אמרי בינה/דיני עדות/לב

סי' לב

מבואר מדברי הרמב"ם דרק הפסול בעבירה שחייב עליו מלקות מקרי רשע ופסלה התורה אבל בלאו דאין בו מלקות אינו פסול מן התורה וכן כ' משם הרי"ף בתשובה ורוב הראשונים דרשע מקרי החייב מלקות מדכתיב והיה אם בין הכות הרשע. וכן מבואר רמב"ם פירוש המשנה שני עיקרים בפסולי עדות חייב מלקות אף דאין שם חמס וכל שלוקח ממון שלא כדין אפילו אינו חייב מלקות דלא כמו שעלה ע"ד הכנה"ג לפרש דברי רמב"ם דאף בעבר על לאו שאין בו מעשה מיפסל מן התורה ועיין תשובת כנסת יחזקאל (סי' צ"ט) דהעלה לפסול בעוב' על לאו שאין בו מעשה מה"ת כמו בלאו שניתק לאזהרת מיתת ב"ד ולאו הניתק לעשה דאין בו מלקות עיי"ש ודבריו נגד כל האחרוני' דשם לאו משום קלות איסור אינו לוקה רק משום חומר וכן בלאו הנל"ע משכח' מלקות בביטולו משא"כ בלאו שאין בו מעשה ובמהרי"ט אה"ע (סי' מ"ג) כתב להוכיח דלגבי חמס ל"ב לאו ממש דהא מייתי הש"ס מברייתא אל תשת רשע עד א"ת חמס עד אלו הגזלנים ומועלים בשבועות מ"ל אחד ש"ש אחד שבועות ממון ודחי אידי ואידי שבועות ממון ולאביי נמי מרבוי דקרא פסלינן גזלנים ומועלי שבועות וע"כ הטעם לפי שאין בו מלקות רק מטעם חמס וש"ש ושבועת ביטוי דלשעבר לקי וכן באוכל ואכל דלאו שיש בו מעשה לקי אם כן לא צריך רבוי' דקרא וע"כ דלא אצטריך לרבויי דחמס אלא מועלי שבועות דאוכל ולא אוכל דלא לקי ומפסל מטעם חמס ומיישב בזה דברי רשב"א מובא ב"י (סי' ל"ד) בחשוד על השבועת ממון פסול לעדות מטעם חמס ותמה הב"י דהא קיי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס וכתב בכוונת הרשב"א דבשבועה שאין בו מלקות לא מיפסל אלא מטעם חמס אלו דבריו. ולכאורה אדרבא יש להוכיח מש"ס הנ"ל להיפך דא"כ גם לאביי ע"כ הא דקתני בברייתא ומועלין בשבועות לא בעי להורות לנו על כל אופני שבועות דעל לשעבר לקי ובכלל רשע הוא וגם לא אוכל ואכל הכל בכלל רשע ורק על שבועה דלהבא כמו אוכל ולא אכל והיינו שנשבע לעשות ובמה שאינו מקיים עושה חמס לחבירו ומאי פריך לרבא דשבועות טובא משמע ומתרץ שבועות דעלמא הא ע"כ גם לאביי לא צריך לרבויי שבועות שלקו עליהן דבכלל רשע הוא ורק סוג שבועות דשב ואל תעשה שאין בו מלקות ולאו בכלל רשע הוא צריך לרבויי מחמס וע"כ הא דקתני שבועות שבועות דעלמא. א"ו דפירוש הברייתא לאביי כמו"ש הרמ"ה הבאתי לעיל סי' הקדום דמילי מילי קתני ולפרש הקרא דחמס היינו גזלנין אף דאין בו מלקות ומועלין בשבועות היינו אף ש"ש מטעם רשע היכא דחייב מלקות כגון ש"ש ושבועה דלהבא בעובר בקום ועשה או לפרש רשע שחוששין שמא יהיה עד חמס אל תשיתון עד:

ומ"ש ליישב דברי תשובת רשב"א דבשבועה שאין בו מלקות לא נפסל אלא מטעם חמס לכך בעינן שיהיה חשוד על שבועות ממון תמהני הא בשבועה דלהבא דבשעת שבועה בקושטא קא משתבע מבואר להדיא מדברי רשב"א (ח"ג סי' צ"ד) דאף שבועות ממון בכה"ג לא נפסל עיי"ש היכא שחייב בשבועה לשלם לזמן קצוב ועבר על שבועתו אם מיפסל לעדות תליא במחלוקת הפוסקים אם נפסל בעובר על שבועה דלהבא או לא וכ' כל שיש ספק בדבר אין פוסלין אותו מן הספק. הרי דלא הכריע לדינא ואיך נוכל לומר דכוונת הרשב"א שבב"י הנז' על שבועה דלהבא דבזה באמת אף בחמס לא נפסל מטעם דכי משתבע איכא למימר בקושט' משתבע. והא דכתב הרשב"א (סי' צ"ד) הנ"ל דלהסוברים דנפסל ע"י שבועה דלהבא אם נתברר דלא הרחיב לו הזמן מיפסל אף דהוי לאו שאין בו מעשה ע"כ כוונתו דעכ"פ מדרבנן מיפסל היכא דיש חימוד ממון. וקצת יש להבין אם נאמר כן למה צריך לומר דלא פסלינן אדם מספק הא בודאי בזה ספיקא דרבנן לקולא ויש לומר דקושטא נקיט הרשב"א דבכל אנפי לא פסלינן מספק:

גם יש לומר באמת דזה כוונת רשב"א כיון דהמל"מ (פ"ו) מעדות הביא משם הפ"מ היכא דעשה איסור דרבנן בלא חימוד ממון דיש מחלוקת הפוסקים אם נפסל מדרבנן דל"א לאוקמי על חזקתו דהא עבד איסורא דרבנן רק לפוסלו יש ספק ל"ש חזקת הגוף ומל"מ כתב כיון דאין הספק במציאות והפעולה נעשית רק הספק אם פסלוהו חכמים לעדות בשביל זה ל"ש לומר אוקי גברא אחזקתי' ולא פסלוהו חכמים עיי"ש. והנה מדברי רשב"א הנז' מבואר להדי' דאף בדבר שהפעולה נעשית כל שיש ספק בדין אם פסול הוא אין מוציאין אותו מחזקה דמעיקרא כמו בס' אם מפסל לעדות ע"י שעבר על שבועה דלהבא דהעבירה נעשית והספק רק בדין ודוחק לומר דגם זה יהיה ספק במציאות אם כפאו יצרו אח"כ ובדעתו היה לקיימה כמו"ש רש"י שבועות (דף מ"ו ע"ב) או כדעת ר"ח דמפסל בשביל זה דהספק יהיה בדעת בני אדם דזה דוחק. אלא אף דהס' הוא בהדין מ"מ אף דל"ש חזקת הגוף על הפעולה לא פסלינן אותו מן הספק. אולם י"ל דהיכא דהספק הוא אם מפסל מדאורייתא או לא אין הכרעה מדברי הרשב"א די"ל כסברת הפ"מ והמל"מ כיון דבין כך ובין כך עבר עבירה ונעשה הפעולה ל"ש לאוקמי על חזקה ופסול הוא מספק עכ"פ משא"כ בעבר עבירה שאינו מיפסל לכ"ע מדאורייתא והספק רק אם מיפסל מדרבנן בזה י"ל בכל אנפי אין פוסלין אדם מספק חדא דספק דרבנן אוקמי על דאורייתא ועוד כיון דפסול דרבנן בעי הכרזה וכל זמן דלא הכריזו עליו לא מפסל לא מכרזינן עליו מן הספק וכ"ז דלא מכרזינן עליו נשאר כשר ואף כי דעת מהרי"ט שם לדון דהיכא דעבר עבירה דאורייתא רק דלא מיפסל מד"ת רק מדרבנן בזה ל"ב הכרזה. כבר הביא המל"מ (פ"ד ממלוה ה"ו) דדעת מהרא"ש אינו כן ובכל אנפי דלא מיפסל מה"ת בענין הכרזה. ועיין ריטב"א ב"מ (דף ע"ב):

אחר כתבי זאת מצאתי את תשובת רשב"א המובא בב"י בקיצור והוא (ח"ד סי' קס"ו) ונשאל בעוברי על שבועתם בעדי' ויש שאין עדים רק יצא להם קול קלא דלא פסיק והשיב וז"ל שנינו פ' כה"נ שכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד כו' ואפילו שבועת שוא והביא כל מאי דאמרינן עלה בגמרא מאי אפילו פי' עד דאיכא למימר דבקושטא קא משתבע ל"ק וכתב ומ"מ אף בהא מ"מ חשוד מקרי ושכנגדו נשבע ונוטל כך פירש הרב בעל העיטור ז"ל וכן נראה מפירוש הר"ח ז"ל ורש"י ז"ל לא פירש כן נמצא שהחשוד על השבועה ואפילו על שבועת שוא אין מוסרין לו שבועה לעולם ושכנגדו נשבע ונוטל ואם הוא חשוד על שבועת ממון פוסל אף לעדות דתנן פ' ז"ב אל תשת ידך כו' ואוקימנא בשבועת ממון כו' ואם יצא עליו קול בקלא דלא פסיק חוששין לו ואין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בשבועתו [ובדברי ב"י כ' בעדותו דאין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה ואעפ"י שזה בחזקת כשר היה ואין פוסלים אותו בקלא בעלמא מ"מ מיחש חיישינן כו' ומבואר דאין פוסק הרשב"א להשואל בהחלט כדעת הר"ח וסייעתו דאף בשבועה דלהבא נעשה חשוד אף לענין שכנגדו נשבע ונוטל ויפה כתב המהרי"ט לפרש דבריו דלכך לפוסלו לעדות בעינן שיהיה חשוד על שבועת ממון דקאי על שבועה דלהבא דאין בו מלקות ולא נפסל לעדות רק מטעם חמס. וקצת יש לדקדק דהא הרשב"א כ' נמצא שהחשוד על השבועה ואפילו על שבועת שוא שכנגדו נשבע ונוטל וע"ז כתב אח"כ ואם הוא חשוד על שבועת ממון פוסל אף לעדות וע"כ דלא קאי על שבועת שוא דהא פסול מטעם רשע דחיוב מלקות רק על שבועה דלהבא דהואיל דא"ב מלקות בעינן שיהיה שבועות ממון. ומשמע דאם אינו שבועת ממון כשר ואמאי הא עכ"פ מדרבנן פסול כמו שהוכיח הב"י מכח ק"ו דאם בעובר עבירה דרבנן נפסל מדרבנן ק"ו בעובר עבירה דאורייתא שאין בו מלקות ודוחק לומר דהרשב"א לא השיב רק על פסול מן התורה כמובן ויבואר עוד לקמן דמשמע מדברי רשב"א בתשובה (סי' תקס"ד) דברשע דחמס בלאו שאין בו מעשה אינו פסול מן התורה אולם בתשובת הרשב"א שלפנינו (ח"ד) העלה בבירור לפסוק דמיפסל לשבועה אף בשבועה דלהבא ואף בלא חימוד ממון רק לעדות בעינן חימוד ממון היכא דליכא רשע דמלקות. וצ"ע דבכמה מקומות בתשובותיו ובחידושיו נטה אחר דעת רש"י וסייעתו ולא ידענו איזהו הוא האחרונה:

ומ"ש הרשב"א דביצא קול בקלא דלא פסיק חוששין ואין מוסרין לו שבועה נראה דלא כתב רק מיחש חיישינן אבל מ"מ לענין שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל לא מחזקינן ליה רק לספק חשוד ואף להסוברים דמה"ד חייב החשוד לשלם אף אם לא ישבע שכנגדו מטעם דהוי מחויב שבועה דאורייתא וא"י לישבע ומשלם והא דצריך שכנגדו לישבע הוא רק תקנתא דרבנן מ"מ י"ל בספק חשוד עדיף דרק בודאי חשוד כ"ז שלא נתברר ע"י שבועתו חייב ממון ואין לנו בירור אף אם קפץ ונשבע כיון דבחזקת חשוד הוא משא"כ בספק חשוד אם קפץ ונשבע י"ל דפטור ממילא אף דאין מוסרין לו שבועה מספק מ"מ אין מוציאין ממון מספק וכבר כתבתי בזה בהגהותי בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ל"ב) והבאתי דברי כנה"ג (סי' צ"ב) משם מהרש"ך וכמו כן בקלא דלא פסיק כיון דלא נוכל לפוסלו בבירור אין מוציאין ממון רק מיחש חיישינן שלא למסור לו שבועה ומה"ט לא כתב הרשב"א בזה שיהיה הדין שכנגדו נשבע ונוטל כמו"ש לעיל. ובד"מ כתב וצ"ע לקמן גבי חשוד על העריות דמשמע דלא מפסל משום קול. וכן בתשובת משאת בנימין (סי' נ"א) הוכיח דלא פסלינן ליה לגברא בשביל קלא דלא פסיק וכתב שצ"ע בדברי הרשב"א שבב"י וכתב אם אין כאן ט"ס קשה להולמן וכסתרי אהדדי דבתחילה כ' אין חוששין לו משמע דכשר לעדות ואח"כ כתב דאין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בעדותו וכ' לפרש דבאמת לא פסלינן לגברא בקלא דלא פסיק לכל עדות שבתו' ואעפ"כ אין מוסרין לו שבועה משום דחשוד מיהו הוי בהכי ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה וכדאשכחן פ' הכותב בההיא איתתא דמפקא שם שמים לבטלה והפכה רבא אשכנגדה אע"ג דמה"ד כשרה היא לשבועה משום דהוי חשודה בעיניו ואיהי דאפסדה אנפשה הה"ד נמי גבי קלא דל"פ מטעם זה אין מוסרין לו שבועה וכן נמי אין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה. ובאמת מ"ש המ"ב דדברי הרשב"א כסתרי אהדדי היא לפי שכ' הב"י אין חוששין לו וברשב"א שלפנינו כתוב חוששין לו ואין מוסרין שבועה וגם אינו מבואר דהדין הוא שכנגדו נשבע ונוטל רק חוששין שלא למסור לו שבועה וכמ"ש למעלה. וגם אף למ"ש דחוששין מ"מ צריך להבין אמאי מפסל לעדות כיון דהוא בחזקת כשרות והראיה ממה דבתרי לגבי תרי דלא אמרינן אוקי גברא על חזקתיה לאפוקי ממונא שם הוא משום דהוי תרי נגד תרי אבל בקלא בלבד אף דמוציאין אשה מבעלה הוא דוקא אם היה עדי כיעור דאיבדה חזקתה חזקת כשרות וכמו"ש שם המ"ב דאיתרע חזקתה אבל בקלא דל"פ בלבד מה"ת להוציא מחזקת כשרות:

ולכאורה יש לומר דרשב"א סובר כדעת הרז"ה והרא"ש דפירשו בהא דאמר ר"נ סנהדרין (דף כ"ו) החשוד על העריות דכשר לעדות ור"ש פריך ארבעים בכתפיה וכשר ואמר רבא ומודה ר"נ לענין עדות אשה שהוא פסול ופירשו דהיינו שהוא רגיל וגס בעריות ומתייחד עמהם וסגי שומעניה ומ' בכתפיה דמלקין על היחוד של כל עריות חוץ מא"א ומלקין על לא טובה השמועה קלא דלא פסיק כשהמון עם מעבירין עליו קיל ועיין עוד ברא"ש דכ' בשיטת הרש"י והרי"ף דאיירי בבא ממש על העריות ומשום דיצרו תוקפו כשר ולעדות אשה פסול דהחשוד על הדבר לא מעידו וא"כ י"ל הכא נמי כוון דהוא קלא דלא פסיק דחשוד על השבועה אף דכשר לעדות מ"מ חשוד לאותו דבר הוי ולכן כשחשוד על שבוע' שקר אם הוא בחמוד ממון לפסול להעיד על ממון דאף דכשר להעיד ואין פוסלין לאדם ע"י קיל אף בקלא דל"פ מ"מ לאותו דבר פסול. אולם ז"א דהא אנן קיי"ל כרשב"ג דנאמן על של חבירו וע"כ הא דפסול בחשוד על העריות לעדות אשה משום דהוי נוגע בעדות דנ"ל דתהוי פנויה דתהא שכיחא לי' או משום דמים גנובים ימתקו וכמבואר בש"ס שם וכמו שכ' הש"ך יו"ד (הי' קי"ט ס"ק ח"י). ועוד הא באמת לא מצינו זאת שיהיה חשוד לאותו דבר בקול בעלמא בעובר על שאר איסורין שבתורה רק אם כבר עבר עבירה ונעשה חשוד ודוקא גבי עריות מצינו וכבר עמד ע"ז בתשובת מהר"ש הלוי אה"ע (סי' י"ג) וכ' דבאמת הוא מטעם כיון דלוקין על לא טובה השמועה משום דנפשו של אדם חומד ויצרו תוקפו חיישינן שהקול אמת ולוקין על הקול ולכך סבר ר"ש כיון דארבעים בכתפיה פסול לכל עדות ורבא ס"ל דכשר לכל עדות שבתורה אבל לאותו דבר נפסל משום דארבעים בכתפיה ונתחזק הדבר ע"י הקול אבל בשאר עבירות דאין לוקין על חשד בעלמא וקול כ"א עפ"י עדים שראו דאל בני לא טובה השמועה גבי עריות הוא דכתיב ולא לגבי שאר עבירות וכיון דאין לוקין לא מפסל ע"י קול בעלמא אף לאותו דבר. וכן משמע מפירוש רמ"ה בחידושיו דכ' מ' בכתפיה והרי החמירו עליו ועשאוהו כחייבי מלקות דקרינהו רחמנא רשעים דכ' אם בין הכות הרשע ואת אמרת כשר הרי עיקר הטעם לפוסלו משום חשד שיצא עליו קול משום דבר מלקות הוא וזה דוקא משום לא טובה השמועה דגבי עריות כתיב. וא"כ אף בקלא דלא פסיק לא מיפסל אף לאותו דבר. אולם מדברי הגה"א (פ"ג) סנהדרין נראה לכאורה דלא כדבריו דכ' מומר לדבר אחד הוי מומר לכל התורה ודוקא שידוע לנו בודאי שעבר אותה עבירה אבל אם חשוד על אותה עבירה ולא ידעינן בודאי אי עבר או לאו אז לאותה עבירה שהוא חשוד לא מהימנא ליה לא לשלו ולא לשל חבירו אבל לשאר כל התורה כולה כשר ומומר לאותה דבר דהוי מומר לכל התורה כולה היינו שרגיל תדיר באותו דבר לעבור אבל אם עבר ואינו רגיל באותה עבירה כשר לכל התורה כולה ואפילו במקום שהוא רגיל באותה עבירה תדיר אם אנו רואים שנוהג בשאר דברים כשאר יהודים ל"א שיהא מומר לכל התורה כולה. אולם דבריו צריכין ביאור מדכ' ומומר לדבר אחד הוי מומר לכל התורה כולה אפילו מחייבי לאוין לחייבי כריתות ומיתת ב"ד מבואר דקאי לכל עדות הצריך תורת עדות דלענין איסורין העובר על קל אינו נפסל לחמור רק במה דצריך עדות מפסל אף לחמור מטעם אל תשת ידך עם רשע כמבואר תוס' ורא"ש בכורות (דף ל"ו) וע"ז כתב דבחשוד שלא ידעינן בודאי אי עבר פסול לאותו דבר ומה זה שכ' אח"כ דודאי מומר לאותו דבר דהוי מומר לכה"ת כולה וע"כ ג"כ בדבר שצריך תורת עדות דדוקא אם רגיל תדיר באותה דבר לעבור ובאינו רגיל כשר לכל התורה כולה הא אם עבר עבירה שיש בו מלקות פסול מה"ת לכל התורה בדבר שצריך עדות וגם סוף דבריו בנוהג בשאר דברים כשאר יהודים ל"ה מומר לכל התורה כולה ואמאי הא בדבר שצריך תורת עדות ודאי פסול. וכנראה יש שם תערובו' דברים וזה קאי לכל איסורי תורה ופוסק כר"מ דמומר לדבר א' הוי מומר לכל התורה:

והנה בדברי מהרי"ק (סי' קכ"ו) מבואר להדיא דאף בחמס אם אינו גזלן ולוקח שאינו שלו בחמס לא מיפסל והוכיח מדברי רמב"ם דכתב ועוד יש רשעים שהם פסולים אעפ"י שהם בני תשלומין ואינם בני מלקות הואיל ולוקחין ממון שאינן שלהם בחמס משמע טעמא שלוקחין ממון שאינו שלהם הא אם היו עוברים על דברי תורה בשביל ממון שא"ר לפרוע שהוא שלהם דומיא דגנב שעבר על לאו דלא תגנוב אפ"ה ל"ה נפסל כיון שאין בו חיוב מלקו' ולוה בריבית פסול אף עפ"י שאינו לוקח ממון שאינו שלו משום דעבירות לקיחת הממון ע"י דמלוה נעשית ואי אפשר מבלעדו חשיב עד חמס וכן העובר על החרם בשביל ממון שאינו רוצה לפרוע אף דעובר על ד"ת לא חשיב עד חמס לפסול לעדות ואף להסוברי' דפסול לשבועה והה"ד לעדות בשבועה דלהבא היינו דוקא בשבועות ביטוי להבא דאיכא לאו ומלקות ואף דלרבא דבעי רשע דחמס ומ"מ מודה באוכל נבלות לתיאבון משום דשכיח בזול טפי היינו כיון דעכ"פ הוא רשע למלקות אבל באינו רשע למלקות ובאנו לפוסלו מטעם רשע דחמס גרידא אז בעינן חמס גמור היינו לוקח ממון שאינו שלו עכ"ד. הרי מבואר דהיכא דאינו עובר בקום ועשה אף דהוי חמס הואיל דאין בו לאו לא מיפסל:

וראיתי בתומים (ס"ק ג') דהעלה דמודה הרמב"ם ברשע דחמס דחמור דכתיב להדיא בתורה אפילו בלאו שא"ב מעשה פסול כיון דחומד ממון וכן משמע במהרי"ק דבחימוד ממון לא בעינן מלקות. ואחריו נמשך כן לדינא בנתיבות והביא ג"כ כן משם מהרי"ק וכל עין הרואה בתשובת מהרי"ק יראה להדיא דכ' להיפך רק בלאו דומיא דגניבה דהוי בקום ועשה רק דניתן לתשלומין פסול אף דאין בו מלקות הואיל דהוי חמס גמור ליקח שאינו שלו אבל באין בו קום ועשה לא מיפסל. והתומים מביא ראי' מכופר בפקדון דפסול לעדות היכא דל"ש אשתמוטי משתמיט ואמאי הא לא עבר על לאו שיש בו מעשה דבהתירא בא לידו ועכשיו דכפר ל"ה רק דיבור וכל דיבור לאו שאין בו מעשה חוץ נשבע ומומר ומקלל בשם. ולכאורה דלמא באמת אינו מיפסל מדאורייתא רק מדרבנן כמו בכל לאו שאין בו מעשה היכא דיש חימוד ממון דכמעט לכ"ע מיפסל מדרבנן. אולם מסתימות כל הראשונים נראה דכופר בפקדון מיפסל מדאורייתא ולא בעינן הכרזה. וי"ל דכיון דקנאו בכפירתו שיתחייב באונסין ומפקיע מרשותן דבעלים ונעשה גזלן לא מבעיא היכא דמונח ברשותו וקונה לו חצרו בכפירתו הוי מעש' ממש כמו לוקח ממון חבירו בידים דמה לי ע"י או ע"י חצרו אלא אף אם אינו מונח ברשותו מ"מ כיון דכפר בב"ד ונפטר בכפירתו הוי כגזלן ממש ע"י מעשה. ועיין מ"ש בהגהותי בס' דברי חיים דיני גניבה (סי' י') להשיג על ספר מחנה אפרים דכתב בכופר בפקדון דנעשה גזלן ומוקי הש"ס דאתו סהדי ואסהידו בי' דההי' שעתא איתא לפקדון בביתו וסובר המח"א דאינו חייב באונסין ולא נעשה גזלן רק במונח ברשותו. ובאמת מבואר מש"ס ב"ק (דף ק"ה) דאף אם קאי באגם נעשה גזלן בכפירה אי לאו מטעם דסבר אישתמיטנא דקרא גלי לן וכחש דבכפירה לחוד נעשה גזלן וכמ"ש השיטה מקובצת שם והארכתי שם בזה ובמ"ש המאירי דדוקא בכפר בב"ד וכן כתב הרמב"ם (פ"ג) מגזילה ובטוש"ע (סי' רצ"ד) לא כתבו וכפר בב"ד. וראיתי כעת בתשובת כהונת עולם (סי' פ"א) שכתב שאפשר דההיא דכופר בפקדון פסול לעדות אינו אלא בכפר בב"ד דחוץ לב"ד ל"ה כפירה דלא מגלי אינש טענתו אלא בב"ד ומהתימא שלא הרגיש דכן משמע מדברי הרמב"ם דדוקא בב"ד אולם בטוש"ע השמיטו תיבת בב"ד. ועוד מצאתי להדי' מבוא' מדברי הרי"ף פרק המפקיד שכתב דאם ליתיה הפקדון בביתו לא מתחייב באונסין אלא עד דמשתבע דלא אפקיד גביה. הרי דאחר שנשבע ונתברר דלא למשתמיט קמכוין קנאו ונתחייב באונסין אף דל"ה ברשותו ול"ה מעשה קנין מ"מ הכפירה בב"ד עושה הקנין וע"כ או דגזה"כ הוא או כיון דיצא זכאי מב"ד ע"י כפירתו קנאו ונעשה גזלן. וכן נראה מדברי ש"מ ב"מ (דף ו') דמטעם דיצא מב"ד זכאי הוי כפירה מעליא:

ובאמת יותר היה להתומים להביא ראיה מכופר במלוה דאמ' ר"ח דכשר לעדות ומטעם אשתמוטי ופירוש רש"י ב"מ שם וז"ל אלמא לאו דעתיה למגזלי' דנימא אל תשת עד חמס אלא לאשתמוטי עבד עכ"ל הרי להדיא דאם היינו יודעים דלאו לאשתמוטי מכוין היה מיפסל. ובש"מ שם מבואר דאם ראו עדים בידו מעות מונח והודה בפניהם דהמעות אלו הם שלו ממש ואין עליו מלוה אחרת בגוונ' דליכא אישתמוטי כלל מיפסל ור"ח איירי בסתם עי"ש הרי מבואר במלוה אף דאינו לוקח ממון שאינו שלו ובהתירא בא לידו מפסל. ודוחק לומר דבאמת בכה"ג במלוה לא מפסיל אלא מדרבנן ובעי הכרזה חדא דמסתמא בחד פסול משוי ר"ח וכמו בכופר בפקדון דמשמע באמת דמפסל מדאורייתא דבזה הוי כגוזל ועושה מעשה וכמו שכתבתי כן במלוה בגווני דל"ש אשתמוטי מפסל מדאורייתא בכופר ממש. ועוד דאם נאמר דבמלוה אף בלאו סברא דאשתמוטי אינו מפסל מדאורייתא רק מדרבנן מאי פריך הש"ס שם א"ה כופר בפקדון אמאי פסול לעדות נימא אשתמוטי ומוקי ע"כ בגוונ' דאתו סהדי דהי' בביתו. דלמא באמת סברת אשתמוטי לא ברור לי' לר"ח הן במלוה הן בפקדון. וספוקי מספקי לן בכפירתו מה דעתו אם באמת דעתו רק לאשתמוטי או דעתו לכפור כפירת עולם. ובמלוה דאף אם תימא דדעתו לכפור בבירור מ"מ לא מפסל רק מדרבנן הואיל דבהתירא אתי לידו ואינו עובר בלאו שיש בו מעשה והוי ספק דרבנן ולהקל ואין מכריזין עליו ונשאר בכשרותו וכמו"ש לעיל וכן בשומרין ל"א מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועת' וסמכינן על סברת אשתמוטי כיון דאף חשוד ממש אינו רק פסול דרבנן דשבועה חמיר כמו"ש תוס' שם. וגם כיון דנשאר בלא"ה בחזקתו חזקת כשרות סמכינן על סברת אשתמוטי למסור לו השבוע' מה שאין כן בכופר בפקדון דיש לפנינו ספיקא דאורייתא על כשרותו דאם ליכא אשתמוטי וכפר בבירור הוי רשע דחמס ממש ולוקח ממון שאינו שלו וכגזלן דאורייתא ופסול מספק כיון דאף אם מכוין למשתמט גם כן עושה עבירה לכפור לחבירו ולהעיז פניו נגדו בפקדונו שהפקיד אצלו ובפרט בפני ב"ד וא"כ איתרע חזקתו ול"ש כל כך לאוקמי' על חזקת כשרות ודומה קצת למ"ש מהרי"ט דהיכא דיצא מחזקה מדרבנן שוב לא מוקמינן אף מדאורייתא על חזקה כמו בספק קידושי דאורייתא היכא דמדרבנן ודאי מקודשת כבר יצאה מחזקת פנויה וכתבתי בפרט זה במ"א. וה"נ דכוותי' כיון דעכ"פ העיז פניו ועושה איסור דאורייתא על מדבר שקר תרחק בפרט בפני ב"ד והפעולה נעשית והספק אם מתכוין וגמר בדעתו לכפירה אמיתית או לא לכך פסלינן מה שאין כן לגבי כופר במלוה. אלא ודאי משמע להש"ס דע"כ סברתו של אשתמוטי בריר' הוא מדמכשרינן לעדות לכופר במלוה מטעם זה לכן בפקדון ג"כ צריך דוקא שיסהדו עליו דהיה ברשותו ובלא"ה תלינן באשתמוטי כמו במלוה ומזה משמע דבלעדי אשתמוטי פסול גם כופר במלוה מדאורייתא ויקשה מזה על הסוברים דבעינן שיעבור על לאו דקום ועשה:

ונראה דמזה סייעתא למ"ש במ"א לדון דכל הכופר במלוה ממש ואינו רוצה לשלם בלא אשתמוטי נעשה כגזלן למפרע דאדעתא דהכי לא הלוהו לו המלוה ודומה להא דאמר רבא אתרוג זה לך במתנה על מנת להחזיר לא החזירו לא יצא ופירש"י קידושין (דף ו') דהוי ליה גזל למפרע וכ"כ הרא"ש פ' לולב הגזול כן נמי בהלואה דהלוה לו על סמך שישלם לו עכ"פ ולא יכפור לו ואם כופר ודאי אדעתא דהכי לא הלוהו ונעשה גזלן למפרע כל שאינו מקיים עכ"פ להודות לו בהלואתו ולהיות עבד לוה לאיש מלוה נתבטל קנין ההלואה למפרע ונעשה גזלן וכלוקח ממון שאינו שלו. ומזה יוצא כמה פרטי דינים דהא דמבואר בש"ס פריעת בע"ח מצוה היינו לפרוע בזמנו אבל הכופר ואינו רוצה לפרוע כלל עובר בלאו וכמו"ש הרמב"ם (פ"ז) מגזילה ורדב"ז (ח"ב סי' תר"י) ובהגהות מרדכי כתובות פרק הכותב. ועיין מ"ש בח"ר בקונטרס התשוב' (ס"ג) ועוד יבואר אי"ה בזה במקומו. וא"כ שפיר כופר במלוה בגוונ' דל"ש אשתמוטי פסול לעדות דהו"ל כלוקח ממון שאינו שלו ורשע דחמס הוא אבל המונע לפרוע חיובו אף דעובר באיסור תורה וחימוד ממון הוא מ"מ לא מפסל באינו עושה מעשה וכמ"ש המרי"ק. שוב ראיתי בדרכי משה שהביא דברי מהרי"ק הנז' וכ' ובסי' צ"ב גבי כופר בפקדון לא משמע כן. ובהגהות דו"פ כתב ויש לחלק דשאני פקדון דכ"מ דאיתא ברשותא דמרא איתא והכופר בו כאלו לקח ממון שאינו שלו עכ"ל הרי מבואר דלא כתומים ובמלוה אף דל"ש כ"מ דאיתא ברשותא דמריה איתא מ"מ הוי כלוקח ממון שאינו שלו כמו שבארתי:

גם מה דפשיטא ליה לתומים דכופר בפקדון הוי לאו שאין בו מעשה. תליא במחלוקת הראשונים סנהדרין (דף ס"ה ע"ב) בהא דאמר רבא שאני עדים זוממין הואיל דישנן בראי' כמו שכתב הרי"ף שם וברמב"ן מלחמות וחידושי הר"ן. דעקימת שפתים באותוות בומ"ף הוי מעשה ולקרבן בעינן תורה אחת לעושה בשגגה מה שאין כן לענין מלקות. וכל שדיבר בכל אותיות מלבד אותיו' אחה"ע חשוב מעשה ולקי. ונתבאר ענינים האלה באורך כל דעת הראשונים בזה בס' חק"ל יו"ד (ח"ג סי' ע') ועיי"ש מה שהעלה בדעת הרשב"א ובהר"י מיגאש מס' שבועות (דף כ"א) דהואיל דגלי לן הקרא ללקות על שבועת ביטוי דלקי ובעי דומיא דשוא על לשעבר ולהבא אינו לוקה הואיל דל"ה מעשה כלל בנשבע לאכול ולא אכל אבל היכא דיש מעשה זוטא בעקימות שפתיו לקי. והמתבאר מדברי ר"י מיגאש שם אם נשבע שלא לדבר ודבר לקי דהוי כלאו שיש בו מעשה:

ולענ"ד שכן ג"כ יש להוכיח מדברי תשובת רשב"א (סי' תתקס"ד) שחקר שם אם נשבע הבע"ד שיטעון טענות אמת בב"ד ואחר כך נתחייב מתוך טענותיו שבועה דחייב לישבע שנית וכתב ותדע דשבועה זו חמורה מן הראשונה דע"י שבועה הראשונה לא מפסל לעדות ולא נעשה חשוד לפי דבשעה שנשבע בקושטא משתבע ואינו חשוד לדעת ר"ח ורש"י אלא בשבועה שבשעה שנשבע נשבע לשקר. ויש להבין בדבריו הא לענין פסול דאורייתא אף אם נאמר דלקושטא לא ס"ל סברא הזאת דיצרו תקפו ומפסל כשעבר אח"כ על השבועה היינו אם עבר ועשה מעשה דבעינן רשע בלאו שיש בו מעשה ולא מפסל לעדות רק מדרבנן ובשבועתו של השתא אם יוצא שקר מפיו יופסל מדאורייתא ולמה תלי הרשב"א הוכחה הזאת דוקא לשיטת דלא מפסל בשבועה דלשעבר אלא נראה דרשב"א סובר דאם נאמר דאף כשעבר על שבועה דבשעה שנשבע בקושט' משתבע מפסל לעדות לית לן נ"מ בשבועתו עכשיו דאם טוען שקר כבר מיפסל ועבר על שבועתו בקום ועשה דעקימת שפתיו מה שטוען שקר בפרט בפני ב"ד הוי כמעשה. ולא נתוסף פסול ע"י שבועתו של של השתא מה שאין כן לדברי הפוסקים דלא מיפסל בעבר על שבוע' דלהבא מטעם דיצרו תקפו ובקושטא משתבע אז אף בעבר אחר כך בלאו שיש בו מעשה לא מפסל רק אם שקר בשבועתו בשעה שנשבע ועיין מל"מ (פי"ב) מעדות שהקשה על הריב"ש דסובר דלענין פסול לעדות היכא דעבר אח"כ על השבועה בלאו שיש בו מעשה כ"ע מודים דמפסל אף בשבועות ביטוי דלהבא. וכתב דמדברי הרשב"א בתשובה הלזו מבואר דסובר כמו דסברו להכשיר שלא להיות חשוד על שבועה דלשעבר כשעבר על שבועה דלהבא כ"כ לא מפסל לעדות. ובס' שע"מ כתוב דאינו ראיה דכאן הוי לאו שאין בו מעשה אם טוען שקר דעקימת שפתיו לא הוי מעשה. ולמ"ש דברי המל"מ נכונים דאם תימא דלענין להיות פסול לעדות לכ"ע מפסל כשעבר על קום ועשה א"כ אם עבר על שב ואל תעשה או בלאו שאין בו מעשה עכ"פ מפסל מדרבנן ולכ"ע נמי נ"מ בין שבוע' שכבר נשבע שיטעון אמת לשבועה דהשתא דאף הסוברים דנעשה חשוד לא יהיה פסול דאורייתא אם נאמר דעקימת שפתיו ל"ה כעבר במעשה וגם לא מיפסל אלא מדרבנן וע"י שבועה דלהשתא יהיה מפסל מדאורייתא א"ו דרשב"א סובר דלהסוברים דנעשה חשוד ע"י שבועה דלהבא ממילא מיפסל ג"כ במה שטען שקר ולהסוברים דלא נעשה חשוד בשבועה דלהבא אז אף בעבר בקום ועשה לא מפסל. וזה פשוט:

ונחזור לדברינו דעכ"פ לא מצינו מבואר ברשע דחמס בעבר בלאו שאין בו מעשה דיהיה פסול מדאורייתא ובמהרי"ק וברשב"א כמעט מבואר להיפך. אולם יש להבין בדברי תוס' סנהדרין (דף כ"ד ע"ב) ד"ה ואלו דכתבו דלא חשיב במתניתן רק פסולי דרבנן מדלא קתני גזלנין וסוחרי שביעית איירי בזה"ז דאינו אסור אלא מדרבנן ואפילו בשביעית דאורייתא לא חשיב ליה איסור דממציאין מעות לעניים עיי"ש ולמה צריך להו לזה הא אפילו איירי בשביעי' דאורייתא וחשיב ליה איסור מ"מ אינו עובר כ"א בעשה לאכלה ולא לסחורה דלא מצינו עבירות לאו בסוחר בפירות שביעית וממילא לאו בכלל רשע דקרא הוא ואף דהוי כמו חמס הואיל דעושה איסור בשביל חימוד ממון ומה"ט פסול אף בשביעית בזה"ז ואף דבעביר' דרבנן בעינן שיעבור משום חימוד ממון וע"כ דזה חשוב עבירה שיש בו חמס ומה"ט לולא דלא חשיב להו איסורא בשביל דממציאין להם לעניים היה פסול מדאורייתא הרי דבעבירה דחמס ל"ב שיעבור דוקא בלאו שיש בו מעשה ולאו שאין בו מעשה לא גרע מעובר על עשה. וברמ"ה שם פירש להדיא דמלוה בריבית מדאורייתא. פסול דעבר על לאו הוי ליה רשע דילפינן מחייבי מלקות דקרינהו רחמנא רשעים דכתיב והיה אם בין הכות הרשע והתם בחייבי לאוין קאי דסמיך ליה לא תחסום ורשע פסול לעדות דכתיב אל אשת ידך. וסוחרי שביעית הואיל ומשום חימוד ממון מעבירין עד"ת הו"ל רשע דחמס והיינו טעמא דערבינהו לפסולי דאורייתא בדרבנן ותנינהו בחדא משום דדמו להדדי דקא עבדי איסורא משום ממון עיי"ש הרי מבואר דסובר דדוקא רשע דחייבי לאוין פסול מן התורה וסוחרי שביעית דליכא פסול רק מדרבנן בלא טעמא דמורי התירא כמו"ש תוספות ומזה נראה לכאורה דדעת תוס' דל"ב לגבי חמס דוקא שיעבור על לאו ולא כמו שכתב התומים:

וכן הר"ן בחידושיו שם הוכיח דכולה מתניתין איירי בפסולי דרבנן וכ' וסוחרי שביעית בשביעית בזה"ז דרבנן משמע ג"כ מדבריו דסובר בעבירה דאורייתא בחימוד ממון אף דל"ה לאו מ"מ מיפסל מטעם חמס ודוחק לומר דמשום ה"ט מוקי בשביעי' בזה"ז משום אחת מראיותיו היא דמתניתין איירי בפסולי דרבנן ממה דאמרינן בגמרא עלה דמתניתין וכולן צריכין הכרזה ע"כ פסולין דרבנן נינהו ואם לא איירי בשביעית בזה"ז רק בשביעית האסור מה"ת סובר הר"ן כיון דהעבירה הוא דאורייתא אף דהפסול הוא מדרבנן לא בעי הכרזה וכמו"ש המרי"ט זה דוחק דהבאים אחריו חולקים על המרי"ט בזה. וכן יש קצת להוכיח מדברי תוס' דכתבו אף בשביעית דאורייתא ל"ה רק פסול דרבנן מטעם דלא חשיב לי' איסור ואפ"ה קאמר בש"ס וכולן צריכין הכרזה וכן בריבית הקצוצה כתבו דלא משמע ליה איסור ואעפי"כ צריך הכרזה ומה"ת נאמר דהר"ן יהיה חולק ע"ז וכן מבואר בחידושי ר"ן שם להדיא להוכיח דמלוה בריבית קצוצה פסול מדאורייתא מהא דבר בינתוס דמקשינן והא אמר רבא לוה ברבית פסול והו"ל רשע ואי ל"ה רק פסול דרבנן הא לא הכריזו עליו וכשר לעדות א"ו דפסול מה"ת הרי אף בעבירה דאורייתא אי לא מיפסל רק מדרבנן בעי הכרזה א"ו דסובר דאם איירי בשביעית דאורייתא היו פסולין מדאוריית' אף דלא עברו על לאו מ"מ חשוב כמו רשע דחמס ועוד דכבר הכרח המל"מ (פ"ד) ממלוה דאף לדעת מהרי"ט הנז' דבעבירה דאורייתא והפסול דרבנן דל"ב הכרזה מ"מ מודה היכא דמן הדין מפסיל בעבירה לאינשי בעי הכרזה עיי"ש וא"כ אינו ראי' מתוס' נגד מהרי"ט וממילא ע"כ גם הר"ן דכתב דאיירי בשביעי' בזה"ז מבואר דבעבירה דאורייתא שיש בו חימוד ממון מפסיל מדאוריית' אף בא"ב מלקות רק עשה בלבד. ואפשר דדעת מהרי"ק דזה הוי ג"כ כמו לוקח ממון שאינו שלו דכיון דאסור לעשות בו סחורה הוי כלוקח שאינו שלו והוי כמו רשע דחמס מה שאין כן היכא דעובר בלאו שאין בו מעשה אף דהוי בממון מ"מ כיון שאינו לוקח ממש שאינו שלו ל"ה רשע דחמס ועדיין צ"ע:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף