחר פי' זה לא אתי אלא לדעת הסמ"ע ז"ל אבל לדעת הג"ת דס"ל דלוה וקנה ולוה לקמא משתע' אפי' לא כתב לא' דאקנה א"כ אמאי בסי' ק"ד יחלוקו הא בין למר ובין למר דקמא הוא וכן להרב ש"ך ז"ל דס"ל דאם קנה בינתיי' יחלוקו ואמאי בסי' ק"ד יחלוקו בשוה הא אפילו קנה ביני ביני החצי הוא של מוקדם בודאי וחצי האחר שיש בו ספק יחלוקו אותו ואמאי חולקים בכל ומפני שכ' הרבני' הנז' עומדים לנגדו ולא יצדקו דבריו לדעתי סתר דבריה' בקושיו' חלושות אבל לפי דעתינו דטעמ' דש"ע שאמר מחזיקינן להו בלוה ולוה וקנה ויחלו' ר"ל כיון דלא איתבריר לן מתי קנאם אמרינן דקנאם אחר ב' ההלוואות ולכך יחלוקו אתי שפיר לכ"ע בין להסמ"ע בין להג"ת בין להש"ך ובסי' קי"ב מייירי שהמוקדם טוען בריא שהיו לו בשעה שלוה ממנו דומיא דב' סעיפים הסמוכים ונראים כמ"ש הטור בהדי' בההיא דמלוה ולוקח שהמלוה טוען בריא וכן בדין היורש והמקבל כתב הסמ"ע בהדיא בסי' ס' שהמקבל טוען בריא וה"נ בדין ב' מלוין כיוצא בהם שהמוקדם טוען בריא ולכך החצי דמוציא לו המאוחר יטלנו והחצי האחר יחלוקו ביניהם אם היו שם עדים לכ"ע ואם היו שם עדים שקנאם להרמב"ן והגאונים הכל של המוקדם משום דטוען ברי' דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו ולדעת בה"ת לא יטול המוקדם כי אם ג"ח אע"פ שטוען בריא דלא ס"ל כאן נמצאו וכו' אבל בסי' ק"ד דמיירי שיש ספק לשניהם כיון דלא טעני מידי ולא אתברר לן מתי קנאם אזי אמרינן מסתמא קנאם אחר הלוואת שניהם אע"פ שאין עדים שקנאם מודה הרמב"ן הכא דלא אמרינן כאן נמצאו וכו' כיון ששניה' יש להם ספק ובסי' ס' ורי"א איירי שנתבע טוען בריא ולכך על התובע להביא ראיה בין אם הוא טוען בריא או שמא כמ"ש הטור והב"י מור"מ ז"ל בסי' ס' ואי קשיא הא בסי' ר"ן המקבל טוען בריא כמ"ש בסמ"ע בסי' ס' בהדייא והיורש טוען שמא ולא הביא שם פלוגתא ופסיק ותני שהדין עם המקבל ובסי' קי"ב הביא פלוגתא בזה כבר תרץ הרב סמ"ע ז"ל דבסי' קי"ב איירי בקרקע ולכך פליגו בה מטעמא שפי' הרב ה' בסי' ס' ובסי' ר"ן וההיא דסי' ר"ן איירי במטלטלין ולכ"ע אפי' לבה"ת אמרינן כאן נמצאו וכו' והדין עם המקבל כיון שטוען המקבל ברי ויורש שמא אזלינן בתר בריא דמקבל ומינה נשמע דבסי' ק"ד דלא טעני מידי ושניהם יש לכם ספק לא אמרינן כאן נמצאו ולכך יחלקו וזו היתה כוונתינו בפס"ד הא' הקצר ומפני שאין דרכנו להאריך בפסקי' כמו שקבלנו מרבותי' הראשונ' ז"ל ובפרט כשהפס"ד הוא שלוח למקום שאין בו חכמים גדולים אנו מקצרים ועולים כדי שיהיה הדבר מובן והגם שהש"ך תירץ בענין אחר ההיא דסי' ס' ור"ן וההיא דסי' קיב ור"ן ס"מ בהאי מילת' שכתבנו שבסי' ר"ן איירי שבמקבל טוען בריא לא פליג על הרב סמ"ע דומייא דמלוה דסי' קיב דטוען בריא כמ"ש הטור וה"נ המקבל וכן דיני ב' מלוין איירי שהמוקדם טוען בריא אבל היכא ששניהם יש להם ספק כגון ההיא דסי' ק"ד לכ"ע לא אמרינן כאן נמצאו וכו' וחולקים הכל בשוה.
ובזה ניחא נמי מה שהקשה אמאי לא פליג הרמב"ן בההיא דסי' ק"ד דהוא מטעמא דכתיבנא.
וראיה לדברינו ממ"ש הרב"י ז"ל בסי' ק"ד בשם בה"ת וז"ל אם גבה מלוה ב' מעות בעין אע"פ שכתב הלוה למלוה א' אגב ודחקני זכה בהם המאוח' שגבא' ולעולם לא תמצא ענין מעות אלה בענין לוה ולוה וקנה שפסקנו שזכה התופס בהם אע"פ שהוא אחרון דכיון שאין בירור למעו' מתי באו ליד הלוה מחזיקינן להו בלוה ולוהו וקנה וכו' ע"כ.
ולכאורה קשה שכיון שכתב הלוה למלוה א' אגב ודאקנה למה זכה בהם המאוחר הא בסי' ק"ד הביא ראיה ש"ך בשם הכ"מ ובד"ה שכה"ת ס"ל אם לוה ולוה וקנה וכתב לא' דאקנה ולב' לא כתב לקמא משתעביד ולא לבתר' ואע"פ שתפס הב' וא"כ אמאי במעו' אם תפס המאוחר זכה אפילו נימא שקנאם אחר שלו' משניהם לקמ' משתעבד כיון שכתב לא' דאקנה ולא לב' אלא ע"כ דמ"ש בה"ת אע"פ שכתב למלוה א' דאקנה ר"ל שכתב למלוה א' דאקנה מלבד שכתב כן לשני וקמ"ל דלא אמרינן כיון שמלוה הא' מוקדם וגם כתב לו דאקנה יכול להוצי' מיד השני שתפס קמ"ל דלא אלא זכה בהם הב' שתפס וכיון שהמעות אין להם בירור מחזיקינן להו בלוה ולוה וקנה דזכה התופס ומכל שכן אם לא כתב לשניהם דאקנה דזכה המאוחר ומכאן תשובה למ"ש דטעמא דיחלוקו משום דמספק' לן אי קנה קודם שלוה משניהם או ביני ביני דאי קנה קודם לקמא משתעביד ואי ביני ביני לבתר' משתעביד לדעת הסמ"ע דבשלמ' אם לא כתב לא' דאקנה א"ש אם ק' ביני ביני לבתרא משתעביד לדעת הסמ"ע אבל כיון דבה"ת איירי אפילו כתב לשניהם דאקנה כמו שהוכחנו אפי' קנה ביני ביני לקמא משתעביד כיון דכתב לו דאקנה אלא אם יש לספק הוא שמא לוה ולוה וקנ' א"כ כיון שכתב לשניהם דאקנה החצי בלא"ה הוא של המוקדם והחצי שיש בו ספק יחלוקו אותו ואמאי חולקים הכל בשוה אבל לדידן דטע' דיחלוקו משו' דדבר לא איתברר לן אימת קנאו אמרינן לבסוף קנאם א"ש ודין המטלטלין דסי' ק"ד למד אותו הרב"י מדין המעות שכתב בה"ת יעו"ש וכן מוכח ממ"ש הרב סמ"ע בסי' ק"ד ס"ק ט"ו קודם שלוה וכו' בסי' קודם שלוה מהב' וכן בלבוש וכו' עד וכיון שכן יש ליישב מ"ש כאן קודם שלוה מהב' משום בדכתב לא' דאקנה וכו' והקנה גם לשני באגב ודאקנה ע"ס הרי לך שמפרש סעיף זה בשכתב לשניהם דאקנה אי גרסינן כשהשני וא"כ לפי דבריו אמאי יחלוקו דסי' אם לא נתברר הא לא שייך טעמא דידיה ואף בשכתב הסמ"ע בסוף דבריו אלא שא"כ לא היה לו לסתום אלא לפרש משמע דלא דחה גירסא זו אלא מהאי טע' ותיפוק לי משום דאי אפשר לומר יחלוקו בשכתב לשניהם דאקנה אבל לדידן ניחא כמ"ש.
ובזה מתורץ מה שהקשה לדידן אמאי נקט הש"ע מחזקינן להו וכו' ולא נתן הטעם משום דהוי ספיקא דדינא משום דאי נקט הך טעמא משום ספיק' דדינא שר"ל משום דאמרינן שמא מתחילה הוי ודקמא או ביני ביני ודבתרא אותו הטע' לא יוצדק בשכתב לשניהם דאקנ' דאפי' קנה ביני ביני לקמא משתעביד ודין זה איירי בין כתב לשניהם דאקנה בין לא כתב כמו שהוכחנו מדברי בה"ת הנז' לעיל ומדברי הסמ"ע.
א"ע דלא מסתבר לן כהש"ך ולא נג"ת אלא כהסמ"ע דלתרוויהו איכא פרכי ותיובתי לאו פירכא חזינא ולאו תיובתא חזינ' שמ"ש ודבריו אלו מתקיימין לדע' הרמב"ן ז"ל דבמטלטלין יש בהם דין קדימה וכו' דברים אלו אין להם הבנה דהכא בנדון של הג"ת לאו במטלטלין איירי אלא בקרקע או במטלטלין ששעבדם ובסי' י"ג לא איירי אלא בקרקע כמ"ש הרב ב"י בשם הר"ן ז"ל וכן כתב הסמ"ע שם בסי"ג וז"ל ונראה דכל הני הקדמות היינו דווקא לגבות ממקרקעי ב"ה אבל לא לענין מטלטלין יע"ש א"כ מה ענין מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן ז"ל בזה דהתם במטלט' פליגי וקי"ל כהרמב"ם ז"ל דבמטלטלין אין בהם דין קדימה ובנדון זה לא איירי במטלטלין כמ"ש ולכך הג"ת מייתי ראיה מסי"ג שכתב בשם רב האיי והרשב"א ז"ל מלוה ע"פ מוקדמ' קודמת למלוה בשטר שאע"פ שמלוה ע"פ אינו טורף מהלקוחו' ב"ח מאוחר אי' כלקוחות ולפי שאין לו אלא שעבוד בעלמ' לכן מלוה ע"פ קודמת שקדמה בשעבו' דשעבוד' דאוריי' אפי' במלוה ע"פ וה"נ בלו' וקנה ולא' ולוה כתב לא' דאקנ' לקמ' משתעבי' אע"פ שאינו טורף מלקוחות כיון דלא כתב לו דאקנ' והתם ס"ל דאין ראיה מסי"ג דלעולם בלוה וקנה ולוה ולא כתב לא' דאקנא חולקים לפי שהא' זכה בהם משעה שקנאם והב' כיון שהיו לו בשעת הלואתו נשתעבדו לו אותם הקרקעות אז המטל' ששיעבד ולכך חולקים בשוה וההיא דסי"ג איירי שהיו ביד הלוה תחילה קודם מלוה ע"פ ונשתעבדו תחילה למלוה ע"פ וכן כתב הרב ש"ך שם וז"ל ואין דבריו של הג"ת נראין לי דל"ד לההיא דסי"ג דהתם כיון שהיו לו נכסים אלו כבר נשתעבדו לו וכו' יעו"ש.
אלא אי קשיא הא קשיא לדעת הג"ת שכתב לוה וקנה ולוה לקמא משתעבד אפילו לא כתב לראשון דאקנה א"כ אמאי כתב הרמב"ם ז"ל והביאו מר"ן ז"ל בסי' ק"ד ס"ו וז"ל לוה וכתב לו מה שאני עתיד לקנות משתעבד לך ואח"ך קנה שדה וחזר ולוה מאחר השדה משועבד לא' והוא קודם לגבות ע"כ ולפי דברי הג"ת למה כתב הרמב"ם וכתב לא' דאקנה הא אפילו לא כתב לראשון דאקנה אם לוה וקנה ולוה לקמא משתעבד וא"כ הו"ל להרמב"ם לאשמועינן רבותא טפי שאפילו לא כתב לא' דאקנה לקמא משתעבד ואפשר שהג"ת יסבור בצרור הכסף דדייק מדברי הרמב"ם שכתב לוה וקנה ולוה וכתב לראשון דאקנה לקמא משתעבד תש' הא לוה ולוה וקנה וכתב לא' דאקנה שניהם חולקי' ולדיוקא כתב הרמב"ם א"כ הג"ת יתרץ דלעולם לוה וקנה ולוה אפילו לא כתב לא' דאקנה לקמא משתעבד וטעם שכתב הרמב"ם וכתב לא' דאקנה לדיוקא אתא כדכתיבנא אבל זה דוחק דנוקי הג"ת דלא כהלכתא שהרי מר"ן בב"י ובבד"ה דלא בצ"ה יקשה ג"כ על צ"ה למה כתב הרמב"ם ז"ל והביאו מרן ס"ו ואם כתב לשניהם דאקנה חולקים ומאי אירייא כתב לשניהם דאקנה הא אפי' כתב לא' ולא לב' חולקים.
אבל העיקר הוא לתרץ על הג"ת ועל הצ"ה דדינים אלו הם בעיות בש"ס בעיא א' לוה ולוה וקנה ומכר וכתב לו דאקנה אי טריף מלקוחות אי לאו ואח"ך קאמר תלמוד' את"ל לוה וקנה ומכר משתעבד לוה ולוה וקנה ומכר מי טריף א' או ב' ואיירי שכתב לשניהם דאקנה ונפשטא בעיא א' באת"ל ובעיא שני' חולקים והתם מוכרח בין בבעיא א' בין בבעיא ב' לומר דמיירי כשכתב דאקנה דאל"ך לא טריף מלקוחות והרמב"ם נקט לשון הש"ס ג"כ בענין שלא מכר רק מי גובה ולכך כתב לוה וקנה ולוה וכתב לא' דאקנה לקמא משתעביד בלשון הש"ס ואנה"נ לדעת הג"ת אפילו לא כתב לראשון דאקנה קמא גובה אלא דהרמב"ם נקט לשון הש"ס וכן בס"ו בלוה ולוה וקנה וכתב לשניהם דאקנה לשון הש"ס ואה"נ לדעת צ"ה אם כתב לא' ולא לב' חולקים.
ועי"ל דהג"ת יתרץ מ"ש הרמב"ם לוה וקנה ולוה וכתב לא' דאקנה לאו למימרא דאם לא כתב לא' דאקנה אינו גובה אלא אתא לאשמועינן דאפילו קדם המאוחר וגבה המוקד' מוציא ממנו וכן סיים הלבוש וז"ל והוא קודם לגבות ואפי' קנאו המאוחר טורפה ממנו לכך נקט דכתב לא' דאקנ' דאם לא כתב לא' דאקנה אם קדם המאוחר וגבה אין מוציאין ממנו שהרי עיקר ראייתו של הג"ת הוא מסי"ג ושם מבואר שאם קדם המאוחר וגבה אין מוציאין ממנו אלא שהמוקדם קודם לגבו' וגם על צ"ה י"ל דמ"ש הרמב"ם אף ע"פ ששיעבד לכל אחד מהם וכו' אה"נ כשכתב לא' דאקנה ולא כתב לב' יד כולם שוה וחולקים אלא משום דבעי למימר בסיפא וכל הקודם וגבה זכה אפי' הוא אחרון ולא שייך דין זה אלא בדכתב לשניהם דאקנה אבל אם לא כתב לשניהם דאקנה אע"פ שקדם וגבה מוציאין ממנו.
א"ע ועל צ"ה שדקדק מדברי הרמב"ם לחלק אין עליו תלונתינו דאיכא לדחויי דטעמיה כיון דאי בעי הדר ביה וכו' אין אנו צריכין לטעם זה שהרב צ"ה טעמו ונימוקו עמו כמ"ש הש"ך בשמו וז"ל ובסי' צ"ה כתב והיכא שכתב לא' דאקנה ולא לשני וקנה אחר שתי ההלוואות גם השעבוד לשניהם כשנמצאו בידו ולא תאמר הואי' וכתב לראשון דאקנה דוגבה קודם דהואיל ואחר ב' הלוואו' קנה ונמצאו בידו לשניהם משתעבד עכ"ל הרי פי' טעמו בהדיי' דכיון דנמצאו בידו אחר שתי ההלוואות לשניהם משתעבד ואמאי מוקמי' דברי צ"ה במחלוק' דס"ל כמ"ד דאי בעי הדר ביה והוא פירש דבריו בהדייא ומ"ש דרשב"ם ס"ל דאי בעי הדר ביה, אחר המחילה ורשב"ם לא פירש כן אלא בבעייא והמבעה ס"ל הכי אבל אחר הפשיטות דקאמר יחלוקו לא פירש רשב"ם מטעמא דיכול לחזור אלא מטעמא שקנ' אחר שלוה משניהם יעו"ש.
והראיה לזה שהרב"י ומור"ם שהביאו מחלוקת הפוסקים בזה לא הביאו סברת רשב"ם עם הג"ת דס"ל דיכול לחזור ונש' שהרב ש"ך כתב בסי' קי"ב שאפילו לרשב"ם בבעיא לאו מטעמא דיכול לחזור לאו מטע' משום דמלוה ראשון מחיל למלוה ב' יעו"ש.
ומ"ש עוד דהרשב"א בחידושיו ס"ל דאינו יכול לחזור זה אינו כן שהרי הרב"י בסי' קי"ב כתב דהרשב"א ס"ל דיכול לחזור בו וכ"כ ה"ה בפ"ב בשם הרשב"א דיכול לחזור וכ"כ הרב רמ"א בסי' קי"ב וי"א דיכול לחזור נ"י בפרק חזק' בשם הרשב"א וכן כתב בסמ"ע והש"ך בסימן קי"ב בשם הרשב"א ועיין בסי' ר"ט שפסק רמ"א כמ"ד אינו יכול לחזור בו שהביא דבריו בסתם דאינו יכול לחזור בו וגם הש"ך בסי' קי"ב הכריע כדעת החולקים דאינו יכול לחזור א"כ קשה לפ"ד שאמר שצ"ה ס"ל דיכול לחזור דאוקמוה דלא כהלכתא דאדרבא אין מצינן לאוקומי' כהלכתא עדיף טפי וא"כ ליתי' להאי טעמא שכתב אלא טעמא דצ"ה הוא כמו שפי' הוא עצמו להדייא.
א"ע שראיית בד"ה אינה נכונ' ואיכא למימר בה טעמ' לא חזינא שום טעמא בזה דאדרבא איפכ' דבלוה וקנה ולוה וכתב לראשון דאקנה הוא פשיטא דהא' גובה כיון שקנה קודם שלוה מהשני ומשעה שקנה נשתעבדו לא ולא חל שעבוד ב' כלל אבל בלוה ולוה וקנה וכתב לא' דאקנה ולא לב' דהסברא נותנת שנשתעבד לשניהם שכיון שקנה אחר הלוואת שניהם הו"ל להרמב"ם לאשמועינן רבותא בזה דאפ"ה לקמא משתעבד ולא לבתרא והש"ך דחה ראיית בד"ה וכתב עליו שדחייתו אינה נכונה ואין להאריך בביטולה והוא בהפך שדחיית הש"ך יש בה קצת טעם דקאמר דע"כ לא כתב שם הרא"ש ז"ל אם לא כתב ללוקח דאקנה המלוה נוטל כל השבח אלא משום דדיינינן ליה כאלו קנה ומכר אבל הכא דלוה ולוה וקנה ונשארו ביד הלוה אע"פ שכ' לא' דאקנ' ולא לשני איכא למימר דחולקים אבל מה שדחק היא אין כאן דחייה כלל ומה שנראה הוא שכוונת מרן ז"ל הוא כמו שתרצנו על הג"ת ועל הצ"ה כתירוץ א' דהרמב"ם נקט לשון הש"ס ה"נ הרב"י יאמר דנקט הרמב"ם לשון זה שהוא כלשון הש"ס אבל אנה"נ אם לוה משניהם ואחר כך קנה וכתב לא' דאקנה ולא לשני לקמא משתעביד וז"ש הרב"י וחדא מינייהו נקט ור"ל וטעם שנקט לשון זה משום שהוא לשון הש"ס.
א"ע וראיתי למהריקש וכו' אלא תלמי' טועה וכו' ח"ו שנאמר דתלמיד טועה כתב כן אלא גברא רבה דהוא מהריק"ש כתב כן וכבר כתבנו בשם בה"ת שהביא הרב"י בסימן ק"ד גבי מעות דאיירי בשכתב לשניהם דאקנ' כמו שהוכחנו שם ומשם למד מר"ן ז"ל שגם במטלטלין שלא נתברר בעדים מתי קנאם מחזיקינן להו בלוה ולוה וקנה דקיימא לן בפרק מי שמת דיחלוקו ולכך כתב תחילה היינו דווקא במטלטלין שנתברר בעדי' שהיו בידו קודם שלו' מהב' דכיון דאיירי בדכתב לשניהם דאקנה א"כ אם קנה ביני ביני לקמא משתעבד וכמ"ש הרמב"ם ז"ל והביאו מר"ן ז"ל בסי' ק"ד ס"ז וכיון דבה"ת ומר"ן כב"י איירי בדכתב לשניהם דאקנה אם כן זהו כוונת מהריק"ש שאמר עי' בסי' קי"ב דין ד' ר"ל ששם כתב שהמוקדם נוטל ג' חלקים והבא חולקי' בשוה ותירץ ואפשר דהכא מיירי בשכתב לשניהם דאקנה ותפס המאוחר ר"ל אם תפס זכה המאוחר ואם לא תפס יחלוקו וכמו שביאר דבריו בסוף שכתב ומשום הכי מן הסתם שר"ל דלא טעני דמי סימן קי"ב שאמר טען המוק' טוען במאוחר אבל הכא הוא כתב שאינם יודעים מתי קנאם והיאך חולקים שמחזיקים אותם בלוה ולוה וקנה ואם תפס המאוחר אין מוציאין מידו נמצא שר"ל התם בסי' קי"ב דנטל המאוח' רביע מיירי כשטען המאוחר שקנה אחר שלוה משניהם והכא איירי בסתם דלא טעני כלום ולכך אמרינן שקנא' אחר הלוואה שניהם ויחלוקו וז"ש מהריק"ש וכן מוכח לישניה פה גם שם שר"ל כתב בסי' קי"ב כתב שהמוקדם טוען המאוח' טוען והכא כתב סתם ולא אמר טוען משמע שהדבר ספק לשניהם ולכך אמרינן אחר הלוואה שניה' קנאם ויחלוקו ומ"ש תחילה ותפס המאוחר ר"ל אם תפס זכה בכל ואם לא תפס יחלוקו וכמו שביאר בסוף דבריו מהריק"ש ז"ל כיוון שראה דברי בה"ת דאיירי כשכתב לשני' דאקנ' והוא מרה דשמעתא שמפני למד הרב"י דין המטלטלין לכך כתב גם הוא דאיירי בשכתב לשנים דאקנה ור"ל אף בשכתב לשניהם דאקנה וכ"ש אם לא כתב לשניים דאקנה ורבותא אשמועינן דאע"פ שכתב למלוה א' אגב ודאקנה והו"א לקמא משתעבד כיון שהוא מלוה א' וכתב לו תחילה דאקנה קמ"ל דלא אלא שניהם שוים וכמ"ש לעיל ולא בא בה"ת למעט אלא היכ' דכתב לראשון דאקנה ולא לשני דהתם אפילו קנה אחר הלוואת שניה' לקמ' משתעביד כמ"ש לעיל בשם בה"ת ומר"ן בבד"ה ודלא כצ"ה.
ועי"ל בטעמא דמהריק"ש שכתב ואפשר דהכא מיירי בדכתב לשניהם דאקנה שבא לשלול אותו הפירוש דטעמא דיחלוקו משום דדילמא קנה ביני ביני ולבתרא משתעבד כסברת הסמ"ע דלא שייך הך טעמא אלא בשלא כתב לשניהם דאקנה אבל אם כתב לשניהם דאקנ' לא שייך הך טע' דהא אפילו קנה ביני ביני לקמא משתעבד ואמאי יחלוקו ולכך כתב דאיירי בדכתב לשניהם דאקנה וממילא נדחה אותו הפירוש ועיקר החילוק הוא שבסימן קי"ב איירי משום דטעני ובסי' ק"ד איירי בדלא טעני אלא סתם וז"ש לבסוף ומן הסתם וכו' ולכך חולקים א"נ מהריק"ש גריס בש"א קודם לוה מהב' ולכך כתב תחילה דהכא מיירי בשכתב לשניהם דאקנה דאות' גרסא לא מתוקמ' אלא בשכתב לשניהם דאקנ' כמ"ש שם בסמ"ע וא"כ קם דינא דתירוץ של מהריק"ש הוא כתירוץ שלנו ממש דההיא דסי' קי"ב דטעין המאוחר לכך לא יטול אלא רביע לבד והכא דבסי' קד דלא טעין שום אחד מניהו אפילו להרמב"ן ז"ל דפליג בסי' קיב על בה"ת וס"ל דאם אין עדים שקנאם אמרינן כאן נמצאו וכו' התם שאני שהמוקדם טוען בריא כמ"ש לעיל באריכות אבל היכא שהמוקדם עצמו אין לו אלא שמא גם הרמב"ן יודה דלא אמרינן כאן נמצאו וכו' וא"כ מהריק"ש ז"ל בדבריו אלו הקצרים תירץ קושיה קמיית' וקושיא בתריית' ונסתלק' תמיהתו מעל מהריק"ש שכתב עליי ואני תמיה על מהריק"ש איך לא שת לבו לזאת שמהריק"ש שת לבו ותירצם במתק לשונו ובחנם השיג עליו.
א"ע ואפילו אם נגיה בדבריו לשני וכו' גם זו שיבוש מוחלט וכו' א"ו אין זה שיבוש דאם נגיה לשני אתי שפיר דטעמא דיחלוקו שמא היו לו בשעה שלוה מראשון ולקמא משתעבד או אחר הלואת שניהם קנאם והם של שני כיון שכתב לו דאקנה וא"כ הוי ממון המוטל בספק ולכך חולקים ואם נאמר שביני וביני קנאם להש"ך בלא"ה חולקים ולהסמ"ע דס"ל דהם של שני הו"ל שני צדדים מסייעים לב' דהיינו אם קנה ביני ביני הם של ב' ואם לאחר הלוואת שניהם קנאם הם של שני גם כן ושני צדדים חד הוא ואם נאמר שהיו תחילה ביד הלוה הם של א' ולכך חולקין ואפילו הג"ת דס"ל שאם לא כתב לא' דאקנה וקנה ביני ביני הם של א' הו"ל ב' צדדים מסייעים לא' וצד א' לשני ולכך יחלוקו ולפי זה ההיא דסימן קי"ב דאיירי בדלא כתב לשום אחד מהם אקנה ונוטל המאוחר רביע איהו דאפסיד אנפשיה בטענה שטען שלאחר שלוה משניהם קנה משא"כ הכא דלא טעני וכתב לשני דאקנה ואיכא ספיקא דדינא אי לקמא משתעבד או לבתרא ולכך חולקין וכל זה אנו מיישבים כפי הגהתו בדברי מוהריק"ש שלא נאמר שהוא שיבוש כמ"ש אבל כבר כתבנו שדברי מהריק"ש שם נכונים בלי שום הג"ה.
א"ע הי עדיף דאקנאה או שקנה וכו' זו אינה קושיא דבשלמא כשקנה בנתים הא איכא בעל חוב מוקדם קודם קנייה ולוה עוד מהב' אחר שקנה ולכך חולקין אבל בקנה אחר ב' הלוואות דאית ליה לבתר דאקני נוסף על מה שקנה איכא למי' דהכל לבתרא וכיון דאיכא ספיקא יחלוקו.
א"ע ותו דאי בהך שקנה וכו' כ"ש כשכתב לא' דאקנה וכו' גם זה אינו שוה הפך מדברי מר"ן בבד"ה שכתב לא' דאקנה אחר ב' הלוואות וכתב לא' דאקנה ולא לב' לקמא משתעביד והרמב"ם חדא מינייהו נקט דלא כצ"ה וא"כ מ"ש אח"ך והשתא ק"ו אם לא' וכו' אינו נכון דאדרבא מהריק"ש נוקים ליה כהלכתא כסברת מרן בבד"ה.
א"ע מ"מ ח"ו לישב בו דברי השו"ע דסתמא דמילתא שלא כתב דאקנה המעיין בהרב סמ"ע בסי' קד ה' קט"ו שם יראה בהדייא שכתב וז"ל אבל לק' ס"ס קי"א צריכין לומר דמיירי בשכתב לו דאקנה וכ"כ הש"ך בסי' קי"א ס"ק כ"ב אלמא שאע"פ שדברי הש"ע הם סתומי' אנו מפרשי' דמיירי בדאקנה מכח איזה הכרח.
א"ע ומה שנסתייע ממ"ש בסי' קי"ב ולא כתב לשום אחד מהן דאק' ולא פי' בכאן ג"כ כמו שפי שם משמע דהכא לא מתוקמא כה"ג דהתם זו שיחה בעלמא ע"כ ודאי שמהריק"ש ז"ל לא נתכוון למ"ש הוא שאין כוונתו לומר כמ"ש וכן מוכיח לישניה פה גם שם שבסי' קי"ב כתב בהדייא ולא כתב לשום אחד מהם דאקנה והכא לא כתב כן אלא כוונת מהריק"ש שמדקדק מלשון הש"ע שכתב שם וטוען המוקדם וטוען המאוחר והכא לא כתב כן אלא מסתם לה סתומי וז"ש וכן מוכיח לישניה פה גם שם מ"ה מן הסתם אין מוציאין כמש"ל.
א"ע דהכא מיתוקמא נמי בשכתב לשני דאקנה מאי תיבת נמי דקאמר דאדרבא לא מיתוקמא אלא בשכתב לב' דאקנה בפי ההג"ה שהגיה בדברי מהרי"קש ואם כן כל מה שהקשה על מהריק"ש קשה נמי לדידיה וכל מה שכתב כאן הוא התירוץ של מהריק"ש אחר ההג"ה בדבריו.
א"ע וחוזרני על הא' דמ"מ להש"ך במאי משני ההיא דסימן קי"א אההיא דסי' ק"ד והיאך אדם גדול כמוהו וכו' זה לפ"ז דמשני ההיא דסי' קד טעמא דיחלוקו דשמא ביני ביני קנה ולבתרא משתעבד כדעת הסמ"ע ולכך יחלוקו הכל ולכך ק' ליה על הש"ך דס"ל דאם קנה ביני ביני חולקים וא"כ לא הי"ל למאוחר ליטול אלא רביע אבל לדידן דשנינן דטעמ' דסי' ק"ד הוא משום דכיון דלא איתבריר לן מתי קנאם אמרינן השתא הוא שקנא' ולכך חולקים א"ש לכ"ע.
א"ע דאיכא לאק' לכולהו פי' וכו' עד ולפחות והו"ל להביא כאן בסי' קד דעת הרמב"ן ובקושייא זו לא נתעורר מהרי"קש ע"כ זה לפ"ד שלא חילק כמ"ש אבל לדידן נתעורר מהריק"ש ותי' במתק לשו' דלפי' הרמב"ן מודה בסי' ק"ד דלא אמרי' כאן נמצאו כיון ששניהם יש להם ס'.
ע"א שהדבר ברור בסי' זה שלא איירי מדין חלוקה אלא מדין תפיסה וכו' אבל בדין חלוקה שבא לגבות ביארו במקומו לק' סי' קיב ע"כ פי' זה חלוש וקלוש ופשט הש"ע היא דתרי מילי קאמר אם לא תפס חולקים ואם תפס אין מוציאין ומטע' דכתי' לעיל.
א"ע וא"ת ולס' דילן וכו' עד דאפי' אם יתברר שלא וזה וכו' מלבד דתירו' זה הוא רחוק מאד מן הפשט א"א לאומרו דאם נתברר בעדים שלא קנה ביני ביני לא יטול המאוחר כי אם רביע וכההיא דסי' קיב של שהרי הוא עצמו כתב דבסי' קד לא איירי בדלא כתב לשניהם דאקנה ולא מהני ליה תפיסה אלא בהחצי ולא בכל.
א"ע ועכ"פ אותו הפי' שפירש' ח"ו שלא עלה על דעת שום אדם לאו' שהלכה מקופחת היא וכו' גם על זה נקבל שכר על שתיקותנו ולא נהיה מן העולבים אע"פ שיש לנו מה להשיב.
א"ע וא"ת והא הרמב"ן לא שאני ליה בין טוען בריא לטוען שמא כדאי' בהטור המעיין בהטור יראה בהדייא דהלוקח טוען שמא ומשם והביא הרב סמ"ע ראיה ליורשים דסי' קי"ב דטוענים שמא דומייא דלוקח יעו"ש.
א"ע דמסתמא יש לנו לידע אם היה חייב וכו' אין זו ראיה דודאי דהלוקח יש לו לידע אם הוא חייב אבל זמן הקנין אינו יודע אם היה קודם הלוואתו או אח"כ.
א"ע ומעתה נצטרך לומר דמיירי דקא תפיס בבריא זהו לפ"ד אבל לדידן אין כאן שום קושיא דלא אמרינן או נמצאו ומוציאין מיד המוחזק אלא היכא דהתובע טוען בריא אבל הכא מיירי ששניהם טוענים שמא ולכ"ע לא אמרינן כאן נמצאו וכו' ולכך זכה התופס ולפ"ד צריך להבין וזה הוא טענת בריא שטוען המאוחר אם טען בריא שקנאה ביני ביני הרי הוא עצמו כתב לעי' דמיירי שיש עדים שלא זזה ואם טען בריא שקנאם אחר ב' הלוואות לא מהני ליה תפסה אלא בהחצי ולא בכל.
א"ע אם לא שנאמר שהגבוהו בי"ד שאני זה אינו דהב"י כתב בהדיא דאפי' לא הגבוהו ב"ד זכה בתפיסתו וכן כתב הש"ך ז"ל.
א"ע ועי"ל דהטעם משום דאיכא ס"ס וכו' עד שמא ביני ביני קנה גם בכאן סתר דבריו דלעיל שכתב דמיירי דאיכא עדים שלא קנה ביני ביני.
א"ע אלא שהרב בהג"ה שינה וכתב ואם יש ספק ולטעמיה אזל דפסק בבה"ת זהו לפ"ד שלא חילק כמ"ש אבל לדידן דברי מור"ם ז"ל אתי ככ"ע דמיירי ששניהם טוענים שמא ואפי' הרמב"ן מודה דל"א כאן נמצאו וכו' אלא אמרינן השתא הוא שקנאם ולכך במקבל ויורש הדין עם היורש שהוא מוחזק ובב' מלוין אין שום אחד מהן מוחזק חולקים כמ"ש בסי' ק"ד ודברי מור"ם הם ככ"ע.
א"ע הרואה בדבריו יראה שם שלא עלה על דעתו כן אנו אין לנו אלא דברי הב"י והטור ז"ל שכתבו דס' זו עלת' על דעת בה"ת לפסו' כן שהדין עם היורש ומי יבוא אחרי המלכים האלה.
א"ע והוא ז"ל נדחק בזה מפני שאין מסור בידו זה הכלל דהלכה כי"א בתרא גם ש"ע י"א כלנו מרבותינו שכל מקום שמביא הק' אנו כך וי"א הוי ספי' דדינא לקולא לנתבע וכן כתב מורם ז"ל בח"מ סי' כה.
א"ע הא לית' דההיא דסי' קח תהוי תיובתיה זה גרם לו היסוד שבנה שלא חילק כמ"ש לדידן אין כאן קושיה על הרב סמ"ע דלא אמרינן כאן נמצא אלא בטוען המקבל בריא כמש"ל באריכות אבל אההיא דאה"ע שניהם טוענין ס' ולכך לכ"ע לא אמרי' כ"נ.
א"ע וכ"ש בנ"ד שבעל דינו צווח ככרוכייא כבר כתבנו שלא היה הדבר כן אלא כרצון נפשם באו להתדיין במחננו זה כמ"ש בשטר ק"ע.
א"ע נקיטינן מהני מילי זוטרי דכתיבנא וכו' כבר דחינו זה במילי זוטרי דידן דכתיבנא דההיא דסי' ר"ן דאמרינן כאן נמצאו איירי בטוען המקבל בריא אבל בנ"ד שאין טוענין ויש ספק לשניהם מחזקינן להו שהיו אחר הלוואת שניהם כמ"ש בסי' ק"ד ואפי' הרמב"ן ז"ל מודה בזה דל"ח כ"נ אא"כ המקבל טוען בריא כמש"ל בכמה דוכתי אבל הכא ששניהם שמא ויש ס' לשניהם לכ"ע ל"א כ"נ וכו' ונ"מ בדין ב' מלוין ההיא דסי' ק"ד יחלוקו דאמרי' אחר הלוואת שניהם קנאם וההוא דמור"מ באה"ע הדין עם היורש דכיון דל"א כ"נ וכו' אין כאן מתנה והכל הוא של יורש לא אמרינן יחלוקו כההיא דב' מלווין כיון שהיורש מוחזק משא"כ בב' מלוין שאין שום אחד מהן מוחזק כך אמרי' דיחלוקו ובנ"ד נמי כיון דל"א כ"נ כיון ששניהם טוענין ס' אלא אמרינן השתא הוא שקנאם א"כ חזר דינא כב' מלוין דיחלוקו דלא בעלי התקנה ז"ל ליורש אלא בנכסים שהיו בבירור בשעת פטירת האשה אבל הנכסים שלא נתבררו אימתי קנאם וב' טוענים ספק דל"א כ"נ לכך חולקים אע"ג דהיורש מוחזק כיון דליכא טענת בריא.
א"ע כיון שטעו בטלה חלוקה שעשו וכו' כבר כתבנו שהאנשים הנז' המציאו לפנינו שטר שכתוב בו שנתרצו ביניהם להתדיין במחננו זה וקו"ש וכתב מר"ן בח"מ סי' כ"ב ס"ח וז"ל נגמר הדין אינו יכול לחזור בו והוא שלא נודע שטעו וכתב שם הש"ך ז"ל על דברי מר"ן היינו אם לא הוציאו ממון אבל אם הוציאו ממון מה שעשו עשוי ואפי' טעו ועוד כתב שם מור"ם ז"ל מיהו אם הם ממונים בעיא אינם יכולין לחזור והיינו אפי' טעו ואפי' לא הוציאו ממון א"כ מתרי טעמי אפילו לפ"ד שטעו החלוקה קיימת חדא מפני שהוצי' ממון ועוד מפני שהם ממונה לרבים.
ע"א ואפילו הם היה הדבר מתברר בעדים וכו' עד כל מה שהריוח לאמצע וכו' אשתמיטיה מ"ש בתק' המגורשים לפי (שרובתינו) [שרבותינו] נ"נ שאלו לרבנן קשישי של חכמי פא"ס על פרטי התקנה וז"ל תשו' על פרט זה ועל מה ששאלתם בענין החלוק' שצריך לחלוק הבעל אם החלוק' תהיה לפי מספר הנכסי' שנמצאו בשעת החלוקה או בשעת פטירת האשה להשיב לזה אנו אומרים לחלוק הנכסים שהיו לה ולו בעולם בשעת פטי' האש' אכן אם נתאחרה החלוקה והרויח הבעל קודם חלוק והיה לו לבדו עכ"ל הרי בהדייא שכל מה שהרויח הבעל הוא לו לבדו.
א"ע ולסחורה דאשראי נמי לא נחוש ומי שיש לו מעו' אינו קונה באשראי זה אינו שהרי עינינו רואות שכמה ב"א יש להם מעות ועכ"ז מקיפים סחורות ומעות אחרים מב"א כדי להרבות משא ומתן כללא דמילתא שהדין דין אמת בלי שום פקפוק והחלוקה קיימת. מכל הני מילי מעליית' דכתיבנא שכל דבר שהוא ברור וידוע שהיה לו בשעת פטי' אשתו בגין נכסי צאן ברזל של האשה או שום קרקע וכיוצ' תטול בו היתומה שלשה חלקים והאלמנה חלק א' ומה שלא נתברר שהיה לו בשעת פטירת אשתו ה' יחלוקו אותו [חסר מילה] והב"ח ה' לאש' זהו מה שנראה לנו להשיב וצור ישראל יצילנו מכל שגיאה כי דעת ממנו פליאה נאם החותמים פ"ה מראכי"ש יע"א כסדר משפט א' יהיה לכם כגר כאזרח וכו' משנת חסד ואמת נפגשו לפ"ק והכל שו"ב וקיים.
שם נמצאתי ושם הייתי בשקלא וטרייא של פסק הא' הקצר והב' הארוך ושניהם כאחד טובים והדין דין אמת והחלוק' קיימת ומשפט צדק ואמת מכח דראיי' שכתבו החכמים הש' הדו"מ ישצ"ו והראיות שהביאו כולם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת אין בהם נפתל ועקש ולראית האמת והצדק ח"ף בס' ה בהל"ז ובשנה הנז' בהל"ז והכל שו"ב וקיים וחתום כמוה"ר יעקב פינטו.
אנה"ב נדרשנו להעתיק שטר אחד שהועתק כבר במ' בדי"ץ לפי שהוא שייך לפסק הכתוב' הנז' לכן העתקנוהו כאן במ' בדי"ץ אות באות תי' בתיבה מוע"ן וז"ל אה"ב נדרשנו להעתיק שטר אחר שרצו ב"ד להעתיקו מפני סבה ידועה אצלם ואין בו שום קב"ד הפוסלו לפיכך העתקנו וז"ן מלה במלה. העידנו ע"ע בקשמו"ח בשי"ת היקר ונכבד מוסא בן מרדכי ה"ן עמיאל והי' ונכבד אברהם בן אהרן ה"ן עמיאל שקבלו ע"ע שילכו בשניהם לעיר מראכיש י"עא לדון שם בב"ד בחכמי מראכי"ש ובדינם הצדק כל מה שידונו אותם כפי מה ששהד"נ מקובל עליהם ומקובל עליה' בספ"י ועוד קניינו מידם ברצון נפשם ובהשלמת דעתם בלי אונס כלל אלא ברצו' החוב והתנו ביניהם בכח הקנין שאם לא בא א' מהם מהיום ועד ט"ו יום ולא הלך לעיר מראכיס לד"ת שת"ת חייב עצמו כ"א מהם שבא עיכוב מצוותן חמשים מתקאלים מכ"ט קנס לחכמי מראכי"ש ברצון נפשו בלא שום אונס וכפייה כלל ואם עיכב א' מהם שלא הלך בזמן ה' ולא רצה לתת הקנס ה' לחכמי' ולדייני' קע"ע למסו' חבירו שעיכב ולא רצה לתת למקו' הקדש ימסו' אותו ללבאפא עז"א ויתן הסך ה' ללבסא עז"א ואין להם תרעומת זע"ז ולא דין ולא דברים ולא ערעור דברים אלא מתנה גמורה ומחילת שמים וע"ז ולא יאמר זה על זה אתה מסרת אותי לאלמות מעכשיו אנו עושים מחילה בינינו מחילת שמים וארץ ונגמר כ"ז בקשמו"ח בשי"ת ובח"ה יום ששי בשב' ז' ימים לחדש טבת והיה זה בפה העיר אזמור יע"א שנת התקי"ט ליצירה וקיים ע"כ וחתו' עליו ה"ר מסעוד בן אלכרייף וה"ר מסעוד בן מאמאן שחתימותיהם נתקיימו אצלנו ולראי' ח"ף תמ"ת והכל שו"ב וקיי' עכ"ל הטופס וחתו' עליו שני סו' בדי"ץ שחתי' נכרות וידועות אצלנו ולראי' שעמדנו על ההע"ת כראוי ח"ף תמ"ת ובדקנו הטו' ה' ולא מצאנו בו שום כתב אחר ולא קרע הפוס' לכן ח"ף בי"ו לאייר ש' חס"ד ואמ"ת לפ"ק במראכיס יע"א וחתומים שע"ב.
ת"ו ש"ל ב"ע בנל"ך. ואע"י