תומים/חושן משפט/נו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

תומים ‏ חושן משפט נו

(א) שליש וכו'. מקורו מגמרא דסנהדרין דף ל"א ע"ב דאיכא תרי לישנא לר' נחמן בהאי איתתא דנפק שטרא מתות' ידה ואמרה עליו דפרוע היא והימנ' ר"נ כיון דאי בעי קלת' וא"ד לא הימנ' הואיל אתחזק בבי דינא ואותביה רבא לר"נ סימפון שיש עליו עדים יתקיים בחותמיו אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש או שיצא אחר חיתום שטרות כשר אלמא שליש מהימן תיובתא דר"נ תיובתא ופי' רש"י אין עליו עדים ויצא מידי שליש ולא מיד הלוה הואיל ושניהם מודים שזה מינו להיות שליש ביניהם כשר עכ"ל. והוסיף הנ"י פי' לדבריו של רש"י דלא תקשה מה נאמנות שייך במסר ליה שובר בלי חתימת עדים הלא הוא רק חספא בעלמא תינוקת ממשמשי' בו. ולכך פי' דבאמת חתום בעדים רק א"א לקיימן אבל המלוה מודה דהוא חתום בעדים ולולי השליש מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אבל הואיל ומודה דמסר לשליש שובר בעדים ואולי היה אז אפשר לקיימו אם כן מודה דהימני' וקבל עליו ולכך נאמן אף דכעת א"א לקיימו כלל. ואם כן עדיף יד השליש מיד הלוה גופי' לשיטה זו דאילו היה ביד הלוה לא היה מועיל כלום דהא אין מקוים משא"כ ביד שליש הואיל והימני' מתחילה ה"ל כאומר נאמן עלי וכו' וא"כ יפה פריך הגמ' להך לישנא דבעינן דוקא מגו דקלתי' דהא כאן אין מגו דאף דמסרו ביד לוה לא היה מועיל זהו דעת רש"י וסייעתו. אבל התו' פי' אין עליו עדים כמשמעו ופי' בד"ה אין עליו עדים והשטר והסמפון יוצא מתחת ידי שליש כשר והרי בידו לשרוף השטר ומשמע ליה אפילו אתחזק דומי' דיוצא אחר חיתום שטרות. ולפי' זה אין לשליש נאמנות יותר מאלו היה ביד לוה גופי' דאילו היה ביד לוה שטר ושוברו עמו פשיטא דנאמן וכן הדין בשליש ולכך אף דעכשיו ל"ל לשליש מגו דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה כשמסר בידו היה לו מגו למוסרו ליד לוה אם כן הימני' וכ"כ התו' בגיטין גבי שליש אומר לגירושין גם כן דאף עכשיו ל"ל מגו מכל מקום הואיל ומתחלה כשמסר לו הימנ' ויש לו מגו וזה פשוט. אבל התו' כתבו א"נ י"ל לאו דאין עליו עדים כלל אלא יש עליו עדים ולא ידעי אי פרוע או לא ויוצא הסימפון מתחת ידי שליש עכ"ל ונתקשה הש"ך דהא גם להך תי' קשה מה פריך דילמא איירי בלא אתחזק ויש לו מגו דמסרו ללוה ואי כוונת התו' דמוסב על מ"ש בתי' ראשון דומי' דחיתום שטרות ה"ל לתו' לומר הך תי' בתר תי' שני ולא להפסיק באמצע כיון דעלה קאי אלא הכריח הש"ך הפי' בתי' שני דיש עליו עדים ואין מקויימ' כדעת הנ"י ומ"ש התו' דלא ידעי אי פרוע לאו דוקא רק עי"כ דלא ידעו דפרוע א"א לקיימו דצריכין לזכור העדות אם כל אחד אומר זה כת"י כדלעיל בסי' מ"ו אבל העיקר כוונת תו' דאין השובר מקוים ומ"מ השליש נאמן ואם כן ל"צ דאתחזק בב"ד דהא אלו היה ביד לוה לא היה מועיל ושפיר הוה תיובתא לר"נ ואם כן דעת הש"ך דגם התו' מודי' דעדיף יד השליש מיד הלוה גופי' והשיג על הב"ח דס"ל דדעת התו' כדעת הטור דלא עדיף יד השליש מיד הלוה דהא עדיף בשובר שאין מקוים: וגם בזה השיג על מהרש"א דכתב דלא נראה לתו' לפרש כפי' רש"י דאין על השובר עדים דאפי' לרבא לא נאמן השליש רק משום מגו והכא דאין עליו עדים מה מגו איכא ולכך הוצרכו לפרש דשניהם השטר ושובר יוצא מתחת ידי שליש א"נ וכו' ואם כן יש לו מגו דנתנו ללוה עכ"ל והשיג הש"ך דאף דאין לו מגו כלל דאינו מקוים מכל מקום הימני' כדעת הנ"י וזהו תורף דברי הש"ך אף שהאריך. ואין דבריו ברורים לדחות דברי הב"ח ומכ"ש שלחנם השיג אמהרש"א כי מה שפי' בתו' דלא ידעו אי פרוע הוא דאין מצוים לקיימו הוא דבר שאין לו שחר כי מה צורך תו' להאריך ולדבר ברמיזה ולא פי' כפשוט' כנ"י דאין עדים לקיימו ואינו מקוים כלל ומה צריך להסתיר דבריהם באינם יודעים דפרוע אלא ברור כוונתם בפשוט דמקדם ביתקיים בחותמיו פי' התו' כדאמרינן בב"מ דיהיו העדים יאמרו אם פרוע או לא דהמלוה טוען העדים כתבו שובר למלוה בלי לוה להיות בידו אם ירצה לפרוע וע"ז קאי אין עליו עדים שאין עידי קיום הללו לומר דפרוע הוא דאינם יודעים דכתבו שובר למלוה כהנ"ל השליש נאמן ואף דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה כשמסר לו היה בידו למסור ללוה וא"כ הימני' אבל לא עדיף יד שליש מיד הלוה וזהו כוונת המהרש"א דיש לו מגו הרצון מתחילה כשמסר לו אף דעכשיו ל"ל מגו דאתחזק בב"ד מכל מקום מתחילה בעת מסירה היה לו מגו ולאפוקי מדעת רש"י דאם אף מתחילה כשמסר לו לא היה לו מגו דאינו מקוים ואם כן אף אלו היה ביד לוה לא היה מועיל אין השליש נאמן דאינו נאמן יותר מאלו היה ביד לוה גופי'. וע"ז נתכוין מהרש"א במ"ש מגו ר"ל מתחילה מגו וכמ"ש לאפוקי האומרים דיד שליש עדיף מיד הלוה גופי'. ומה שטען הש"ך אם כן גם להך תי' קשה מה תיובתא דילמא לא אתחזק בב"ד כנ"ל מלבד דזה דקדוק קלוש ובאמת י"ל דגם הך תי' דומי' דחיתום שטרות מוסב ע"ז ואין זה כדאי לפרש בתו' פי' זר אף גם דבאמת לא קשה דבשלמא לפי' ראשון דאין עליו עדים כלל רק בידו השטר ושובר שפיר קשה דילמא איירי דלא אתחזק ויש בידו עכשיו לשרוף השטר ונ"ל דאם כן ה"ל לפלוג בשליש גופי' דאם אתחזק דאין שליש נאמן ומכ"ש דאין מועיל כשהוא ביד מלוה גופי' דעדיין לא הוה שמעינן בשובר החתום בעדים דאין מועיל דבשליש הכל מיירי באין עדים על השובר והוא חספא בעלמא רק כל נאמנות הואיל ושטר גם בידו ויכול לגונזו ולכך באתחזק בב"ד דלא שייך זה אין ממש בשובר אבל שובר החתום בעדים ה"א חזקה אין עדים חותמים אלא יודעים דפרע או ממילא כיון שחתמו נמחל ונתבטל השטר קמ"ל דלא דיכול המלוה לטעון כתבתיו שיהיה מצוי בעת פרעון ולכך יתקיים בחותמיו ושפיר הקשו התו' אבל לאידך תי' בתו' דבאמת חתמו עדים רק אינם יודעים אי פרוע הוא ויוצא מיד שליש ל"ל דאיירי דלא אתחזק בב"ד דאם כן ה"ל לפלוג בדידי' בשליש גופי' דאם אתחזק דאין מועיל השובר עד שיעידו עדים דפרעו ויהיה הדבר במכ"ש ביוצא מתחת יד המלוה וע"כ צ"ל דבשליש אין הבדל ולעולם השליש נאמן ושפיר קמותיב וא"צ לתי' התו' דומיא דחיתום וכו' ולק"מ ולכן ברור כדעת מהרש"א והב"ח דדעת התו' דלא כנ"י דכתב כן לדעת רש"י ולעולם אין יד השליש עדיף מאלו היה ביד לוה גופי' ואע"ג דאין צריך עכשיו מגו דהימני' מ"מ מתחילה כשמוסרו לידו צריך להיות מגו לשליש דאל"כ לא הימני' כלל ונכון ובחנם האריך הש"ך פה וכל דבריו בלתי ברורים:

(ב) נאמן כשני עדים. פי' הש"ך לאו דווקא כשני עדים דאם ב' עדים מכחישים אותו הם נאמנים יותר מהשליש אלא הרצון דעדיף נאמנותו מע"א דאם ע"א מכחישו אין מחויב הלה לעשות אפילו שבועת היסת דכל זמן שאין שנים מכחישים השליש נאמן עד כאן לשונו ודבריו בלתי מובנים דכיון דנחנו בהאי כללא כדעת הטור ורוב מחברים דאין לשליש יותר נאמנות מאלו היה ביד הלוה גופי' וא"כ אילו היה ביד הלוה גופי' והוא טען עליו בעד אחד אם השליש כשר להעיד הוה להו עד נגד עד וצריך לישבע היסת כדלקמן סי' פ"ז ואם השליש פסול להעיד צריך לישבע ש"ד כנגד העד ואם כן עכשיו דהוא ביד השליש לא עדיף ידו מיד הלוה גופיה כמש"ל ואף בזה אם הוא כשר להעיד יש כאן היסת ואם לאו ש"ד כאלו היה ביד לוה וזה ברור ונכון. ולכן צריך לומר מ"ש דהוא כב' עדים לענין גוף השליש דאם הוא אומר להחזיר ללוה וע"א מכחישו אין אומרים דלא יחזור ויהיה הדבר נדון כדבר המוטל בספק דנאמר בו חולקין או שודא רק בענין זה לקיים שלישתו שליש נאמן וידו כיד הלוה ויחזיר ללוה ואם הוא יתבעו אח"כ בע"א כתורה יעשה לו או לישבע ש"ד או היסת כנ"ל וזה ברור:

(ג) ואפילו כתבו ענין וכו'. בזה יש ג' חלוקים אי כתבו על הנייר ענין שלישית ומסרו להשליש בזו פשיטא דיכול השליש לומר לא כך היה דהרי בידו לגנוז כל כתב שלישית ומעיקרא הימנ' אבל אם כתבו וחתמו ענין שלישית וימסרו לבע"ד בזו נראה מתשובת רשב"א שהביא רבינו ב"י אם מכחיש הכתב כגון שנכתב בו שלא היה אז תנאי והוא אומר שהיה אז תנאי אינו נאמן כי מכחיש הכתב אבל אם אומר שאח"כ נעשה תנאי או מיישב דבריו באופן שלא יסתרו לענין הכתב שלישית נאמן. וכן דעת הש"ך אלא שיש לפקפק הא כל הומנ' דשליש הואיל והימנ' לכתחילה ולכך נתקשו התוס' ורשב"א בגיטין בשליש אומר לגירושין דמה הימנ' יש הא מסרו בעדים ותי' דזימנין דמיית עדים או הלכו למד"ה ואין זה שייך בנמסר לבע"ד כתב משלישית דמה הימנ' שייך כאן הא כת"י לראי' ואם כן אף לומר שתנאי נעשה אח"כ למה יהיה נאמן הא לא הימנ' כלל ואפשר בדבר דשייך ביה נאנסו י"ל דהימני' דאולי יטעון נאנסו דנאמן ואף דצריך שבועה עכ"פ הימנ' אבל בדבר דלא שייך נאנסו לא ידעתי מה נאמנ' שייך בי' וצ"ל דאיירי שהיה כתב בכת"י ואם כן נאמן לומר החזרתי ואף דרשב"א סבירא ליה דאין נאמן בכת"י לומר פרעתי צ"ל ה"מ בכת"י שהוא חייב דנזהר לפרוע עד שימסור לו כת"י. אבל בכת"י על שלישית דאין הדבר נוגע לו לא נזהר כ"כ ומחזירו לפעמים ואין חושש ליטול כת"י ולכך נאמן לומר החזרתי ופרעתי וצ"ע. ובאמת יש לדקדק קצת למה ליה לתו' ורשב"א בשמעתי' דבעל אומר לפקדון וכו' אף דיש עדים מכל מקום שייך הימני' דאולי ימותו עדים ול"ל דוחק זה ולא פי' כפשוט' דיתנו לאשה והיא תאמר מהבעל קבלה ואי דיתבע לשליש בעדים יטעון החזרתי לך דהא אין צריך להחזיר בעדים וכ"כ המרדכי בפ' החובל דשליש נאמן אף דמסרו בעדים דיכול לטעון החזרתי ואין לומר דזה בטוח הבעל דהאשה לא תעיז לומר שקבלה גט ממנו דא"כ אף דימותו עדים אלו הדין כר"ה דבעל נאמן ליכא הימנ' דאם יתן ליד האשה והיא תודה שקבלה מיד שליש יטעון הוא לפקדון נתתיו ועלי' להבי' ראיה. וצ"ל כי בעינן הימנ' היינו בעיר אחת דשייך אי איתא אבל בשני עיירות דלא שייך אי איתא ממילא השליש שהגט בידו נאמן והראיה בבעל אומר להולכה ושליש לקבלה מבואר בסי' קמ"א אפילו לפוסקים כר"ה מכל מקום שליש נאמן דלא שייך ביה אי איתא וקשה הא גם הימנ' לא שייך ביה דמה יעשה דימסרו ליד אשה אותו מבקש ועל זה מוסרו ואם בידו והוא יאמר לקבלה יהיה על השליח ראיה ואם כן מה הימנ' שייך וצ"ל דא"צ להימנ' כיון דסברת אי איתא לא שייך ולכך שפיר שייך הימנ' בעיר אחת אף דלא תעיז האשה דאולי תלך אשתו והשליח לעיר אחרת ותקבל ממנו שם הגט ויהיה השליח נאמן דשם לא שייך אי איתא והאשה לא תעיז כי תודה שקבלה מיד שליח ומכל מקום נאמן ולכך הימנ' אף באותו עיר כיון שבידו לגרשה עכ"פ וצ"ע וע"ד שליח להולכה וקבלה יש תי' אחר בחדושי לא"ה:

(ד) ואפילו הכחישו וכו'. מבואר בטור ובבע"ת שער נ"ב דלא לבד במכחיש לשליש ואמר דמסרו לפקדון בעלמא דשליש נאמן אלא אפילו טוען עליו אתה גזלת ממני או ממני נפל והגיע לידך ולא בא לעולם מידי לידך מכל מקום השליש נאמן ואין צריך אפילו שבועה כלל. וע"ש בבע"ת שער נ"ב ואולם הרב הש"ך האריך לחלוק ושרש דבריו כמ"ש באורים אות ה' ודעתו דאין נאמן בכל זה כל זמן שלא מודה שעשהו שליש אא"כ יש לו מגו ואז נאמן כבע"ד וצריך שבועה וזולתו אינו נאמן כלל ע"ש. ולענ"ד אין דבריו ברורים כלל כי מ"ש באומר לפקדון מסרתיו דאין לו דין שליש דאל"כ כל הנפקדים יעשו קנוני' עם איש אחר ויאמרו שליח אני למסרו בידו ומ"ש בעה"ת ראיה בבעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין דבממון כ"ע מודים דשליש נאמן. דעת הש"ך דפי' לא לפקדון בהחלט רק באמת לגירושין אך על תנאי ולא נתקיים התנאי וזהו כוונת איכא מרבות' דהביא בעה"ת דסברי דהיכי דמכחיש ענין השלישי' דא"נ ולא יחלקו אגמ' ערוכה אלא ברור כוונתם בגמ' כמ"ש הש"ך ודברי אלו אין להם קיום כלל הן מצד הלשון הגמ' דקאמר בעל אומר לפקדון הל"ל בעל אומר ע"ת כיון דיש הבדל ביניהם לדינא דפקדון סתם באמת א"נ איך קאמר סתם לפקדון במקום דבאמת אינו נאמן הל"ל בעל אומר ע"ת והן דא"כ לא פריך הגמ' האשה שאמרה התקבל וכו' צריכה ב' כתי עדים א' שמעידים בפנינו אמרה ואחד שמעידים בפנינו קבל ופריך הגמ' ל"ל בפנינו קיבל להימנ' לשליש דמה קושיא אולי יטעון הבעל לפקדון מוחלט מסרתיו ולא יהיה נאמן לכ"ע. ועיין במהרש"א דפי' לשיטת התו' בקושית הגמרא איירי בטוען הבעל ומכחיש לשליש ואפילו לפי מ"ש הרא"ש דהקושיא הוא לר"ה ולר"ח משום דאיירי דאין הבעל מכחישו מ"מ מה דוחקא הגמרא בתירוצן לומר ר"א היא עדי מסירה כרתי ומוקי לה בגט שאין עדים חתומים עליו כלל נגד תקנת ר"ג הזקן ולא מוקי ליה בבעל מכחישו אלא משום דניחא ליה לגמרא לשנויא מלתא דשויא לתרוויהו לר"ה ולר"ח ואלו אי בפקדון מוחלט אף ר"ח מודה ה"ל לשנויא דמכחיש וטוען כי האי ולכך צריכה עדים ואין צריך לדוחק דמיירי בלי ע"ח ור"א היא וכן נראה הדברים בתו' שם דהקשו מה הועילו חכמים בתקנתן בפ"נ ובפ"נ יכחיש ויאמר לפקדון מסרתיו ותי' דהנך דהוי מצרכי בחד מקום לומר בפ"נ ובפ"נ סבירא ליה כר"ח דבעל נאמן ועדיין קשה מה הועילו יאמרו לפקדון מוחלט מסרתיו (ועוד נדבר מזה) וכ"כ התו' ואגודה להדיא שם ד"ה שליש כו' דבדבר העשוי להשאיל ולהשכיר והוא טוען שמסרו לשליש לפקדון דשליש נאמן והרי הדבר דלא כש"ך דבמודה לפקדון לכ"ע נאמן דוודאי לא יאמר הש"ך בתו' דכוונו להאי וכוונתם לפקדון שלישות ע"ת הס מלהזכיר בלישנא דתו' והבע"ת בשער ל"ט ח"ב כתב בשם הרמב"ן וזה הדין תפוס בידינו מדין שליש שהאומר לחבירו כלי זה שבידך שלי הוא שהפקדתיך והלה אומר של איש פלוני הוא יבוא ויטול את שלו אין על זה חיוב שבועה כלל כמ"ש גאונים שנאמן בלי שבועה ולכך בשנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים נותן לזה ולזה מנה ומנה יהיה מונח ולא אמרינן דהוי כמ"מ וישבע משום דהו"ל כשליש ופטור משבועה ע"ש מיהו בתשובת מהר"ם במרדכי פ' חזקת בראובן שתבע שהפקיד בידו חגורה ובתי נפש והלה השיב ששייך ליורשי אשתו כי אשתו הפקידה בידו דפסק דישבע שדבריו כן הוא משמע דלא כרמב"ן דצריך שבועה וצ"ע ואין להביא ראיה מתשובת הרא"ש כלל י"ג אות ט"ו דמי שהפקיד ספרים ביד בן אחותו ומת ובן אחותו אמר שצוה שימכרן ודמיהן יהיה הקדש שחייב שבועה בן אחותו שכדבריו כן הוא שצוה ולכאורה קשה למה הא ה"ל שליש שהפקידו בידו והוא אינו רוצה להחזיק לעצמו רק לתת להקדש והיינו דינו של רמב"ן דא"צ שבועה ובטור משמע דפוסק כן דא"צ שבועה וצ"ל דהקדש היינו לענים כהקדש דידן אם כן מגיע הנאה לבן אחותו היותו בני עיר כדקי"ל אין דנין בדייני אותו עיר וכיון דה"ל נוגע צריך שבועה דאזלא דין שליש רק נאמן מתורת מגו דלהד"ם או נאנסו וצריך שבועה וצ"ע וכן משמע ברמב"ם הל' גירושין דהעתיק סתם בעל אומר לפקדון מסרתיו דשליש נאמן ואין בהו פקפוק כלל. ובלי ספק שהיה אז בהעלם דבר מש"ך דברי רמב"ן בבע"ת הנ"ל דלא הביאו ואדרבא צידד דאף הרמב"ן סבירא ליה כהנ"ל ואילו ראה כהנ"ל לא היה כותב כן וכן משמע מדברי הרמב"ן בשליח שהבעל מכחישו ואמר לא עשהו שליח שהביא בעה"ת שער נ"ב ח"ג דין ט' ע"ש אמנם במכחיש ענין שלישי' ואמר שגזולה בידו או ממנו נפל והוא מוצאו ומתחבל בקנוני' עם חבירו לומר שהוא שליש בזה הרבה הרב הש"ך דלא מסתבר כלל דיהיה שליש נאמן דאם כן כל אדם יעשה כנ"ל ויגזול משל חבירו ויאמר דהוא שליש. והאריך בראיה כדרכו. אבל יסוד הראיה הם דברי תשובת הרא"ש כלל ס"ח דין כ"ב בראובן התובע לשמעון פרע לי שטרי אף שהוא בידך קרוע כי נפל ממני ושמעון השיב כי לוי בא בשליחות של ראובן ומסר לו השטר קרוע ואמר כי ראובן מסרו למסור לו קרוע כי מחל לו החוב ופסק הרא"ש הואיל ואין טוען ברי פרוע או מחול רק עפ"י לוי חייב לפרוע כי אפילו ה"ל לוי עומד בפנינו ושטר הנ"ל בידו ואמר ע"מ כן נמסר לי מראובן להחזירו לשמעון כי מחל לו החוב וראובן היה אומר שקר הוא ממני נפל ומצאו היה צריך לוי להחזירו לראובן ולא דמי לפז"ב בהאי דאפקידו גבה שטרות וכו' דהתם הושלש השטר בידה והשליש נאמן אבל הכא אין ראובן מודה שהשליש ביד לוי כלום וכו' עכ"ל ומזה למד הש"ך דלרא"ש אם מכחיש השלישי' אין לזה דין שליש כלל. וגם הב"ש בא"ע סי' קמ"א ס"ק י"ג דעתו דחיישינן ויכול לומר ממנו נפל אבל א"י לומר נגזל ממני ע"ש. ולבבי לא ידמה ולברר הדין נראה כי תליה בשני תי' שכתב הב"י בא"ע סי' קמ"א בהא דכתב הטור שם בשם הרי"ף דא"צ כתב הרשאה כי השליח נאמן הביא הב"י דכן דעת הרא"ש בגיטין בפסקיו ובתשובה כלל מ"ם דין יו"ד ודעת רמ"א כפי שהביא הטור בסי' קמ"ב אפילו בא"י דאין לומר בפ"נ ובפ"נ מכל מקום נאמן והקשה הב"י מתשובת הרא"ש שהביא הטור ס"ס קמ"א בבן שהביא גט מאביו לאמו שכתב אם יש עדים שעשהו שליח וכו' משמע דצריך עדים ותי' דפי' דעשהו בעדים אבל א"צ עדים לראיה ונאמן הוא שנעשה בעדים. ועוד תי' דהרא"ש פליג ארמ"ה וסבירא ליה בא"י או בח"ל אם לא אומר בפ"נ ובפ"נ כגון שנתקיים אינו נאמן על השליחו' וצריך ראיה וכתב הב"י דקצת הוכח' יש לזה בהרא"ש ריש גיטין עכ"ל והיינו דכתב דכי היכי דהאמינהו לומר בפ"נ בפ"נ המנוהו לומר שהוא שליח ולא מצי בעל מכחיש ליה ע"ש ובתשובה הנ"ל ולפי תי' זה י"ל כשנתקיים איך יכול להכחיש השלישי' הא איירי כאן בשני עיירות ולד"ה בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליש נאמן כמ"ש הרא"ש והטור סי' הנ"ל ואם כן איך יכחיש השליחות ומה צורך לומר דהאמינו חכמים (ולדברי מהרש"א דבשליח להולכה ואין שלישות בידו לא שייך הימנו' אם כן א"ש דשורת הדין בעל אומר לפקדון נאמן דהא אין שלישות בידו רק חכמים דהימנוהו על בפ"נ גם על זה האמינוהו ועמש"ל) ועכצ"ל דאף דנאמן באמר הבעל לפקדון מסרתיו דהימני' אבל במכחיש שלישי' לגמרי כגון שאומר ממני נפל כהנ"ל לכ"ע יכיל להכחישו רק מתקנת חכמים באמר בפ"נ ובפ"נ דגם בזה נאמן השליח ולא מצי הבעל להכחיש והן הן כדברי הש"ך הנ"ל ולא קשיא אם כן איך אמר ר"ה בעל אומר לפקדון בעל נאמן הא נתנו חכמים לשליח נאמנות דרך כלל ומהכ"ת יתנו לו נאמנות על טענת נפילה ולא על טענת פקדון הא לא קשיא דר"ה איירי לשיטת הרא"ש הכל בשליח לקבלה כמ"ש בפסקיו ותשובה הנ"ל ובזה לא הימנ' חכמים כלל רק בשליח הולכה. ובחנם הקשה וטרח הב"ש בסי' קמ"א ס"ק ט"ו דהא צריך הרשאה במקום למקום דאף דר"ה מודה מ"מ פן יאמר ממני נפל לדעת הרא"ש דהא הימנו רבנן וכשאומר בפ"נ ובפ"נ נאמן גם על השליחות ולק"מ: אך נראה דאין תי' זה עיקר רק העיקר כתי' ראשון מכמה טעמים דהא הטור הביא בשם רמ"ה סי' קמ"ב בלי חולק דבא"י גם כן א"י להכחיש השלישית אם כן איך הביאו הטור בסתם מבלי זכר דהרא"ש אביו חולק ועוד דהרא"ש דהוכיח דע"כ נאמן על השליחות דאל"כ מה יועיל בפ"נ וכו' יכחיש השלישית ואי יקיים שליחתו תו א"צ לבפ"נ ובפ"נ דאינו חשוד למסור לו גט מזויף עיין בתשובה סי' מ"ה סי' יו"ד. וקשה אם כן איך פסק הטור ומחבר בסי' קמ"א דסומא דא"י לומר בפ"נ ונתקיים הגט כשר מה יועיל אולי יבא הבעל ויכחיש השליח לגמרי דהא לשיטתו חוששין לערער על זה דאם לא כן אין מקום להוכחתו ואם כן אם יערער בסומא מה נעשה ואי איירי באמת דיש עדים על שליחתו ל"ל קיום הא אינו חשוד לזייף כלל. וכן קשה בא"י דתנשא ואם יש עוררים יתקיים בחותמיו איך תנשא אולי יערער הבעל על שליחותו ואי דיש לו עדי שליחותו הא א"צ קיום כלל דאף דכתב הטור בסימן קמ"ב דאם בא הבעל וערער צריך קיום היינו דחייש לשיטת רש"י דס"ל דחשוד למסור גט מזויף לקלקלה בידי שמים אבל לשיטת הרא"ש ברור דא"י לערער כלל וא"י לטעון מזוייף כלל ועיין ב"ש סי' קמ"ב ס"ק ל"ה ע"ש וא"כ קשה בממ"נ וגם קשה אי אמרינן דשורת הדין דהבעל יכול להכחיש ולכך באמת בא"י הבעל נאמן רק בח"ל תקנת' דרבנן למה ליה לתקן שני תקנות דיהיה נאמן על השליחות וגם יצטרך לומר בפ"נ משום קיום הא בהך תקנתא לחוד סגי דכיון דנאמן על השליחות תו ליכא למיחש לזיוף לשיטת הרא"ש דאין מקלקלה בכוונה: ולמה בעינן דווקא בפ"נ וגם הך תקנה להאמינו על שליחו' וגם קשה דהרא"ש הוכיח כל זה מדברי ריב"א דס"ל בשני שלוחי' א"צ לומר בפ"נ ומזה הוכיח דשליח אחד נאמן על שליחו' דאל"כ בפ"נ ל"ל וכן מוכח מתשובה כלל מ"ה הנ"ל וא"כ ע"כ אף התוס' ס"ל כן דהם כתבו להדיא הך דברי ריב"א בריש גיטין וכן ס"ל להלכה דא"צ ראיה על השליח' דאל"כ מה קושיא לר"ה מה הועילו חכמים בתקנתן בפ"נ עדיין יאמר לפקדון מסרתיו הא צריך ראיה על השליח' וע"כ דס"ל כרא"ש וא"כ קשה מה קושיא מה הועילו וכו' באמת שורת הדין דבעל יכול להכחיש אבל הן אמרו דנאמן בפ"נ וכו' והן אמרו דנאמן דמסרו הבעל לגירושין ור"ה ור"ח פליגי בשליח קבלה כמ"ש התוס' ומנ"ל לתוס' לדחוק ולומר דהימנוהו חכמים שלא יוכל לומר ממני נפל אבל לא האמינוהו על טענת פקדון וזהו היה דעת הש"ך ולכך לא קשיא ליה לש"ך בתוס' דמה בכך דהנך דמצרכי מערסא לערסא ס"ל כר"ח דמ"מ יטעון ממני נפל ולא שייך הימני' דס"ל דע"ז היה תקנה להאמין לשליח ולק"מ להש"ך ולא היה טועה בדבר פשוט אבל קשה מ"ש אם היה התקנה מול שורת הדין מ"ש הך מהך (ובחדושי אמרתי כי ס"ל לתוס' ודאי אם עדים מכחישים לשליח אין שליח נאמן וא"כ בס"ד דאף בשני עיירות שייך אי איתא וכו' אנן סהדי דמשקר א"כ לא שייך הימינ' חכמים ולכך תירץ התוס' בשני עיירות לא שייך אי איתא ובזה א"ש דכתבו דהך מערסא לערסא אתיא כר"ח וקשה למהרש"א הא אין שלישות בידו דלפמ"ש ניחא כיון דר"ח לא ס"ל אי איתא שפיר י"ל דחכמים הימנוהו כמ"ש הרא"ש וליכא כאן הכחשה בעדים ובזה מיושב מה שהקשו במ"ש הטור דאין לגרש בעיר אחת ע"י השליח דאולי יטעון הבעל לפקדון דהא בח"ל האמינו על שליחות דבעיר א' דשייך לר"ה אי איתא לא שייך מהימנא נגד עדים דאנן סהדי וכו') ומנ"ל להקשות כן וגם קשה להרא"ש דבררנו לפי הוכחתו ס"ל דיש לחוש אולי יבא הבעל ויערער על השליחות מה פריך הגמ' קיבל ל"ל הא יש לחוש דיכחיש ויאמר ממני נפל ובשליח לקבלה לא תקנו חכמים כלום ואף דכתב הרא"ש דהקושיא הוא לכ"ע דהא לא בעל מערער כבר כתבנו לעיל דעדיין ה"ל לגמ' לשנויא דלכך צריכה מפני ערעורו של בעל. וגם לפמ"ש הא חיישינן לכך וגם בתשובת הרא"ש כלל מ"ה הנ"ל יש לדקדק דהשואל ביקש להוכיח מהך דבעל אומר לפקדון כו' דנאמן על שליחותו ודחה הרא"ש דהם פליגי בשליח קבלה ועדיין לא ברירא מה דחה הרא"ש מ"מ למה השליש נאמן יטעון לא מסרתי לך לגירושין אף דאתה שליח לקבלה רק ממני נפל ולא האמנתיך ואי דבאמת לא טען כן רק לפקדון מסרתיו והא הימנ'. א"כ ה"ל לרא"ש לדחות בקצרה דהתם טען פקדון ובאמת אלו טען נפל היה נאמן רק דהיה מודה לפקדון ואמרינן הימנ'. ומה זה דתירץ הרא"ש דמיירי בשליח קבלה נגד שיטת הרי"ף וסייעתו דפירשוהו בשליח הולכה: ודוחק לומר דבלא"ה הקשה הב"ש סימן קמ"א ס"ק י"ג דפסק הטור בסימן קי"ב דכשהגט ביד אשה דא"נ לומר ממני נפל. ולכן י"ל בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד דכה"ג מחלק אביי בשמעתא דב' יב"ש בב"ב ע"ש ולהך דיטעון דאשה מצאה הגט או שליח לקבלה דנעשה מאשה בעדים אינו נאמן דהוי נפילה דיחיד משא"כ בש"ה דהוי נפילה דרבים דמי ומי שימצא הגט יכול לומר שליח הולכה אני חיישינן אי מערער הבעל דזה דוחק בממ"נ אי מחמירין בגט אף בזו נחמיר ואי לאו הא קיי"ל לנפילה אפילו דרבים לא חיישינן ולכך שטר דכתב ביה ממך גבינן בי' ולא חיישינן לנפילה כלל וכ"כ הרא"ש והטור ולמה ניחוש בשליש לנפילה וגם בתשובה הנ"ל לא היה צריך לכך רק ה"ל לדחותו בקיצור דהתם דבעל טוען פקדון הימניה אבל מהסתם חוששין לנפילה ולא שייך הימני': וגם יש כאן חשש הכחשת שליחות חשש דאורייתא איך הימנ' דרבנן הא אמרו בריש גיטין דלא הימנוה לשליח רק בקיום שטרות דרבנן:
ולכן. ברור כתי' ראשון של הב"י וכמ"ש הב"ש בסי' קמ"ב ס"ק ט"ו דמוכח מדברי רמ"א דס"ל כתי' ראשון של ב"י דאף הרא"ש מודה לרמ"ה ואם בא"י או נתקיים נאמן על השליחות. והיינו דלא היה תקנה כלל והאמינו על השליח' עד דנימא בא"י לא תקנו דאין נזכר זה התקנה בש"ס רק שורת הדין בשני עיירות דא"י להכחיש שליחות דלנפילה לא חיישינן כלל כמ"ש גבי ממך בסימן נו"ן הנ"ל וכמ"ש חדושי רשב"א בגיטין ולפקדון ג"כ בשני עיירות לא חיישינן כיון דלא שייך אי איתא: ולכך הן בא"י והן בח"ל אי נתקיים הגט תו לא מצי בעל לערער כלל. רק כל החרדה שהיה מחריד הרא"ש הוא בח"ל ואין הגט מקוים רק ע"פ אמירת השליח בפ"נ וא"כ יש כאן חשש דהא כי מהני בפ"נ לקיום הגט היינו שליח אבל איש דעלמא לא מהני אמירתו דהוי רק ע"א וא"כ אם יבא הבעל ויאמר לא שלחתי כי הגט מזוייף וא"כ דאינו שליח אף קיומו באמירת בפ"נ אין מועיל והרי גט בחזקת אין מקוים וא"כ פשיטא דהוא יכול להכחיש השליח' דאין כאן גט לראיה דהוא השליח דאנן אמרינן אולי מזוייף הוא. ולכך ס"ד לרא"ש בתשובה כלל מ"ה הנ"ל דצריך ראיה על השליח'. וכיון דהוא וודאי שליח מהני אמירתו בפ"נ לקיים הגט וכתב דמהך בעל אומר לפקדון כו' אין ראיה דשם בשליח קבלה והגט מקוים ופשיטא דא"י לערער אבל בשליח הולכה אף הבעל יכול להכחיש דלא אמרינן הא גט בידו דטוען מזוייף וא"כ הרי הוא כאיש דעלמא ואין מועיל בפ"נ והגט בחזקת מזוייף ולא תקנו חז"ל שיועיל אמירת בפ"נ רק בשליח מבורר הן בעדים או עכ"פ בכתב הרשאה שאינו מקויימת ע"ש עד שהכריע מדברי ריב"א הנ"ל דע"כ אין צריך ראיה על שליחות דאל"כ למה צריך בפ"נ כנ"ל וע"כ כשהקילו חז"ל בקיום שטרות דרבנן והאמינו לשליח באמירת בפ"נ ודוקא לשליח ולא לאינש דעלמא כך היה תקנתם אם אומר שהוא שליח יהיה נאמן לקיים הגט ולאפוקי אם אומר דהוא איש דעלמא אבל מסתם נאמן לקיים גט באמרו שהוא שליח ובפ"נ וכיון דנתקיים הגט ע"פ תו לא יכול הבעל להכחיש השליחות דמה יאמר לנפילה לא חיישינן כלל ולפקדון הא הימנ' ובשני עיירות לא שייך אי איתא וא"ש ואין כאן תקנה אחרת כלל רק כיון דנאמן על הקיום חזר הדבר לשורת הדין דא"י להכחיש השלישית בשום אופן כלל וכן נראה ברמזים סימן א' דסתם דנאמן על שליחתו ולא חילק כלל בין במקום דצריך לומר בפ"נ או לא צריך. ובזה גם דברי התוס' מיושבין דבס"ד דאף בשני עיירות ס"ל לר"ה דנאמן לומר בפקדון נתתי הגט א"כ מה יועיל דהשליח נאמן שהוא שליח לקיים הגט מ"מ יאמר לפקדון דלא תקנו חז"ל שום תקנה רק שיהיה נאמן לקיים הגט אפילו דלא נתברר דהוא השליח רק מפיו חייב לקיים הגט בקיום שטרות דרבנן והקילו אבל באומרו לפקדון ולר"ה נאמן ודאי דלא הימנו' חכמים דמה בכך דמקוים מ"מ לפקדון מסרו. ולא האמינו בחשש איסור דאורייתא להיות כשר ע"פ דהוא שליח דתקנה זו לא היה ולא נברא ולא נמצא כלל וקושית התוס' שפיר דמ"מ יצטרך לעדי שליחות דאל"כ יאמר לפקדון מסרתיו וא"ש והכל מיושב באר היטב בלי פקפוק כלל ואין לנו צורך לומר תקנה אחרת מה דלא מצינו בש"ס ולחלק בין א"י לחו"ל ושיהיה אמירת שליח בפ"נ יותר טוב מאלו נתקיים הגט בחותמיו דדבר זה לא משמע בש"ס כלל ומ"ש הטור בסימן קמ"א דשליח הולכה צריך להיות נעשה בעדים דבא"י צריך לקיים כתב הרשאתו ובח"ל א"צ דמשמע דבא"י יכול להכחיש שליחתו כבר עמדו בזה הב"ח ופרישה דהא בסימן קמ"ב סתם כרמ"ה דאף בא"י נאמן וצ"ל דפי' בא"י אם ירצה שלא תצטרך לקיים הגט כשיבא הבעל ויערער ויאמר מזויף יקיים הרשאה ותו א"צ כלל בח"ל בממ"נ בלאו הכי צ"ל בפ"נ וא"כ תו אין צורך לקיום הרשאה וזה נכון ואין כאן סתירה בדברי טור אהדדי ודוק. והארכתי קצת בזה להיות כי רבינו ב"י לא הכריע ויש בו נ"מ רבתי לדינא והרב ב"ש נבוך בו בדוכתי טובא והנכון כמ"ש וא"כ דבררנו כי שורת הדין ולא מתקנה א"י להכחיש השליח' ואם נתקיים א"צ לאמירה דיליה ש"מ דלא חיישינן לנפילה כלל ומכ"ש גזלה וכדומה דאל"כ עדיין יכחיש בא"י השליח' כמש"ל וקושית התוס' כמו שהקשו לר"ה דיאמר לפקדון במקומו דיאמר ממני נפל ובזה אין נ"מ לשיטת הש"ך בין עיר א' לב' עיירות. אלא ברור דא"י להכחיש השליח'. וכן מוכח מהג"מ בפ"ג מהלכות אישות דבהגיע הקדושין והגט ליד אשה יכול הבעל להכחיש השליח' הואיל ואין שלישות בידו הא בעודו בידו א"י להכחיש וזהו דלא כדעת הש"ך וכ"כ הב"ש סימן קמ"א סקי"ג דהגהות מיימוני לא ס"ל דחוששין לנפילה וכדומה. אך עדיין היה פתחון פה לומר כמ"ש לעיל בסימן מ"ו בשם המ"מ דכתב בפי"ב מהלכות גירושין הלכה ג' דאין נאמן לומר ממני נפל אפילו יש לו מיגו דמזוייף שאין דין אסורי' כדין ממון ופירשתי דס"ל דבגט זהיר ביותר מבלי לאבדו עיין מש"ל וא"כ י"ל ודאי בגט לא חייש הרא"ש לנפילה אבל בשטרות חוששין. אך מלבד דזה דוחק דמנ"ל לרא"ש כיון דקי"ל לעיל סימן נו"ן דלא חיישינן לנפילה. אף גם הא כתב הרא"ש בתשובה כלל ק"ה סעיף ג' בראובן שתבע לדונ' ווילידירה שבא לידה שטר שהיה לו על זקנתו דוניא לידסיאה ונאבד ממנו השטר והגיע ליד דוניא וולידירה הנ"ל והיא החזירתו לזקנתו דוניא לידסיאה בכן תבע שתפרע לו היזקו והיא השיבה שהיה השטר מושלש מן זקנתו בידה ע"ת וכפי התנאי מסרה השטר לידה ופסק הרא"ש דתשבע שכדבריה כן הוא וסיים ואין לפטור אותה משבועה הואיל והיא שליש ושליש נאמן בלי שבועה דהואיל דאין השלישית בידה דינה כשאר כל אדם עכ"ל הרי אלו היה שלישי' בידה היתה פטורה אפילו משבועה אף שראובן מכחיש ואמר לא היה מעולם שליש ממנו נאבדו והיא מצאו ולמה יפטרה הרא"ש משבועה. ולכן נראה לומר בדברי תשובת הרא"ש הנ"ל בכלל ס"ח סי' כ"ב הנ"ל ב' תי' או כמ"ש הדרישה דבלאו הכי צ"ל מ"ש הרא"ש דאפילו היה השטר ביד לוי היה מחוייב להחזירו דאין הכוונה השטר כמו שהוא דהא קי"ל בשטר שנפל אפילו שניהם מודים לא יחזיר ולפי טענת ראובן הא נפל שטר ולא יחזיר כלל אלא כוונתו דהיה מונח ביד ב"ד לגבות מלוה בעצמו. וא"כ ודאי אף דלנפילה לא חיישינן וא"כ שטר שביד לוי והוא אומר שעומד לקרוע כי ע"ת כך נמסר לו נאמן על גוף השטר אבל מ"מ דל שטרו מהכא הוא יתבע את שמעון אמת שטרי קרוע מ"מ אתה חייב לי לו יהיה אלא בע"פ ומרצוני הטוב קרעתי שטר לבל יהיו עליך מלוה בשטר וכי בשביל כך גוף החוב נמחל פרע לי ואי דלוי מעיד דמחלתי גוף החוב אינו אלא ע"א כי אין בידו רק שטר אבל שובר על גוף החוב אין בידו: ולכך חייב שמעון לפרוע הא אלו מודה שהיה מרצונו נעשה לשליש א"כ אמרינן איך מתחילה נתת שטר ביד לוי אולי יחזירנו ליד שמעון והוא יעיז נגדך לומר דפרע לך ואיך סמכת בכך אלא דכך היה דעתך שיעשה כן דבאמת נפרע וא"כ הרי נפרע דהוא באמת מסרו ואומר דפרוע אבל כיון שאין מודה רק לוי מוחזק בשטרו ונאמן עליו אין נאמן יותר רק מגוף השטר אבל לא להיות גוף הממון שביד שמעון כיון שמודה שלא פרע נפסד: וכן נראה קצת מזה בדרישה:
אבל. היותר נראה בפשוט ומרווח דהא פרכינן לר"ה דס"ל אי איתא וכו' מהא דתנן שליש נאמן וכו' ופי' התוס' בד"ה מתיב וכו' דאיירי בעיר אחת השייך ביה ג"כ אי איתא וכו' ומשני שאני ממין דאתייהב למחילה ופי' רש"י ותוס' כיון שהאמין לו ומסר בידו נתרצה לו וס"ל להרא"ש דהך סברא אי איתא אלי' כ"כ דלא זו דנאמן לומר לפקדון מסרתיו אף גם דנאמן לומר ממני נפל ומצאתיו דרגלים לדבר דאם כדברי השליש היה למוסרו ליד בע"ד בעצמו אלא ודאי שהשליש משקר וכיון דמשקר חיישינן כל חששות דאפשר למיחש ולכך חיישינן לנפילה אף דבעלמא לא חיישינן דקשה ליה בממ"נ אי ס"ל לר"ה הימניה מה קאמר אי איתא הלא באמת מסרו לפקדון רק הימניה אם יאמר לגירושין שיהיה כן ואי לא ס"ל מה צורך לא איתא לו יהיה רק ספק היא בחזקת א"א אלא הואיל יש סברת אי איתא יכול לומר ממני נפל ולא שייך הימני' וא"כ אף דאומר לפקדון נאמן במגו והוי כעדים ול"ש הימני' במקום עדים וא"כ יש הבדל אף בממון דאתייהב למחילה מ"מ אם טען לפקדון בזו אמרינן אף דאמת אתו מ"מ הא הימניה מתחילה ומסרו למחילה אבל בטוען לא האמנתיך רק ממני נפל ורגלים לדבר דאי איתא לדידיה הוי יהיב והשליש מכחישו פשיטא דבעל נאמן דלא שייך אתייהב למחילה דהא לא מחל כלל. וברייתא דקתני שליש נאמן איירי בטוען לפקדון ושם נאמר אתייהב למחילה אבל בטוען ממני נפל בזו לא מיירי בברייתא כדקתני כיצד זה אומר כך וכו' והיינו דמודה דנמסר מידו לידו אבל בנפל באמת אין נאמן לר"ה והא לא קשיא אם כן יהיה לו מגו בטוען פקדון במגו דטען למחילה דמה בכך דאית ליה מיגו והאמת אתו מ"מ הרי מתחילה היה דעתו למחול לו ולכך לא מהני מגו וכ"כ הב"ש בסימן קמ"א דלא שייך ביה מגו בשלישית וא"כ הרא"ש דפוסק כר"ה דהיה רבו של ר"ח לכך בשני עיירות או אפילו בעיר אחת במקום דלא שייך אי איתא וכו' כמו בעובדה דדינה ווילדירה בסימן ק"ה הנ"ל דלפי דבריה היה מושלש בידה ע"ת ולא היה שייך גביה אי איתא וכו' הרי היא נאמנת ולנפילה לא חיישינן כלל ולכך אילו היה שלישי' בידה היה היא פטורה משבועה משא"כ בהך דלעיל בסימן ס"ח דהיה ראובן ושמעון ולוי בעיר אחת ולוי אמר לי נתן שטר לקרעו ולהביאו לשמעון בזו שפיר אמרינן אי איתא לשמעון בעצמו יהיב ליה ומה צורך ללוי ולכך כיון דמכחיש השלישית מהימן דלא שייך ביה אתיהב למחילה ולכך יפה פסק הרא"ש דאין לו דין שלישות: וכן מורי' דברי בעה"ת כאשר נחלק על רבוותא דס"ל במכחיש ענין השלישות דאין השליש נאמן הביא ראיה מהך פלוגתא דבעל אומר לפקדון וכו' וכתב דהרי"ף פסק כר"ח דשליש נאמן ולכאורה הוא ללא צורך דבממון אף ר"ה מודה לר"ח דאתייהב למחילה אלא דכוונתו במכחיש השלישית ואומר נפל ממני והוא בעיר אחת לא שייך אתייהב למחילה ולר"ה הבע"ד נאמן ולכך הוצרך להעתיק דקי"ל כר"ח דאין מקום לדברי אי איתא ולא חיישינן ליה ולעולם השליש נאמן וא"כ הרא"ש דפוסק כר"ה פשיטא דיש חילוק וזה נכון וברור לדינא. והנה מ"ש ראיה מן התוספות דכתבו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ואמר פקדון הם נאמן השליש אבל באומר שאולים הן אינו נאמן לא ידעתי איך עלה בלבו להשוות דין שאלה לדין נפילה דנפילה לא שכיח ולכך לא מהימן אבל שאלה בדברים העשוים להשאיל היש דבר דשכיח יותר וז"ל הרשב"א בחדושיו לגיטין אפילו לר"ה אין לך טענה שיהיה נאמן אלא פקדון דעביד אינש דמפקיד גבי חבריה אבל לנפילה וכיוצא בזה דלא שכיח לא חיישינן אפילו לר"ה. וא"כ איך מדמה שאלה בדברים העשוים להשאיל לנפילה או טענות כזה דלא שכיח ואדרבא ממקומו מוכרע למה כתב התוס' דחיישינן לשאלה בדברים העשוים להשאיל ולא בדברים שאין עשוים אלא בדברים שאין עשוים אף דטען שאל לא מהימן רק בדברים העשוין דעבידי למישאל ובהכי ניחא דברי התוס' דכתבו בדברים העשוין להשאיל אי טען פקדון הם שליש נאמן פי' מהרש"א אף דאין לו מגו דיש לו עדי ראיה מ"מ מתחילה הימני' דהרי יכול לגונזו לומר להד"ם או חזרתי. וקשה אם כן אף בטוען שאלה גם כן הא הימניה מעיקרא דיכול לכפור בו ולומר להד"מ והחזרתי. אבל הוא הדבר דאנן אמרינן הואיל והפקדתי אצלו ע"כ דחשבתו לנאמן דאל"כ היכי הפקדת בידו ואם כן דחשבתו לנאמן סמכת עליו והרי כאילו אמרת נאמן עלי בכל מה שיאמר אבל בדברים העשוים להשאיל והשאילו כבר כתבו התוס' בבבא בתרא דף מ"ה ד"ה אבל דבדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שייך בין אדם שמכיר שהוא נאמן ובין מכיר שאינו נאמן ואין יכול כל שעה להעמיד עדים כשרוצה להשאיל ולהשכיר שלא להשיא עצמו שם רע בשכניו. והרמב"ן שם הוסיף דסומך עליו שמחר יהיה הוא משאיל לו ואם כן אין נפקא מינה לו אם הוא נאמן. ואם כן לא שייך הימני' דאינו מאמין לו רק מה הוה ליה למעבד וגם למחר הוא ישאיל ממנו ולא שייך הימני' וזהו ברור בכוונת התוס' ונכון בסברא. הרי דלולי כן השליש נאמן. ולכן דברי ב"ש בא"ע סימן קמ"א סקט"ו תמוה דהקשה בגט אולי יכחיש הבעל השליחות ויאמר שאולה היא ע"ש וכי גט הוא מדברים העשוים להשאיל דנימא ביה שאלה. ולא אמרו התוס' רק בדברים העשוים להשאיל:

(ה) נאמן. משמע אפילו בלי שבועה והרב הש"ך הביא דעת רבים דמצריכים שבועה לשליש במכחיש לשליש ואמת בתשובת מהר"ם ובהגהות מיימוני רבים דס"ל צריך שבועה ועיין בהג"מ ואין הכרע שם אי ר"ת דסבירא ליה אין צריך שבועה אף במכחיש ענין שלישות קאמר. איברא מתשובת הרא"ש הנ"ל כלל ק"ה סימן ג' משמע אלו שלישית בידו היה פטור משבועה אף דמכחיש ענין שלישות ואמר ממני נאבד וכן בבעה"ת שער הנ"ל כתב בשם גאונים דאם אומר לפקדון מסרתיו והוא אומר שליש דמהימן בלי שבועה. אלא דלא ידעתי מנין להם זה דמ"ש שם הבעה"ת בשם ר"ה גאון דפטור משבועה דהא הימנה ר"נ להך סבתא ולא הצריכה שבועה י"ל דשם לא הכחישו ענין שלישית ותרווייהו אמרו דהוי שלישה ביניהם אבל במכחיש ואמר דהוא פקדון ומעל בפקדון ומסרו לאחר למה ימלט משבועת היסת: ומהך דבעל אומר לפקדון וכו' אין ראיה דבגט לא שייך היסת וברייתא דקתני בממון דשליש נאמן היינו דבזמן הברייתא לא נתקנה עדיין היסת כלל ומזו נראה להליץ בעד הנך רבוותא דהביא בעל תרומות דס"ל אי שליש טוען לכך הושלש והבע"ד טוען לפקדון דאין לו דין שליש כלל דקשיא עליה איך העלימו עין מהך דבעל אומר לפקדון וכו' ותי' הש"ך בדוחק דמיירי באמת פקדון ע"ת שלישית הוא דוחק גדול כנודע וכמש"ל באריכות. וגם קשה להבין דהנך דפסקו כלישנא בתרא דר"נ דבעינן דוקא מגו דקלתי' ולא גרסינן תיובתא דר"נ דמ"מ הקושיא מהך ברייתא איך מיושבת דמבואר דשליש נאמן אפילו באתחזק בב"ד. ויותר קשה עליהם דהא ר"ה ור"ח פליגי בבעל אומר לפקדון איירי באין לשליש מגו המ"ש התוס' והרא"ש ורשב"א להדיא דביש לו מגו לא יפלוג ר"ה כלל וא"כ אמרינן להדיא דבממון מודה ר"ה דאתייהב למחילה ואיך יאמרו הם דבעינן דוקא מגו. והיא קושיא עצומה. לכן נראה דהנך רבוותא דהביא הבע"ת המה סוברים כדעת האומרים שם בתשובת מיימוני דהיכא דמכחיש השלישית שורת הדין צריך שליש שבועה אבל היכי דמודה דעשהו רק נחלקו בענין שלישות א"צ שביעה דלא על זה תקנו היסת וס"ל עד המשתבע לאו מיכשר להיות שליש כמ"ש הבעה"ת וכמ"ש לקמן שלמד זה מהן הן עדיו וכו' ולכך גבי גט דלא שייך שבועת היסת בבעל אומר לפקדון נאמן וכן בברייתא דלא היה אז היסת נאמן שליש בממון לכ"ע דאתייהב למחילה אבל הן אמרו לדידן דאיכא היסת וא"כ באמר לפקדון מסרתיו הרי יכול להשביעו והוי שליש המשתבע ואין נאמן כלל וזהו שאמרו דוקא שליש ר"ל איש שליש דאין נוגע כלל בדבר והוא כאיש אחר אבל באופן הזה שהוא נוגע אינו מקרי שליש ויפה פסקו ולא קשיא כלל מהך סוגיא דגיטין. וכן י"ל להנך דפסקו כלישנא בתרא דר"נ ג"כ הטעם משום דס"ל דלעולם אפילו בעשהו שליש מ"מ יש עליו היסת בטוענו ברי שמעל ושינה שלישתו וא"כ תו ליכא שליש ולכך בעינן מגו דבמגו מה בכך דיש עליו שבועה מ"מ נאמן במגו. וא"כ לא קשה מברייתא וכן מהך שמעתא דבעל אומר לפקדון דבגט לא שייך שבועת היסת ומכ"ש בזמן ברייתא. ושפיר נאמן אפילו בלי מגו דהא הימני' ושבועה ליכא. ונראה דהנך שני אוקומתת תליא באידך תרין אוקימתא דר"נ אי היסת דוקא בטוען פרעתי ולא בטוען להד"ם או אף בלהד"ם בדליכא דררא דממון דהך אוקומתא דס"ל דליכא היסת בדליכא דררא דממונא הוא אוקומתא קמייתא דר"נ דהימניה ר"נ בדליכא מגו מבלי שבועה כלל. וכמ"ש ראיה דהימנ' ר"נ משמע בלי שבועה. אבל אידך אוקומ' דס"ל דאף בדלא דררא דממון מחייב ר"נ שבועה א"כ לא הימנה רק ביש מגו כהנ"ל וא"ש ודוק. ולכן באמת במכחיש שלישית צ"ע אי לא חייב שבועה ומידי ספיקא דדינא לא נפקי ועיין בקונטרס התפיסות בדיני קים ליה בספק דין שבועה. ואמת כי יש קצת ראיה במה שאמרו השליש נאמן יותר משניהם משמע אפילו ע"א מכחישו ומשמע דאפילו להכחיש העד לא צריך שבועה ומכ"ש דא"צ היסת דאם ש"ד ליכא אף חז"ל לא תיקנו היסת וזה אפשר ראיית האומרים דא"צ היסת כלל ומ"מ לדינא צ"ע כי יש לדחות:

(ו) נאמן. בתשובת הרא"ש כלל ק"ה סימן ד' מבואר בלאה שהשלישה ביד שמעון שטר באלף זהובים שהיא חייבת לבנה ראובן אבל לא ימסור השטר בחייה ובמות לאה וראובן באו יורשיו שהשליש יחזיר השטר כפי שלישות והוציא השטר בב"ד ונמצא מאחורי השטר מחק והשליש אומר כי היה כתוב שם תנאי השלישות ובמקרה נמחק ויורשי לאה טוענים אולי היה כתוב שם פרעון או תנאי אחר ומחקו והשיב הרא"ש לתנאי אחר שאינו מפורש בשטר לא חיישינן וגם לפרעון לא חיישינן כ"ז שהשטר ביד שליש וגם לא הגיע זמן של שטר לפרוע ולא עביד אינש וכו' עכ"ל למדו הד"מ והסמ"ע דשליש נאמן על מחק שאחורי שטר דהוא מתנאי שלישות ולא אמרינן דהיה בו תנאי או פרעון. אבל הש"ך וכן הט"ז השיגו דהא אין לשליש נאמנות יותר מבע"ד עצמו ואילו היה השטר ביד בע"ד והיה בו מחק היה השטר נפסל לדעת הרא"ש לעיל סי' מ"ה סעיף כ"ג ע"ש וא"כ למה יפה כח השליש מכח בע"ד גופי'. ולכן תי' הש"ך דמיירי במקום שלא נהגו לכתוב פרעון או איזה תנאי מאחורי שטר ולכך לא חשש הרא"ש לפרעון ולא מטעם נאמנותו של שליש וזהו דוחק דא"כ עיקר חסר בדברי הרא"ש ומה טעם יש במה שכתב ולפרעון לא חיישינן כ"ז ששטר ביד שליש הא לדברי הש"ך לעולם לא חיישינן וה"ה מהר"ץ בהגהתו לט"ז כתב דבהא ודאי שליש נאמן הואיל ונעשה מדעת שניהם. דבריו בלתי מובנים דהא ע"ז אנו דנין דיהיה שליש באיזה אופן שיהיה מ"מ לית ליה נאמנות יותר מאלו כבר החזיר השלישית ליד בע"ד וזה עיקר נאמנותו וכמ"ש הש"ך ועוד שם בתשובה לא השלישו שניהם ומי יימר שהיה בשלישית וטוענין ליורשים אולי נאבד מלאה והשליש מצאו (ומזו ראיה ג"כ דס"ל להרא"ש דלא חיישינן לנפילה ומיהו יש לדחות דלא טענינן ליתומים מילתא דל"ש) ולכן נראה ברור דס"ל להרא"ש בתשובה כדעת רשב"א הובא לעיל בסי' מ"ד סי"א ע"ש בש"ך ובמ"ש שם דדעת רשב"א דאם נתקיימו מחקים ותליות בין עד לעד אף דאין על הקיום כי אם ע"א מ"מ כשר. וכתב בתשובה המיוחסת לרמב"ן סימן צ"ד דגם עד אחד לא חשש לזייף. ונאמן לשבועה ולפעמים למילתא דממון ולכך נאמן לקיים המחק ולא חיישינן דמשקר עיין שם באריכות ועמש"ל. ואם כן דעד אחד נאמן בקיום המחקים א"כ השליש נאמן כע"א דאע"פ שהשלישות אינו תחת ידו נאמן כשאר עדים ומכל שכן כשהשליש בידו נאמן כע"א לקיים מחקים והרי השליש מקיימו דאין כאן פרעון ולכך יפה פסק הרא"ש דשליש מהימן באמרו דלא נעשה הפרעון כ"ז ששטר תחת ידו והמחק הוא מענין אחר דנאמן כע"א לקיים מחקים וא"ש ולק"מ וברור:
ולפי. זה לפי דפסק המחבר לעיל בסימן מ"ד כהרא"ה דאין ע"א נאמן לקיים מחקים יפה השמיט המחבר הך דינו של הרא"ש דאין קיומו של שליש מועיל דלא הוי רק כע"א:

(ז) והוא שלא יהיה ביניהם וכו'. הש"ך בסעיף קטן ה' בסופו פקפק ע"ז דמדמה זה להן הן עדיו דהואיל דיש הכחשה ה"ל מחויב שבועה דשם מעיד על אותו ממון דיש בו הכחשה אבל כאן להעיד על הנשאר בידו במה שאין בו הכחשה ד"מ הוא טוען השלשתי מאה והשליש אמר חמשים למה לא יהיה השליש נאמן על החמשים דלית בהו הכחשה וכן עמד בזה בס' בני שמואל ובס' תפארת שמואל וא"ל דבממ"נ אם שניהם מודים בהכחשה התובע והנתבע אם כן לא שייך הימנ' דהא אף לדברי התובע השליש' מיד השליש והשליש אומר כדבריו מכל מקום מודה התובע דשליש פסול ומעכב ממון שלא כדין וא"כ איך שייך הימני' לאדם כשר הימני' אבל לא לאדם שהוא גזלן ומעכב של חבירו בידו שלא כדת ופשיטא דאם השלישי ביד אדם מוחזק בכשרות ואח"כ נתוודע לגזלן דאיתרע הימנ' ולא שייך הימנ' ואם התובע השלישית אין יודע אם הנכון כדברי השני או כדברי השליש פשיטא דשייך נגיעה דאם יחזיר השלישית ליד השני יטיל עליו שבועה אבל אם השלישית שייך למי שאומר והוא א"י בבירור ששקר דיבר לא יכריח אותו לשבועה וגם אפשר השני נח לי וכו' ולכן יש בו קצת נגיעה. אבל מ"מ בגוף הדבר אני נבוך ישתבע שכדבריו כן הוא ואח"כ יהיה נאמן בשלישתו ואי דהוה עד משתבע כמ"ש בעה"ת מהן הן עדיו בקדושין לא הבנתי דשם יהיה בתורת עד כשר וכך קבלו חז"ל כמ"ש התוס' והר"ן אם לא יגיד וכו' דוקא היכי דאין צריך שבועה הוא דכשר להעיד אבל לא בצריך שבועה דאינו בגדר עד כשר ולכך פסול להעיד ע"ש וזהו בעלמא במקום דצריכין עדות אבל כאן בשליש וכי נאמנות דיליה מתורת הכשר עדות הלא אפילו קרוב אשה רועי בקר יכולים להיות שליש ונאמנים דהואיל דהמניה ה"ל כאומר נאמן עלי אבא וכמ"ש ואין הטעם מתורת עדות כלל ואם כן כשישבע ואין כאן חשש נגיעה מה בכך דגזירת הכתוב דאין עליו תורת עדות מ"מ לא גרע מאשה וקרוב ופסול דאין נאמנותו של שליש מתורת עדות: ולכן בהגהות מיימוני לספר משפטים אשר הביא שם רבים מרבוותא אי צריך שליש שבועה או לא וכן בתשובת מהר"ם דפוס פראג וכן במרדכי פ' האומר וכהנה רבים רבוותא כמ"ש הש"ך בס"ק ה' כולם דנו אי צריך שבועה והמצריכה שבועה לא אמרו דעי"כ נפסל משלישתו וכן דייקי מהא דהימנה ר"נ להך סבתא ולא מצינו דהצריכה ר"נ שבועה ולא הקשו ביותר דאם באמת צריכה שבועה א"כ איך הימנה ר"נ כלל וכלל בדבורה הא הויא עד משתבע אלא דזה ליתא דמ"ש משארי פסולי עדות וכמ"ש ולכן נראה דתליא בהנך ב' תירוצים מה שהקשו במה דאמרי והשתא דתקנו רבנן היסת וכו' והקשו ישתבעו ותו לא ה"ל נוגעים בעדותן ותי' תוס' ור"ן וכמש"ל דכך קבלו עד המשתבע תו לא מכשר לעד כלל אבל רשב"א בחדושיו לקדושין תי' דה"ל בעל דבר ואין בעל דבר בגדר עדות ע"ש. ולפ"ז נ"מ בהנך ב' תי' דלהך תי' רשב"א מיושב קושיא הנ ל דאין זה דומה לפסולי עדות דמהימן השליש דבזה הוי כבעל דבר ובעל דבר אינו בגדר השליש דיהא נאמן וזה דייק לישנא דבעל התרומות דבעל דבר הדר בנייהו ותו לא מיקרי שליש כדאמרינן בקדשין הן הן עדי' כו'. אבל לתי' השני דטעם דעד משתבע לא מכשר לעדות אם כן מה בכך לא גרע מאשה וקרוב וכמש"ל ולכן רוב פוסקים הנ"ל בתר תי' התוס' ור"ן גרירי ולכך אף דס"ל דשליש ישבע מ"מ לא הפסיד נאמנתו כשליש דעלמא ואם כן הדין הלזה צ"ע ונראה לדינא כמ"ש הב"ח במכחיש השלישית הוא דאמרינן כן דבלא"ה הרבה מחברים דבמכחיש השלישית אין לו דין שליש וא"כ כשיצטרפו הנך רבוותא דס"ל ביש עליו עסק שבועה ה"ל בעל דבר ולא מצי להעיד הרי כאן רוב דמינכר בפוסקים אבל באין מכחיש השלישית ודאי דאידך הוי רובא דס"ל דבשביל שבועה לא הפסיד נאמנות דיליה ובפרט שהש"ך וסייעתו ס"ל דעל מה דאינו נשבע לא שייך עד המשתבע וא"כ ברור דמשתבע ונאמן ובפרט דמסתבר כן דאל"כ כל אחד יערים להפסיד נאמנותו של השליש יטעון השלשתי בידך יותר מכפי שאתה אומר וע"כ ישבע ויפסיד נאמנותו ולשוא תקנו כל דיני שליש ולכן ברור כמש"ל:

(ח) והוציא מתחת ידו בב"ד כו'. שהוציא מתחת ידו סתם ושתק ואח"כ נתקיים ואמר אח"כ פרוע הוא סמ"ע בשם הטור והקשה הש"ך דאמת הבע"ת כתב כך היינו לאידך לישנא דר"נ דלא הימניה משום דאתחזק בב"ד פי' הבעה"ת אי מיירי תיכף כשהוציאה השטר בב"ד אמרה דפרוע הוא מ"ט לא מהימנ' אין לך מגו מעילה יותר מזה אלא איירי מתחילה כשהוציאה בב"ד שתקה ואח"כ שנתקיים בב"ד אמרה פרוע הוא ולכך לא הימנה ר"נ להך לישנא: אבל לפי דקי"ל כלישנא קמא אין אנו צריכין לזה ואמרינן הדבר כפשוטה אבל כפי עובדא הנ"ל אף הם מודים דאינה נאמנת הואיל ושתקה עד שנעשה הקיום ואם הוא פרוע מה טיבו של קיום. ולדבריו צ"ל דלא פליגי הנך תרי לישנא בדינא כלל רק במציאות המעשה דהאי איתתא כיצד היה המעשה אם שתקה עד אחרי הקיום או לא ומלבד דאין זה סובל לישנא דכל פוסקים ובעה"ת אי הלכה כלישנא קמא או כלישנא בתרא דלפי דבריו של הש"ך לא נ"מ לדינא כלל אף גם דלא הבנתי הגמ' דפריך מהך דשליש דנאמן בממ"נ אי איירי דלא היה כך דשתקה ואח"כ נתקיים א"כ מה תיובתא הא הך ברייתא לא איירי בכה"ג ופשיטא דנאמן ואי איירי בכה"ג דדומיא דחיתום שטרות קתני כמ"ש התוס' אם כן האי תיובתא הוי נמי ללישנא קמא דהא לדינא מודי' בהך דינא ללישנא בתרא כמ"ש הש"ך ולמה אתותב לישנא בתרא כמ"ש הבעה"ת אף לישנא קמא איתותב כיון דמודים לדינא אלא ברור דגם בהך דינא ס"ל דנאמן כפשטא דברייתא. ודוחק לומר בכוונת הש"ך דס"ל דלכך פוסקים כלישנא בתרא דס"ל דל"ג תיובתא רק קשיא ובגוף הקושיא ס"ל באמת להך תי' דברייתא לא מיירי באופן הזה דהיה שותקת ואח"כ אמרה לאחר הקיום ולכך פוסקים כלישנא בתרא ולכך למאן דגריס תיובתא ופוסקים כלישנא קמא ס"ל דגם לישנא בתרא לא איירי בכה"ג דאל"כ מה תיובתא אבל לדינא כ"ע שוים בזה דאין זה פי' סובל דברי בעה"ת כלל דבעה"ת החליט דא"א לומר ללישנא בתרא פי' אחר כי אם זה דשתקה מתחלה ואח"כ נתקיים דאל"כ פשיטא דיש לה מגו ע"ש. ולכן דברי הש"ך תמוהים ובתמיהת הש"ך איך הניחה לקיים י"ל דהח לא צותה לקיים רק הב"ד ממילא הניחו לשטר לקיים כדאמרינן קיים שטרך וחות לדינא. אלא שאני נבוך כי י"ל הבעה"ת ס"ל לפי' רש"י שם בסנהדרין דאתחזק בב"ד אי בעי קלת' לא אמרי' ופי' רש"י דכתוב בו הנפק ולישב קושית התוס' דמה מהני הנפק וכי בשביל כך א"י לשורפו ולכך פי' דהראהו בב"ד ונתקיים ושתקה עד אחר קיום כוונתו דכתוב בו הנפק וכן פי' רשב"ם בב"ב דף קנ"ט דאתחזק בב"ד היינו הנפק אבל התוס' השיגו על רש"י ופי' אתחזק שראו בב"ד שטרא ושתקה ותו לא היה אפשר בידה לשרוף השטר ואם כן אין לדין זה שרש דאם הניחה לב"ד לעשות מעשה לקיים שטר ושתקה דתהיה נאמנת דהא תו' לא פירשו כלל מקוים. ואלו התוס' ס"ל לדינא כמ"ש בעה"ת היו יכולים ליישב כך פי' רש"י מבלי קושיא ולדברי תוס' קוים מאן דכר שמיה ופי' כפשוטא דראו ב"ד. שוב ראיתי בפרישה שדחק עצמו בפי' הטור לכוונו כאחד עם פי' התוס' וכתב מ"ש הטור עד שיתקיים אין הכוונה הנפק רק שנתחזק בקיום מוחלט ששטר בידו ע"ש דחזר מפי' זה בלשון הטור אבל מ"מ מודה דאין זה לכוון בלשון התו'. ולכן דין זה צל"ע כמ"ש הש"ך אך לא מטעמיה:

(ט) וכן אם מת השליש וכו'. יפה כתב הש"ך דרמב"ם הוציא דין זה דס"ל כפי' התו' בסימפון היוצא מתחת יד שליש דגם שטר ביד שליש וע"ז הקשו ל"ל סמפון כלל הא על שטרא לחוד נאמן דפרוע הוא דאי בעי קלת' ולכך מוקי ליה הרמב"ם דמת השליש וזולת הסימפון לא היה השטר בחזקת פרוע ולכך בעינן סמפון ונכון הוא אלא דכתב דגם התוס' ס"ל כך וזה א"א קצת לומר כן דא"כ מה הקשו התו' מה תיובתא דילמא לא איירי באתחזק בב"ד והוצרך דדומיא דחיתום שטרות קתני. ולפי' הרמב"ם אין לך אתחזק יותר מזה דכל הענין בני אתחזק דיש לו עכשיו מגו דשורפו וכאן הא השליש מת והיורשים אינם יודעים מה טיבו ובתומם ויושר לבבם שואלים לב"ד כדת מה לעשות והב"ד מורים להם ואי בעינן מגו הא אין כאן מגו כלל ויפה פריך הגמרא דמוכח דלא בעינן אתחזק כלל. ומזו היה נראה ראיה לרמב"ם דאיירי בשליש שמת ליישב קושית התוס' דילמא מיירי בלי אתחזק אך בשליש שמת עכשיו אין לו מגו רק בחייו ה"ל מגו מתחלה דהימניה והיינו כלישנא קמא דר"נ וא"ש. ואולי גם התוס' ס"ל דינו של הרמב"ם רק דלישנא דברייתא שליש משמע דחי ומ"מ קושיא הנ"ל מיושב דסימפון ל"ל די"ל דמסרו אולי פתחום ימות השליש וידעו היורשים טיבו ומ"ה אין כ"כ קושיא וראיה די"ל דמסרו למזכרת כמ"ש המרדכי ולכך הוצרך התוס' דדייק באתחזק דומיא דאחרי חיתום שטרות:

(י) הכחישו העדים וכו'. בב"י ובכה"ג כתבו דהרשב"א חולק והדרישה כתב דמודה רשב"א ביש עדים לפנינו דאין לשליש נאמנות נגד עדים רק בליתניהו לעדים אמנם ידוע דמסרו בעדים בזו לשליש נאמנות ולא אמרינן דלא הימנוהו דסמך אעדים דמ"מ הימנוהו אולי ימותו עדים או ילכו למד"ה וכ"כ התוס' להדיא בגיטין ע"ש ויפה כתב וכן כתב הרשב"א להדיא בחידושיו לגיטין דהקשה דהא ע"כ מסר לו בעדות וא"כ מה הימני' ניחזי סהדי מה קאמרי ותי' כיון שהיה יכול השליש למסרו לה ותלך ותנשא בו הוא מאמינו אפילו במקום עדים ופסל כל העדים לגבי' כ"ז שאמר הוא לגירושין קודם שבאו עדים וכו' עכ"ל הרי דדייק קודם שבאו עדים אבל אם נשאת אח"כ פשיעא דלית ליה נאמנות דלא הימניה בכך רק הימניה אם תנשא קודם שיבואו עדים שלא תתקלקל באיסור א"א ח"ו ולכן בממון דישנו בחזרה לעולם לא הימניה במקום עדים כשישנו לעדים כאן ומכחישים לשליש ואדרבא מוכח דדעת הרמב"ן שהיא הדיעה הנזכר בש"ע ס"ל כרשב"א דכתב דנאמן השליש לומר לאח"כ נמסר בתנאי כך דבזו אין בו הכחשה לעדים וקשה מה בכך סוף כל סוף לא שייך הימניה דהא מסר לו השלישית בעדים ועכצ"ל כמ"ש התוס' ורשב"א דמ"מ הימניה אולי ימותו וא"כ כשאומר דבר שאין מנגד לעדים נאמן. מיהו התוס' בגיטין אחר שהעלו דהימניה היינו בתחילה כתבו ולפיכך שליש נאמן אפילו בדברים העשוים להשאיל וכו' לכאורה קשה מה לפיכך הא זה בממון כבר מבואר בסנהדרין דאפילו ליכא מיגו מכל מקום שליש נאמן וכן כתבו התוספו' להדיא ואם כן מה לפיכך אבל דיש לומר דכיון דאי טען שאל המשאיל נאמן אם כן יהיה נאמן דפקדון במגו דשאל דמגו הוי כעדים וס"ד דאין שליש נאמן במקום עדים אבל השתא בגט דאיכא עדים ויכול לומר על עדים קסמיכנא ומכל מקום נאמן מכל שכן דמיגו לא מהימנא ולזה נתכווין הב"י א"ע סימן קמ"א דכתב דמתו' משמע אפילו דיש עדים כאן ע"ש:
אך. הא גופא קשיא לי מנ"ל הך דינא דהוא רחוק בסברא דנימא דלכך מהימן ליה אולי ימותו עדים או ילכו למד"ה מילתא דלא שכיחי והדוחק הזה הוא דאנו מוכרחים לומר כך דקשה איך בעל אומר לפקדון וכו' הא בעינן ע"מ ואי דאיכא ע"מ לחזי מה קאמרי עדים ולכך צ"ל דמ"מ מהימן אולי ימותו עדים או ילכו למד"ה ועיין בחידושי רשב"א ותמצא להדיא דמהך יליף ליה. וא"כ קשה לשיטת הרי"ף הרמב"ם וכמ"ש מחבר בא"ע סי' קל"ג דא"צ ע"מ כלל ומסרו בינו לבינה ג"כ כשר וה"ה לשליח לקבלה דידו כידה א"כ אין כאן ראיה כלל דכל שמעתא דבעל אומר לפקדון וכו' איירי בלי עדים כלל לכך ס"ל לר"ח דהימניה אבל בהיו עדים במעמד המסירה ליד שליש יש לומר על עדים קסמיך ואין כאן נאמנות כלל. ולהרמב"ן כפי מה שהוכחנו דסבירא להו דאפילו בעדים כל שלא מכחיש להו אמרינן הימניה לא קשיא מנ"ל דהא הוא טרח ליישב דברי הרי"ף דס"ל אף עדי מסירה כרתי וע"ח כשר לכ"ע כמ"ש הב"י בא"ע סי' קנ"ג ע"ש די"ל דס"ל כדעת הרא"ש דשליח הולכה בעינן שיהיה נעשה בעדים כמ"ש בירושלמי וס"ל כפי' הרי"ף בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין היינו שליח להולכה וא"כ עדיין צ"ל דהיו עדים בעת מסירת הגט לידו ועדיין הוכחת התוס' במקומו אבל לפ"ד הרמב"ם וסייעתו כמ"ש מחבר בסימן קמ"א בא"ע סעיף י"א ע"ש א"כ אין כאן ראיה כלל להך דינא דהימניה במקום עדים ובזה יש ליישב מ"ש במהרש"א שם בגיטין בתוס' דפי' שליש אומר לגירושין לקבלה ולא פי' כהרי"ף להולכה ע"ש דס"ל לתו' כרמב"ם דשליח הולכה א"צ עדים וא"כ אי ס"ד דפליגי בש"ה א"כ מה פריך הגמרא האשה שאמרה התקבל גיטי דצריך ב' כתי עדים עדי קבלה ל"ל ע"ש במהרש"א בפי' דברי התו' דהקושיא לר"ח ע"ש וקשה מה קושיא דילמא עד כאן קאמר ר"ח דהימנ' בדליכא עדים דש"ה א"צ עדים אבל שם דצריך עדים עכ"פ דאפי' לר"מ דס"ל ע"ח כרתי מ"מ כתבו התו' בשם ר"ת דבעי ב' עדים דאין לך דבר שבערוה פחות משנים ומודה ר"ח דלא הימני' די"ל אני על עדים סמכתי ולא חשתי דילכו להן למד"ה וכדומה ואין מקום לקישי' הגמ' ועכצ"ל דגמרא ידע דפליגי בשליש אומר לגירושין ש"ק וא"כ ע"כ היו עדים במסירתו ומ"מ ס"ל לר"ח דהימני' ושפיר פריך. ואין להקשות א"כ להיפוך ע"כ פליג ר"ה אלא בשליח קבלה דמסרו לו בעדים ולכך סבירא ליה לר"ה כיון דלא הימניה כ"כ דאיכא עדים וגם איכא סברת אי איתא וכו' הבעל נאמן אבל בשליח הולכה דליכא עדים כלל בהך סברת אי איתא וכו' לחוד מודה ר"ה דלא מהימן הבעל דהא הימניה ואם כן אין מקום לקושית התוס' דהקשו מה מהני דמצרכי במקום אחד מערסא לערסא בפ"נ יטעון לפקדון מסרתי לר"ה דבשליח הולכה יש לומר מודה דשליש נאמן. דזה אינו דא"כ הא דמשני שאני ממון דאתייהב למחילה ה"ל לשנות שאני ממון דאין עדים במסירה וגם למאן דלא ס"ל כר"ת (כדמשמע כ"פ בתוספות דנסתפקו בסברת ר"ת' דלר' מאיר בעינן ע"מ ג"כ א"כ מה משני גיטין היינו גיטי ממון לישני ר"מ היא דלא מצריך ע"מ וא"כ אף ר"ה מודה אלא ודאי דר"ה בכל גווני ס"ל אי איתא לכן צ"ל בתוס' דהוכיח דמהימני' אפי' ביש עדים כתבו דל"ל מטעם מגו דהא בסנהדרין אמרינן שליש נאמן אפי' ליכא מגו וקשה מה ראיה התם ליכא עדים שייך שפיר הימניה אבל כאן דיש עדים לא שייך הימניה די"ל על עדים קא סמכינא לא חיישינן שמא ימותו וכו' ולכך כל נאמנות דשליש מכח מגו דנאמן וכו' צ"ל דכוונת התו' א"כ דבמגו פליגי ר"ה ור"ח מה פריך לר"ה מברייתא שליש נאמן הא בממון קי"ל אפילו דליכא מגו ובזו ר"ה מידה אבל כאן בגנו דלא שייך הימניה די"ל על עדים קסמכינא ואין כאן רק מתורת מגו ובזה פליג ר"ה ולא חשבהו למגו אבל בממון דליכא עדים וא"כ הימניה אף ר"ה מודה וא"ל דכוונת הגמרא על קושי' שניה וכן לגיטין הא י"ל ר"מ היא וא"צ ע"מ וא"כ שייך ביה הימנה ור"ה דחולק למסקנא דקי"ל כר"א ע"מ בעינן ועכצ"ל דגם בגט מחלוקת לא מטעם מגו רק משום הימנה מתחילה דלמא מייתי עדים ושפיר הקשה משליש ודוק. ואולי י"ל דקושית מהרש"א דא"כ דלא החליטו התו' דעת ר"ת דאף לר"מ בעינן ע"מ א"כ עדיין ה"ל לתי' לפרש שליש אומר לגירושין שליח להולכה וארווח לן דא"צ לומר שם בגמרא דפריך קבל ל"ל ומשני הא מני ר"א היא דאיירי משנה דאין על הגט חתומים עדים כלל דזהו דוחק רק י"ל בפשוט דהמקשה הקשה קיבל ל"ל ול"ל שאני שליח לקבלה דצריך עדים וי"ל על עדים קסמיכנא דמקשן ס"ל סתם משנה ר"מ היא וא"צ ע"מ והיינו שליח להולכה ולקבלה ששניהם שוין ומשני הגמ' ר"א היא וכו' וא"כ יש הבדל דבקבלה י"ל על עדים סמיכנא ויש לדחות זה בכמה אנפי כאשר הארכתי בחדושי ע"ש. ובאמת קשה לומר דאם בו ביום שמסר הגט לשליח בא ותבעו לומר לפקדון נתתי החזיר לי פקדוני אם שייך הימניה די"ל על עדים סמכתי דדעתי היה מתחילה ועד סוף מבלי להשהות הפקדון אצלו עד מחר ובו ביום לא עלה ברוחי דפתאום בו ביום ימותו עדים ומכ"ש דלא ילכו למד"ה דביום זה אנה ירחיקו נדוד וכ"ת באמת אם בו ביום יערער נאמן א"כ מה פריך הגמרא קיבל ל"ל דלמא יבא תיכף לערער ובו ביום נאמן ויש לדחות והארכתי בחדושי ואמת דגם בשיטת התוס' יש לדקדק מנ"ל דהימניה במקום עדים ואי דע"כ בשליח קבלה צריך ע"מ כמ"ש הרשב"א ז"א דהא השליש מצטרף להנך ב' עדים וא"כ מיירי דמסרו לו בע"א והשליש דהוא מצטרף לשני עדים כמ"ש הפוסקים ומחבר בא"ע סי' קמ"א ס"ט ע"ש וא"כ הימנ' דכשימסור הגט לאשה מה יוכל הבעל לערער הא זולת שליש אין לו רק ע"א ומה הן דברי של ע"א במקום שהגט ביד אשה הלא כלא הם חשובים ושפיר שייך הימניה דל"ל על עדים קסמיך אבל ביש שני עדים במסירת הדבר ליד שליש אפשר דלא הימניה ואולי ס"ל לתו' כהנך רבוותא דס"ל דאין שליח קבלה מצטרף כנראה שם בש"ע דכתב ויש מי שנראה מדבריו שחולק ע"ז ע"ש וא"כ לפי דקי"ל עיקר כדעת הראשון דמצטרף אין מקום לראיה זו. אך י"ל דס"ל במשנה דקתני צריכה ב' כתי עדים אחד שאמרו בפנינו אמרה וא' בפנינו קיבל ואפילו אחד מהראשונים ואחד מהאחרונים ואחד מצטרף עמהם וקשה מה אפילו רישא נמי איירי בכך דב' כיתי עדים דקתני היינו א' בכת ראשון ואחד בכת אחרון דשליח הגט מצטרף לכת ראשון ומצטרף לכת אחרון ומה אפילו דקתני ועכצ"ל דמיירי בשליח קרוב או פסול דלא מצי לאצטרופי לעדות כמ"ש הרמ"ה וגם בטור וקשה א"כ מה פריך הגמרא קיבל ל"ל להימניה לשליח דלמא עד כאן קאמר ר"ח במקום דליכא עדים כהנ"ל דשליח מצטרף לעד אבל המשנה איירי דאיכא עדים דהא השליח לא מצטרף דלאו בר עדות ועכצ"ל דס"ל לגמרא לעולם ס"ל לר"ח דהימניה אפילו במקום עדים ושפיר הוכיחו התו' דינם אבל לשיטה הנ"ל קשי':
ובזו. יש ליישב מה דהקשו להרי"ף דפוסק כר"ח לאיזה צורך העתיק הך דמודה ר"ה דאי אמרה קמאי דידיה וכו' הא בכל גווני נאמן השליש ודוחק לומר דהואיל ומודה ר"ה במקום דיש להאשה או לשליש מגו ש"מ מילתא דר"ח אפילו במקום דליכא מגו וזהו דקמ"ל הרי"ף ולכך העתיקו דזה דוחק אבל לפמ"ש דבמסרו בעדים לא שייך הימניה די"ל דאעדים קסמכי' ומודה ר"ח לר"ה דבעל אומר לפקדון נאמן וע"ז קאמר בכה"ג דהיא אמרה קמיה דידיה וכו' דמודה ר"ה דהא אית לה מגו וא"כ אף במוסר בעדים השליש והאשה נאמני' במגו ונ"מ בזה לדינא. לכן דין זה צל"ע כי להנך פוסקים אין להם ראיה ושרש מגמ'. וכן במרדכי פרק החובל בעובדא דשליש ששרף השטר משמע שם דדעת רבינו ברוך ממגענצא בעדים לא מהימן שליש אפילו יש לו מגו דהחזרתי ולכן צל"ע. וכתב בתשובת פרח מ"א ח"א סי' פ"ב אם שני עדים מכחישים לשליש ושני עדים מסייעין לשליש אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן ע"ש ולבבי לא כן ידמה דאמת נאמנות של שליש הוא כבי תרי א"כ לו דיש כאן ארבעה עדות אומרים כך ושנים אומרים להיפוך הא ה"ל עדות מוכחשת דתרי כמאה א"כ אף אתה אמור השליש כתרי עדים והרי כאן ארבעה עדים כיון ששנים מכחישים ה"ל עדות מוכחשת דתרי כמאה ולכן דינו צל"ע כי נראה ברור דהוי כעדות מוכחשת:

(יא) ואם יוציא כו'. דין זה צריך בירור אם ראובן השליש מנה ביד שמעון ליתן ללוי ומסרו ללוי כפי שלישית שבידו אם עכשיו ראובן מערער על לוי אם שמעון נאמן כבי תרי לטובת לוי או נימא הואיל וכבר הוציא השלישית מתחת ידו שוב אין לו נאמנות כלל רק כאינש דעלמא וצריך ביקור וחיפוש במחברים הנה הרשב"א בחדושיו לגיטין דף ס"ד כתב בשם הראב"ד דשליש דעלמא אעפ"י שאין שלישות יוצא מתחת ידו הוא נאמן לזכות מי שנתן בידו דאי בעי מהדר ליה בידיה והוא כתב טעמא אחרינא דכיון שמסרו לידו ובשעת מסירתו היה נאמן א"כ אעפ"י שלא מסרו בעדים תפיסתו מוכחת עליו דאיהו יהיב לי' לשם גירושין ויפה כתב דאנן סהדי דכיון דהגיע לידו מיד שליש אנן סהדי דשליש מסרו לידו כדין. והוי כאלו אמר ענין שלישתו בעדים ולכך כתב ושליש דעלמא דאמרינן אין שלישתו יוצא מתחת ידו אינו נאמן היינו באומר לחובת זה שנתנו לו דהיינו דמסר השלישית ליד לוי ואמר דהיה מסירה ע"ת והוא לוי מכחישו אין השליש נאמן כיון דלוי מוחזק והוי רק כשאר עד דעלמא) או שידוע שלקחו שלא מדעת וכו' עכ"ל ע"ש. הרי מבואר אם מסרו ללוי והעיד לטובת לוי הוי כאילו שלישית בידו וכ"כ מהר"ם במרדכי פ' המקבל ובישובת מיימוני ס' משפטים סי' מ"ד דשליש נאמן אפילו במקום שאין שלישתו בידו עכשיו ואמרינן דכדין עבד דחזקה שליח עושה שליחתו וכו' ואמרינן דלא שינה בשליחות להיות חוטא ולא לו כיון דלא אתרע חזקה במידי ואין להקשות מדאמרינן בתוספתא באין שלישתו בידו לא מהימן דהתם לא איירי במאי דעבד כי הוה שלישות בידיה דאז הוה נאמן אלא כגון שאחר זמן נחלקו הבע"ד בתנאי שלהן שהיו שואלין ביניהם לשליש האיך היה התנאי מעיקרא לא מהימן בהכי טפי משניהם מכיון שאין שלישתו בידו דלא רמיא נפשיה למדכר אבל שליש נאמן למפרע לומר מה שעשיתי בעוד שלישתו בידו כדין עשיתי דהאי שעתא רמיא נפשיה ומידכר עכ"ל וכן בהגה"ת מרדכי פרק המקבל הקשה הא אמרינן פז"ב אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש אלמא בעינן שהוא תחת ידי שליש וי"ל ה"ה אפילו אין יוצא מתחת ידי שליש אלא דבסיפא אשמועינן חידוש או שהיה יוצא אחר חיתום שטרות וכו' עכ"ל וכ"כ האגודה בפרק המקבל להדיא דאפילו אין שלישי' תחת ידו נאמן וברור דכוונתם כמ"ש רשב"א להעיד לטובת לוי שנמסר השלישית בידו אבל לחובת לוי פשיטא כיון דכבר נמסר השלישית לידו ומכחיש לשליש דאמר לחובתו פשיטא דאין לשליש נאמנות כיון דכבר מסר לידו בסתם רק הם מוקי לי' אפילו לטובת לוי בתנאי כנ"ל דלא עביד למדכר אבל זולת זה אמרינן חזקה וכו' וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מהלכ' גירושין הלכה י"א אם גט יוצא מתחת ידי אשה והיא אומרת שליח זה נתנה לי והשליח אומר כן נתתי לה ולגירושין נתנו לי והבעל אומר לפקדון השליח נאמן והיא מגורשת עכ"ל והביאו הש"ע א"ע בסי' קמ"א סנ"ו בסתם הרי אף דגט ביד אשה ואינו ביד השליש ומ"מ נאמן לגירושין כר"ח דפסק הרמב"ם כוותיה וא"כ לדיד בממון דאף ר"ה מודה וכן מוכח מדברי הרי"ף דס"ל בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין שליח הולכה וע"כ דהגט ביד אשה דאל"כ יכול לבטלו ופשוט ואיך ס"ל לר"ח שליש נאמן ודוחק לומר דמיירי דמסר לה בעדים ואמר שהוא שליח הבעל והעדים לפנינו דכך אמר השליש וא"כ דינו כשליש שאמר שלישית קודם שמסר בעדים כמבואר בס"ו בהגה"ה דהא סתמא נאמר בגמרא שליש אומר לגירושין ולא נאמר דקאמר זאת קודם מסירה בפני עדים ולהרי"ף א"צ ע"מ כלל וזהו כוונת מהרש"א דפי' דלכך פירשו התו' שליש אומר לגירושין. לקבלה ולא אמרו להולכה משום דאין שלישי' בידו תו אינו נאמן ולכאורה דבריו תמוהים דהא התוס' כתבו הנך דמצרכי מערסא לערסא בפ"נ ולא חששו דיאמר הבעל לפקדון דס"ל כר"ח דשליח נאמן וקשה הא הגט ביד אשה ואינו נאמן ולפמ"ש ניחא דבגמרא לא רצו התו' לפרש כן דסתמא קתני ולא חלקו אם יש עדים שאמר כן השליח קודם שמסרה לאשה או לא דלא מפשט בחיים דר"ה בפרק המגרש אי הלכה כר"א או כר"מ ולר"מ אין עדים ועיין מש"ל בישוב דברי מהרש"א אבל בהא דצריך לומר בפ"נ בלא"ה צריכה אשה לברר דהשליח אמר בפני ב"ד בפ"נ דאל"כ אולי מזויף דהא אין עדים מצוים לקיימו ואם תברר דאמר בפ"נ בפני ב"ד כדינו הרי אומר ענין שלישות לב"ד קודם שמסרה לידה והשליש נאמן כמבואר בש"ע וא"ש ולק"מ במהרש"א אך אף דפי' מהרש"א כן בפי' התו' מ"מ אין דבריו מוכרחים והראיה דהרמב"ם ס"ל כמש"ל דאפילו הגט ביד אשה מ"מ השליש נאמן ומ"מ מפרש הך שמעתא בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין לשליח לקבלה כמ"ש המ"מ בפ' הנ"ל ע"ש ול"ל בשלמא לשיטת הרמב"ם י"ל כדעת הר"ן דהך אי איתא וכו' דקאמר ר"ה לא שייך בש"ה דפי' דתיכף אחר הקבלה לא היה לו להשהות הגט בידו כי אם למוסרו לאשה ובש"ה הא עביד כדין ומסרו לאשה אבל לפי' התוס' א"א לומר דס"ל כהר"ן דא"כ לא הקשו מבפ"נ לר"ה דמה הל"ל דיטעון לפקדון וכו' ולכך הקשה מהרש"א דה"ל לפרש כהרי"ף דגם בהרמב"ם א"א לפרש כהר"ן דהא הרמב"ם וכמ"ש הטור בשמו סי' קמ"א מפרש הך ומודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי יהב' ליה וכו' בגט יוצא מתחת יד אשה דוקא ולא כרא"ש דס"ל דאפילו יוצא מיד שליח וא"כ איך שייך מודה ר"ה הא בכה"ג בגט יוצא מיד אשה לא נחלק ר"ה מעולם וע"כ דלא ס"ל כהר"ן ומ"מ מפרש כפי' התו' ולכן אין למהרש"א לדינו הכרח ועיין מש"ל בישוב קושייתו ועוד שערי תי' לא ננעלו כהנה וכהנה ואדרבא מדברי התו' מוכח להיפוך דפי' תינח בפנינו אמרה בפנינו קיבל ל"ל ופי' דדי אם יש עדים שראו הגט ביד השליח ומה מהני ראה הא עכשיו נקרע ותו אין לו דין שליש וה"ל לתו' לומר שיש עדים שראו ושאמר לפניהם אז כשהשלישות בידו דהוא שליח לקבלה וע"ד כן מסרו לו הבעל ועיקר חסר בדברי תו' ש"מ דס"ל דלא בעי שליש' תחת ידו וכן דייק מהך דברי התו' הב"ש בסי' קמ"א הנ"ל ס"ק ע"ט ע"ש ובדיוק מהרש"א ג"כ י"ל דס"ל לתו' אלו הפירוש בגמרא בעל אומר וכו' לגירושין ש"ה א"כ מה פריך הגמרא קיבל למה לי דלמא יטעון הבעל להולכה מסרתיו והנני מבטלו ואין כאן הימניה דמה הימניה דיתנו ביד אשה אותו מבקש וכקו' הר"ן ועכצ"ל דס"ל לגמר' שליש אומר לגירושין פי' לקבלה ואמרינן הימניה ואמאי אמרינן הימנה ונתרצה הבעל שיהיה שליח קבלה דלמא על זה נתרצה שיהיה שליח הולכה וע"ז נתרצה כשימעל בפקדון ליתן הגט לאשה דתהיה מגורשת אבל עכ"פ כל זמן שהגט בידו יהיה ברשותו לבטל ועכצ"ל כתי' הר"ן דידה כידו ושפיר פריך וא"ש. וכן דעת ר"י שהביא הב"י סי' קמ"א בשמו דמפרש מודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי וכו' דנאמנת במגו וכו' כמ"ש הרמב"ם דגט יוצא מתחת ידי אשה וקשה א"כ איך שייך ומודה ר"ה הא גם לר"ח צ"ל בזה כר"ה דאין לשליש נאמנות דל"ל דמסר לה בפ"ע ואמר בפניהם ענין שלישתו ועדים פה וכמש"ל דא"כ איך יש לה מגו דהוא גירשה במקום עדים שהגיע לידה מיד שליש ועכצ"ל דמ"מ שליש נאמן. ולא מצאנו מחלוקת זולת מרדכי בפ"ב דקדושין ובהג"ה מיימוני פ"ג מהלכות אישות אות למ"ד דכתב דשליח הולכה בקדושין ובגט א"צ הרשאה ועדים מיהו אם כופר המשלח אחרי נתינת הקדושין והגט ה"ל ספק ואזלינן לחומרא שהרי יצא שלישות מתחת ידו וכו' עכ"ל והביאו הש"ע בסימן קמ"א סי"א וצ"ל דמיירי דליכא עדים בפנינו דמסר לה השליח בשליחתו של בעל דאל"כ הא אמר ענין שלישתו בפני עדים בעודנו בידו וכמש"ל וצ"ל דמיירי בקידשה בשטר דבכסף פשיטא דצריכה עדים שנתן לה השליח בתורת קדושין כי מה ראיה יש בכסף וגם מה אריא דאין שלישותיה תחת יד השליח אפילו בידו מה שייך הימנה על קדושין וכי בשביל שבידו מעות משל חבירו יהיה נאמן שפלוני שלחני לקדש אשה (ולכן דברי ש"ע א"ע סימן ל"ה ס"ג צ"ע בזה ואין כאן מקומו והארכתי בזה בחדושי לא"ע) וא"כ מכאן נראה דחולק אך זה יש לדחות דלעולם י"ל או דס"ל כראב"ד דהטעם משום דבידו להחזירו לשליש וזהו שייך בשליח קבלה אבל בשליח הולכה אם תחזירו ליד שליש הרי הבעל מבטלו בכל אופן לכך שם גרע וזה שאמר שאין שלישית בידו ר"ל בממ"נ אם בידו הרי מבטלו דאין לך ביטול גדול מזה דמכחיש שליחות ואם אין בידו זו אינו נאמן דאין שלישית בידו ולא שייך דיש בידה להחזירה (ובזה מיושב מ"ש הב"ש קמ"א ס"ק י"ג בסופו ולק"מ) וכן צ"ל בש"ע דהעתיק בסי' קמ"א סעיף י"א דעת הג"מ הנ"ל בקמייתא דהבעל יכול להכחישו הואיל ואין השלישית בידו ואלו בסעיף נ"ה נ"ו מבואר דס"ל כרמב"ם דאפילו הגט ביד אשה נאמן השליש ולפמ"ש צ"ל שם איירי בשליח לקבלה ובזו מודים בעל ההגהות ומרדכי וגם במהרש"א צ"ל דס"ל התו' סוברים ש"ה לא מהימן אף דכתבו קיבל ל"ל דסגי בראו בידו דס"ל דמודים תו' דידה כידו וזהו הכל בקבלה אבל לא בהולכה דאם אמרינן דהוי כאלו עדיין בידו הרי. הבעל מבטלו ודוק. ואין כאן שיור רק דברי הרא"ש כפי מה שהבין הרמ"א בשיטתו בא"ע סימן הנ"ל סעיף נ"ה ונ"ז בהג"ה דלדעת הרא"ש הואיל ואין שלישית בידו אין נאמן ובאמת מה שדייק הרמ"א מדברי הטור כבר השיגו הרב ב"ש בס"ק ע"ט ופשוט ונכון אלא דמדברי הרא"ש שם גיטין מוכח כן דעל הא דמודה ר"ה אי אמרה קמי דידי וכו' הקשה הרא"ש הא לא דמיה להך דלעיל דשם הגט יוצא מתחת יד שליח וכאן מיד אשה ומתוך כך הוכיח דאף דהגט ביד שליח יש לה מגו וכו' וקשה מה קו' הא מילתא דר"ה ור"ח יכולים להיות דהגט ביד אשה אלא ש"מ דכה"ג אין השליש נאמן והרב ב"ש בס"ק הנ"ל ביקש לדחותו דאולי ס"ל להרא"ש כהר"ן דאם הגט ביד אשה לא שייך אי איתא וכמש"ל ואף ר"ה מודה דשליש נאמן אבל לא נראה דאם הפי' דלא ה"ל לשלוח להשהות הגט רק למסור תיכף ליד אשה א"כ הא דפרכינן קיבל ל"ל ופי' הרא"ש דלר"ה ג"כ פריך דהא אין הבעל מערער דזהו תלי' במחלוקת אי מ"מ אין חיישינן אולי יערער וכמש"ל וכמ"ש הפוסקים בקיצור ה"ל לפרש דהא שם בשעת שמד קתני דצריכין תיכף אחר גירושין לקרוע הגט כמבואר בגמרא א"כ אימת ה"ל לשליש למסור הגט ליד אשה הא תיכף שנתגרשה בקבלתו היה מחוייב לקרוע ולא יבא לידי סכנה שמד המלכות ואי למסור הקרעי' לידה מה עבידת' בקרע' הגט שאין בהם ראיה וחפץ ועכצ"ל דלא ס"ל כהר"ן וא"כ צ"ל כמ"ש דהגט בע"כ צ"ל ביד שליש דאל"כ לא מהימן אך מלבד שדיוק הלזה יש לדחות דכל קו' הרא"ש כיון דר"ה ור"ח סתמא פליגי אפילו הגט עדיין ביד שליש ואי הך מילתא דאם היא אמרה בפני אמר לגירושין דנאמנת במגו דווקא בגט בידה לא ה"ל לגמרא לומר סתם ומודה ר"ה דאי אמרה קמי דידי וכו' דעיקר חסר רק הל"ל ומודה ר"ה דאם הגט בידה ואמרה קמי דידי וכו' דיש לה מגו ואיך קאמר סתם דמשמע דאיירי בכל גווני כמו מילתא דר"ה וזה אינו דבזה בעינן דוקא ביד אשה (ובחדושי אמרתי כי ס"ל להרא"ש בטוען שליח הולכה אני אף ר"ה מודה דנאמן דלא שייך אי איתא וכו' די"ל דמסרו יום לאחר הכתיבה וא"א למסור לאשה דהוא מוקדם אבל ע"י השליח כשר דקלא אית ליה כמ"ש הרא"ש להדיא דכך יש לעשות בגט שעבר יומו ולפ"ז ל"ק מן בפ"נ ובפ"נ דבשליח הולכה לא שייך בעל נאמן ואם כן אף באמר לקבלה נאמן במגו דהיה אומר להולכה לכ"ע רק איירי בגט בידו וא"כ אי יאמר להולכה יבטלנו אבל כשהוא ביד אשה יש לו מגו ושפיר הקשה הרא"ש דהא הך אמרה קמי דידי איירי בגט בידה אלא מדברי הטור דכתב דבעיר א' אין לעשות שליח הולכה דאולי יאמר בעל פקדון לא משמע כמ"ש וצ"ע והארכתי בזה): אך אף אם נאמר כמ"ש הרמ"א שם נראה דמ"מ לא יחלוק הרא"ש אמהר"ם רבו במרדכי הנ"ל רק ס"ל ה"מ במילתא דממון אמרינן חזקה עושה שליחתו כמ"ש דהוי קולא והממע"ה כמבואר שם להדיא אבל בגט דהוי ספק א"א ולחומרא י"ל דאין נאמן ושפיר קדייק דע"כ מילתא דר"ה ור"ח בשהגט ביד שליח דלקולא באיסור א"א לא אמרינן חזקה שליח עשה שליחתו וא"ש ולכך שם פליג רמ"א בא"ע והכל בגט אבל כאן במילתא דממון לא מצינו מחלוקת כלל וכן י"ל בדברי הג"ה מיימוני הנ"ל לחלק בין ממון לאיסור א"א ובממון מודה אלא דראבי"ה דפוסק דאין כאן קדושין כלל צ"ל כמ"ש דס"ל כראב"ד ודוק וא"כ בממון אין כאן מחלוקת כלל:
ונראה. הא דצריכי הראב"ד ורשב"א ומהר"ם לכל הנך טעמים שכתבנו לעיל בשמם היינו דמיירי דאין לוי שהגיע לידו השלישות טוען ברי שהשלישית שייך לו רק נשען על דברי שליש כמו שם בגט דאשה אינה יודעת אם מסר הבעל לפקדון או לגירושין אבל בטוען ברי לענ"ד אין כאן מקום ספק דהא כל הימנותה דשליש דאמרינן הימניה דאולי ימעל השליש בפקדונו וימסרו ליד השני ולכך מתחילה סביר וקיבל דאם ימסרנו דיהיה שלו וא"כ זה שעשה כן ומסרו לו הלא ע"ז היה סביר וקיבל ואתייהב למחילה ולמה יגרע נאמנתו וזהו רחוק משכל וע"כ דמיירי במקום שאין זה יודע וי"ל דבכך הימניה אולי יתנו ללוי ולוי יהיה רשע ויאמר דנכון אתו כמ"ש אולי יקחנה אשה ותאמר מגורשת אני מבעלי ולכך צריכי להנך טעמים וכן נראה דל"ל ללוי מגו דאל"כ הא יכול לוי לומר כשמסר לי השלישית אמר כך ענין שלישית דהא אלו אמר כן בעדים מועיל ואם יש לו מגו נאמן כמו עדים דכך אמר לו וזה פשוט ונכון:

(יב) אבל אם יש תרועמת וכו'. הש"ך בס"ק כ' האריך לבאר דהך מילתא דתרעומת אין פי' דיש להם הכחשה בסך השלישית שנמסר לידו שכתבו מחבר לעיל בריש ס"א רק כאן פי' כמ"ש בשם הר"י אלברצלוני דאם יש עליו תרעומת ואין שלישות בידו א"נ אפילו כע"א דפי' דטוען עליו שלא כדין מסרת שלישות ביד לוי וא"כ אף אלו היה שלישות עודנו בידו ואמר בב"ד כי כפי תנאי שלישות שלו מגיע ללוי היה הב"ד מצוים ליתן ללוי והיה השליש פטור משבועה כי מה אכפת ליה אם יהיה ללוי או לא הוא אומר כפי אשר היה באמנה אתו השלישית מ"מ אם כבר מסרו חייב שבועה שלא מעל בו וא"כ ה"ל עד משתב' ותו לא מצי להיות עד וע"ש שהאריך ולפי שהעליתי דאם מסרו ביד לוי והוא מעיד לטובת לוי ה"ל כשלישות בידו דלא גרע בזה כח לוי מה שכבר מסר לידו א"כ בלא"ה נסתר כל הנ"ל דהא לפ"ז הא דאמרינן בש"ע דאינו אלא כע"א היינו במעיד לחובת לוי וא"כ מה בכך דיש עליו תרעומת וכי בשביל זה לא יעיד לחובת לוי ומ"ש הש"ך דאף רשב"א מודה אם יש עליו תרעומת דמסרו שלא כדין ה"ל נוגע ואף לטובת לוי לא מצי מעיד לא נהירא כלל דהא רשב"א נתן טעם דהוי כמסרו בעדים דתפיסתו מוכח כן ובמסרו בעדים הא לא ה"ל נוגע וגם בש"ע לפי מ"ש ע"כ אין הפי' כן דהש"ע כתב דה"ל כע"א ובמעיד לטובת לוי ה"ל כב' עדים כמ"ש אלא אם הדין אמת כמ"ש הש"ך דיכול ראובן להטיל שבועה על שמעון השליש אתה מעלתה בשליחתך ומסרת השלישית ללוי שלא כדין יש לומר כך הפי' דשמעון מעיד דאף דנתנו ללוי היה תנאי בדבר והיה בו גדר אסמכתא וכדומה עד שלפי דבריו צריך לוי להחזיר מה שקיבל בזו אמרינן דאם ראובן תובע לשמעון שישבע לו שלא מסר שלישתו שלא כדין שוב א"י להעיד לחובת לוי כי חשב אם לא אהיה מעיד כן אצטרך להיות נשבע ומה אעשה אעיד כי הוא אסמכתא בדבר ויתחייב לוי להוציא הדבר מידו ולהחזירו לראובן וא"כ בטלה תרעומת ראובן עלי אך מלבד דזה דוחק אף הדין לא נהירא כיון דעוד השלישית בידו מהימן בלי שבועה מטעם דאמרינן מה לו לחטוא ולא לו וא"כ אם הוא עשה כפי שלישות שלו כי כך מוטל על השליש לקיים כפי שלישתו ומסרו יהיה עליו חיוב שבועה למה הא עשה כפי הראוי והשתא אלו בא לפנינו ב"ד ושאל מה לעשות אמרינן ליה תן השלישות ופטור אתה ואם עשה כן בלי המלכה וכדין עשה יהיה עליו שבועה וכי תימא הואיל ועשה ע"פ צווי ב"ד שאני דהא אפילו מסרו בעדים בלי ב"ד פטור ונאמן ומ"ש במסרו בעדים או לא בעדים מה נ"מ בזה לשליש שהיה עליו שבועה ובמסרו בעדים פטור משבועה מה טעם יש בזה וגם ר"ה גאון דייק דהימניה ר"נ משמע בלי שבועה ועדיין קשה מה הימניה במגו דקלת' תצטרך שבועה ומה מגו יש לפטור משבועה הא אילו קלתי' צריך שבועה וכ"כ המרדכי והגהת מרדכי ובתשובת מיימוני דלעולם פטור משבועה וכ"כ אגודה וכמ"ש הש"ך בעצמו רק כתב הואיל והבעה"ת והעיטור והטור ומחבר כולם העתיקו דברי מהר"י אלברצלוני העיקר כדבריו. ובאמת מעולם לא נתכוון מהר"י ברצלוני לדבריו דמהכ"ת לעשות מחלוקת בין הפוסקים והבעה"ת בשער נ"ב ח"ג אות א' הביא בשם בעל עיטור דברי ר"י ברצלוני הנ"ל ואלו שם באות ז' כתב ואע"ג דאיכא מרבוותא דכתבו דאם יש עליהם שום תרעומת מן השליש בענין שלישתו אע"ג דנפק מתות' ידיה ה"ל נוגע בעדות ולא מהימן (וברור דכיון להרב ר"י אלברצלוני דהוא הלשון שלו כמ"ש בענין תרעומת להדיא וגם לא מצינו לשום רבוותא דכותב כן משום מחבר זולת ר"י אלברצלוני הנ"ל וברור דמוסב אליו) הא לא קשיא שלא נאמרו דברי הגאונים אלא ביש מחלוקת ביניהם שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך והן אומרים כל אחד מהן שיותר השלישות בידו וכו' עכ"ל הרי דמפרש להדיא דברי תרעומת כמ"ש שמחלוקת בסך ממון שלישי' וגם אפילו נפק מתותי' ידי' משמע ה"ה אפילו לא נפיק ג"כ כשיש תרעומות לא מהימן והיינו דפי' תרעומות לא כמ"ש הש"ך רק דמחולקים בסך ממון וכמ"ש מהרי"ט הביא הש"ך בשמו דפי' דמחולקים בסך השלישות וכן הנכון כיון דבעה"ת ומהרי"ט פי' כן ומהכ"ת לומר מחלוקת בין הפוסקים כיון דבמרדכי ושאר מחברים מבואר דפטור מהשבועה ומ"ש הש"ך דראי' המרדכי יש לדחות דהא דאמרינן בגמרא דליכא שבועה היינו קודם דתיקן ר"נ היסת יפה כתב אם אמרינן דאף שלישתו בידו חייב שבועה וכמש"ל באריכות אבל למ"ד דבעודנו בידו א"צ שבועה לא ידענו הבדל כלל וכמ"ש ולא מצא הש"ך ראיה כלל רק מהך תשובת הרא"ש כלל ק"ה סי' ג' דפסק דדינא ווילד' מחוייבת לישבע דשטר שהחזירה לדיניא ווילדסאה כדין החזירה וכתב הטעם דאין לפוטרה משבועה מכח שליש דהא אין שלישתה בידה מזה יש לש"ך ראיה לחלק אך אף דנימא דדעת הרא"ש כן מ"מ יחיד הוא כנגד הנך רבוותא הנזכרים במרדכי ואגודה וגם הרא"ש לא אמרה אלא במקום דמכחיש השלישית וטוען כי מעולם לא עשהו שליש אבל באמת גם דברי הרא"ש אין ראיה חדא דאולי סובר הרא"ש במקום ששלישתו קיים הרי הוא כאלו מוחזר וכמ"ש הראב"ד אבל שם השטר נקרע ולא היה אפשר להחזיר ושניה והוא העיקר דבלא"ה יש לדקדק דפסק הרא"ש דהיא דוניא ווילדיה תשבע שבועת התורה שבועת התורה מה עבידתא הא אין לו אלא היסת אם לא מעל בשטרו כפי טענתו ושבועה בנק"ח מה בעי כאן וצ"ל דשם המורשה דטען על דוניא הנ"ל היה יודע ג"כ מן העובדא כמ"ש קצת להדיא מן תשובה ההוא וא"כ המורשה יכול להעיד וה"ל ע"א ולכך הצריכה הרא"ש שבועת התורה להכחיש העד ולפ"ז אין כאן סתירה לדברי מהר"ם דהוא אמר בהיסת והוי' מלתא דרבנן ובזו אמרינן חזקה שליח עושה שליחתו כמ"ש דהוי מילתא דרבנן וגם סברא דלא תיקן ר"נ היסת להשביע לשליש דאם כן אתה נועל דלת מפני כל השלישי' דמי יזדקק לעשות שליש ולמחר יתבע בו שבועה ובפרט דהוא רק תקנתא ובזו ליכא תקנתא דהא הימנו' אבל בשבועת התורה להכחיש העד ודאי דאמרינן דבזו לא שייך חזקה וכו' וגם הך סברא דליכא תקנתא לא שייך בשבועה בנק"ח ועכ"פ הבו דלא לוסיף די דנימא כן אצל שבועה בנק"ח ומהכ"ת להטיל שבועת היסת ולכן ברור לדינא דאין כאן שבועה כלל ודברי הסמ"ע נכונים וכפי מש"ל גם דברי הב"ח נכונים דלעיל מיירי במכחיש השלישות ומ"ש הש"ך מ"ש כי לא מכחיש השלישית נמי עכ"פ יש הכחשה במעות ושבועה צריך לק"מ כפמש"ל דאמת צריך שבועה מ"מ נאמן דאין נאמנותו מכח עדות וכמש"ל ובאורים וא"ש:

(יג) או פרוע כו'. נראה בטוען פרעתי קודם שהשלשתי וא"כ מכחיש לשליש ושפיר י"ל מגו דהוה טוען מזויף דהוא דהוה מכחיש לשליש דהוי כע"א וא"כ הוי מגו להכחיש העד דהא אף בטוען פרעתי מכחיש לעד משא"כ אם טוען פרעתי אח"כ לא הוי מגו דמזויף דהוא מגו להכחיש העד דהרי שליש מעיד דמסרו בידו בחזקת מקוים אם לא שהוא קרוב או פסול:

(יד) פרוע כו'. כתב הש"ך דנ"י כתב אם מודה דכתבו והוא ביד שליש א"צ לקיימו כלל וכתב לעיל דהוא דעת התו' ואני כתבתי לעיל דליתא דהתו' חולקים ויחיד היא הנ"י בדבר הזה דאף רש"י אשר בכוונתו מפרש הנ"י כן נראה דחזר בו דבב"מ פירש"י אין עליו עדים פירוש עידי קיום הרי דמפרש דאין על השובר קיום דנימא ביה לוה מקיים ולא מלוה רק שובר פשוט ולא פירש דאי אפשר לקיימו כלל ודלא תקשה רש"י להדדי נראה דרש"י פוסק כלישנא בתרא דר"נ הלכתא דבעינן דווקא מגו וכמו שכתיב בגיטין בשמעתיה בעל אומר לפקדון וכו' והשיגו התוספות שם על רש"י אבל רש"י סבירא ליה הלכה כלישנא בתרא וס"ל דלא סליק בתיובתא רק ס"ל הנך לישנא בתרא דמיירי דיש עליו עדים ולא עדי קיום וא"כ הא איכא מיגו ובסנהדרין דפריך מניה דהך בריתא הוא בס"ד דסימפון היוצא מתחת יד המלוה כשר וא"כ לא איירי כלל מעדי קיום וא"כ אין עליו עדים ע"כ עדי ממש ושפיר פריך אבל לבתר דאמרינן בגמרא דסמפון היוצא מתחת יד המלוה פסול וע"כ עדים דרישא היינו עדים קיום או שלינהו לסהדי וכו' א"כ אף סיפא מיירי דאין עליו עדים קיום ואיכא מגו ולא איתותב ר"נ כלל ולכך פסק רש"י כלישנא בתרא וא"כ לדינא ממש מעט אשר מצינו חברי' לסברת הנ"י בפוסקים ולית הלכתא כוותי':

(טו) שבא הלוה עם וכו'. כתב הסמ"ע דוקא שבא עמו דידע מענין שלישית וטען ברי כי ע"ת כן מסרו מלוה לשליח דאל"כ כיון דלא יכול לטעון ברי לא מהני וכו' עכ"ל והסכים עמו הש"ך וכן בס"ק ה' דאפילו נתן לשליש חפץ שיתנו ע"ת לפלוני והפלוני א"י מזה רק עפ"י השליש והנותן מכחיש לשליש שלא עשהו שליש כלל יחזור החפץ לבעליו ע"ש ובאמת בחפץ ברור דליתא לדינו של הש"ך דהא הש"ך מודה באין מכחיש לגוף השלישית אף דמקבל לא ידע מכלום מ"מ זכה בו במאמר השליש דהא בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין מיירי דאשה א"י מזה דהא אח"כ אמרינן ומודה ר"ה דאם אמרה קמי דידי וכו' משמע דאיירי מחלוקת דהאשה א"י כלום ומ"מ בממון או בעיר אחרת וכדומה דלא שייך בי' אי איתא כ"ע מודים דשליש נאמן רק הש"ך לשיטתו אזיל דס"ל לחלק בין מודה שעשהו שליש או למכחיש ואומר נפל או גזלת וכהנ"ל בארוכה אבל לפי דהעליתי עיקר כדעת הבעה"ת ועור ומחבר דלא חיישינן לכך ואין נ"מ בזה א"כ מעולם זכה בו המקבל אף דלא ידע מכלום כי השליש זכה לו ונאמן אך בשט"ח מיד המלוה לשליש דאף דאין כאן שטר חוב בעולם מ"מ גוף הלואה דחייב הלוה למלוה מי מחלו וא"כ מה בכך דיש ביד שליש שט"ח וגם היה שורפו וקורעו מ"מ גוף החוב כיון שלוה מודה דלא פרע צריך לשלם ואין בקריעת שט"ח או החזרת משכון על החוב מחילה למלוה גופיה שיפטור בזה הלוה מתשלומי החוב כי יכול מלוה לטעון מחלתי לך שלא ארצה שתהיה לי בעל חוב במלוה בשטר או במשכון מ"מ גוף החוב לא נמחל ומה מגו יש לשליש דהיה שורפו מ"מ היה הלוה מתחייב לשלם כיון דלא טען פרעתיו וא"כ הסברא נותנת דצריך לטעון דווקא ברי מחל לי וא"כ דהשליש היה יכול לשרוף השטר והיה נאמן דמחל אף עכשיו נאמן ולכך צריך הלוה שידע שנמסר לשליח אלא שבתשובת הרא"ש כלל ס"ח פסק כן דאף דהשליש אמר שמסר לו מלוה השטר לקרוע כי מחל ללוה מ"מ כיון שהלוה א"י מזה ואמר דלא פרע חייב לשלם אלא דכתב ולא אמרינן דשליש נאמן דהא מכחיש ואמר שלא עשהו שליש וכו' ע"ש ומש"ל באריכות מזה מבואר דבשליש שמודה לו המלוה שהיה שליש אף בזה נאמן להפקיע גוף הלואה ולא יהיה אפילו מלוה ע"פ והטעם כמש"ל דמתחילה איך מסר השטר ליד שליש אולי יתנו ללוה והלוה יהיה רשע ויקום בפניו כחשו דמחלו לו או פרעו וע"כ סביר וקיבל ומחיל כאשר יאמר השליש והרי השליש אומר למחילה רק דהרא"ש מחלק בין מודה בשלישית או מכחיש וזה בררתי לעיל באריכות דקי"ל דאין חילוק כלל דלנפל או גזילה לא חיישינן והעליתי דלא אמרו הרא"ש רק בעיר אחת במקום דשייך אי איתא וכו' ע"ש וא"כ בנדון שלפנינו לא שייך אי איתא דהא מסרו ע"ת ואיך יתנם ללוה א"כ א"צ ידיעת הלוה כלל ואמת כי בחוב יש לפקפק כמ"ש לולא דיצא מפי הרא"ש כנ"ל וכן בבעה"ת ובתשובת הרמב"ן עליו לא נזכר רק שט"ח אבל הטור הוסיף בדבריו ושלח משכון ובזה ודאי לא שייך לומר דגוף החוב לא נתכוון להפקיע דהא האמין לשליש ויכול למסור המשכון ליד אחר או להחזיק לעצמו וא"כ לא יפרע הלוה עד שיחזיר משכונו וע"כ דפקע חובו ומ"ש משכון ומ"ש חפץ אחר לתתו לפלוני ועכצ"ל דהטור נמשך אחר אביו ז"ל דאפילו בחוב במקום דלא שייך אי איתא השליל נאמן ופטור הלוה ולכך כל משכון ושט"ח כאחד כי ליכא נ"מ בינם לדינא כלל ולכן יותר נראה דרבותא קמ"ל דאפילו בא הלוה עמו כמ"ש הסמ"ע גופיה בפרישה ונ"ל להוסיף דמיירי אפילו בתנאי שהתנה שיהיה אפשרים ליתנם ללוה גופי' ע"פ תנאים הללו וה"א הואיל ולוה בא עמו והיה במעמד שם אי איתא ללוה גופי' ה"ל למיתן קמ"ל דלא דמ"מ השליש נאמן דלא אמרינן בממון אי איתא אף דקי"ל כר"ה (וצ"ל דפליג ארא"ש דס"ל במכחיש השלישית אמרינן אי איתא כמש"ל באריכות) ודוק:

(טז) ויחזיר למי שנתן. כתב הש"ך דהיינו בדלית לי' מגו אבל אי אית לי' מגו הרי יכול ליתן להשני כפי התנאי שהתנה ע"ש ואני תההני בגוף הדין דרשב"א כיון דשליח נאמן ככל אשר יאמר כשמסרו לשליש כמ"ש בתשובת הרמב"ן א"כ אף דלא עשהו שליש למה לא יוכל ליתן להשני כפי התנאי ומ"ש דנאמן במגו כמ"ש הש"ך ומ"ש דנאמן מחמת דהימנוהו סוף כל סוף נאמן באמירתו לשליש א"כ למה לא יעשה כפי התנאי שהוקם בפניו ובפרט בדברי הרשב"א איירי דלא מכחיש השליחות וא"כ לכ"ע נאמן ולמה לא יעשה כפי תנאו ואפילו אם נאמר דאין רשות לעשות מעשה הואיל ולא הרשהו בכך ובאמת גם דינו של הש"ך ביש לו מגו ליתא דמה בכך דנאמן מ"מ מי הרשהו לעשות כך ומי שמהו לשר ושופט עכ"פ לא היה לו להחזיר הדבר להנותן טרם הגיד שליחתו ותנאו לב"ד דהא אז נאמן בכל דבריו כמו שנאמן כשאומר לשליש כן נאמן כשאומר לב"ד ואם יחזיר שוב לא יהיה נאמן רק כע"א ומפסיד השני בידים ויצא משפט מעוקל. ולכן נראה ברור דעובדא דרשב"א היה ראובן ושמעון היה להם חוב על גוי בשותפות ומסר שמעון הש"ח ללוי השליח למוסרו ליהודה שיהיה שליש שאם יעשה ראובן בתנאו שיהיה השטר לו ויהודא לא רצה לקבל השלישית בזה שפיר פסק דיחזיר שליח השטר לשמעון דס"ל לרשב"א אף דהיה שטר ביד שליש גמור מ"מ היה יכול שמעון לחזור מתנאו דבמה קנאו ראובן להאי שטר אע"פ דשטר כזה נקנית במסירה מ"מ הא דעת רשב"א בתשובה נוספת המכונה תולדות אדם סי' צ"ט דצריך לומר זכה ואי לאו לא קנאו ויכול לחזור בו ובשטר דבעי כומ"ס אפי' זכי לא מהני ואפילו להחולק שם ס"ל דשליש הוי כאומר זכי והרשב"א ז"ל פקפק עליו ואמר זו לא שמענו ואין השליש זוכה עד שיאמר זכה הא בלא"ה יכול לחזור בו ע"ש בתשובה שהאריך וא"כ כאן בנדון זה אף דאמר לשליש שיזכה מ"מ לשליח לא אמר ולא אמר לו שיזכה רק שיוליכו בשלישית ליהודה והוא יזכה וא"כ יכול שמעון לחזור ולכך יחזירו לשמעון דמה בכך דהאמת אתו הא לא זכה בו לראובן ויוכל שמעון לחזור בו ולא מתורת נאמנות אתינן עליו רק האמת אתו רק מ"מ הואיל ולא נעשה רק שליש לא זכה לו לראובן ויכול לחזור בו וזה ברור ואמת בדברי רשב"א כי אזיל לשיטתו כמ"ש ולפ"ז לא זו דדינו של הש"ך ליתא דאף דיש לו מגו מ"מ הא יכול לחזור בו אף גם ה"מ בכה"ג אבל במוסר שט"ח שיש לו על הלוה להשלישו ואמר אם יעשה הלוה כך דחוב מחול לו דבזה א"צ זכי וקנין כלל וממילא הדבר נמחל לא יחזיר השליח למשלח עד שיאמר מכ"פ ענין שליחתו בב"ד דאז נאמן כבי תרי וכן כל כיוצא בזה דזכה בו המקבל בלי צורך שיזכה בו השליש עבורו וזה ברור לדינא:

(יז) יאמר לפני עדים. עיין ש"ך מ"ש על הסמ"ע והש"ך תי' דאם ילך לפני ב"ד ימחו הב"ד ע"י מבלי למסור דבר שיש בו אסמכתא ולכך הולך לפני עדים ודבריו דחוקים דכלום נושא פנים יש בדבר דאם שורת הדין נותן שיש לעכב על ידו ילך לב"ד והם ימחו בידו וכתורה יעשו ואשמוטי' ל"ל שיהיה יכול לקיים שלישתו ולכן נראה באמת יותר טורח בב"ד מבעדים כמ"ש הש"ך וכאן דהוא בשטר שמעידים אף שהוא על זמן אחד מ"מ א"צ לשלם רק בזמנים מתחלפים א"כ לא שייך איך יכתבו עדים הא ה"ל מפי כתבם דמי יצוה עליהם לכתוב דמי ימחה בידם לכתוב דה"ל כמו שובר ומבואר לקמן סימן פ"א סכ"ט דבשובר א"צ לומר כתבו וזה היינו שובר דארווח ליה זימנא אבל בשליש שמחזיר מעות או חפץ ואומר בעדים שהוא ע"ת ואם כן ע"י כתיבת עדים יבא הלה להוציא בב"ד הלא ה"ל מפי כתבם וכמה טרחות טרחו התו' ליישב במחאה שלא יהיה מפי כתבם ולכן צריך לב"ד וזה נכון:

(יח) אשה וכו'. מקורו לקמן סי' ס"ב ושם בררתי הדברים ע"ש בזה בס"ד:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.