מילי דעזרא/חושן משפט/י
|
< הקודם · הבא > |
צוואה שאמר אני מניח לפלוני כך וכך,[1] עיין בס' שו"ת אבקת רוכל סי' ע"ה דכתב דמ"ש מוהריק"ו ז"ל דאינו מועיל נראה דאין לחוש לה משום דהא מחא לה מוהרד"ך ז"ל מאה עוכלי בעוכלא בטענות ודברים נכוחים למבין כמבואר בתשו' מוהרד"ך ז"ל וגם הרשב"א בתשו' כתב בפשיטות דמהני לשון מניח ע"ש שכן דן להלכה. וראיתי להאג"ן ז"ל בס"ה חוקי חיים בדף קמ"ה ע"ג אות ל' דכתב וז"ל נשאל מוהרימ"ט בראשונות סיכ"ב במי שאמר אני מניח לה יתומות אם זכו או לא ושקיל וטרי מטעם ברירה יעו"ש[2] וקשיא טובא דתיפו"ל דלשון מניח אין בה מועיל וכמ"ש הוא עצמו בח"מ סיג"ן על מי שאמר בלשון הנחה והוא מחלוקת שקול ואין להוציא מיד המוחזק יעו"ש וא"כ ה"נ הול"ל דל"מ כל כי האי לישנא אפי' אם היו מבוררים דאין להוציא מן היורשים כיון דליכא פלוגתא אין להוציא מיד המוחזק וצריך ישוב עכ"ל. ולע"ד הא דלא כתב מוהרימ"ט ז"ל מחמת לשון מניח הטעם מכיון דאיכא פלוגתא ומהני תפיסת המקבל מתנה וטעם הברירה עדיף יותר לכן כתב טעם הברירה. ואדרבא ת'ם אני ע"ד הרב אג"ן ז"ל דכתב בתחילה בלשון מניח דאין בו מועיל שאלו דב"ז מוסכם דאין בו מועיל כלל והיל"ל ג"כ דאינו מועיל להתופסים דגל הקי"ל דיכול המוחזק לומר קי"ל משא"כ למקומות שקבלו עליהם סברת מרן ז"ל ומרן ס"ל דמהני לשון מניחו שכן פסק להלכה כס'[3] אבק"ר והוציא מהמוחזק לא מצי"ל המוחזק קי"ל נגד דבריו כידוע.
וגם מרן ז"ל בש"ע סי' רנ"ג ס"ב פסק דאם אמר הש"מ אני מניח לפ' הוי לשון מתנה. ועיין בבאה"ט שם דכתב בשם הסמ"ע דדוקא בש"מ מהני לשון הנחה אבל לא בבריא.[4] ועוד הביא בשם הש"ך שציין ע"ד כמה פוס' שדברו בזה. גם הרב משכנות הרועים מער' ה"א אוס"ג ציין על כמה וכמה פוסקים ע"ש. ויש להעיר עליו על המשכנות הרועים דמאחר דבמער' ה"א אוס"ג הביא דברי מרן ז"ל דסי' רנ"ג דס"ל דבשכ"מ אם אמר אני מניח לפ' הוי לשון מתנה ומהני וציין ע"ד כמה פוס' מ"ש בזה ובכלל ציין על ה' ראש יוסף בתשו' סי' ב'. איך במער' צד"י אות ח' הביא דברי ה' ראש יוסף בסתמא בראובן שציוה בצוואת שכ"מ שהוא מניח לבתו רחל כל נכסיו אי זכתה או לא תשובה לא זכתה דלשון מניח הוא גרוע ועוד דלא עשאה אלא אפוט' וכו' ע"ש. כאלו דברי הרא"י ז"ל הם מוסכמים להלכה בלתי שום חולק. וה' פתחי תשובה שם בסק"ג כתב עבה"ט ושהרב חתם סופר חח"מ סי' קי"ב כתב דמה שרמז הש"ך לעיין במוהרי"ק שורש צ"ד לא לפסוק כמותו שהרי בסי' רפ"א הש"ך פסק דלא כוותיה אלא אם יצטרך[5] לעשותו סניף לסברות אחרות אבל לא לפסול צוואה בשביל זה ושמוהרד"ך ז"ל נחלק עליו וכן בתשו' מוהרי"ט סי' כ"ב לא עלה ע"ד לומר מניח לשון גרוע הוא וכו' ושבזמננו שנתפשטו הוראות הש"ע בכל תפוצה דלשון מניח הוא לשון המועיל בשכ"מ תו לא גרעי מקנין או לשון שהסכימו עליו במדינה דמועיל וכו' ובזה"ז גם הגאונים שבמרדכי ומוהרי"ק יודו דלשון מניח הוא לשון המועיל עכ"ד. ועוד הפת"ש ציין עמ"ש בסי' רפ"א סק"ו ושם עוד כתב בזה ע"ש. הרי לך דבדברי החת"ס ז"ל יש רבותא דאפי' לדידהו פסק כדברי הש"ע.
והנה שם בבאה"ט סק"ז כתב בשם הסמ"ע דוקא בשכ"מ אבל בבריא לא מהני לכ"ע והמחבר שכתב תחילה דין מניח דמהני בש"מ ובסעיף שאח"ז כתב לשונות אלו וכו' י"א דה"ה שמועילין בבריא דמשמע דקאי נמי אלשון דאני מניח וזה אינו דבמניח כ"ע מודו דלא מהני בבריא. ובטור כתב דין מניח דמהני בש"מ בתר הפלוגתא אי מהני לשונות בבריא ואתי שפיר עכ"ל. ובפ"ת שם בס"ק ה' כתב בשם עבוה"ג סימ"ה דכתב לה' השואל דמ"ש דלישנא דיקח הוי מתנה אפי' בבריא כאלו הלכה פסוקה בלי מחלוקת וזה אינו וכו' ודעת הב"י נר' דהוי ספיקא דדינ' מדכתב השני דעות בלשון י"א וכו' אמנם נר' להוכיח שהב"י ס"ל דסברת הרא"ש שלשונות אלו מועילים נמי בבריא היא עיקר דהא הוא פוסק דלשון מניח מועיל בש"מ דהוי לשון מתנה ממיל' מוכח דס"ל דלשונות אלו מועילים נמי בבריא דאלת"ה קשה וכו' א"כ יפה כיון מר שתפס במושלם שלשון יקח הוי לשון מניח שכן דעת הב"י בהכרח אעפ"י שכתב השני דעות בלשון י"א עכ"ל. ובלמדי בדב"ק שם הוק"ל לדעת הסוברים שאין לשונות אלו מועילים בבריא. דהא קי"ל כל דאיתיה בבריא איתיה בש"מ וכל מילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ א"כ בכאן דס"ל דלשונות אלו אינם מועילים בבריא היאך יהיו מועילים בש"מ. וכלל זה דמילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ הוא מוסכם מכל הפוס' והוא עיקרו מש"ס בתרא דקמ"ז ש"מ שאמר ידור פ' בביתי וכו' ופסקוהו הפוס' ז"ל אכן הדרי בי כי כבר אנכי בעניי בסה"ק שערי עזרא חלק ח"מ סי' ל' דקמ"ה ע"א הבאתי דב"ז ומילתא דליתיה בבריא וכו' והארכתי להביא דברי הפוס' מ"ש בזה והן בכלל הבאתי דברי ה' מנח"ט ד' קכ"א וזהו תורף דבריו דכל מקום שמצינו דמתנת שכ"מ עדיפא ממתנת בריא היינו דלשון שאינו מועיל במ"ב מועיל במשכ"מ וגם שאינו צריך קנין דדברי שכ"מ ככוכמ"ד וכו' אבל הא מיהא בעינן דליקני בבריא בקנין דמילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ וכיון דדבר שאינו מסויים ליתיה בבריא דאי"מ דבר שאינו מסויים ואם נתן ל"ק דהמע"ה א"כ בש"מ נמי ל"ק וכו' ומוהרי"א ז"ל השיב על דבריו בשאר מילי וע"ז לא השיב נר' דגם הוא ש'ר המסכים בזה ע"ש באופן דהמתמצא מדבריו דלשון שאינו מועיל במ"ב מועיל בש"מ ובזה עדיף משכ"מ ממ"ב אבל עכ"פ בעינן שיהיה חלות הקנין בבריא אזי אמרי' דבש"מ מהני אבל מילת' דליתיה בבריא כלל גם בש"מ ליתיה עש"ב.
גם ראיתי בס' נוכח השולחן בחי' על הש"ע בחח"מ סי' רנ"ג שהביא דברי מוהר"ם די בוטון ז"ל סי' קצ"ט דכתב ש"מ שנתן דבר שאינו קצוב שדבריו קיימין אף לס' רבי'[6] וכ"כ הפ"מ ח"א סי' ס"א ושהמש"ל ז"ל פ"ח הזכיר דין ב' ה"ק וצ"ע דהא קי"ל מילתא דליתיה בבריא ליתיה בשכיב מרע ע"כ והרב נוכח השולחן ז"ל תירץ עמ"ש הטור סל"ה ופסקו מרן הב"י הכא שכיב מרע שאמר הלואתי שביד פלוני לפלוני אין צריך מעמד שלשתן ע"כ והט' כיון דאיתיה בבריא במעמד שלשתן איתיה בשכיב מרע אפילו בלא מעמד שלשתן ומקרי איתיה בבריא כיון דאפשר בשום ענין שיהא בבריא. וא"כ ה"נ בה"ג דאיתיה בבריא אם כתב לו שטר וכתוב בו אחריות וחומר וחוזק וכו' ככל שטרי הנהוגים בישראל וכו' חייב אפי' בדבר שאינו קצוב אפילו לדעת רבי' וכמו שכ"כ ה' תורת חסד סי' רל"ז א"כ חשיב איתיה בבריא וקני בשכיב מרע דדבריו כתובים וכמסורים דמי וחשיב כאלו כתב לו כה"ג וגם הרבה חילוקים יש דמועילין בבריא בדבר שאינו קצוב וא"כ איתיה בבריא עכ"ל.
וחזי' הוית להמשכנות הרועים במער' צד"י אות א' בריש דף רמ"ה ע"א דנראה דלא ס"ל האי חילוקא דבנדונו שם היא בצוואת שכ"מ וכתב ועוד ההקפות שביד הגוי בלתי שטרי חוב אם זכו מקבלי המתנה הגדולים מרן הב"י ז"ל בסי' רי"ג הביא בשם הרא"ם ז"ל דלא מקנו במתנת שכ"מ והט' דלא סמכא דעתיה ומרן ז"ל תמה עליו דמאי איכפת לן בסמיכת דעתו. והפרישה והב"ח ז"ל פירשו דהכוונה דלא סמכה דעת הנותן. ובשולחנו לא העלהו אלא סתמא קאמר ומשמע דלא שני ליה בין מלוה שביד ישראל לבין מלוה שביד גוי וכדעתו בב"י ומור"ם ז"ל כתב דעת רא"ם ז"ל בשם י"א בס"ב. מיהו לפי מה שנתבאר בש"ע סי' קפ"ו סכ"ב דיש מי שחולק וס"ל דבלוה גוי וכו' וכך דנים פה מתא יע"א וכו' נמצאת אומר דליתיה בבריא וכיון דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ עכ"ל. ואם איתא דאית ליה האי חילוקא הרי בנדונו שם שייך לחלק בהאי חילוק' ולא בא בזכורו נראה דלא סל"ה לחלק בצוואת שכ"מ ע"ש.[7]
עוד ראיתי לו להאג"ן ז"ל שם בעמוד ד' דהביא לדברי הריטב"א ז"ל דכתב הב"י ז"ל בשמו בסי' רנ"ב דלשון שיתנו. או שיחזיקו לא הוי לשון מתנה ולא מהני. ושהרב בית שלמה למוהר"ש חאסין ז"ל בח"מ סי' ל"ו הקשה עליו מההיא דאמרי' בפ' המביא קמא האומר תנו ק' לפ' וכו' וכן הביא מרן בסי' קנ"ג כמה דינים באומר תנו והוכרח לומר דט"ס נפל וצ"ל שיזכו. והאג"ן ז"ל כתב דלק"מ דע"כ לא קאמר כ"א דוקא במילת שיתנו שהוא עתיד שהם יתנו לא בתיבת תנו[8] וציין על ה' מגן גבורים סי"ס וס"א ואשדות הפסגה סיכ"ב ומוהר"א נחמיאס שם בסי' כ"ג וכתב דמוהרד"ך סי' ל' אות ה' כתב שישלחו הוי כאומר שיתנו משמע דכל כי האי לישנא מהני דלא כהריטב"א ז"ל וי"ל ע"כ. ולא זכר ש'ר לדברי מרן ז"ל בס' אבק"ר בסי' ט' ובסי' ע"ו דשם בלשון הצוואה כתוב בלשון שיתנו וקיים הצוואה דנראה דלא ס"ל לחלק בין מילת שיתנו למילת תנו ע"ש. וכבר אני בעניי במקום אחר עמדתי על דבריו וכו' ע"ש והרב כמוהר"י אבואלעפייא ז"ל בס' פני יצחק ח"ב סי' ב' ה"ט האריך בזה וכתב דגם מרן ז"ל ס"ל לחלק בין שיתנו למילת תנו ועלה בישוב דברי האבק"ר בדרך דוחק כיעו"ש.
גם ראיתי בס' נבחר מכסף להרי"ף ז"ל בסי' ע"ה דכתב וז"ל סוף דבר נקטי' דאין אדם מקנה חוב לעניים אא"כ אמר לכשיבוא לידי אתננו לעניים או אם אמר במע"ג ואי לא לא מהני ואעפ"י שמת הנותן אינם חייבים היורשים לקיים דבריו וכו' ומיהו דין זה אינו אלא בבריא אבל בש"מ דבריו ככתובין וכמסורים דמי כמו שמפורש פרק מי שמת[9] ופסקו הרמב"ם פ"י מה' זכו"מ וז"ל שכיב מרע שאמר הלואה או פקדון שיש לי ביד פלוני לפלוני דבריו קיימין וכתב פ' כ"ב מה' מכירה אם צוה אדם כשהוא ש"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים או שכר בית זה לעניי' זכו בהם העניים וכתב הה"מ במתנת ש"מ אעפ"י שאין הנודר קיים מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא חייב אם היה קיים. ולכאורה יל"ד כיון שדברי ש"מ הוו כמסורין וזכה בהם חבירו למה הוצרך הה"מ לתת טעם משום דמצוה לקיים דברי המת. ואפש"ל דשאני האומר פירות אילן זה או שכר בית זה דהפירות והשבח לא באו עדיין לעולם וליכא למיזכי בהו אלא מטעם דמלד"ה אבל האומר הלואתי דהיא דבר שב"ל אלא שעכשיו אינו ברשותו של אדם דהתם אמרי' דזכה מדינא דכמסורין דמו. ואעפ"י שבדברי הטור סי' רי"ב קרא לאומר חוב שיש לי אצל פ' יהיה הקדש מקדיש דשב"ל מ"מ טוב' איכא בין אומר חוב שי"ל אצל פ' לאומר שכר בית זה או פירות אילן זה שעדיין לא באו כלל לעולם שאין בזה כדי לומר כמסורין דמו אלא אמרי' מלד"ה עכ"ל.[10] ועיין בדבריו שבסי' צ"ח שהאריך בדב"ז בדברי הרמב"ם והראב"ד ז"ל והטור ודברי מרן ז"ל בב"י ושקיל וטרי בהו בדבריהם טובא דנראה דדבריו שם בסי' צ"ח הם נגד דבריו שבסי' ע"ה כיעו"ש. ואפשר דזהו כוונת המגיה שם בסי' צ"ח בתחילת דבריו שהביא דברי הרמב"ם שבפ' כ"ב מה' מכירה וכו' וכ' הרי"ף הרי מצינו לדעת הרמב"ם דלעניים ולצדקה זכו העניים גם בדשב"ל. ציין ע"ז המגיה שם וכתב א"א עמ"ש ה' המחבר לעיל בסי' ע"ה יעוש"ב. אבל מהראוי הוא שיציין על סוף דברי הרי"ף ז"ל הנז"ל שהם נראין נגד דבריו שבסי' ע"ה. ואיך שיהיה נראה מדברי הרי"ף ז"ל שבסי' צ"ח דבנדונו הוא שאמר השכ"מ דהפירות יתחלקו ד' חלקים חלק לפ' וחלק לפ' וחלק להקדש וחלק לת"ח ושקיל וטרי טובא שם ובסוף כתב שאני חוכך בצוואה זו דלא צוה ואמר דהפירות ינתנו לעניים או יהיו לעניים אלא אמר הפירות יתחלקו כו"כ דגרע האי לישנא מאומר יהיה למניח או ינתן ואין כאן לא נדר ולא הקנאה וכו' והיה אפשר לצדד ולומר כיון דקי"ל דהאומר יחלקו פ' בנכסי דמהני בש"מ ודייני' לשון מתנה בש"מ כמ"ש הטור סי' רנ"ג א"כ גם בנ"ד שאמר יתחלקו נכסי נאמר דכוונתו לומר אני נודר וכו' דהיינו לתת מתנה וזכו העניים וכו' אבל מ"מ קשה הדבר להוציא הממון מחזקת היורשים כיון דקי"ל שדין הדיוט עם הקדש בזה"ז הוי כדין הדיוט עם הדיוט כמש"ל בשם הרא"ש וההדיוט אינו מוציא ממון מחזקת היורשים אלא בראיה ברורה וכיוצא בזה מצאתי בתשו' מוהרשד"ם יו"ד סי' קע"ג במי שצוה ריוח החצר לעניים וכתב רוח ישאנו ואין בו ממש כי רוב הפוס' אשר מימהם אנו שותים והגאונים והראב"ד והרא"ש סוברים שאין ממש באומר ינתן לעניים או יתנו לעניים ולא יצאנו מידי מחלו' ופלוגתא דרבוותא דהנכסים בחזקת יורשים קיימי דהקדש בזה"ז דין הדיוט י"ל וכו' עכ"ל.
ות'ם אני בדברי הרי"ף ז"ל דמתחילה קאמר שהוא חוכך בצוואה זו דלא צוה ואמר הפירות ינתנו לעניים או יהיו לעניים או ינתן וכו' נראה דפשיט"ל דבזה הלשון דקאמר ינתנו או ינתן הוא מועיל ואיך לא נרגש מדברי מוהרשד"ם הנ"ל דקאמר דבאומר ינתן לעניים או יתנו לעניים אין בו מועיל דהקדש בזה"ז דין הדיוט י"ל והנכסים בחזקת היורשים ובפלוגתא מתנייא ולא נרגש אח"כ מדברי מוהרשד"ם כ"א על לשון שאמר יתחלקו וצריך ישוב.
- ↑ דבבריא לא מהני האי לשון כ"א היכא שאומר לשון מתנה וכללא הוא דכל היכא דליכא במתנת בריא אינו במתנת שכיב מרע. הערת המלבה"ד.
- ↑ וז"ל השאלה שם אמר לנו שהוא מניח ק"ק זהובי' לחמש יתומות בנות טובים את שיראה בעיני פלוני ופלוני ע"כ יודיענו אם יש רשות לאותם פלוני ופלוני לשנות המעות לצורך יתומים ותלמידים שילמדו תורה מאחר שהוא פי' ליתומות וזכו בהם במתנת ש"מ וכו' עכ"ל ודן שם מהרי"ט אי נימא דמהני מאחר דלא בירר למי נותן. [וע"ע לרבינו בזה לעיל סי' ה']. הערת המלבה"ד.
- ↑ צ"ל בס'. הערת המלבה"ד.
- ↑ והגם דלא מהני במתנת בריא, ועי' בפרישה דהביא תשובת הרא"ש וז"ל זה לשון הרא"ש בתשובה שם (כלל פ"ג) ששאלת אם כתב בצוואה אני מניח לפלוני כך וכך אי מהני משום דבבריא לא מהני האי לשון ואמרינן כל דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע. תשובה יראה לי דמהני דעיקר לשון צוואת שכיב מרע הוא בלשון זה לפום ריהטא דעלמא לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו הוא מצוה ואומר לפלוני אני מניח זה ולפלוני זה אבל בבריא לא שייך האי לשון ולא דמי להאי דאמרינן ידור פלוני בבית זה כו' דלא אמר כלום (והביאו רבינו לקמן סעיף (ל"ו ל"ז) ומפרש טעמא דכיון דליתא בבריא ליתא נמי בשכיב מרע דהתם אין טעם לחלק ביניהם שבשניהם הוה טעות שטעו בזה דסבורים היו דדירת בית הוה דבר שנתפס בקנין ואין קנין תופס בדירת אויר ולא בפירות עד שיקנה לו גוף הבית לדירה וגוף הדקל לפירותיו הילכך כיון דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע בדיבור אבל בדבר שיש חילוק בין בריא לשכיב מרע בלשון ובבריא היה מועיל בו קנין בדבר הניתן בלשון השייך בבריא מועיל בו נמי דיבור בלשון המועיל בשכיב מרע ובשכיב מרע אמר רב ששת יטול יזכה יחזיק כולן לשון מתנה וכשאומר השכיב מרע מניח אני לפלוני כאילו אמר יטול כי הנטילה חילוף ההנחה עכ"ל הרי דביאר דהא דלא מהני מתנת שכיב מרע כל היכא דליכא במתנת בריא הוא רק בכה"ג דאיכא ריעותא בעיקר הקניין אולם היכא דהחילוק הוא רק בלשון מהני וכו'. הערת המלבה"ד.
- ↑ שמא צ"ל יצטרף. הערת המלבה"ד.
- ↑ ר"ל דלשיטת הראב"ד ועוד ראשונים היכא דנתחייב ממון שאינו קצוב מהני אפי' בבריא. הערת המלבה"ד.
- ↑ ובדברי רבינו מבואר דל"מ מתנת ש"מ בדבר שאינו קצוב אלא דיל"ע החילוק דמ"ש דבר שאינו קצוב דל"מ הגם דאפשר הוא בבריא ע"י שטר וכו' ממעמד שלושתן דמהני מאחר דאיתיה בבריא ונראה הביאור בזה דבמעמד שלושתן כלפי מעשה הקניין הרי דאיכא מעשה קניין גמור בבריא מצ"ע דעי' ברשב"ם שם קמ"ח ע"א דכתב וז"ל מתלת הלכתא בלא טעמא הוא ולפי שהדבר נהוג הוא בין הסוחרים והחנונים תקנו את הדבר לקנות באמירה במעמד שלשתן לפי שאין קנין מועיל בדבר שאין בעין ומוקמינן לה התם בין במלוה בין בפקדון וכו' עכ"ל הרי דעיקר הקניין זה תיקנוהו מחמת הסוחרין ואיכא בזה גמ"ד ומאחר דכלפי דיני הקניין הוי קניין גמור להכי מהני בשכיב מרע הגם דליכא מעמד שלושתן מאחר דעיקר הדינים הנצרכים לקוראו קניין קיימים אולם בדבר שאינו קצוב במהות הקניין לא הוי קניין דלא סמכא דעתיה וחשיב כמי דלא נתחייב לו ממון כלל ומש"ה לא מהני היכא דהוא שכ"מ הגם דאפשר בבריא מאחר דאופן הקניין הקיים בלא שטר א"ז מכיל כלל משמעות קנינית. הערת המלבה"ד.
- ↑ נראה כוונתו דלשון יתנו הרי דתלה הדבר בהם ולהכי לא הוי כמעשה קניין משא"כ בתנו דהוא ציווי הבא מכוחו ודמי טפי לקניין ועי'. הערת המלבה"ד.
- ↑ דף קנ"א ע"א. הערת המלבה"ד.
- ↑ ויל"ע בזה ממש"כ הרמב"ם בהל' מכירה פכ"ב ה"ט וז"ל מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה, לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא והרי הוא בחזקת שהוא קיים, ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו, שזה כמי שאבד שאינו ברשותו, אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה אלא במעמד שלשתן, והוא דבר שאין לו טעם כמו שביארנו, ואם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו וכו' עכ"ל הרי דס"ל להרמב"ם דהלואה חשיבא כאינה בעולם.
אכן היה מקום לומר דלעולם מש"כ אינה בעולם היינו דאין ההלואה קיימת בעולם אולם לעולם חיוב ההלואה בעולם ולהכי יכול להקנות במתנת שכיב מרע אלא דמ"מ בדברי הרמב"ם מבואר דהלואה א"ז רק ריעותא במה דאינו ברשותו אלא הוי ריעותא במה שעיקר הדבר אינו בעולם ועי'.
אלא דלכאו' ז"א דהנה עי' ברמב"ם [שם ה"ה] דכתב וז"ל דבר שאין ברשותו של מקנה אינו נקנה, והרי הוא כדבר שלא בא לעולם כיצד מה שאירש מאבא מכור לך, מה שתעלה מצודתי מן הים נתון לך, שדה זו לכשאקחנה קנויה לך, לא קנה כלום וכן כל כיוצא בזה עכ"ל הרי דלהדייא קרי ליה הרמב"ם לדבר שאינו ברשותו דהוא כדבר שאינו בא לעולם וצע"ג. הערת המלבה"ד.