תומים/חושן משפט/נה

תומים ‏ חושן משפט נה

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

א) השליש פטור דהאי גרמא בניזקין. כתב הש"ך בשם מ"ב דוקא אם החזירו למלוה דעדיין מחוסר גוביינא אבל ללוה חייב ע"ש. ואני אף בזה דהחזירו ללוה תמה ומסופק אני אם דין הלזה דברי הכל הוא ולא במחלוקת שנויה, דהא כתב הרב לקמן סי' שפ"ו ס"ב בהג"ה סופר שטעה וכתב מנה במקום מאתים דפטור דהוי רק גרמא, והן דברי הנמוקי יוסף בפ' לא יחפור גבי סופר מתא כמותרים ועומדים, והא זה תיכף ההיזק דאין יכול לגבות רק מנה והרי זה כאלו היה מחזיר שטר ללוה במנה דמ"ש דלא נכתב או דהיה מחזיר לו ומ"מ פטור. ודוחק לומר דבאמת הפירוש דהיה כותב כן בשובר ואם כן הוה ליה כהחזירו כן למלוה, דהא רמ"א כתב שטר ולא הוה ליה למסתם, וגם הנמוקי יוסף כתב על הא דאמרינן סופר מתא הוי כמותרה ועומד דמכל מקום אם טעה פטור דהוי רק גרמא ולמה לא פירש בשטר שטעה דבאמת חייב וברור דכוונתו אפילו טעה בשטר. ולעומת זה דאם נחליט בהחזיר השטר פרוע למלוה דפטור דמחוסר גוביינא אם כן אם העדים חתמו שטר למלוה בשקר גם כן פטורים מדינא דגרמי דהא מחוסר עדיין גוביינא ומאי שנא דעדים גרמו להוציא ממון בשקר על פי מעשה ידם דחתמו שקר ומאי שנא דשליש החזיר שטר פרוע למלוה וגרם להוציא בשקר, סוף כל סוף מחוסר גוביינא, דהא אין חיוב תשלומין בשביל שעשו רשע וחתמו שקר, דאין דנין דין קנסות, רק משום גרמי בנזיקין. ולשיטה הנ"ל הא אין כאן ברור היזקו דאולי לא יגבה בו והרי זה חד דינא אם מסר למלוה שטר פרוע, וא"כ קשה דהא הטור ומחבר לעיל סי' מ"ו כתבו להדיא דעדים דחתמו שקר לגבי נפשיהו נאמנים וחייבים לשלם מדיני דגרמי ועיין מש"ל בזה.

והסמ"ע כתב דיש חילוק דבזה ברי ובזה לא בריא היזקו. ולא הבנתי הבדל דמאי שנא דעדים חתמו שקר שזה חייב לזה מנה ובאמת פרעו ומאי שנא דשליש נותן לו שטר שחייב לו מנה ובאמת פרעו. וקצרה דעתי להבין דבריו.

ועוד קשה מהא דטעה בשיקול הדעת וחייב את הזכאי דדעת התוס' והרא"ש לפי דקיי"ל כר"מ דדנין ד"ג אפילו הדר דינא ואפילו לא נו"נ ביד חייב. ועיין תוס' בבא קמא והרא"ש פרק אלו דיני ממונות ועיין מש"ל בסי' כ"ה והא מחייב זכאי עדיין מחוסר גביה ומ"ש דדיין אמר דלוה ישלם במקום דפטור ומ"ש דשליש נותן שטר למלוה לגבות במקום דלוה פטור בתרווייהו הא מחוסר גוביינא, ואדרבא בדיין דעת הרי"ף ורמב"ם להקל יותר מבאינש דעלמא מפני תקנתא דדיין ולא נתכוין להזיק, עיין לעיל סי' כ"ה, ומ"מ ס"ל לר"מ דדן ד"ג חייב' דהדין שוה בשניהם והוא במכ"ש בשליש וכו', לחלק כמ"ש התו' ב"ק דף ק' ד"ה טיהר כו' לרבנן דמחייבי טימא הטהור ופטרי שורף שטרו ותי' דדיבור הוי מעשה אבל שטר אין גופו ממון הוא לרבנן דפטרי שורף לגמרי אבל לר"מ הא בשורף חייב ש"מ דלא אמרינן לחלק בין גופי ממון ועוד הא אפי' הדר דינא וא"כ לא הוי מעשה ומ"מ לר"מ חייב בחייב זכאי ומ"ש בהחזיר שטר דהוי ג"כ גרמי והתוס' לא כתבו כן רק לרבנן דס"ל בקם דינא דחייב וא"כ הוי מעשה גמור ולא גרמי אבל בהדר דינא ולא הדר דמ"מ מחויב לשלם מתורת גרמי לא הבנתי הבדל כלל בין זה להחזיר למלוה שער פרוע דבשניהם לא נגמר ההיזק עד דפרע ומכ"ש בסופר שכתב מנה במקום מאתים דה"ל זיכה החייב דודאי חייב מד"ג.

ולכן היה נראה לומר דודאי לשיטת התו' והרא"ש דס"ל בחייב את הזכאי אפילו הדר דינא מ"מ לפי דקי"ל דדנין ד"ג חייב הדיין לשלם אם שילם הלוה ע"פ אף בזו בעדים שחתמו שטר למלוה שלא כדת חייבים לשלם דהיינו חייב את הזכאי דמ"ש וכן בהחזיר שטר למלום דהכל ד"ג והיינו חייב זכאי הנ"ל אבל הרשב"א והנ"י גרירי בתר שיטת הרי"ף וסייעתו דסבירא להו אף למסקנא דקיימא לן כרבי מאיר מכל מקום בעינן נו"נ ביד דוקא. וכתב הרמב"ן במלחמתו הטעם דהואיל דהדר דינא לאו ברי הזיקא ואעפ"י דעפ"י הוראתו עשה מעשה ושילם מכל מקום מתחילה לא ברי היזקא דהא הדר דינא ולכך אינו אלא גרמא בעלמא ופטור ע"ש שהאריך ואם כן אף בזו דהחזיר שטר למלוה לא גרע מחייב את הזכאי בשלא נו"נ ביד דפטור דאז בשעת החזרה היה ראוי להדר דינא ולהוציא מיד המלוה או שלא להגבות בו כלל ואם אחר כך הוציא בו לא מקרי גרמי ולא ברי הזיקא. וכן בסופר שכתב מאה במקום מאתים שלא נגמר שליחו' עדים ועדים שטעו בשליחותן יכול לחזור ולכתוב שטר אחר כדלעיל סי' מ"ט ס"ו אם טעו בסכום מעות. ואם כן עדיין לא ברי הזיקא וה"ל כהדר דינא דהרי יכולים לכתוב שטר עוד על מנה או לקורעו ולכתוב תמורתו בר' ואם לא משו כן אח"כ והפסיד מכל מקום לא ברי הזיקא וגרמא בעלמא הוא ולכך סבירא ליה לרשב"א דמ"מ פטור. אבל לדעת הרא"ש וסייעתו פשיטא דחייב. ועיין בסמ"ע דגם כן דעתו מתחילה דבמחלוקת שנוי' אך לא מטעמ' שכתבתי ע"ש.

והנה באמת על הש"ע לא קשה דפסק לעיל בסי' כ"ה ס"א כרי"ף דבהדר דינא לית ביה משום ד"ג ובסי' מ"ו פסק דעדים שחתמו שקר דחייבים לשלם די"ל דלא סבירא ליה סברת הרמב"ן דלא הוי רק גרמא בעלמא רק סבירא ליה כמ"ש הרי"ף דגבי דיין הקילו דאם לא כן לא יהיה שום אדם דיין בעולם. ואנוס במימרא דרחמנא כמש"ל באריכ' אבל על הרמ"א דהביא בסי' כ"ה דעת הרא"ש דבהדר דינא מכל מקום חייב מד"ג ולכך חייב זכאי חייב. לשלם אפילו לא נו"נ ביד וסתם לעיל כדברי מחבר סי' מ"ו דעדים חייבים לשלם וכאן סתם כרשב"א דשליש פטור והדבר צל"ע. כי נראה הדברים סותרים.

ודוחק לומר דמיירי בהחזיר שטר פרוע שאין בו נאמנות ואם כן הרי הלוה יכול להשביע אם לא נפרע וחזקה על בני ישראל שלא ישבעו לשקר ואם כן מתחלה בעת חזרה לא היה ברור היזק לא ישבע לשקר לא ירוויח כלום בשטרו. ואם כן אף ששילם אחר כך מכל מקום לא גרמי מיקרי רק גרמא בעלמא ואף דבתשובת הרשב"א מבואר אפילו מסרו לגוי מכל מקום פטור אולי בכוונה לא העתיקו הרמ"א כך דדעתו לפסוק כרשב"א רק במסרו לישראל ושטר גרידא דצריך לישבע דאין בו נאמנות אבל לא במקום שלא שייך שבועה ולכך לא העתיק אפילו מסרו לגוי וצ"ע למאוד:

ב

ב) ואין גובה בו כלום אלא מב"ח. כתב הסמ"ע דבד"מ כתב להדיא דכל השטר גובה מב"ח וכן משמע בש"ע דאי הך וגובה מב"ח מוסב על הך פלגא דלא פרע מה אריא דהתפיס זכותא וכו' באופן דלא הוי אסמכתא אפי' הוי אסמכתא הא הך חצי דלא פרע ודאי גובה והוא תי' ראשון של הרא"ש בנדרים דכתב דגובה הכל מב"ח דקניא במסירה מיהו אפילו מה שלא פרע ג"כ אין גובה ממשעבדי גזרה שמא יגבה הכל ממשעבדי כמו במוקדם. והסמ"ע תמה דהא הרא"ש חזר בו מהך תי' ופי' דאיירי דנתן לו מה שפרע במתנה ולא לשם פרעון דאי לשם פרעון מה מהני מסירה הא אותיות בעינן כומ"ס עכ"ל ולכן פי' הסמ"ע דבאמת מה שלא פרע הוא דגובה רק מב"ח אבל מה שפרע כבר אפילו מבני חורין אינו גובה ואעפ"י דלעיל בסי' מ"ח אם חזר ומסרו לו בעדים מהני שאני התם דחזר ולוה בו ביום ולכן צ"ל דאיירי דנתן לו כומ"ס עכ"ל והש"ך בס"ק ו' הק' מה יהני כומ"ס כיון דנמחל שעבודו ומה יועיל כומ"ס ולכן רצה לפרש בדברי הרא"ש פי' דחוק דהא בעי כומ"ס וכאן לא מהני דנמחל שעבודו מה שלא נראה כלל אבל באמת דברי הרא"ש נכונים דס"ל לענין בני חורין לא הוי נמחל שעבודו כלל כמש"ל בסי' מ"ח ובפרט כפי מש"ל דהא השליש יתן אותו בע"מ כפי דינו של שליש ואם כן הוי ליה ע"מ ואם כן ודאי גובה מבני חורין וכמש"ל באריכות בסי' מ"ח ע"ש והא דבעי לחד תי' מסירה ולחד תי' כומ"ס אף דשטר נכתב עליו ועל שמו והוא הנותן ליד מלוה שנכתב עליו השטר חוב ואם כן מה קנין שייך בזה. באמת היה תמיה לי לכאורה עד שחפשתי ומצאתי דברי רשב"א בס' תולדות אדם תשובה צ"ט דכתב להדיא שאפילו מסר השטר ליד שליש ואמר לו אם לא אעשה לו כן וכן זכה לו בשטר זה מעכשיו וכו' לא זכה לו לפי שזה כמזכה לו שטר ואותיות אין נקנית במסירה ואפילו מסר ביד בע"ד בעצמו לא קנה עד שיכתוב וימסור וכלל זה צ"ל כו' אם אמר לעדים כתבו ותנו לי אי נמי יהיה בידכם עד שארצה אני ואם יתרצה לי הלוקח או המלוה אמסור לו השטר ונתרצו ומסר לו השטר לא קנה עד שיכתוב וימסור לפי שלא נעשה אותו שטר לקונה אלא למקנה ועכשיו הוא שמזכה המקנה שטר זה לקונה ולפיכך ה"ל כשטרות דעלמא דצריך כומ"ס או אגב והראיה דאמרינן בפ' הספינה דאותיות בעי כומ"ס ופריך והא"ר שני שטרות הן וכו' ואידך אם קדם מוכר וכתב שטר כאותו ששנינו כותבין שטר למוכר וכו' כיון שהחזיק זה בקרקע נקנית שטר עמו בכל מקום שהוא וכו' והרי זה לא כתב רק מסר דס"ד אגב כמסירה ומפרקין אגב שאני דהוי ככומ"ס. אלמא אפילו הלוקח אינו קונה שטר מקנה אלא כדרך שקונין שארי שטרות דעלמא בכומ"ס ובאגב וכו'.

וסעד מצאתי לר"ח שכתב בעל עיטור משמו במי שהשליש וכו' דסבירא ליה לרבי יהודה לא יחזור שאפילו חזר הלוה לאחר מכאן ואמר לשליש החזירהו לו לא קנה עד שיכתוב וימסור עכ"ל. וכן הוא בבעל עיטור שטר שלישי הרי דסבירא ליה לרשב"א דאפילו שטר דעלמא כל זמן שלא אמר לעדים שיזכו בשבילו רק צוה למסור לו או שיהיה ביד עדים בעי כומ"ס וכן שטר מכר אם מסרו ללוקח לא קנה רק בכומ"ס. ואם כן מכ"ש בזה שפרע שט"ח אף דרוצה ליתן אותו למלוה שני' ומהני לענין בני חורין דלא קרינן ביה נמחל שעבדו דלענין ב"ח מהני מסירה חדשה בינו לבין עצמו כדלעיל בסי' מ"ח ע"ש מכל מקום לא עדיף מאלו צוה לעדים שיהיו כותבין שטר גמור רק לא צוה שיזכו בעבורו שיהיה נקרא שטר של קונה בעי המלוה כומ"ס מכ"ש זה שכבר פרע ועכשיו רוצה לעשותו שטר מחדש פשיטא דאין נקרא שטרו של קונה רק שטרו של מקנה ובעי כומ"ס ולא עדיף משטר מכר ללוקח שלא קנה הלוקח השטר רק בכומ"ס ומכ"ש זה. וזהו דעת ר"ח וזהו היה נראה דעת הרא"ש בפי' נדרים ולכך מתחילה חשב דמשנה אתיא כמ"ד אותיות נקנית במסירה ולכך כתב דקניא ליה במסירה ולבסוף הדר ביה דודאי אתיא כהלכת' דבעי כומ"ס ובמשנה לא נזכר כומ"ס דמה כומ"ס שייך שם הא מוסרו ביד שליש סתם ולא נזכר דבר מכתיבה ומסירה. וזה ברור בפי' הרא"ש ובחנם תמה עליו הש"ך כי נמחל שעבודו ליכא כמש"ל בסי' מ"ח ומכל מקום כתיבה ומסירה בעי אף דהוא הלוה יהוא המלוה. וכל זה אם אמרינן כדעת רשב"א דשטר של לוה למלוה הכתוב בשטר מ"מ בעי כומ"ס אבל לפי מ"ש התוס' ב"ב דף ע"ז ע"ב ד"ה נקנה כו' דשטר מכר הכתוב בשם מוכר ללוקח לכ"ע מהני מסירה ולא בעי כתיבה כלל וכ"כ הרא"ש שם בפסקיו דשטר הכתוב בשם מוכר ללוקח ודאי דמהני מסירה גרידא. ועל הא דפריך הגמ' מהך דאם קדם וכו' עיי' משם מ"ש בפירושו אבל לכ"ע אין צריך כומ"ס שטר הנכתב מלוה ומוכר למלוה או לוקח אם כן אף בשטר זה אין צריך כומ"ס כלל.

ומזו נראה ברור או דהרא"ש בפסקיו חזר בו ממ"ש בפי' לנדרים או דרא"ש אחר הוא רא"ש מלוניל. ואם כן הרמ"א דפסק לעיל בסי' מ"ח להלכה דאם שטר שנמחל שעבודו חזר ומסרו לו בע"מ דמהני אף דמיירי בו ביום כמ"ש הסמ"ע מכל מקום מה בכך וזהו מועיל דלא יהיה מוקדם אבל מכל מקום הא הוי ליה שטרו של מקנה ובעי כומ"ס וחילוק הסמ"ע דהתם שאני הואיל ולוה בו ביום. אינו מובן מה נ"מ לענין זה דהוי שטרו של מקנה ובעי כמו"ס לבו ביום או אחר כך הא שטר מכר גופיה ללוקח שנתן מעות ולקחו ודאי הוא בו ביום דאם לא כן ה"ל מוקדם ומכל מקום לדעתו של רשב"א בעינן כומ"ס ועל זה סובב קושית הגמ':

ע"כ צ"ל דסבירא ליה כהרא"ש ותו' דשטר הנכתב בשם מלוה ולוקח די במסירה לחוד כמו שבאמת לא מצינו דין זה בפוסקים ובש"ע אם אומר לעדים כתבו שטר ויהיה בידכם עד שיתרצה אף דנתרצה אח"כ דצריך כומ"ס דין זה אלו סבירא ליה להלכה איך לא הזכירו בפי' וכן לעיל בסי' ל"ט סי"ג הביא רמ"א אמר כתבו ותנו אותו בידי לא יתנו ולא יזכה בו המלוה עד שיוצא מתחת יד הלוה והא זה הוי שטרו של מקנה ולא מצריך כומ"ס ול"ל דהתם שאני דהוי בקנין ובקנין מודה רשב"א בתשובה הנ"ל דהתם טעמא בקנין דנתחייב בין ילוה ובין לא ילוה ואם כן הוי ליה תו שטרו של קונה הא בהך עובדא דרמ"א הא אמר תנו בידי ולא נתחייב בין ילוה בין לא ילוה ועיין מש"ל סי' ל"ט בזה. עכ"פ מוכח דלא סבירא ליה הך דינא דבעינן כמו"ס אלא ברור דסבירא ליה כתוס' ורא"ש דשטר הנכתב בשמם אף דהוא שטרו של מקנה מכל מקום לא בעי כומ"ס וגדולה מזו סבירא ליה להרז"ה דשטר שנכתב על יוסף בן שמעון זה ומכרו לאחר הואיל ושמו כשמו אין צריך כומ"ס ואף הרמב"ן שנחלק עליו במלחמותיו לא נחלק אלא מטעמא דהא הלוה לא נשתעבד מעולם ליוסף בן שמעון השני ובמה קני' לשעבודו אבל מודה בהוא הלוה והוא המלוה אף דהוא שטרו של מקנה דאין צריך כומ"ס ואמת כי לפי זה אין כאן הכרח מגמרא דאגב מועיל כמו כומ"ס בכל השטרות דיש לומר דהא דאמרינן אגב שאני היינו רק בשטר הנכתב ממוכר ללוקח דדי במסירה לחוד כמ"ש התוס' והרא"ש להדיא שם בב"ב ועיין ברא"ש פ"ק דב"מ ואם כן לפ"ז הרמ"א דהכריע לקמן סי' ס"ו ס"י כדעת האומרים דבכל שטרות מהני אגב כטור לשיטת הרי"ף ואין הבדל בין כתוב על שם מוכר ולוקח לשארי שטרות אם כן הוי ליה לפסוק דגם בהך שטר שנמחל צריך כומ"ס כמ"ש באמת הרא"ש ועיין לקמן בסי' ס"ו מ"ש בזה.

אבל עוד נראה דסבירא ליה לרמ"א אף דנימא כשיטת רשב"א דאין הבדל ולעולם בשטר מקנה בעינן כומ"ס זו הכל למאן דלא סבירא ליה כר"א דע"מ כרתי אבל לפי דקי"ל כר"א דע"מ כרתי בשטרות ואם מסר לו בעדים שטר אפילו בלי חתימת עדים הוי שטר אם כן זה שמסר לו שטר בעדים דל חתימות עדים מזה הא בהך מסירה הוי ליה שטר ושטרו של קונה ובאותו מסירה הוי זוכה בקנינו או בחיובו של מלוה ומכר מה טיבו של כתיבה בכאן במסירתו הוי חיוב וקנין ואז נעשה שטרו של קונה. ובגמ' שפיר קדייק דהא לא הוי מסירה רק אגב יהיה כמסירה וזו היא לענין מסירה דאותיות אבל אין ענין לענין ע"מ כרתי דהא לא מסרו בעדים כלל רק אמר זכה בשדה ואגב יהיה קנין שטר אבל במסרו בעדים למ"ד עדי מסירה כרתי ודאי דאין צריך כומ"ס דהא עי"מ נגמר שטרו של קונה כיון שהשטר על שמו והרשב"א לשיטתו דפוסק בשטרות לא אמרינן עדי מסירה כרתי כמ"ש בחדושיו לגיטין פ"ק ע"ש אבל לפי דקי"ל דעדי מסירה כרתי אף בשטרות פשיטא דדי בעדי מסירה או בינו לבין עצמו לגבי בני חורין דהוי כעדי מסירה כמש"ל בסימן מ"ח וכן הרא"ש בנדרים כבר כתבנו לעיל דזהו הכל למ"ד דלא אמרינן עדי מסירה כרתי לר' יהודה ורב עמש"ל ואין כאן קושיא כלל. אך הא יש לפקפק כיון דאיירי בקנו מיניה כמבואר בש"ע והיינו שנתחייב בקנין שאם לא יבא לזמן פלוני שיתן לו שטרו שחייב כל הסך ואם כן הא פסק לעיל רמ"א בסי' מ"ח אף דנמחל שעבודו אם חזר והקנה לו בקנין חדש לא נמחל שעבודו כלל וגובה ממשעבדי ואם כן למה יגבה רק מבני חורין כאן ומ"ש קנין מוחלט או קנין ע"ת כיון דהוא בתנאי המועיל דלית ביה משום אסמכתא ובפרט להסוברים סתם קנין לכתיבה עומד אפי' לא נכתב כלל אם כן דל הך שטרא כלל והרי הוא כחספא מכל מקום יגבה ממשעבדי בכח הקנין וכן משמע קצת בבעל עיטור בשם הגאון דבקנין ודאי נותני' ואין צריך כומ"ס כלל. ומהרא"ש לנדרים אין ראיה דהוא אמרה בפי' המשנה לר"י דלא מיירי בקנו מיניה דסבירא ליה אסמכתא קנין. אבל לדידן דסבירא לן דבעינן קנין אם כן למה לא יגבה ממשעבדי.

ומהטור דכתב דהוי נמחל שעבודא אין ראיה כל כך דלא סבירא ליה הך דינא דמרדכי דקנין חדש מהני ובפרט אם נאמר דסבירא ליה דאף קנין לכתיבה עומד מכל מקום בעינן שיהיה נכתב לבסוף כמש"ל בסי' ל"ט וסי' מ"ג ע"ש אם כן מה יהני קנין חדש הך שטר חספא בעלמא וקנין בלי כתיבה אינו מועיל לשיטתו אבל לפי דקי"ל דקנין גרידא בלי כתיבה כלל מועיל קשה. וצריך לומר דסבירא ליה דהך קנין גרוע הוא דלית ביה מעכשיו ואחר כך לא קנה דהא הדר' סודרא למרה רק לסלק אסמכתא הקילו כמש"ל בסי' מ' בשם תשובת תלמידי רשב"א ע"ש ועיין לקמן בסימן ר"ז באריכ' בב"י בשם כמה מחברים ע"ש ואם כן דלא הוי קנין גמור אף הוא ל"מ לעשות שיעבוד בלי שטר גמור והך שטרא נמחל שעבודא כיון שאין בו קנין המועיל בכל דוכתי. אך עדיין לא ה"ל להחליט דין זה דכל זה צריכין לומר לשיטת הרמב"ם וסייעתו דסבירא ליה במעכשיו לחוד מסתלק אסמכתא וקשיא ליה הא קי"ל כל קנין מעכשיו הוא ואם כן למה צריכין קנו מיניה ואתפיס זכות ובזה צריך לומר דקנין זה קנין גרוע בלי מעכשיו. אבל להסוברים דמעכשיו לחוד לא מהני וכל חייל' דילהון הוא מזה דחזינן אף דקנו מיניה מכל מקום בעינן אתפיס זכות'. ש"מ דסבירא ליה דהוי קנין גמור במעכשיו אם כן לא שייך האי תי' והרמ"א הביא לקמן בסימן ר"ד סי"ד הך דיעה דמעכשיו לא מהני אם כן לא הוי ליה לסתום כאן.

ודוחק לחלק בין קנין לקנין ויותר נראה דבלא"ה כבר העליתי לעיל דפי' גובה מב"ח היינו אם יודה הלוה שלא פרע ואין יכול לטעון להד"ם דאם לא כן הוי ליה מוקדם ולחד דיעה אפילו מבני חורין מוקדם פסול רק כיון דלא מצי טעון לא היו דברים מעולם לכולי עלמא הרי טוב שטר עליו ולא הוי חספא בעלמא ולא מיירי כאן מאם כופר ואמר פרעתי רק דקמ"ל דקנ' וצריך לפרוע ולא אימא חספא בעלמא מסר לי כנ"ל ואם כן לא קשה מקנין דמה בכך מ"מ הא הוי ליה מוקדם ואינו גובה ממשעבדי ולעיל סי' מ"ח מיירי הכל בו ביום אבל כאן הא ה"ל מוקדם. ולפי זה כל קושית הסמ"ע והש"ך מיושב מה שהקשו דהא בעינן כומ"ס דזהו הכל בשטר שאין בו קנין אבל כיון דיש קנין וקנין גרידא משוי' ליה שעבוד בלי שטר ודאי אין צריך כומ"ס כלל וכן מבואר בתשובת רשב"א בהשליש בקנין א"צ כומ"ס. ע"ש באריכות והדבר פשוט והרא"ש בנדרים הכל קאי לר"י דלא איירי בקנין. אך מ"מ לדינא נראה כל מש"ל ניחא ונ"מ אם הוי בלי קנין דהוי ליה אסמכתא ולא יחזיר השליש והוא נתרצה אח"כ להחזיר למלוה לפי דעת הסמ"ע בעינן כומ"ס ולפמ"ש אין צריך כומ"ס כלל כפמ"ש באריכ' וכן ברור לדינא.

אמנם בהך דינא דלא יגבה אפילו החצי שלא פרע ממשעבדי בזו יפה טען הש"ך ואף דש"ך גופי' כתב לחלק אם לוה מנה ופרע חמשים והאמין למלוה בלי שובר וכי ס"ד דנו"ן הנשארים לא יגבה ממשעבדי הואיל ביד המלוה לגבות הכל אבל כאן אם הדין דגם החמשים שפרע גובה מב"ח שפיר יש לחוש דיגבה הכל ממשעבדי ולכך קנסינן ליה וכלו אין גובה רק מב"ח מכל מקום צריך עיון מנלי' להרא"ש בנדרים הך דינא בלי ראיה ברורה מש"ס דגבי מוקדמים בשעת כתיבה נעשית עול דיכול לגבות מזמן ראשון ולכך קנסוהו חכמים להך שטרא אבל כאן בעת כתיבה אין כאן עול כלל וחל שעבוד' ואח"כ הוא פרע מקצתו ויש לחוש לעול וכי בשביל זה נפקיע שעבוד עד החצי אשר שעבודו חל מקדם בלי פקפוק ובכה"ג בגזרת וקנסת חכמים הבו דלא לוסיף ואין לדמות גזרת חכמים ומכ"ש דלא דמי' כלל וכלל והוא הרא"ש לנדרים יחיד בדבר הזה כמ"ש הש"ך דלא מצינו לו חבר במחברים ויותר טוב לדחוק ברמ"א דפי' מב"ח גובה כולו ומ"ש אין גובה כלום ר"ל על הך חצי דפרע כבר כי מאותו חצי דלא פרע אין דנין עליו כלל ואף כי הוא דחוק בלשון מ"מ הדין נכון ואמת:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף