אילת השחר/בבא בתרא/כט/ב

אילת השחר בבא בתרא כט ב

דף כ"ט ע"ב

רשב"ם ד"ה הכי גרסינן. וכי הוה אתי במתא הוי נפיק האי מחזיק מן ביתא ולא ידע לי' וכו'. אינו מובן כיון דלא הי' המחזיק הא הרוכל המערער יכול לטעון באתי ולא היית. ועי' ברא"ש דכתב דאינו יכול לטעון ברי מחמת זה, ולכאורה אדרבה הא כיון שבא והמחזיק לא הי' שם הא יכול המערער לטעון ברי לי שלא היית, שו"ר בפרישה (סי' ק"מ אות י"ב) שנדחק דסבור שמא הי' במדור העליון עי"ש.

ומש"כ הרשב"ם דיכול לומר דלא ידע כלל שהחזיק, צ"ע דהא חזקה נשמעת אף אם המערער במקום רחוק, והא בודאי אין הכונה דהרוכל הי' במקום אחר שיש חירום ביניהם, ולא שייך לומר לא ידעתי, וכל מה דיכול לטעון דגלית דעתך שאינו שלך מדאינך נמצא שם וכמש"כ לעיל במפוזרות.

והעירוני דלא דמי להא דחזקה נשמעת כיון דבא ולא מצא את המחזיק אינו שואל יותר לכן לא הגיע לאזניו שמישהו מחזיק בביתו. ויש להוסיף ביאור דהא הרשב"א (לעיל דף כ"ח ע"ב) וכן התוס' (לקמן דף ע"ח) ביארו דחזקה נשמעת משום דהמוכר שואל על נכסיו, משא"כ מחאה ס"ד דאינה נשמעת דהמחזיק אינו שואל אם המוכר מיחה, וכאן דהי' ולא מצאו בביתו אינו שואל לכן אינו יודע שזה החזיק.

ועדיין צ"ע דזה הוצרך הרשב"א כדי לבאר למה מחאה שלא בפניו הי' סברא דלא תהא נשמעת וחזקה נשמעת, משום דהמוכר שואל אם מחזיקין בנכסיו משא"כ המחזיק אינו שואל אם מישהו מיחה, אבל אחרי דאמרינן דגם מחאה נשמעת שלא בפניו אע"פ שאינו שואל אם המוכר מיחה, א"כ גם חזקה תהא נשמעת אפי' כשאין המחזיק שואל. אבל אפשר לומר דחזקה לא נשמעת רק ע"י שישאל, דודאי לא שייך שהרוכל בכל עיר שיבוא ישמע שבבית שלו דר מישהו, ורק ע"י שישאל, ולא דמי למחאה כיון שאומר שמוחה וכוונתו שיגיע לאזני המחזיק אז אומרים זה לזה עד שיגיע להמחזיק, אבל המחזיק לא גילה ואינו עושה השתדלות שיגיע להמוכר לכן שומע רק כששואל, וכיון דהרוכל אינו שואל לכן לא יגיע לאזניו.

והנה בנתיה"מ (סי' קמ"ג סק"א) הק' בשם התומים על הרא"ש דכתב בדף ל' דחזקה נשמעת אף במדינה אחרת, ולפני זה כתב דנאמן לומר דהי' בשוקי בראי ולא שמע החזקה. ואפשר לומר דס"ל להרא"ש דבמדינה אחרת נשמעת משום דשואל המוכר על נכסיו אם החזיקו בהן, וכיון דמזמן לזמן הי' בא לשוק אז אינו שואל על נכסיו, וס"ל דבאותה מדינה נשמעת בכל גווני אף כשאינו שואל, משא"כ במדינה אחרת אינו שומע אלא כששואל וכיון דדעתו לבוא לשוק אינו שואל לכן אינו יודע שהחזיקו בנכסיו, ולפי"ז צ"ל דאינו חושב שיהי' טרוד כל כך וצע"ק. ומ"מ על הרשב"ם צ"ע דבדף ל' בהא דבשוקי בראי הואי פירש דבמקום שאין שיירות מצויות אינו שומע החזקה, אבל במקום ששיירות מצויות וליכא חירום אינו יכול לטעון שלא שמע, והראי' מהא דמחזיקין בנכסי בורח ואינו יכול לומר לא ידעתי שהחזיקו בנכסי, ומאי ראי' דהתם יש לומר דנשמעת כיון דאינו יכול לבוא אז שואל על נכסיו ושומע, אבל היכא שחושב לבוא לשוק דאז אינו שואל על נכסיו אולי לא שומע כלל, משמע דהרשב"ם אינו מחלק וצ"ע.

ובעצם קושיתם אפשר לומר דודאי במדינה אחרת נשמעת ורק במקום רחוק שאין שיירות מצויות לא נשמעת, וכיון שיש עדים דלא הי' כאן, אז ס"ל לאלה שהביאם הרא"ש דכיון דלא הי' כאן בעיר נאמן לומר דהי' במקום רחוק שאין שיירות מצויות, וע"ז פליג הרא"ש דכיון דגם במדינה אחרת נשמעת, אז כדי לטעון שהי' במקום רחוק מאד שאין שיירות מצויות אינו נאמן.

בא"ד. מרשב"ם משמע דכל מה דטוענין לרוכל דאפשר דלא ידע כלל שהחזיקו בביתו כיון דהרבה פעמים איננו, דלולא זאת הי' לו לטעון, ויצטרכו לכן על כל לילה ממש דנוכל לטעון בשביל המערער דלילה א' הוא הי' לא ידע שיש מה למחות, וצריך לחלק דאצלו לא אומרים דהחזקה נשמעת כיון דבא כל פעם לעירו, אבל בתוס' לא משמע כן.

בא"ד. ול"ג ומודי רבא דהא לא איירי רבא לעיל אי טענינן לי' או טעין איהו לנפשי' וכל מאי דתריץ רבא לעיל אליבא דרב הונא תריץ ואי גרסינן הכי הוה לן למיגרס ומודה רב הונא. משמע מהרשב"ם דמקשה ב' קושיות, א' דלא איירי רבא לעיל אי טענינן או טעין איהו, והב' הא כל מאי דתירץ הוא אליבא דרב הונא, א"כ לדבריהם הי' צריך לגרוס א"ר הונא.

רמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא וכו' מר אישתמש בה ראשונה וכו' אתו לקמיה דרבא אמר להו מ"ט עבדיתו הכי כי היכי דלא תחזקו אהדדי. פי' כדי שלא יוכל אחד לטעון כלפי שותפו שזה שלו, כי היכי דלדידכו לא הוי חזקה לעלמא נמי לא הוי חזקה, והרשב"ם מפרש שהוזקקו לעשות כן כדי שלא יוכל אחד מהן להחזיק בה ג' שנים רצופות להפסיד חבירו, ובתוס' הקשו עליו וז"ל פרש"י [צ"ל ר"ש והכונה לרשב"ם בדף מ"ב ע"ב] דהכא הוזקקו לעשות כן לפי שלא הי' להם עדי שותפות [דאם הי' להם עדי שותפות אין להם חזקה זה על זה, אבל כשאין להם עדים על השותפות אם יחזיק אחד מהן ג' שנים לא יוכל חבירו להוציא ממנו דאין לו ראי' כנגדו] וקשיא לר"י דא"כ אותו שהחזיק שנה ראשונה יאמר שהיא שלו כיון שאין עדים שיש לחבירו חלק, לכן כתבו בתוס' ונראה לר"י דלא היו רוצים שיחזיק האחד שלש שנים שלא תשתכח השותפות.

והנה הבית הלוי (ח"ג סי' ל"ד אות ה') וכן הובא בשם הגרע"א לתרץ דעת הרשב"ם דלענין השותפות עצמה לא היו צריכים עדים זה על זה, דכיון שהמוכר הרי יודע שמכר לשניהם, וקי"ל בקידושין (דף ע"ג ע"ב) דנאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי כל זמן שמקחו בידו משום דאית לי' מיגו דמצי אמר לא מכרתי כמו שכתבו התוס' שם, א"כ כל זמן שלא עשו חזקה ג' שנים הרי יכול המוכר לערער שלא מכר להם כלל, והוי כמקחו בידו ויהא נאמן לומר שמכר לשניהם את האמה בשותפות במיגו דמצי מערער שלא מכר להם כלל, ולכן לא חששו להביא עדי שותפות, ולא חששו רק שלא יחזיק אחד על חבירו ג' שנים, והתוס' שהקשו על הרשב"ם היינו לבתר דתיקנו שבועת היסת ולכן אם יערער המוכר לומר לא מכרתי יהא צריך לישבע היסת ע"ש.

ויל"ע דלכאו' כשא' מוחזק והוא מעיד שהוא של שניהם ונאמין לו במיגו, הרי זה מיגו להוציא, ונצטרך לדבריו לומר דהרשב"ם יסבור כהרמב"ן דאמרינן מיגו להוציא.

ונמצא לפי זה דמה שאמרו בגמ' דמוכר נאמן רק כשמקחו בידו זה חוץ מגודרות, דבגודרות נאמן עד ג' שנים, וכן בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר דאין מועלת חזקה, יהי' המוכר נאמן לומר למי מכר דהא אי בעי אמר לא מכרתי להרמב"ן דס"ל דאמרינן מיגו להוציא.

וקצת חידוש הוא לומר שמה שאמרו בגמ' דצריך שיהא מקחו בידו לא מיירי בגודרות או בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, ולא נזכר כן בשום מקום.

וקצת קשה מהא דבריש ב"מ (דף ב' ע"ב) פריך וליחזי זוזי ממאן נקט, ומבואר שם דלאו בכל גוונא נאמן המוכר, ולמה לא יהא נאמן הרי מיירי בשנים אוחזין בטלית, ולכאורה זה הרי בכלל כלים העשויין להשאיל ולהשכיר.

וצריך לומר גם בסיפא דמתני' שנים רוכבין ע"ג בהמה לא מיירי במקח וממכר, ועכ"פ זה קצת חידוש, אמנם צריך להבין באמת דהא לכאורה זה טענה חזקה דיש למוכר מיגו ולמה באמת לא יהא נאמן.

אך הנה בכל מקום כשנאמן אדם במיגו היינו כשיש לו מיגו שיכול להרויח את מה שרוצה עכשיו גם אם על ידי טענה אחרת, וכמו מי שטוען פרעתי שרוצה ליפטר מהחוב, ויכול לטעון כמו כן מזוייף דגם בזה יפטר מהחוב, לכן נאמן בפרוע מיגו דמזוייף, אבל איך שייך לומר מיגו שיהא נאמן לומר שזה של פלוני במיגו שהי' אומר שזה שלי, הרי הוא רוצה לומר שזה של פלוני ולא שלו, והיכן יש כאן מיגו על הטענה שרוצה לומר.

ואע"ג דהתוס' שם פירשו דהמוכר נאמן כשזה בידו ליתן למי שאומר שלזה מכר במיגו דהי' טוען שזה שלו, אולי יש לחלק דהתם דמיירי כשזה בידו ממש וא"צ דוקא ליתן ע"י ב"ד, ואם יתבעוהו יטעון שזה שלו ומותר לעשות כחפצו, אבל כאן בשפחה שלא נמצאת כעת ברשותו, הא לא יוכל לתתה לא' מהן, רק ע"י שיטעון בב"ד שזה של שניהם, במיגו דהי' טוען ומערער בב"ד שזה שלו, ועל זה אולי לא שייך מיגו.

אמנם מצינו כזה מיגו שיכול לטעון טענה אחרת ממה שטוען, בקידושין דף מ"ג ע"ב באומר לשנים צאו וקדשו לי את האשה, וכן בדיני ממונות, דהן הן שלוחיו הן הן עדיו, ומפרש טעמא דלא הוו נוגעין בעדות אע"פ שאם לא פרעו למלוה צריכין להחזיר המעות למלוה, משום דקסבר המלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים, ומיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה יכולין למימר פרעניה למלוה, והרי הם מעידים שנתנו למלוה, ולמה זה מיגו במה שיכולין לומר אהדרינהו ללוה, הרי זה טענה אחרת ממה שהם רוצים להעיד, וראי' לכאורה שיש גם כזה מיגו.

אך לא דמי להכא, דהתם בעצם הם שני עדים ולעדים יש את הנאמנות הגדולה ביותר, רק שיש סברא שהם נוגעים בעדות דאם לא היו מעידים שנתנו למלוה יתבע מהם הלוה את הכסף, ולזה בא המיגו לומר שאינם נוגעים בעדות, והם נשארים עדים כשרים, ונמצא דאין המיגו יוצר את הנאמנות שיהיו נאמנים על דבריהם, דהם נאמנים מצד עצמם, רק כדי להוריד את הנגיעה יש מיגו, ובזה אין נ"מ איך יורד הנגיעה מהם, דמ"מ אינם נוגעים מחמת החיוב ללוה, ובעדים אם רק אין להם נגיעה יש להם נאמנות בלי שום טעם, אבל כאן הרי מה שהמוכר נאמן הוא דהאמינוהו מחמת דבידו לעשות כרצונו והוי כמיגו דבידו, אבל לא שייך להאמינו משום שבידו לעשות לא כרצונו.

אמנם יש לומר דכאן יש לו מיגו שיכול לומר שזה שלו ואח"כ יתן לשניהם, וזה בידו לעשות, אך אי"ז ברור שזה מיגו, דהא שניהם אומרים שמכר להם, ואם יאמר להם שלא מכר, הרי שניהם מכחישין אותו שהוא שקרן, ובודאי לא ניחא ליה לטעון טענה ששניהם יכחישוהו שהוא שקרן, ויותר טוב לו לומר שמכר לשניהם, ואין זה מיגו.

וכעי"ז הראוני בשו"ת הרא"ש (כלל ס"ו אות ח') באחד שהוציא על חבירו שטר התחייבות עם עדים פסולין, שכתב הרא"ש דאין המקנה נאמן לומר שהי' דרך שחוק במיגו שהי' אומר לא הקניתי לו כלום כיון דאיכא עדים שהקנה, דאע"פ דפסולין נינהו מ"מ ניחא ליה למימר טענה זו שאין העדים יכולין להכחישו עי"ש, והביאו הקצוה"ח בסי' פ"ב ס"ק ט"ו.

הרי דבכהאי גוונא שאינו רוצה להיות מוכחש מטענתו לא חשיב מיגו, והרי גם כאן לא ירצה לומר לא מכרתי ויכחישוהו שניהם שמכר להם, ולמה יחשב מיגו, ולא דמי למקחו בידו ממש כמו שכתבנו למעלה דבידו ממש עדיף.

ואע"פ שמצינו בתוס' לקמן (דף ל' ע"א) ובכמה דוכתי, דנאמן אדם במיגו שהי' טוען טענה שהי' מכחיש עד אחד, ולא אמרי' דלא ניחא ליה לטעון טענה שיהא מוכחש על ידה, לא דמי, דהתם בא להרויח לעצמו, ובזה יש סברא שכדאי לו להתבזות ולהיות מוכחש מאיש אחד כדי להרויח ממון, אבל לומר שניחא ליה להתבזות ולהיות מוכחש בשביל להרויח לאחרים ממון, ובפרט להיות מוכחש משני אנשים, מסתבר שאין כזה מיגו, דאפילו להרויח לעצמו לא מוכן אדם להיות מוכחש משנים.

ועוד יש לומר דמיגו הוא על היכא דתובעין אותו בב"ד, או כשהוא תובע בב"ד ויש לו אפשרות אז לטעון או טענה זו או טענה אחרת אז יועיל מיגו דיכול לטעון, אבל כאן דבאופן שא' מהשותפין החזיק אז אין א' מכריח אותו לבוא לב"ד, רק הוא יצטרך לבוא לב"ד עם זה שהחזיק לטעון להוציא ממנו, גם שאח"כ יתן למי שרוצה, לא מצינו שזה מיגו, גם כשרוצה לתבוע את המחזיק יטעון שלא שייך לו לבד אלא גם עם פלוני, דאז אינו בעל דבר להכריח להמחזיק לדון עמו.

עוד יש לעיין דבשלמא במקחו בידו ממש, דאז אם קנו ממנו במעות, הא אפי' אומר שקר אינו עובר אלא מי שפרע אם יתן למי שלא נתן לו המעות, לכן מהני מה שהי' בידו למסור למי שרוצה, דאז ג"כ לא הי' עובר רק איסור מי שפרע, או אם כ"א טוען שקנה ממנו החפץ בקנין סודר, דאז כשמקחו בידו ונותן למי שלא קנה באמת הרי הוא גזלן, וכיון שהי' בידו לעשות מעשה ליתן להאיש הזה, הרי בין אם הי' נותן לאיש ההוא, או שאומר כעת שזה שייך לההוא ונותן לו הרי הוא גזלן, ולכן שייך מיגו, אבל כשאין מקחו בידו דאז כשאומר שקר ועי"ז בי"ד נותנין למי שלא מגיע, מ"מ אינו גזלן אלא מעיד שקר והוא מזיק מדיני דגרמי, איך נאמין לו בזה שהי' מוציא ממי שזה מגיע לו ונותן לאחר, דאז הי' גזלן ממש בידים ובודאי דע"ז אין מיגו, ואע"ג דכאן בשפחה הא אינה נגזלת, מ"מ הא כתבו תוס' בב"מ (דף ס"א בד"ה אלא) דאע"ג דאינן נגזלין, מ"מ עובר בלא תגזול. ואע"ג דהתוס' קידושין (ע"ג ב') פירשו כן דמוכר נאמן כשזה בידו ליתן למי שאומר שלזה מכר במגו דהי' טוען שזה שלו, אולי יש לחלק דהתם דמיירי כשזה בידו ממש וא"צ דוקא ליתן ע"י ב"ד, ואם יתבעוהו יטעון שזה שלו ומותר לעשות כחפצו, אבל כאן בשפחה שלא נמצאת כעת ברשותו הא לא יוכל לתתה לא' מהן רק ע"י שיטעון בב"ד שזה של שניהם במיגו דהי' טוען ומערער בב"ד שזה שלו, ועל זה אולי לא שייך מיגו.

ומש"כ שם דבאין בידו ממש דאז אינו נאמן מדין מיוחד שהאמינו להמוכר אלא מחמת מיגו, אז לבתר דתיקנו שבועת היסת אינו נאמן, כמש"כ התוס' בקידושין (דף מ"ד ע"ב) דעד הצריך שבועה אינו נאמן, משא"כ הרשב"ם לשיטתו (לקמן דף ל"ג) דס"ל דבקרקע לא נשבעין אפי' שבועת היסת, ובודאי ה"ה בעבדים, לכן שפיר הוי בידו של המוכר כל זמן שלא החזיק א' מהן ג' שנים לטעון שזה שלו ונאמן במה שיאמר שזה של שניהם במיגו דאי בעי טען שזה שלו, וצ"ע דהא לנאמנות מיגו אי"צ שיהי' לו דין עד כשר ומאי איכפת לן אם זה צריך שבועה.

וכאן הא ע"כ מדין עד לא הי' המוכר נאמן כלל, דהא ע"א אינו נאמן אלא לחייב שבועה, וכיון דאין נשבעין על הקרקעות הא ע"א לא מוסיף כלום, ואפי' מטלטלין העשויין להשאיל ג"כ הי' נאמן מדין עד רק לחייב שבועה, וכיון דאנו רוצים להאמין לו לגמרי, וזה רק מחמת המיגו בלי דין עד, א"כ מה נפק"מ אם חייב היסת דהא זה רק חסרון בדין נאמנות עד.

ובעיקר הדברים שכ' לתרץ קושית התוס' דשמא גם בלי שיחזיק ג' שנים יטעון שזה שלו כיון דאין עדי שותפות, וכ' דלא חששו משום דסמכו על זה שהמוכר יהי' נאמן לומר דזה של שניהם, צ"ע דהא ע"כ הוצרכו תמיד לעשות שלא יהי' ביד א' מהן ג' שנים רצופות, דאל"כ הא שוב יש להם לחשוש שיטעון שזה שלו, ונמצא דכמו דצריך שיחזיק הראשון א' ג' ה' והשני ב' ד' ו', וכן הראשון ז' ט' י"א, והשני ח' י' י"ב, וצריך לפי"ז לומר דכ"א הי' בטוח ששותפו ימות לפני שימות המוכר, דהא אם המוכר ימות קודם ששותפו ימות הא אז שותפו המחזיק יזכה בטענה כיון דאין לו עדי שותפות, ואיך הוא בטוח ששותפו ימות קודם, עוד יש לעיין למה חששו רק על שותפו ולמה לא יחששו על המוכר עצמו שמא יערער לומר שזה שלו וכמו שבאמת כך הי' אח"כ וצע"ק.

ויש לפרש דברי התוס' (דף ל"א ע"ב בד"ה וזו באה בפני עצמה ומעידה) שכתבו דמיגו במקום עדים לא אמרינן, ועוד דמיגו לא יוכל לסייעם יותר משני עדים ואפי' הי' עמהם ק' עדים אין נאמנין דתרי כמאה, ויש שמחקו תיבת ועוד, דזה תירוץ א'. אבל להנ"ל אפשר לומר דהנה יש שהעירו דכמו דעד הצריך שבועה לא הוי עד, ה"נ עדות שצריך מיגו לא תועיל, ולמה מהני בקידושין מיגו דאהדרינהו ללוה.

אלא דהנה בעד הצריך שבועה דלא מהני, היינו אפי' למה שנוגע לגבי מלוה ולוה, אע"ג דע"ז מצד עצמו לא בעי שבועה, מ"מ כיון דיש עליהם תביעה שמא נשאר אצלם, פסולים לעדות מה שבין מלוה ולוה, ודין זה לא נאמר בעד הצריך מיגו כיון דאי"צ להוסיף שום דבר כדי שיתקבל עדותם, משא"כ עד הצריך שבועה דצריך להוסיף שבועה, אבל כל זה אם מה דצריך המיגו הוא כדי להאמינם לדבר אחר שלא נוגע להאנשים המעידים עליהם, אבל אם חסר בנאמנותם לגבי האנשים דבלי מיגו אין להם דין נאמנות עדות לגביהם, לא מחמת שזה נוגע לעצמם אלא משום דבכלל אינם נאמנים, ע"ז אפשר דגם בעדות הצריך מיגו אין להם נאמנות עדות, ונשאר שתי דברים שונים להכת השני' שמכחשת לראשונה, דמצד נאמנות הא אינם נאמנים יותר מהראשונה, ואם מפני שיש להם מיגו, הא עדים שצריכים מיגו אין להם נאמנות עדות רק נאמנות מיגו, ואז הוי המיגו מיגו במקום עדים, ואח"ז הוסיפו דאת"ל דעדים הצריכים למיגו לא מגרע כח עדותם, ע"ז כתבו דלדין עדות לא שייך שיתווסף עוד כח עדות דתרי כמאה.

והנה הבית הלוי ורעק"א כתבו דמה שתוס' הקשו על רש"י, ולא ניחא להו בנאמנות המוכר, משום דבאין מקחו בידו אינו נאמן לומר לא מכרתי רק בשבועת היסת כדאמרי' בקידושין דף מ"ג ע"ב, ועדות שצריך לשבועה אינו נאמן ולכן אי אפשר להאמינו, והרשב"ם לשיטתו דס"ל (לקמן דף ל"ג) דאין נשבעין על העבדים, אבל לפי תוס' אין לו מיגו כאן כיון שיהא צריך לישבע.

ותמוה דהא אין באים להאמינו מדין עדות רק מכח מיגו ובזה אין צריך לדיני עדות, ומה איכפת לן אם זה צריך שבועה.

רשב"ם ד"ה עיטרא. בסברת היש מפרשים דס"ל דרק אם ישתמשו כל הו' שנים הוא דהוי חזקה. צ"ב דממנ"פ אם מצטרפין כג' לקוחות לקמן דף מ"ב, צריך להיות סגי בג' שנים, וכמש"כ הרשב"ם, ואפשר דטעמם דלקוחות מצטרפין לראיה שהראשון קנה, אבל כאן דע"כ לא קנה אחד בלבד, וכיון שאין ראיה מהג' שנים על מי שקנה, ועל שותפותם ג"כ אין ראיה, לכך צריך ו' שנים שאז יש ראיה על שותפותם. (מהדו"ק)

תוד"ה דלא תחזקו אהדדי. פירש"י. צ"ל פיר"ש, והכונה לרשב"ם דף מ"ב ע"ב.

בא"ד. ונראה לר"י דלא היו רוצים שיחזיק האחד שלש שנים שלא תשתכח השותפות. ולפי"ז צ"ל דשיעור שיש לחוש לשכחה היא רק אחרי ג' שנים, דלכן שנה א' לא חששו שיהי' ביד אחד דאז עדיין לא תשתכח השותפות אבל ג' שנים זה שיעור שיכול להשתכח. וצ"ע לדבריהם מה דקאמר דמ"ט עבדיתו דלא תחזקו אהדדי ה"נ לעלמא לא הוי חזקה, דמי יימר דאינו חזקה לדידהו, דהא רק עשו שלא תשתכח השותפות אבל איה"נ דיועיל להחזקה, ואין ראי' ממה שעשו שכ"א לא יחזיק ג' שנים שזה מחמת שכה"ג אין חזקה, דהא זה עשו רק כדי שלא תשתכח השותפות.

בשכוני גוואי הוואי וכו' זיל ברור אכילתך. משמע דאי לא טען לא הוי אמרינן שיהא נאמן דלא קנה ממנו במיגו דאי בעי הוי טען דבשכוני גוואי הואי, ולכן לא יזכה המחזיק רק אם יביא עדים שלא הי' המוכר בשכוני גוואי, וכ"ש אם הי' מודה המוכר דלא הי' יוצא דרך עליו בודאי יהי' חזקה אע"פ שיש לו מיגו דהי' אומר שהי' עובר דרך עליו. ונתעוררתי ע"י שהעירוני בהא דלעיל אי טען ואמר דלא הי' בלילה טענתיה טענה, והעירוני ג"כ למה לא נאמן שלא מכר במיגו דהוי טעין דלא הי' בלילה. ובשלמא לפי"מ דמביא בגידולי שמואל (לקמן דף ל"ד) בשם מהרי"ט דלא אמרינן מיגו דאי הוי בעי הי' טוען עוד טענה, משום דאולי אינו רוצה לומר ב' שקרים, אפשר דגם כאן לא אמרינן מיגו, אבל אם אמרינן גם מיגו שהי' יכול לטעון עוד שקר א"כ נהימני'.

והנה סברתו דאולי אינו רוצה לומר ב' שקרים צע"ק, דהנה העיקר שקר הוא הכחשת ממון שנוגע לחבירו, והנה האומר כדי להכחיש ממון הרבה שקרים, הכל עבירה אחת של לא תכחשו, ובשלמא איסור סתם מילי דשקר שייך על כל מילה דשקר, אבל איסור כחש ממון היינו איסור אחד ומאי נפק"מ. ולכאורה סתם איסור אינו כ"כ חשוב, ומצינו בהני תלת מילי דרבנן משנו בדבריהם, משמע דרק צורבא מדרבנן לא משני אף בדבר שאינו לממון חבירו.

אמנם כ"ז אם מה דאינו נאמן במיגו דהי' יכול לשקר שני שקרים משום דחמיר יותר האיסור, אז יש להקשות כיון דאין האיסור השקר אלא הכחשת הממון, ולגבי זה אין נפק"מ אם אומר שקר א' או ב' שקרים, אבל אפשר דהכונה דירא לומר ב' שקרים דאולי יתפסוהו בשקרו, וכל מה שמוסיף שקרים עלול יותר להתפס בשקר, ולפי"ז יש עדיין לקיים הסברא דאין בזה נאמנות מיגו מה"ט.

והנה חזינן דמדמינן זה לקיום שטר דהוא צריך להוכיח חזקתו כמו דצריך לקיים השטר, ובקיום שטר הא רק אם המערער טוען מזוייף או דטענינן ליתמי, אבל לולא זאת לא הי' צריך קיום, אלא דזה רק למ"ד מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, אבל למ"ד צריך לקיימו למה לא יועיל טענתו דלא מכר ויצטרך תמיד להוכיח דלא הי' עובר דרך עליו, ולהצד דלא אמרינן מיגו נגד חזקה, אפשר ג"כ דכיון דהחזיק ג' שנים דהוי בירור דמכרו ולא מהני אפי' מיגו נגד זה, אבל הא איבעי לן לעיל (דף ה' ע"ב) אי אמרינן מיגו נגד חזקה ולמה לא נאמינו, ובעצם אין זה שייך למיגו נגד חזקה דהא המיגו אומר שלא הי' חזקה, ולא דמי להא דלעיל מיגו נגד חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, דבזה המיגו רוצה לומר דפרע תוך זמנו, אבל כאן הוא לא סותר החזקה אלא דע"י המיגו אומר דלא הי' כאן חזקה המועילה להוכיח בעלותו. וברמב"ן (דף ל"ה ע"ב) כתב דמהני מיגו אפי' כשהחזיק ג' שנים.

וכן צ"ע מש"כ בנתיה"מ (ריש סי' קמ"ג) לתרץ הסתירה מהרא"ש דמשמע דיכול המוכר לטעון דלא שמע החזקה במדינה אחרת, אע"ג דהוא גופיה מסיק דגם ממדינה למדינה החזקה נשמעת, משום דמ"מ ס"ל להרא"ש דבטוען ברי נאמן לומר דלא שמע, וא"כ גם כשלא טעין יהא נאמן במיגו דהוי מצי לטעון דלא שמע החזקה.

אלא דהא כתבו התוס' לקמן (דף ל' בד"ה לאו קא מודית) דמיגו למפרע לא אמרינן דשמא לא עלה על דעתו שיצטרך לטעון הטענה השני', ה"נ כאן לא עלה בדעתו שיצטרך לטעון בשכוני גוואי דשמא לא יביא עדי חזקה ג' שנים, וכן בהא דלעיל שמא לא יביא עדי ג' שנים ולא יצטרך לטעון דלא הי' בלילה, והיינו דהיכא דטוען טענה שהיא טובה אלא שאם חבירו מביא עדים אז הוא זקוק לעוד טענה, לא שייך להאמינו, כיון דהטענה בעצמה הי' נאמן עליה ולא עלה בדעתו שיצטרך לטעון עוד טענה יותר טובה, וכמו דהתם מה"ט לא אמרינן מיגו שעי"ז יהא נאמן בטענתו השני', ה"נ כאן לא שייך שעל טענתו הראשונה נאמין לו במיגו כיון דאז הא טען טענה טובה מצד עצמה ולא עלה בדעתו שיצטרך לטעון עוד טענות.

אמנם לכאורה עדיין הקושיות במקומן עומדות, דהא משמע דגם כעת אחרי שהביא ראיית חזקה נאמן לומר בשכוני גוואי הואי או בשוקי בראי, וכן נאמן לטעון שהייתי בלילה ולא היית שם, א"כ כיון שנשאר בטענתו דגזולה היא אצלך נאמין לו במיגו דהוי מצי כעת לטעון לא היית בלילה או בשכוני גוואי או בראי היית.

אלא דיש לעיין דאולי כל דין מיגו הוא כשטוען טענה נאמין לו כיון שהי' יכול לטעון אחרת, אבל אם שותק ואינו טוען אין להאמינו במיגו דהי' טוען, וא"כ כאן אם רוצה לזכות במה שטען קודם דזה שלו, הא טענתו שטען קודם לא הועילה להאמינו במיגו, וכיון דגם כשחוזר וטוען זה שלי מ"מ אין מעלת טענה לזה כיון דרק נשאר בכח נאמנות של מה שטען אז, ואז הא לא הי' יודע המיגו לטעון בשכוני גוואי או בראי או ראיתי שלא דרת בלילה, נמצא דאנו צריכים לבוא למיגו למפרע וזה לא אמרינן.

וביאור הדברים דיש להסתפק אם בטוען המערער שזה שלי, כלול בזה גם טענה שלא החזקת או לא, ומסתברא דבטענתו זה הקרקע שלי אין כלול בטענתו גם שלא עשית חזקה, א"כ טענת שכוני גוואי וכדומה, שזה טענת לא החזקת, לא כלול בטענת ערעורו מאי בעית בהאי ארעא, וכיון שגם כעת אינו טוען הייתי בשכוני גוואי דהיינו לא החזקת, איך במיגו יעשה זה כטוען שכוני גוואי דהיינו לא החזקת, דמיגו מועיל להאמין על מה שטוען, אבל לא מצינו במיגו מועיל שיהי' דין טענה על מה שלא טוען.

עוד יש לומר דהנה מה דמהני כאילו העידו על הלילות והלא מה שלא אמר אין בעדות, דהא אם יכחישו לא נקרא שהכחישו העדים אלא זה רק סותר על הבנתנו, ובטענה במיגו אין לומר דהוי כהכחישו לסתור ההבנה שזה כולל הלילה, ואיך שייך ע"ז מיגו דזה שייך לענין נאמנות בטענתו.

גם אם תמיד יצטרך המחזיק להוכיח את כל הפרטים הללו, גם בלי שיטעון המערער דלא החזיק בלילה ושהי' עובר דרך עליו ושלא שמע החזקה, נמצא דמה שאמרו דמסתמא דר בלילה, ומסתמא עבר דרך עליו, ומסתמא החזקה נשמעת בטל, מחמת דתמיד יהי' לו המיגו מטעם זה, ע"כ בטלת דברי חכמים דאמדו דסגי בעדות שגרו ביום, ושא"צ להוכיח דלא הי' בשכוני גוואי ושלא שמע החזקה.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א