אילת השחר/כתובות/לא/ב

אילת השחר כתובות לא ב

דף ל"א ע"ב

דאפקי' לצידי רה"ר וכמאן אי כר"א וכו' אי כרבנן דאמרי צידי רה"ר לאו כרה"ר דמי איסור גניבה איכא איסור שבת ליכא. הנה התוס' בעירובין (דף צ"ד א' ד"ה וליפלגו) כתבו דסתם צידי רה"ר הם של בעל הבית שבצדו, וא"כ צע"ק איך שייך שיקנה הגנב שם במשיכה, ואפילו אם נימא דהוי כנותן רשות ומשאיל המקום שיוכלו האנשים להשתמש שם, מ"מ הא לא קונים המקום ממש בזכות שאלה ולמה זה יועיל להיות כברשותם, ובפרט להגנב בודאי אין הבעלים מסכימים שהמקום ישמש בשבילו להיות כברשותו ולמה יקנה הגנב כשמושך לשם.

רש"י ד"ה דהא לא שכיחי רבים. והוי לי' כסמטא דתיקון בה משיכה. יש לעיין מה כונתו דתיקון בה משיכה, אי משום דכל קנין משיכה במטלטלין היא מדרבנן כר' יוחנן דס"ל בב"מ (דף מ"ז ב') דבמקח וממכר היא רק מדרבנן, וכמו שכ' בתוס' בע"ז (דף ע"ב א') דגזל הוי כמקח וממכר לענין זה, דאי במקח לא מהני משיכה ה"נ בגזילה לכן אינה קונה אלא מתקנ"ח, ואם לזה כונתם צע"ק דמרש"י בכמה דוכתי משמע דפוסק כר"ל דמשיכה קונה מה"ת, עי' בב"מ דף מ"ח ובתוס' שם, ובבכורות דף י"ג, לכן נראה דזה רחוק לומר בכונתו, ואפשר דכונתו דכל מה דמהני משיכה בסימטא הוא מתקנ"ח, דמה"ת לא מהני משיכה אלא כשמושך ברשותו ממש, ואע"ג דלרשותו ממש תיפו"ל מדין קנין חצר, איכא נפקותא לחצירו שאינה משתמרת דמדין קנין חצירו לא יועיל, ובאופן דאינו עומד בצד חצירו, כגון לפי מש"כ הרשב"א (בב"מ דף י"א) דלא מקרי עומד בצד חצירו אא"כ הוא בתוך חצירו ממש, ותקנ"ח הי' דסימטא יהי' בזה כמו שמשך לרשותו ממש, וע"ז ס"ל דגם בצידי רה"ר נכלל באותו תקנה.

תוד"ה מהלך כעומד דמי. ומעביר ד' אמות דחייב ברה"ר הלכתא גמירי לה כדאמרינן בהזורק ולא ילפינן מינה דהתם מקום חיובא הוא אבל בן עזאי מיירי במהלך מחנות לפלטיא דרך סטיו שהוא מקום פטור. יש לעיין קצת דמה הוצרכו ליתן טעם על הא דלא ילפינן הא אין דנין ק"ו מהלכה, וכן גם במה מצינו לא דנין, דכל הי"ג מדות שהתורה נדרשת בהן הוא רק על מה דכתוב בתורה ולא על הלממ"ס, וא"כ מה צריך טעם למה לא ילפינן, וע"כ דיש מקום לומר דאין זה לימוד רק גילוי מילתא דהליכה לא הוי כעומד וממילא נלמד מזה, וא"כ ממ"נ דאם זה כן למה באמת נפק"מ אם זה מקום חיובא או מקום פטור מ"מ נלמוד גילוי מילתא דזה לא הוי כעומד, וע"כ דזה לא גילוי מילתא, וא"כ לא צריך לומר טעמים למה לא נילף במה מצינו.

תוד"ה אי דאפקי'. מבואר דהי' שייך להיות גנב גם ע"י קנין ד' אמות. והנה בקצוה"ח (סי' שמ"ח) דייק מרש"י בב"מ (דף י' ע"ב) דבנכנסה בחצירו לא נעשה גנב אע"פ שמכוין לקנות דצריך שיעשה מעשה לגונבה כגון שינעול הדלת, ויש לעיין אם רק בעושה מעשה שבזה היא באמת יותר נמצאת אצלו כמו בנעל, דאע"ג דבלי נעילת הדלת ג"כ חצר מהני לקנות, מ"מ הנעילה הא גורם שתהי' יותר שמורה בשבילו, אבל אם יעשה קנין ע"י מעשה שבזה אינה יותר שמורה אצלו אולי לא מהני להיות גנב להתחייב כפל, או דגם פעולה שאינו מוסיף לשמירתה אלא מעשה לקנות מקרי לענין זה מעשה שיהי' עי"ז גנב, ונפק"מ כגון בזה שמוציאה מרה"י לרה"ר ועי"ז הוא יוכל לקנותה בקנין ד' אמות, דלמעשה לא נשתנה לגביו בזה שיוצאה לרה"ר מאשר הי' לפני שיצאה, כיון דרה"ר אינה רשותו דלכן לא מהני מתורת משיכה להך מ"ד, אלא דלפני שיצאה מרשות הבעלים לא הי' יכול לקנותה בקנין ד' אמות וכשיוצאה מחצר הבעלים יכול לקנותה בקנין ד' אמות, הא מיהת דלגבי שתהי' יותר אצלו לא נשתנה כלום, וא"כ אם התוס' יסברו כרש"י דצריך מעשה כדי להתחייב כפל איך שייך שיתקנו שיקנה קנין ד' אמות להיות גנב, ואולי כיון דד' אמות מועיל קנינו משום דהוי כברשותו מקרי כאילו הוסיף בה להיות ברשות, אע"ג דאינה במציאות יותר שולט מאשר קודם.

והנה מהא דכ' רש"י בב"ק (דף קי"ח) דהיתה פרה רבוצה בשדה ועשה קנין בהקרקע לקנותה ואגבה לקנות הפרה, והיינו דיקנה אותה בקנין אגב כמו שהוכיח בזה בקצוה"ח (סי' ער"ה) דאגב מהני בדבר הפקר, הרי דג"ז מקרי מעשה לגוזלה אע"פ שלא עשה שום דבר בהפרה שתהי' יותר אצלו, ואפשר לדחות דאפשר דגזלה ע"י שעשה גדר להשדה ונמצא דהפרה משומרת עי"ז בשבילו. ובס' אמרי משה (סי' ל"ב אות ד') כתב לחלק בין גנב לגזלן, דרש"י יסבור רק דגנב להתחייב כפל בעי מעשה כדי להתחייב ולא בגזלן. ולפי"ד אפילו אם ד' אמות לא הוי כמעשה להכניסה אליו מ"מ באונסין יהי' סגי להתחייב בזה, דלגבי זה הא אין חילוק בין גנב לגזלן והי' מועיל בגנב להתחייב באונסין, ולכן הוקשה להתוס' דאולי קנה בקנין ד' אמות וממילא התנא פוטר מאונסין מחמת דקילבד"מ, ואה"נ דלגבי כפל בין כך לא הי' חייב כיון דאין מעשה גניבה.

אלא דהדברים צ"ע דהא כיון דהולך לנעול את החצר כדי לקנותה הרי מכוין לגונבה, וכיון דלגבי להתחייב באונסין סגי בזה שהוא בחצירו בלי שיעשה מעשה, נמצא דכבר חייב באונסיה כדין גזלן, ואיך יתחייב כשנועל אח"כ הדלת משום גנב כיון דכבר קנה אותה להתחייב באונסין כדין גזלן, וצ"ע אם שייך לומר דמכוין לגזול אותה רק ע"י שינעול את הדלת, דנמצא דלפני זה עדיין לא נעשה גזלן ובנעילת הדלת נעשה גנב, ואפילו אם נאמר כן צ"ע איך יכולין לחייבו כפל דמי יודע אם הי' בלבו לקנות רק כשינעול הדלת, ואפילו אם יאמר דכן חשב הא הוי מודה בקנס, ונצטרך לדחוק דכך יש לאמוד דעתו דרוצה לגנוב רק בנעילת הדלת, ועמש"כ באילה"ש ב"מ דף נ"ו ע"ב.

תוד"ה רב אשי. ועוד דאמאי לא מוקי אפילו כשצירף ידו למעלה מג' כגון שהאסקופה גבוהה ג' דליכא הגבהה ברה"י והוה מייתי מדרבא אקנין ואשבת. כבר הק' במהר"ם שיף דהא אז אי"צ ראי' מדרבא על קנין כיון דמוגבה ג', ומש"כ דאפשר דס"ד דצריך להגביה ולא מהני מה שמוגבה, תמוה דבפשוטו הוי הגבהה, וגם לפי"ז למה זה רק ס"ד דהיכן מצינו דנדחה זה. ונראה דכונתם להקשות דלמה להגמ' להעמיד דוקא למטה מג', דהא יכולים להעמיד בין בלמטה מג' ובין למעלה מג', ואז נוכיח מדרבא דמהני למטה מג' לגבי קנין ומהני גם למעלה מג' לגבי שבת.

תוד"ה וברשות הרבים. דהא דקאמר דקני היינו להתחייב באונסין אבל אינו קונה שיהא שלו לגמרי. הנה אם ברה"ר יקנה רק לענין להתחייב באונסין קשה לומר דהי' תקנ"ח מיוחדת אע"פ שתמיד ברה"ר אינו קונה, משמע דלסברא זאת מעיקר הדין סגי להתחייב משום גנב ע"י שהוציא מרשות הבעלים דלכן לענין חיוב אונסין סגי, ולפי"ז מה שקורין לזה קני לאו דוקא דהא אינו קונה כלל אלא מתחייב.

ויש לעיין אם תשתנה החפץ בעודו ברה"ר אם יקנה, וזה תלוי אם באמת גנב קונה החפץ רק צריך להחזיר, דאז באופן שנשתנה אי"צ להחזיר אלא דמים, כאשר מבואר כל זה בקובץ שיעורים (ב"ק אות י"ד), ולפי"ז כאן ברה"ר דאינו קונה רק מתחייב א"כ לא יקנה בשינוי, אבל אם תמיד באמת אינו קונה החפץ ממש רק להתחייב, ובכ"ז בשינוי יש גזה"כ דקונה, ואז צריך שיכוין אז לקנות בשעת השינוי ונתרבה קנין חדש בתורה שינוי חפץ בגנב, דאז גם המושך ברה"ר נכלל בחידוש זה.

והנה בב"מ (ס"א ע"ב) אמרינן לא תגנוב ע"מ למיקט, ומבואר בשטמ"ק מחלוקת אם זה דוקא כשאינו רוצה ליהנות אבל אינו רוצה להחזיר כלל, או שרוצה להחזיר ומ"מ אסור.

ובקצוה"ח (ריש סי' שמ"ח) הוכיח מלשון הרמב"ם (בספר המצות) דאסור אפילו אם דעתו להחזיר [אמנם נראה מהרמב"ם דהאיסור כדי שלא ירגיל עצמו עי"ז לגנוב ממש], ומסתפק בקצוה"ח אם גונב ע"מ למיקט חייב באונסין, ואם נימא דחייב באונסין הרי דשייך להתחייב בלי שיקנה את הדבר, דהא אם זה לא הי' גנוב לא שייך לקנות כשאינו רוצה לקנות, ואם בכ"ז חייב באונסין הרי דלהתחייב באונסין אי"צ קנין רק הוצאה מרשות הבעלים.

ולפי"ז יש לתלות ספיקת הקצוה"ח בדברי התוס' כאן אם שייך חיוב אונסין בלי אופן שקונים את החפץ קנין ממש, דלהצד דצריך שיקנה ממש אין מקום להתחייב באונסין היכא שלא רצה לקנות לעצמו החפץ.

הבא על אחותו. הגרעק"א הביא דברי התוס' ביבמות דף נ"ט ע"א שהקשו על השיטות דס"ל דאונס ומפתה אינו חייב קנס אלא בגמר ביאה, מהא דאמרינן בסנהדרין דע"ג ע"ב, דלכן בא על אחותו חייב קנס, אע"ג דניתן להצילה בנפשו, וקלבד"מ, מ"מ משעת העראה כבר נפגמה ואיפטר ליה מקטלא, וממונא לא משלם עד גמר ביאה, ופרכינן למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר, היינו דאז הוי כבר בעולה, ואיך ישלם קנס, והק' בתוס' שם דהא לסברא זאת כל אונס ומפתה חייב על גמר ביאה, אע"ג דהוי כבר בעולה, וע"כ משום דבהכי חייביה רחמנא, ומאי קשה להגמ' באנס אחותו יותר מכל אונס, דחייב אע"ג שהיא כבר בעולה בשעה שמתחייב, ותירץ הגרעק"א דלשיטת התוס' בגיטין דנ"ו בתירוצם האחרון, דס"ל לשמואל דלכך פטור במנסך ממש משום דקלבד"מ, אע"ג דמשעת ההגבהה קנייה, וחיוב מיתה בשעת ניסוך, מ"מ כיון דאילו נסכו אחר פטור, דמצי א"ל הרי שלך לפניך, גם כאן פטור משום דבקלבד"מ הוי כאילו נסכו אחר, וה"נ כאן אע"ג דבהכי חייביה רחמנא על גמר ביאה, אע"פ שהיא כבר בעולה, מ"מ זה רק אם העראה נעשית על ידו, אבל היכא דבהעראה קלבד"מ הוי כאילו הערה בה אחר, ולכך לא יתחייב על גמר ביאה.

ובקובץ שעורים (ח"ב סי' י' אות י"ב) כתב ע"ז דלא דמי, דבמנסך דאילו לא נתנסך כלל היה פטור, א"כ הניסוך הוי חלק מהמעשה המחייב, ואף דהחיוב הוא בעיקר בשביל ההגבהה, והניסוך אינו אלא תנאי להחיוב, מ"מ כיון דאי אפשר לחייבו בלי ניסוך, גם בזה אמרינן קלבד"מ, אבל הכא אינו צריך כלל להעראה לענין חיובו, ואילו היה עושה גמר ביאה בלא העראה ודאי היה מתחייב קנס, דגמר ביאה הוי ביאה שלימה בפני עצמה, והא דפטור בהערה בה אחר, אין הטעם משום דאי אפשר לחייבו בלא העראה, אלא דע"י העראת אחר נעשית בעולה ובהעראת עצמו אינה נחשבת לבעולה, וכיון דבלי קילבד"מ אינה נחשבת לבעולה ע"י העראה, ה"נ לא תיעשה בעולה ע"י קלבד"מ, דקלבד"מ משוי כאילו לא נעשה המעשה, לכך בניסוך נחשב כאילו לא היה ניסוך, ויכול לומר הרי שלך לפניך, ולענין העראה ג"כ נחשב כאילו לא היתה בכלל העראה, וממילא חייב בשביל הגמר ביאה גרידא.

והדברים תמוהים דודאי אי אפשר לומר דאינה בעולה, ואם נימא כדבריו דהיכא דקלבד"מ בשעת העראה הו"ל כאינה בעולה, א"כ לפי"ז אם יבוא עליה אחר אח"כ ג"כ יתחייב קנס, וזה הא ודאי אינו, וע"כ צ"ל דהתורה חייבה בגמר ביאה אע"ג דהיא בעולה, וזה רק ע"י בעילת עצמו, וכיון שע"י קלבד"מ הו"ל כבעולה אבל לא ע"י עצמו, שפיר כהגרעק"א ז"ל דלסברת התוס' דגיטין הנ"ל פטור על קנס היכא דבשעת העראה קלבד"מ.

אלא דיש עדיין מקום להסתפק, בהא דחייב קנס על גמר ביאה, אע"פ שאז היא כבר בעולה, אם לא צריך דהעראה יהיה בה דין ביאה נצרכת לחיוב קנס [אם היה חייב על העראה קנס], ואם נימא כן ע"כ דהחיוב קנס על ביאת בעולה, אלא שכל העראה הנצרכת לגמר שבלעדה א"א להיות גמר, אינה מגרעת שלא יהיה נחשב שבא על בתולה, ואם נימא הכי נמצא שאפי' אם ע"י הקלבד"מ הוי ליה כאילו הוא לא עשה את העראה, מ"מ החלק הזה של הביאה הנצרכת לגמר ביאה אינו מגרע מחיובו על גמר ביאה, ושפיר אפשר לחייבו כדין בא על הבתולה, כל שלא נעשית בעולה ע"י דבר אחר [ואולי זה גם כונת הקובץ שעורים אלא שאין זה במשמעות לשונו], או דלמא דבעינן שיהיה דין ביאה על העראה שמשום זה היה שייך לחייבו קנס אם היה חייב קנס על העראה, ורק אז חייב על הגמר, אע"פ שאז היא כבר בעולה, דכיון דביאת בתולה בעינן, צריך לחייבו על הגמר באופן שבא על הבתולה ביאה כזאת ששייך לחייבו עליה, דאל"כ אין כאן ביאת בתולה, ואם נימא כן שפיר כתב הגרעק"א דלסברת התוס' דגיטין הנ"ל מתורץ שפיר קושייתם מיבמות דכיון דבשעת העראה הוי ליה קלבד"מ אין העראה הנצרכת מחמת התנאי, דיהיה נקרא דבא על בתולה כדי לחייבו קנס על הגמר.

והנה בחי' ר' חיים הלוי (בפ"ב מה' נערה בתולה) העלה דלמ"ד משמש מת בעריות פטור, ה"נ לא יתחייב קנס במשמש מת, דאל"כ מאי פריך הכא אמאי חייב קנס בבא על אחותו, הא אינו לוקה ומשלם, והא אפשר לתרץ דמתני' מיירי במשמש מת דאינו לוקה, ולכך משלם קנס, וע"כ דגם לענין קנס פטור במשמש מת, ושמעתי מקשים דהא במתני' לעיל תנן הבא על אחותו וכו' אע"פ שהם בהכרת, הרי דמיירי באופן שחייב משום עריות, וגם הא זה כל החילוק בין הרישא דבא על אחותו דחייב קנס אע"פ שחייב כרת, ובסיפא בבא על בתו ובת בתו פטור מקנס דקלבד"מ, ואם נימא דמיירי במשמש מת דלענין קנס חייב בזה, א"כ גם בבא על בת בתו יתחייב קנס.

אמנם יש להוכיח כדבריו לפי שיטת התוס' דיבמות הנ"ל דהחיוב הוא בשעת גמר ביאה, וקושיית הגמ' דסנהדרין צריך לומר לשיטה זו כמו שביאר הגרעק"א, דאם קלבד"מ בשעת העראה גם בגמר ביאה לא יתחייב קנס, א"כ הא אפשר לתרץ דאיירי בעשה העראה באבר מת, והגמר באבר מת, דשפיר חייב עתה כרת על הגמר ביאה, ומ"מ חייב קנס משום דלא ניתן כעת להצילו בנפשו, דבשעת גמר ביאה כבר איפגמה ע"י העראה דאבר מת, דמסתבר דגם זה מקרי איפגמה, כיון דדין ביאה עליה, לענין קנס ולענין לפוסלה לתרומה, א"כ כיון דבשעת העראה לא היה קלבד"מ, ודין ביאה על מעשה העראה הנצרכת לחיוב קנס, יש כאן, ושפיר חייב קנס בגמר ביאה אע"פ שאז חייב כרת, וע"כ דגם קנס אינו חייב על ביאה באבר מת, וכיון דכדי לחייבו קנס צריך שגם העראה תהיה עם כל דיני ביאה ששייך לחייבו קנס, אם היה מתחייב קנס על העראה, לכך אי אפשר להעמיד בהעראה דאבר מת דא"כ חסר העראה חיובית, וממילא לא יתחייב גם על הגמר, והנה להנ"ל צ"ל דהתוס' ביבמות שהקשו מהא דסנהדרין לא ס"ל כהחידוש דהתוס' בגיטין דאם קלבד"מ בדבר שצריך להחיוב ממון שוב לא יתחייב בתשלומין.

אלא דלכאורה צ"ע לפי"מ שנתבאר בדברינו עדיף הכא מההיא דגיטין, דהתם אין אנו רוצין לחייב בעד הניסוך, ויש סברא לומר דלא איכפת לן מה דאז היה קילב"מ, דמ"מ כיון דבשעת ההגבהה לא היה קלבד"מ, נתחייב על ההגבהה, אבל כאן דבשעת העראה ג"כ צריך להיות באופן שיוכל להתחייב ע"ז, א"כ ודאי צריך להיות דאם אז היה קלבד"מ, לא יתחייב גם על הגמר ביאה, כיון שלא היתה העראה חיובית, ומאי קשה להתוס' דיבמות הנ"ל, אמנם הביאור הוא דרק אם העראה מצד עצמה, אינה העראה כזאת ששייך בעדה חיוב, כיון ששימש מת, אז אינו יכול להתחייב על הגמר, אבל היכא שהעראה מצד עצמה היתה העראה שאפשר לחייב עבור זה, אלא שקלבד"מ, בזה פליגי על התוס' דגיטין הנ"ל וסבירא להו דקלבד"מ בדבר שזה הוא רק כתנאי בהחיוב, אינו פוטר מהחיוב ממון, ולכך הקשו שיתחייב על הגמר, והשיטה דס"ל דחייב קנס בגמר ביאה יתרצו כשיטת התוס' בגיטין כמש"כ הגרעק"א ז"ל.

והביאור בזה הוא דהנה יש להסתפק במש"כ התוס' דגיטין הנ"ל בתירוצם האחרון, דלשמואל אמרינן כיון דקלבד"מ בשעת ניסוך, אינו מחוייב לשלם, אפי' אם החיוב הוא בעד הגזילה, ורב ס"ל כיון דבשעת גזילה לא היה קלבד"מ, אפשר לחייבו על שעת ההגבהה, אם השאלה היא ג"כ באם יצוייר פטור אחר בשעת הניסוך, דגם אז רב יחלוק, ויחייב כיון דהחיוב הוא בעד מעשה ההגבהה, ולשאר התירוצים בתוס' שם, גם שמואל יחייב, או דהפלוגתא היא דוקא בקלבד"מ, וכן מסתבר דרק בקלבד"מ, דיש סברא לומר דהפטור הוא צדדי, ומצד עצם דין מזיק הוא חייב, לכך יש סברא דיתחייב עבור מעשה ההגבהה, אם אח"כ יהיה היזק בדבר, דהא איירינן התם לחייבו משום הגזילה, אם יהיה אח"כ היזק שאינו ניכר, דמעיקר הדין אינו נקרא שינוי, אלא כיון שחייבוהו חכמים ע"ז לשלם, הרי מדרבנן הוא היזק, ואז יש שתי סברות לחייבו, חדא משום מזיק דהא גם גזלן שהזיק יש לחייבו מטעם מזיק, כפי שיטת הרבה ראשונים, והב' מטעם כיון דהוי היזק מדרבנן, ממילא הוי כשינוי, ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ומתחייב דמים כשעת הגזילה, והנה ודאי אם היינו רוצים לחייבו מטעם חיובי מזיק, ודאי דאי אפשר משום דקלבד"מ, אלא שיש לנו לחייבו מחמת דכיון דמדרבנן חייב משום מזיק נמצא דהוי כשינוי, ויתחייב משעת ההגבהה, אלא דמ"מ זה דוקא אם עשה במזיד, שאז חייבוהו מטעם מזיק, אבל נתנסך מאליו, וכן אם נתנסך בשוגג, דאז לא מחייבין אותו לא הוי היזק כלל, ולא נקרא שינוי, ויוכל לומר הרי שלך לפניך, וע"ז יש מקום לומר דגם באם קלבד"מ בשעת ניסוך, דלמעשה אינו חייב לשלם, אין לו דין מזיק והו"ל כנתנסך מעצמו, ולא יתחייב על שעת הגזילה בשביל מה שנשתנה והוזק, או דכיון דקלבד"מ הו"ל פטור צדדי, דמצד דין מזיק הא שייך לחייבו, ממילא הוי כהיזק, לגבי זה שנקרא שינוי, ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל ודאי אם היה איזה אופן שפטור על מעשה היזק כזה, אז כיון דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק, ודאי כל היכא דלא חייבוהו חכמים, נשאר כדינו ואין כאן היזק כלל לא נוכל לחייבו גם על שעת ההגבהה, כיון דהוי כאילו בעין, ולא נשתנה ואומר לו הרי שלך לפניך.

ולפי"ז בנד"ד הו"ל כמו התם, דאם קלבד"מ הו"ל כאילו פטור במעשה ההיזק, והו"ל כהעראה שאינה מחייבת, ושפיר שייך לומר שיפטר אע"פ שהחיוב על הגמר, כיון שמקרי כהעראה שאינה חיובית, ויש מקום לומר שקילבד"מ הו"ל פטור צדדי, ובאמת דינו כהעראה חיובית, ושפיר מתחייב על הגמר, ובזה הוא דיחלקו התוס' ביבמות ויסברו דקלבד"מ הוי כדבר צדדי, ושפיר אפשר לחייבו על הגמר אע"פ שהעראה אינה מחייבת למעשה.

והראוני שמרן החזו"א (באהע"ז בסי' קל"ה סק"ב) כתב כעין זה, אלא דדבריו צריך ביאור שכתב דבניסוך החיוב הוא על הניסוך שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך ולכן אם בשעת ניסוך קלב"מ פטור, דהא מבואר בתוס' דהחיוב הוא על שעת ההגבהה אם יהיה ניסוך אח"כ, ומבואר לקמן דף ל"ד דאפי' בשואל למ"ד דהחיוב היא משעת משיכה לא איכפת לן אם בשעת האונס קלבד"מ, ולמה אם בשעת ניסוך קלבד"מ יפטר אם לא כסברא הנ"ל.

גם מה שהסביר בסברת התוס' דיבמות דס"ל דאע"ג דבלי העראה אין כאן חיוב קנס, מ"מ בנזקין אפשר לחייב על עשיית קצת הנזק, כיון שבלי זה לא היה נזק כלל, וכדאמרינן בב"ק דף י' הכשרתי מקצת נזקו חבתי בתשלומי כל נזקו, ואע"ג שבלי העראה אין כאן כלל מעשה היזק, מ"מ מצטרפת העראה, אע"פ שאז היה קלבד"מ כיון דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, הרי דאין המעשה מסולק לגמרי ממנו, ושפיר אנו מחייבין אותו על הגמר, וצע"ק אם שייך להתחייב על מקצת הנזק היכא שעצם המעשה הוא ההיזק, דבשלמא בבור ט' שהשלימו לי', וכל הנך דאמרינן שם בב"ק דף י' דההיזק הוא מה שמת השור וכדו', שייך לומר שיצטרף גם החלק שהוא לא עשה כלל, משא"כ היכא דעצם העשייה היא ההיזק, כגון הכא דהעראה היא עצם המעשה ההיזק, לא מצינו דעל קצת מעשה היזק אפשר להתחייב, משום דבלא זה לא היה נגמר מעשה ההיזק.

אמנם גם לפי משנ"ת יש לעי' קצת במה שמשוה הגרעק"א, קלבד"מ בשעת העראה, להא דמנסך, דאפשר דרק במנסך דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק אלא דחיובו בתשלומין הוא דמשוי ליה דין היזק, דהא בהוזק ע"י אחרים אומר לו הרי שלך לפניך, הרי דחכמים לא עשו את זה להיזק, אלא היכא דחייבוהו לשלם, דחייב אז עבור מזיק, דאז הוי ליה ג"כ כשינוי, ע"ז חידשו התוס' בגיטין דשמואל ס"ל כיון דקלבד"מ, ואין לחייבו משום מזיק, אע"ג דזה מחמת סיבה צדדית, מ"מ כיון דלמעשה אינו חייב משום מזיק, ממילא לא הוי ג"כ היזק ושינוי, אבל הכא דיש כאן מעשה העראה המחייבת, מנא לן דמה שהעראה כזאת אינה יכולה לחייב למעשה מחמת דבר צדדי שזה יועיל להיות נקרא כאילו לא נבעלה ממנו, אמנם אפילו אי לא דמי ממש להתם, מ"מ אפשר לומר בסברת התוס' דיבמות הנ"ל, דיסברו דגם לגבי זה אמרינן דלא מקרי העראה חיובית, ושפיר פריך בסנהדרין למ"ד העראה זו הכנסת עטרה, למה חייב קנס בבא על אחותו, כיון שבשעת העראה היה קלבד"מ.

[ב] והראוני עוד שבספר חמרא וחיי מביא בשם תלמידי רבנו פרץ בזה"ל, ואומר הר"ד דדוקא בנערה המאורסה אמרינן בהכי חייביה רחמנא, דבסוף ביאה רמינן עליה חיוב של שעת העראה, שאז היא בתולה, ונמצא שבא על בתולה, דה"נ אמרינן גבי שן ברה"ר, דחייב על לעיסה, לפי שבסוף היא נהנית מהפירות, אבל הכא דבשעת העראה היה חייב מיתה, מיפטר לגמרי על אותה שעה מקנס, ותו לא מחייב בגמר ביאה מקנס דהעראה, ומדבריהם משמע דמפרשי דהחיוב על העראה, אם היה אח"כ גמר, וכן בשן ברה"ר, אין החיוב על שעת האכילה. אלא על הלעיסה, כי שבסוף היא נהנית.

ואפשר לומר בכונתם, דהנה בתוס' ב"ק (דף כ' ע"ב בד"ה הא איתהנית) כתבו דהא דחייב על ההנאה אע"ג דאז כבר אינו שוה כלום, דאם תחזירנו לא חזי למידי, מ"מ כיון דנהנית משום החסרון שהיה קודם חייב, ומכח קושיה זאת דאיך אפשר לחייבו על ההנאה הא אז אינו שוה כלום, לכן פירשו תלמידי ר"פ דברשות הרבים אין פטורו, אלא על מה שהוזק, אבל על מעשה שמביא לידי הנאה, מחייבינן ליה עבור המעשה, דהנה בתוס' ב"ק (דף ק"א) כתבו דבנהנה אינו חייב אלא ע"י מעשה דידיה או דבהמתו, חזינן דבעי לצרף מעשה בהמתו כדי לחייבו על הנאתה, לכן סבירא להו לתלמידי הר"פ דבאמת החיוב הוא על מעשה דידיה, או דבהמתו, כל שהביאתו לידי הנאה אח"כ, ועי' לקמן דף ל"ג דאמרינן התם חמשים כסף הנאת שכיבה, משמע דחיובו מדין מזיק הוא, עבור הנאת שכיבה, ולפי"ז להסברא דחייב דוקא בגמר ביאה, היינו ע"י שעשה מעשה הנאת שכיבה דגמר ביאה, ע"ז הוא דחייב קנס, ולכן אם בשעת העראה קלבד"מ, אי אפשר לחייבו על עשייתו שגרמה להנאת שכיבה, ולפי"ז אפשר דלשיטתם, אם בשעת לעיסת הפרה ברה"ר, עברו הבעלים עבירה שחייבין עליה מיתה, יפטר מלשלם, אפי' מה נהנית הבהמה אח"כ, משום קלבד"מ, ואי אפשר לחייבו על המעשה שהביאה להנאת בהמתו, כיון דמבואר בב"ק דכ"ב ע"ב דגם על מעשה שורו אינו חייב, אם הזיק בשעה שלבעליו קלבד"מ, א"כ אפילו על הנאת שורו ג"כ אי אפשר לחייב, אם קלבד"מ בזמן המעשה של השור שגרמה להנאתו.

ויש לעיין בהא דב"ק דף נ"ח דאמרינן אם נפלה לערוגה, והירקות הצילוה מהיזק חייב מה שנהנית, ולשיטת התוס' בב"ק דף ק"א למה יהא חייב הא לא היה ע"י מעשה בהמתו, וצ"ע, ועי' גידולי שמואל שם שכתב דבדחפה ונפלה דוקא מיירי, אבל לא בדחפה והפילה.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א