שו"ת צמח צדק (קרוכמל)/צז

שאלה צ"ז

שני אחים שירשו מאביהם שטר חוב על א' בקנין ועדים חתומים עליו ונעשה הש"ח בכל יפו כח וזכות וחלקו האחים עזבון אביהם ונפל השטר לחלק א' מהם כנגד מטלטלין שנפלו לאח השני ואחר שחלקו מחל זה שנפלו לו המטלטלין בפני עדים ללווה חלקו שהיה לו בשטר ונסע לדרכו למרחקים על אופן שאי אפשר לאח זה להתפרע ממנו על ההיזק שעשה לו במחילת השטר האם יש ממש במחיל' זו או לא:

תשובה לכאורה נראה דיש ממש במחילה זו משום דק"ל כשמואל דאמר בבתרא פ' בית כור דף כ"ז וכרב נחמן דאמר ריש פ"ב דקידושין דף מ"ב האחין שחלקו הרי הן כלקוחות ופי' רשב"ם התם בפ' בית כור משום דק"ל דבדאורייתא אין ברירה לומר שכשחילקו הוברר הדבר שזכה כל א' בחלקו הראוי לו ונמצא דלא לקחו זה מזה כלום אלא אמרינן כל אח' נוטל חלק אביו וכאלו החליפו זה בחלקו של זה דמי והיינו לקוחות וכך כתבו התוספות בגיטין סוף פ' השולח, וכן כל הפוסקים והטור ח"מ סימן רכ"ז לענין אונאה וסימן ק"ג לענין שומא הדרה וסימן קע"ג לענין שאין לאחים שחלקו דרך זה על זה משום דהוו כלקוחות:

וכיון דהכי הוא דק"ל דאחין שחלקו הם כלקוחות וזה שנפלו לו לחלקו מטלטלים הוה כאלו מכר לשני חלקו שהיה לו בשטר הרי מצי מחיל ללוה על חלקו שהיה לו בשטר משום דק"ל נמי כשמואל דאמר בפרק הכותב דף פ"ו ובדוכתי טובא מהתלמוד המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מחול וכן כתב הטור ח"מ סימן ס"ו ולפי זה יש במחילה זו ממש דמאי שנא אחים שחלקו דדמיא ללקוחות ממוכר שטר חוב דעלמא כך נראה לכאורה:

אמנם לקושטא דמילתא נראה דיש לחלק בין אחים שחלקו בשטרות או שותפין שחלקו בשטרות לבין מוכר ש"ח דעלמא דאע"ג דמוכר ש"ח דעלמא מצי מחיל מ"מ אח או שותף שחלק לא מצי מחיל דאי לא תימא הכי אלא דמצי אח או שותף שחלק למחול על חלקו שהיה לו בשטר ככל מוכר ש"ח דעלמא ראוי היה שלא יהא דין חלוקה בשטרות שיש לאחי' או שותפי' ומכל שכן שלא יהא בשטר דין גוד או איגוד אם אין להם אלא שטר אחד אלא ישארו שותפין בשטרות עד שיגבו המעות ויחלוקו המעות דכיון שזה שנוטל שאר מטלטלי' כנגד חלקו בשטר מצי מחיל ללוה על חלקו שהיה לו בשטר אעפ"י שכבר חלקו א"כ זימנין דמחיל ליה ללוה ולית ליה לשלומיה ומפסיד ליה לאידך והרא"ש כתב בתשוב' כלל צ"ח סימן ק' והטור ח"מ הביאו סוף סימן ס"ו דיש דין חלוקה ודין גוד או איגוד בשטרותמ ולמה כן והלא ראוי שיהא יכול כל אחד לעכב על החלוקה כיון דמצי לאמטויה ליה פסידא ע"י מחילת השטר ואפילו אי עביד תנאה דלא מצי מחיל לא מהני כמו שכתב הטור ח"מ התם בשם בעל העיטור א"כ היאך כייפינן ליה על החלוקה כיון דיכול לבא לידי הפסד:

ואע"ג דמצי למיעבד תקנתא דלקרקיש ליה ללוה בזוזי דליכתוב ליה שטרא בשמיה דתו לא מצי מחיל כדאמר התם בגמרא וכן הטור ח"מ סימן ס"ו הא זימנין דלא יתפייס הלוה בזוזי למיכתב ליה שטרא בשמיה ומטיא ליה פסידא ולמה לא מצי לעכב מלחלוק השטרות:

ואע"ג דהרא"ש בתשובה לעיל כלל צ"ח סימו ז', והטור סוף סימן ס"ו כתבו בהדיא דמשום חשש קלקול בשטרות אין לבטל החלוקה מעיקרו היינו סתם קלקול כגון יאוש דאין אותו קלקול תלוי באחד מהם ואם יארע קלקול אחרי כן יש לתלות שמזלו גורם כמו שכתבו הרא"ש והטור בהדיא אבל קלקול זה על ידי מחילת השטר תלי בדידיה ובידו לעשות ודאי דמסתבר' לומר דמצי כל אחד מהם לעכב על החלוקה וטפי אית להו למיחש להך פסידא ולהקפיד על החלוקה ממה דאיתא פ"ק דבתרא דף י"ב תרתי ארעתא חד מהאי ניגרא וחד מהאי ניגרא פי' ר"ת דמיירי בשני אחים שבאים לחלוק שתי שדות שיש לכל אחד יאור ורוצה אחד שיחלוקו כל אחד לשתים שיקח חצי שדה זו וחצי שדה זו דסבירא ליה לרב יוסף דיכול זה להקפיד משום דזימנ' דהאי מידויל והאי לא מידוויל וכו' והלכתא כוותיה והשתא התם חששא דמידוויל אי לא מידוויל לאו בדידהו תליא מילתא אפילו הכי הדין עמו דמצי להקפיד בשביל חשש זה הכא דאיכא חשש קלקול דבדידהו תליא מילת' דמצי למחול על ש"ח לא כל שכן דמצי כל חד לעכב על החלוקה ולהקפיד משום חשש זה:

ואע"ג דהרא"ש התם בתשובה דלעיל מחלק בין קלקול דחוב לקלקול דנגר דמידוויל או לא מידוול וכתב דשאני התם דמיירי שיש בכל שדה שיעור חלוקה לכך בטעם כל דהו מצי לעכב ולומר שיטול בכל שדה ושדה החצי כיון שיש בו שיעור שדה אבל אי לא הוה בחצי שיעור שדה לא הוה מצי מעכב ולכך בשטרות כיון שאינן יכולין לחלוק כל שטר ושטר בפני עצמו לא מצי מעכב נראה דלא כתב כך הרא"ש אלא אההוא קלקול דאיירי ביה דלא תלי בהם אלא במזלא כגון יאוש דההוא אינו אלא טעם כל דהו וכיון שאינן יכולין לחלוק כל שטר ושטר לא מצי לעכב החלוקה בשביל זה אבל קלקול כהך היינו מחילת השטר דתליא בדידהו ולא במזלא ובידם למחול ולהפסיד לאידך ודאי דלאו טעם כל דהו הוא אלא טעמא רבת' ומצי לעכב החלוקה שהרי מטעם חשש קלקול זה שמא ימחול המוכר ללוה פסק רב שרירא גאון הביאו אשר"י סוף פ"ק דמציעא והטור ח"מ בסימן ס"ו שהמוחל ש"ח שמכרו שאינן צריך לשם אלא הדמים שנתן ולא דמי לשאר זבינא דאית ללוקח שבחא דהכא כיון שיש בידו למחול ואפילו יורש מוחל מעיקרא זביני ריעי נינהו וכו' עכ"ל הרי קרי ליה זביני ריעי מחשש קלקול זה וא"כ האיך יש לכוף לאחד מן האחין או לאחד מן השותפין על חלוקת השטרות שהוא זביני ריעי וכי יכולין לכוף לאדם על דבר שהוא חובתו והרא"ש גופיה בתשובה דלעיל כלל צ"ח סימן ז' שפסק דיש דין חלוקה וגוד או איגוד בשטרות לא פסק כך אלא משום דהוא טובתן של האחים או שותפים כמו שכתב בסוף התשובה וז"ל וכן בשטרות נמי כי חכמים ראו שטיו לתקן חלוקה בכל דבר של שותפות וכו' משום דקדירא דבי שותפ' וכו' ולכן טובה החלוקה עכ"ל הרי לא פסק כן אלא משום שהוא טובתו ואי איתא דמצי למחול הרי הוא דעתו ולמה כתבו הרא"ש והטור דכופין על החלוקה ועל גוד איגוד בשטרות:

אלא ודאי דאחים או שותפים שחלקו שטרות לא מצי אידך למחול ללוה על חלקו שהיה לו כבר בשטר דפקע זכות דיליה ולכך שפיר דמי דיש בשטרות דין חלוקה ודין דגוד או איגוד משום שזהו טובתן ומחשש קלקולא דשטרות הרגיל להיות היינו יאוש אין לבטל חלוקה מעיקרו כיון דאיכא למיתלי דמזלו גורם:

וכיון דהוכחנו דאחים או שותפים שחלקו בשטרות לא מצי אידך למחול ללוה חלקו שהיה לו בשטר מסתברא לן למיהב טעמא למילתא למה באמת אחין או שותפין שחלקו לא מצי מחילללוה ומוכר שטר חוב לאחר מצי מחיל והיינו משום דשאני כל מוכר שטר חוב דעלמא דנזכר שם המלוה בשטר ועיקר הממון היה שלו ואין הלוקח יכול לזכות בשטר אלא בכתיבה ומסירה ואפילו ביש לו כתיבה ומסירה לא קנה אלא שעבוד שהיה למלוה על נכסיו של הלוה אבל השעבוד שהיה למלוה על גופו של הלוה אין קנין נתפס בו כמו שכתב האשיר"י בפ' הכותב בשם ר"ת וז"ל מוכר ש"ח שיכול למחול אף על פי שמדאורייתא הוי מכר משום דשני שעבודים יש לו למלוה על הלוה אחד שעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע לו ושעבוד נכסיו של הלוה יכול המלוה למכור אבל שעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו הילכך כל זמן שלא מחל לו גובה נכסי של הלוה אבל אם מחל המלוה ללוה שיעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שעבוד נכסי דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה וכשנסתלק שעבוד הלוה נסתלק נמי שעבוד נכסיו וכו' עכ"ל והרב ב"י הביאו בסימן ס"ו הרי מבואר דלא קנה הלוקח שעבוד שהיה למלוה על גופו של הלוה לכך מצי המלוה מחיל ללוה או אפילו במקום שאין הלוקח צריך כתיבה ומסירה כגון שכתב בשטר שחייב את עצמו למלוה או לכל מי שמוציא שטר זה אפילו הכי מהני מחילת המלוה כמו שכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סימן ה' הביאו הרב ב"י בסימן ס"ו מחו' ל"ה וכן כתב הרב בסמ"ע ריש סימן ס"ו היינו משום דשאני התם דכיון דעיקר הממון היה מתחלה של המלוה וגופו של הלוה לא נשתעבד אלא למלוה וכשהוא מוכר ש"ח לאחר אין קנין נתפס בשיעבוד גופו של הלוה אע"פ שכתב בשטר או לכל מי שמוציא שטר זה, אין כוונתו שיהא גופו משועבד למוציא השטר ההוא אלא כונתו הוא רק שלא יצטרך לעשות הרשאה ולעולם עיקר הממון שייר לעצמו שיהא בו כח למחול כמו שכתב כך בהדיא הרא"ש בתשובה דלעיל כלל ס"ח סימן ה' יעויין שם ובפרק הכותב כתב האשיר"י וז"ל אבל במוכר שטר כיון שאין קנין המלוה מועיל שיהא גופו של הלוה קנוי ללוקח מכח קנין המלוה אלא מחמת הלוה למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם למלוה לפי שלא הועיל הקנין להיות גוף הלוה משועבד ללוקח מכח קנין המלוה ונמצא שנשאר עדיין שעבוד גוף הלוה ביד המלוה וגם ללוקח לפי שכתב למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וכו' עכ"ל הרי תלה הטעם בתשובה דלא היה כוונתו במה שכתב או לכל מי שמוציא אותו אלא כדי שלא יצטרך הרשאה אבל כח למחול שייר לעצמו ובפסקים תלה הטעם לפי שהלוה אינו רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם למלוה וללוקח והיינו משום דעיקר השעבוד הוא של המלוה ומשום זה הדין הוא אף על פי שכתב בו או לכל מי שמוציא אותו צריך המוציא השטר שיבא מחמת המלוה כמו שכתב הרב בהג"ה ש"ע מטור ח"מ סימן נ' בשם ר' ירוחם נתיב ו' חלק ה' שכתב כך בשם הרשב"א או שצריכין אנו לידע שהמוצא השטר קנה אותו מן המלוה כדמשמע מהג"ה ש"ע ריש סימן ס"ו וכמו שפירש הרב בסמ"ע התם מפני שעיקר הממון הוא של המלוה ולא פקע זכותו של המלוה בזה שכתב או לכל שמוציאו ולא מהני ליה הא דכתב בשטר או לכל מי שמוציא אותו אלא שאינו צריך הרשאה ולא כתיבה ומסירה אבל מ"מ לא פקע זכות המלוה:

וכיון שצריך המוציא השטר לבא מחמת המלוה לכך מצי המלוה למחול ללוה:

אבל אחים איזה מהם שבא לגבות מן הלוה יכול לגבות הכל ואינו צריך לא כתיבה ולא מסירה מאחיו ואינו צריך שיבא מחמת אחיו וכן שותפים איזה מהם שבא לגבות גובה הכל ואינו צריך לא כתיבה ולא מסירה ואינו צריך שיבא מחמת שותפו כמו שכתב הרשב"א בתשו' סימן א' פ"ב וז"ל שנים שהלוו לאחד ובא אחד לגבות מן הלוה יכול לגבות כל החוב דכשותפין נינהו וכו' וכאלו הרשו זה לזה לתבוע כל החוב ולזה זה נמי כמחייב עצמו לפרוע הכל למי משניהם שיתבענו עכ"ל הביאו הרב ב"י בטור ח"מ סימן ע"ז ובסימן קע"ו מחו' ל':

הרי כתב בהדיא דמתחלה נשתעבד הלוה לאיזה שיבא שהשטר יהיה בידו שיהא מחויב לשלם הכל ולא יצטרך שיבא מחמת שותפו וכיון דאינו צריך שיבא מחמת אחיו או שותפו פקע זכותו של השני לגמרי ולא מצי מחיל כמו בשטר שכתוב בו בפי' פלוני נתחייב לפלוני או לכל מי שמוציאו בין בא מחמתו בין שלא בא מחמתו דתו לא מצי המלוה מחול לשטרא כיון דכתב בפי בשטר בין בא מחמתו בין שלא בא מחמתו כמו שכתב הרב בהג"ה ש"ע סימן נ' הכי נמי באחים או שותפים כיון דכל אחד מהם יכול לגבות כל החוב מהלוה בלא כתיבה ומסירה ואינו צריך שיבא מחמת אחיו או שותפו דינו כאלו כתב בהדיא בין בא מחמתו בין שלא בא מחמתו ותו לא מצי אידך מחיל לשטרא דהלוה מתחילה נשתעבד לשלם הכל למי שיוציא השטר עליו כמו שכתוב הרשב"א בתשובה דלעיל ואין אחיו או שותפו יכולים למחול וטעמא דמסתבר הוא דשאני בשטר שכתב בו או לכל מי שמוציאו אעפ"י שאינו צריך כתיבה ומסירה מ"מ צריך שיבא מחמתו מפני שמתחלה לא נשתעבד הלוה לשניהם כמו שכתב האשיר"י בפסקיו פרק הכותב והובא לעיל אבל אחים או שותפים שאינן צריכין לא הרשאה ולא כתיבה ומסירה ומתחלה נשתעבד הלוה לפרוע הכל למי משניהם שיתבענו כמו שכתב הרשב"א בתשובה דלעיל סימן א' פ"ב ודאי דאין השני יכול למחול דכשחלקו פקע זכותו לגמרי:

מהשמטות: [אף כי מה שכתב המחבר א"א מ"ו ז"ל דבריו דברי נכונים ונכוחים המה בראיות ארוכות ומוכרחות כאשר יראה למעיין אבל האריכות בזה אך למותר דהנימוקי יוסף מייתי בפשיטות בבבא בתרא פרק מי שמת וז"ל ומתנת שכיב מרע כירושה שויוה רבנן דהא אינו קונה אלא לאחר מיתה כירושה וכיורש חשוב המקבל וכי היכי דשני אחים יורשים לא מצי חד מנייהו למימחל מנתיה דחבריה ה"ה הכא עכ"ל ומכל מקום אמינא טעמא למילתא אף על גב דאחים שחלקו הוי כלקוחות מכל מקום אינו יכול למחול דבשלמא גבי מוכר נשאר אצלו שעבוד גופו של לוה כמו שכתב הרא"ש ז"ל וא"א מ"ו ז"ל הביאו אבל גבי יורשים דנשאר שעבוד גופו של לוה אצל מורישם ממילא אין להאחים שעבוד הגוף על הלוה כלל ממילא כשמכר אח זה חלקו לאח השני לא נשאר אצלו שעבוד הגוף של לוה לכך אינו יכול למחול ומתוספות והרא"ש נמי יש להוכיח דהאחים אינם יכולים למחול ולהזיק זה את זה דאיתא בתוספות פרק מי שמת דף קמ"ז בד"ה המוכר וכו' וז"ל היינו דוקא לענין שיש לה לשלם מה שנתנו הלקוחות וכו' והכי מייתי נמי הרא"ש בתשובה כלל ס"ח דף ג' והביאו הב"י במחודשים שלו בטור ח"מ סימן ס"ו אבל אם אין לו לשלם אינו יכול למחול ולהזיק ללוקח ומחילתו אינו מחילה מעיקרא ונדון דידן שפיר מיקרי אין לו לשלם ומזיק ללוקח ודברי הב"ח תמוהים המה במה שהשיג על הב"י בטור ח"מ בסימן מ"ז דלא דק הב"י בתשובת הרא"ש הנ"ל ולדעתי יפה דקדק עיין שם דכלל דברי הרא"ש שם הוא אם האלמנה נשבעת אין לה שוב אינה מחוייבת לישבע שום שבועה ושלא גבתה כתובתה זהו דוקא אם אינה יכולה למחול אבל אם היתה יכולה למחול לא היתה נפטרת בשבועת אין לה דשמא עשתה קנוניא עם היתומים היורשים שמחלה להם כמו שכתבו התוספות בבבא קמא דף פ"ט גבי בעל וכו' עיין שם ממילא אם הדין דהמוכר שטר חוב יכול למחול אפילו אין לו מכל מקום היתה צריכה לישבע שלא עשתה קנוניא דהיינו שמכרה בטובת הנאה ואחר כך מחלה בקנוניא ממילא אין לה מכח כתובה ויש לה על כל פנים לפרוע שעשתה קנוניא אלא ודאי דאף בזאת אינה יכולה למחול נגד מי שמכרה כתובתה בטובת הנאה משום בשאין לה אינה יכולה למחול והסכמת כל הפוסקים שהמוכר שטר חוב יכול למחול קאי על יותר ממה שנתן הלוקח אבל מה שנתן צריך להחזיר לו לפי זה יפה דק הב"י בהרא"ש בכלל הנ"ל ודו"ק היטב:]

שולי הגליון

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף