אילת השחר/בבא בתרא/כט/א

אילת השחר בבא בתרא כט א

דף כ"ט ע"א

שתא קמייתא מחיל איניש וכו' אלא אמר רבא. הנה הקצוה"ח (סי' י"ב) כתב דמחילה לא מהני בלב וככל דברים שבלב דלא הוי דברים אלא באופן דבלבו ובלב כל אדם דמוחל אז הוא דמהני, ובזה דחה ראיות הסמ"ג דמחילה בלב מהני מהא דאם שהתה כ"ה שנה אחר מיתת בעלה ולא תבעה כתובתה דאמרינן דמחלה, דחזינן מזה דאע"פ שלא אמרה בפירוש שמוחלת מ"מ הוי מחילה, וכ' בקצוה"ח לדחות דהתם הוי בלבו ובלב כל אדם לכן מהני, ולדבריו צ"ל ג"כ דשתא קמייתא מחיל אינש היינו דבלב כל אדם שמוחל, דאם אינו בלב כל אדם ובאמת המחילה אינה מועילה רק דאין חזקה מכח זה שלא מיחה כיון דמחיל, א"כ מאי מקשה לי' אביי דא"כ למה מהדר פירי, הא בודאי המחילה לא הועילה כיון דלא הי' בפה ואין אומדנא בלב כל אדם שמחיל, וע"כ נצטרך לומר לדברי הקצוה"ח דמוחל בודאי ולכן פריך למה מהדר פירי. וכיון שכן איך יתכן דאח"כ רבא חזר בו, הא אם הי' אומדנא שכל א' מבין שבדעת הבעה"ב למחול, א"כ כשמקשה לו אביי קושיא לא נשתנה דעת בני אדם דהא אכתי יודעים כולם דהבעה"ב מחיל ולמה באמת צריך להחזיר הפירות, וע"כ דאי"צ שיהא בלב כל אדם, ולכן רבא רוצה לומר דמדמהני חזקה, הרי דחכמים אמדו לדעתו דמחיל, אבל לא שכל א' יודע שבלבו למחול אלא שזה הי' אומד חכמים, וזה הי' מהני להיות דין מחילה אע"פ שאין בלב כל אדם, וכיון דא"כ קשה למה מהדר פירי ע"כ הוכיח דאין אומד חכמים כזה ובאמת לא מחיל, ועי' מש"כ בב"מ (ר"פ המפקיד) ובקידושין (דף נ' ע"א).

שם. אלא אמר רבא שתא קמייתא מחיל איניש. יש לעיין לפי סברא זאת אם היה יכול לטעון אחר ג' לפירות הורדתיו, כיון דכל ראייתו מדמחל ג' שנים, והיות שהאדם אינו מוחל ג' שנים הרי דהוא של המחזיק, א"כ כשטוען לפירות הורדתיו יהא נאמן כיון דעכשיו לא ס"ל דהעיקר תלוי בשמירת השטר, דהא לקמן (ל"ו ע"ב) מבואר דהא דאינו נאמן לומר לפירות הורדתיו דאיבעי ליה למחויי, וזה אולי רק למסקנא דתלוי העיקר בשמירת השטר אבל לפי סברא זו צ"ע.

וכן יש לעיין לטעמא דשתא קמייתא קפיד איניש אם יכול לטעון לפירות הורדתיו ולכן לא הקפדתי, כן יש לעיין לר' ישמעאל דיליף חזקה משור המועד והוי בחזקת שתקן כמש"כ התוס', וא"כ אפשר דיכול לומר שתקתי כיון דהורדתיו לפירות, ובדו"ח להרעק"א ז"ל (בליקוטים על ב"ב) משמע דאליבא דאמת גם לר' ישמעאל יועיל החזקה לזכות בהקרקע דהו"ל להמוכר למחות ולא יוכל לטעון לפירות הורדתיו. (מהדו"ק)

אלא מעתה כגון הני דבי בר אלישיב דקפדי אפילו אמאן דחליף אמיצרא דידהו ה"נ דלאלתר הוי חזקה וכי תימא ה"נ א"כ נתת דבריך לשיעורין. הקשה הרשב"א דהא בכל מידת חכמים מסקינן לפי הרוב, ולפי מה שבדרך כלל, וא"כ אף אי בר אלישיב קפיד בפחות מג' שנים מ"מ לא תועיל לו בפחות מג' שנים וכהא דאמרינן במקוה עי"ש.

והנה מלשונו משמע קצת דזה ענין תקנה, ולכאורה כעת דהוי ס"ל דתלוי מחמת דג' שנים קפיד אין זה תקנה, אמנם גם בדאורייתא נמי אזלינן על מה שזה בדרך כלל וכמו במקוה, אבל זה רק כיון דילפינן דצריך מים שכל גופו עולה בהן, ואז אנו מבינים דכוונת התורה לאיזה שיעור, ונמסר לחכמים לשער השיעור, אבל כאן הא אין שום פסוק שיחדש לנו דמהני חזקה, אלא דמסברא מבינים דכיון דקפיד אינש על זה והוא לא מיחה הרי דזה שייך להקונה, א"כ הכל כפי מה שאנו מבינים, ועל איש שאנו מבינים לפני זה משתיקתו ודאי שזה יהי' סגי לראי' שזה שלו אפילו לפני ג' שנים, לכן מקשה אביי דצריך להיות תלוי לכל א' שיעור אחר, אלא דצ"ע קושית אביי דאימא אה"נ, וצ"ל דקושית אביי משום דבמתני' קתני ג' שנים דמשמע דאין חילוק, אע"ג דאין זה במשמעות לשונו של אביי.

אלא אמר רבא שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטריה. הנה סברת הרמב"ן המובא בקצוה"ח (סי' ק"מ) דמדשתק ולא מיחה אפי' בפעם א' הי' צריך להיות ראי' גמורה שזה של המחזיק אלא דאיכא נגד זה ריעותא דלמה אין לו שטר, אבל כשעברו ג' שנים דאין הסתירה ממה דאין לו שטר, אז אמרינן דההוכחה שפיר הוכחה גמורה. ולכאורה הא כיון דכשאין לו שטר לא מהני ההוכחה, הרי דיש לפעמים דשותק אע"פ שמחזיקין בשדהו, א"כ לכל היותר יש לומר דעפ"י הרוב אינו שותק, וכיון דלא הולכין בממון אחר הרוב איך מהני להיות לראי' גמורה שזה של המחזיק.

וכעין זה הקשו בהא דאין אדם פורע תוך זמנו, הא לפעמים פורע, דהא יש ספק לעיל (דף ה' ע"ב) אם מהני מיגו במקום חזקה, הרי דיתכן דפרע, ואיך מהני מה דאין אדם פורע, ושם נתבאר דאין אנשים שפורעין, אלא דלפעמים שפורע, וזה לא נקרא מיעוט ורוב, אלא חזקה על כל א' שאינו פורע, וה"נ צ"ל כאן דאין אנשים שלא איכפת להם, אלא דלפעמים שותק, והוי שפיר חזקה וראי'.

תוד"ה שתא קמייתא. תוס' הקשו דגם רבנן יכולים ללמוד משור המועד אלא דהלימוד יהיה שנים מנגיחות, היינו אע"ג דאמרינן לעיל דאם ילפינן משור המועד צריך להיות דבאכל ג' אספסתות יהיה כבר חזקה ואינו צריך ג' שנים, היינו כל זמן דלא ידענו דיש סברא דשנים גורמים להיות חזקה, אבל עכשיו דנתחדש לן הסברא דשנים גורמים להיות מוחזק שלא ימחה, א"כ נימא דילפינן משור המועד דשנים גורמים להיות מוחזק שתקן כמו דנגיחת ג' פעמים גורמים להיות מוחזק נגחן, וע"ז תירצו דאע"ג דיש כזו סברא דשנים יגרמו להיות מוחזק שתקן, מ"מ משור המועד א"א ללמוד את זה כיון דשם הנגיחות גורמות להיות מוחזק נגחן ולא מצינו משם ללמוד דהזמן יגרום להיות מוחזק לשתקן.

והנה לפני זה כשרבא אמר שתא קמייתא מחיל אינש, לא הוקשה להם דנלמוד את זה משור המועד, דודאי לא שייך לומר דשני פרוטות אדם מוחל ולא ג', ואם אחד מוחל ג' פרוטות הרי דימחול כל סכום, דהא הטעם דשתא קמייתא מחיל אינש היינו דאדם אינו רוצה למחול הרבה ולא שייך כלל ללמוד זה משור המועד. (מהדו"ק)

בא"ד. ואין זה וזה תלויים בשהוי זמן אבל לרבנן דתלוי בשהוי זמן כמה ישהה ויקפיד לא שייך למגמר משור המועד. הנה לעיל דפריך הגמ' ולר"מ דאמר ריחק נגיחותיו חייב קירב לא כ"ש, מבואר דלר' יהודה אין להקשות דיהי' סגי ביום אחד כמש"כ רש"י שם, א"כ הרי דגם במועד תלוי בשיהוי זמן, ויש לומר דשיהוי זמן דהתם אינו שצריך להמשיך הרבה לעשות חזקה, אלא דצריך שיהא הפסק יום בין נגיחה לנגיחה, וה"נ צריך הפסקת זמן בין האכילה לאכילה, לכך לא יכול להקשות לר' יהודה שיועיל לג' אכילות בלי הפסק זמן ביניהם, אבל אי"צ אכילה ממושכת דהתם נמי לא בעינן נגיחה ממושכת, אבל לרבנן דבעי אכילה ממושכת הרבה זמן כדי שיקפיד אינו דומה לשור המועד.

לא צריכא דאיכא דמובר ואיכא דלא מובר. בשטמ"ק בשם שיטה לא נודעה למי כתב דאפילו אלה דמוברי הם מיעוט. וצ"ע דאיך יהי' נקרא אתרא דמוברי שיוכל לומר לכן לא זרעתי אם רק כמה יחידים מוברי, ולומר דרק אם מיעוט גדול מוברי, קשה דא"כ איך נדע כמה השיעור שיהא נקרא אתרא דמוברי. ובשו"ע (סי' קמ"א סעיף ג') כתב דמקצתן אינם מוברין, משמע דרק מקצתן אין מוברין והרוב מוברין לכן יכול גם הוא להוביר.

רשב"ם ד"ה באתרא. הייתי עושה בה ניר שאחר הקציר. היינו אע"ג דניר לא הוי חזקה מ"מ יש בזה ראי' שעדיין לא הוציא הקרקע מרשותו, דהא אע"ג שהיא בורה קצת זמן אינו יכול לטעון לא ידעתי בכלל שהחזקת, אלא טענתו היא חשבתי שכבר עזבת אותה, וכמבואר ברשב"ם ד"ה בלילא דגלית אדעתך דלאו דידך הואי, וכיון דיש ניר הרי דעדיין דעתו על השדה.

בא"ד. הייתי עושה בה ניר שאחר הקציר. וכן בנימוק"י כתב דמיירי שעשה ניר, משמע דבל"ז לא מהני, ואפשר דזה רק לשיטת הרשב"ם (לקמן דף ל"ו) דלמ"ד ניר הוי חזקה אז זה מיחשב כאכילת שנה שלמה, וגם מאן דפליג מ"מ מודה דמחשבינן מהניר לחשבון ג' שנים, לכן כאן דס"ל דניר לא הוי חזקה צריך מ"מ לעשות ניר בשנה שמוביר [שו"ר לעיין בבית הלוי ח"ג סי' נ']. וכיון דזה הי' יכול לעשות אפילו אם רוצה להוביר לכן לא מהני בלי שעשה ניר, אבל להנהו דסברי דניר לא מצטרף כלל לחשבון ג' שנים והניר לא מעלה ולא מוריד, אפשר דלא יצטרך דוקא לעשות ניר בשנה שאינו זורע. ועי' בשטמ"ק בשם שיטה לא נודע למי דכ' דגם אם לא נרה, אם כל אנשי המקום דמובירין לא עושין ניר גם המחזיק אינו צריך לעשות ניר, ושמהרשב"ם משמע דגם אם כל המובירין לא עושין ניר מ"מ הוא צריך לעשות ניר דוקא.

רשב"ם ד"ה והאי גברא מוברה. ועומדת בין שדות בורות כמותה. יש להסתפק אם זה הוא רק לטעם דחדא ארעא בכולה באגא לא מצינא למינטר, דלכן צריך לומר דעומדת בין שדות בורות, אבל לאידך טעמא דהכי ניחא לי טפי, לכאורה אפילו אינה עומדת בין שדות בורות ג"כ תהא חזקה, דהא כיון דיש קצת שמוברין הוא בחר להוביר כיון דהכי ניחא ליה, או גם לפי"ז צריך ג"כ לומר דעומדת בין שדות בורות כמותה.

[והעירוני לעי' בבית הלוי ח"ג סי' נ', דמהטור סי' קמ"א מבואר דב' הטעמים אמת, ואם סביבותיה זרועות יטעון הטעם השני, ואם הקרקע טובה ואי"צ להובירה יטעון מ"מ את הטעם הראשון, אבל מהרא"ש והרי"ף דהביאו רק את הטעם השני, משמע דזה מחלוקת בין הטעמים עי"ש].

תנן חזקת הבתים והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי. אין להקשות כיון דס"ד דאין שום אפשרות להעיד על הלילות, א"כ כמו בשדה שאין עובדים כלל בלילה ל"צ שיחזיק בלילה, ה"נ כיון שא"א לדעת על הלילה ע"כ החזקה תהי' מה שידעו שמשתמש בזמן שאפשר לדעת מהשימוש, ויספיק ג' שנים בלי לדעת על הלילות, ואי משום דהוא יכול לטעון הייתי בלילה ולא הי' המחזיק שם, משא"כ בשדה דאי"צ להיות שם, מ"מ למה יועיל טענתו על דבר שא"א לברר, דיש לומר דהא אם יעידו עדים שלא הי' בלילה אז בודאי אין חזקתו חזקה לכן גם הוא יכול לומר שלא היית בלילה.

הני נוגעין בעדותן הן. שיטת רבנו יונה שכל זמן שלא בא המערער יכול המשכיר להביא לב"ד את השוכרין להעיד שדרו בבית ג' שנים מכחו ולא חיישינן שמא הם נוגעים בדבר אע"ג דכבר שילמו להמחזיק בעד שכירותם, וכתב הב"ח ז"ל כיון דלא הוי המערער קמן, אע"ג דקבלת עדות הוא מחשש שמא יבוא המערער, אפ"ה אין לחוש שמא יעידו שקר על הספק שמא יבוא המערער ואין נקרא נוגע בעדות אלא א"כ ההנאה היא ודאית בשעת קבלת העדות, וכ"כ בהגהות אשר"י בפרק חזקת הבתים דכל היכי דהשתא אינו נוגע אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר, דהיינו טעמא דעל ספק הנאה לא יעיד עכשיו, ובט"ז הקשה מ"ש מהא דלוקח ראשון לא יעיד לשני, וכתב הב"י בשם ר"י הטעם דחייש לוקח ראשון שמא קרקע גזולה היא, וכ"ש כאן שהשוכרים רואין שזה המחזיק גובה עדות ע"כ בודאי יודע שיש לו תביעה מן המערער והם מרגישים בזה ויעידו שקר שלא יצטרכו לשלם השכירות שנית, ובקצוה"ח (סי' ק"מ ס"ק ד') ביאר לפי מש"כ התוס' בסוגיין להקשות דלמה הם נוגעים בעדות הא אם יזכה המערער יאמרו לו פרענו, וליכא למימר משום דיצטרכו לישבע היסת ולכן הם נוגעים, דהא אמתני' קיימינן ובקידושין דף מ"ב על הא דאמרינן דהאידנא דתיקנו רבנן היסת אין נאמנין השלוחין לומר שנתנו הכסף למלוה, והקשו בתוס' שם דליהימנו בשבועה דאהדרינהו למלוה במיגו דאי בעי אמרי אהדרינהו ללוה, ותירצו דעד הצריך שבועה לא הוי עד עי"ש, וכיון דאי לאו גזה"כ היה נאמן העד בשבועה ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, היינו לגבי עצמן, דלגבי נפשיה לפטריה משבועה אינם נאמנים וממילא בטלה כולה משום דבנוגע לא אמרינן עדות שבטלה מקצתה, וא"כ כ"ז דליתא למערער נאמן בדיבורו בלבד דליכא עדיין היסת ואח"כ כשיבוא המערער יצטרכו באמת שבועה ולא מיפסלה עדותם למפרע דהו"ל כמו רחוק בשעת העדות ואח"כ נעשה קרוב.

וצ"ע דהא מה דיצטרך להשבע אח"כ ע"כ משום דעוד לא נתברר שזה של המחזיק, דאם נתברר למה יהיה חייב שבועה, דהא לא שייך לעשות חיוב שבועה אם התביעה אינה יכולה לחייב כיון שעדותן עדות והבית שייך להמחזיק אין כאן שום טעם לטענת התובע, וזה ודאי הא לא שייך חיוב שבועה כדי שהעדות יהיה עדות, וכיון דיהיה חייב שבועה ע"כ דיש עדיין תביעה ששייך לחייב שבועה עליה, וא"כ כעת השבועה צריכה להועיל להאמין להם בעדותם הקודמת, ובודאי כיון דכעת עדותן פסולה איך תועיל, ואין זה כמו רחוק ונעשה קרוב, דהא גם כעת שבא המערער אנו דנים על עדותם ובשבועתם הם מקיימים את העדות ואיך זה יועיל.

עוד יש להעיר על מש"כ רבינו יונה דאין השוכרין חוששין למערער משום דכשהחזיק ג' שנים אין רגיל לבוא מערער לכן אינם חוששין השוכרין לזה, וצ"ע דמי יימר שכבר דרו ג' שנים דאז אינם חוששים אולי דרו פחות מג' שנים וחוששין למערער ויש להם נגיעה להעיד.

תוד"ה הני. הא איכא מיגו דה"מ אמרי פרענא לך אגר וכו'. בשער המשפט חידש דגם אם יזכה המערער מ"מ לא יכולים להוציא מה ששילמו מהמחזיק, כיון דלדבריהם המערער הוא גזלן והם חייבים לשלם להמחזיק. ויש לעיין אם הם העידו רק על שנה ויש עוד עדים שמעידים על עוד שתי שנים שהמשכיר בעצמו דר שם, ולפי הריטב"א אפשר דיצטרכו שטר דאז יש קול, אם אז ג"כ לא יוציאו מה ששילמו מהמחזיק, או דכיון דהם אינם יודעים אם המחזיק צודק, אע"פ שב"ד קיבלו עדים על שתי שנים, מ"מ לא ודאי לו, אלא שאולי המחזיק צודק וזה לא עושה לו חיוב מדין הודאת בעל דין, ואם נימא כן יש לעיין דגם כשמעידים על כל הג' שנים אינם יודעים אולי המערער מיחה אלא דצריך לסמוך על מה שב"ד ביררו דלא מיחה, ואולי זה לא סגי להיות כיודעים ומודים שזה של המחזיק.

עוד יש לעיין בחידוש השער המשפט דהשוכרים יצטרכו לשלם להמחזיק אע"פ שלא יתקבל עדותן של השוכרין שדרו מכח המחזיק ג' שנים, דהנה ראית חזקה אפי' להרמב"ן שזה מה"ת מ"מ אינה ראי' שא"א להיות אחרת, דהא באם יש להמערער מיגו משמע דנאמן, ואם זה הי' ראי' מוכרחת לא הי' מהני מיגו, ובחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מספקא להגמ' לעיל (ה' ע"ב) אי מהני מיגו, והיינו עד כמה כח הראי' שאין אדם פורע תוך זמנו, ולהצד דנאמן במיגו נגד חזקה נראה דגם היכא דאין מיגו ויהי' נוגע לגבי דבר אחר לדעת אם שילם או לא שילם, אז לא נחליט דלא שילם כיון דאין זה בירור אמיתי.

והנה תמיד הודאת בעל דין בודאי לאו דוקא כשיודע את הבירור האמיתי, אלא גם אם יודה דבר שעפ"י דין חייב מקרי הודאה, ואם א' יאמר שב"ד פסקו לחייבו ע"י טענתו אפי' שזה אינו בראי' מוכרחת, מ"מ הרי כיון דזה עפ"י דין שייך להשני הרי יש בזה הודאה שחייב, אבל כשמודה בדבר שהפסק ב"ד לא הי' לחייבו אלא שממילא יוצא כן, כגון דכשמודה שפלוני אכל ג' שנים, כיון דאין בזה בירור אמיתי כעדים אלא דסגי עפי"ז לזכות בהקרקע, אבל הא אין בזה פסק שחייבים להמחזיק שכירות השנים שדרו שם, אלא דזה יוצא ממילא, וכיון דאליבא דאמת אינו בירור אז אם יודה שדר ג' שנים אין זה הודאה שחייב, דהא אין הוא יודע שזה באמת שייך להמחזיק, ואע"ג דאם ב"ד היו יודעים היו פוסקין שזה להמחזיק מכח ראי' מדלא מחה, מ"מ אין זה בירור אמיתי וכשא' אומר שיודע שהוא החזיק אין זה אומר הודאה שהוא חייב, וכיון דבב"ד לא זכה המחזיק אינו מחויב לשלם להמחזיק.

והנה ג' לקוחות שקנו בשטר מצטרפין משום דשטר יש קול ואינו יכול לומר לא מחיתי משום שכל א' לא החזיק ג' שנים, וכן עיטרא קלא אית לי', ומ"מ כתבו התוס' (ד"ה דלא תחזקו) דגבי יתמי החמירו, ואם לא הי' שום צד דאין קול מה שייך להחמיר ביתומים, וע"כ דגם כשאומרים דיש קול אינו ודאי גמור אלא דזה סגי להיות לו דין חזקה, וא"כ חידוש דשער משפט דצריכין השוכרין לשלם בכל אופן להמחזיק מחמת דלדבריהם חייבין לו, אינו ברור.

תוד"ה אמר מר זוטרא. (הנמשך לעמוד ב') ולאו פירכא היא דכיון שהעידו על הימים אפי' יאמרו אין אנו יודעים על הלילות מסתמא כיון שדר בימים דר נמי בלילות. והנה לכאורה על הלילות אין דין עדות, דאפי' דזה סגי לומר דמסתמא דר נמי בלילות, מ"מ הא הוי עדות שאאי"ל על הלילות, ויקשה להני דסברי דגם בממון אע"ג דא"צ דרישה וחקירה מ"מ צריך עדות שאתה יכול להזימן ובלא"ה לא מהני עדותן, וע"כ צ"ל דכיון דמכח עדות על הימים יש דין עדות על לילות, אז ההזמה ג"כ סגי במה שאפשר להזימן על הימים, אע"ג דעל הלילות לחוד א"א להזימן.

בא"ד. אפי' יאמרו אין אנו יודעים על הלילות מסתמא כיון שדר בימים דר נמי בלילות אם לא שטוען המערער שבודאי לא דר. והנה צ"ל דמה דאמרינן דכיון שדר בימים דר נמי בלילות הוא כודאי, דעל סמך זה הוי חזקה שמברר שזה שלו, וצ"ע דלמה מהני לפי"ז טענתו שבודאי לא דר בלילות. וכן בהא דמבואר בשו"ע (חו"מ סי' ק"מ סעיף ח') דאם מעידים השכנים שלא הרגישו שיצא בלילות סגי, ואם יטעון ראיתים שיצאו בלילות אחרי שישנו השכנים לא הוי חזקה אא"כ יביא עדים ששכרו ממנו הבית וכו', ולמה תועיל טענתו, הגע עצמך לפי"ד התוס' בגיטין (דף ד') דס"ל דאם יש עדי חתימה לר"א הא דיכולה להנשא עם גט חתום אע"ג דבעי עדים בשעת מסירה ובלי זה אינה מגורשת, משום דאמרינן דמסתמא בהכשר נעשה דנמסר בפני עדים כשרים, וכי נימא שיוכל הבעל לערער ולומר דלא נמסר בעדי מסירה, וכי תימא ה"נ, א"כ כל גט שבעדי חתימה מה יועיל, ובפרט לפי"מ דמבואר ברש"י גיטין (דף ל"ו) דכל מה דמהני ע"ח הוא שאם יערער הבעל לומר שלא גירש יהי' לה השטר, וא"כ עדיין יערער דלא נמסר בעדי מסירה, וע"כ דבאופן דאמרינן מסתמא בהכשר נעשה אין נאמנות לומר דלא נמסר בעדי מסירה כדין, אלא אם יבואו עדים ממש ויעידו שלא נמסר בהכשר, א"כ גם כאן אם עדות ימים לבד הוי חזקה משום דמסתמא דר נמי בלילות, למה יוכל לטעון דלא דר בלילה.

ואפשר דהנה אם א' יחזיק באופן שנחשוב שהי' שם כל הזמן, אפילו אם במציאות לא הי' שם כל הזמן, מ"מ אפשר שיהי' חזקה, דהא העיקר שהחזיק באופן שבעיני בני אדם ובעיני המערער החזיק ג' שנים, וא"כ כיון דכשמעידים על הימים הוי כאילו ידוע שהחזיק בלילות, לא איכפת לן מה שבמציאות יתכן שלא הי' שם בלילות, כיון שהמערער וכל א' צריך לחשוב שמסתמא הי' בלילה, אבל לא מפני שבמציאות בודאי הי' בלילות, ולכן כשטוען המערער ברי שלא הי' שם בלילה לא מהני חזקתו כיון דלא הוברר אמיתות הדבר, וגם לא הוסכם אצלינו שכן הוא באמת, וכשטוען שלא הייתי ולא הי' בעיני שאתה מחזיק הוי ערעור והוא צריך להביא עדים על הלילות.

בא"ד. מסתמא כיון שדר בימים דר נמי בלילות. עי' מה שהקשינו לעיל דאם זה כודאי דר בלילות איך נאמן המערער לטעון שיודע שהמחזיק לא הי' בלילות, ויש לעיין אם מה דאמרינן מסתמא דר בלילות עי"ז יש לזה דין כיש עדים מעידים שדר בלילות, או דזה רק כיש הוכחה צדדית, והקושיא דלמה מהני טענת המערער הוא אם יש לזה דין כיש עדים ממש, אמנם אם נאמר דעל הלילות סגי מה שיש דין הוכחה בלי שיהי' לזה דין עדות, לא קשה, דנגד סתם הוכחה לא כל ההוכחות שוות, ויתכן דההוכחה הזאת אין לה כח נגד טענת ודאי של המערער.

[ויש לעיין אם אחר יטעון דלא דר המחזיק בלילות, דאפשר דלא יהי' נאמן לקלקל חזקת המחזיק דע"א אינו נאמן כלל בענין ממון חוץ מלחייב שבועה].

יש להסתפק בכל מחזיק פחות מג' שנים אם ע"י הריעותא דאין לו שטר בטל כל הראי' לגמרי, או דע"י דיש ריעותא דאין לו שטר לכן הוי ספק אם זה ראי' שזה שלו או לא, ומכח ספק נשאר ביד המרא קמא, ולכן היכא דיש סברא דמסתמא כיון שדר בימים דר בלילות הרי לכל היותר רק ספק אם יש ריעותא דאחוי שטרך, ואם יש ריעותא דאחוי שטרך יש ספק אם ראיית המחזיק מעורערת דאז מספק יזכה המר"ק, א"כ כה"ג שיש ספק אם יש ריעותא זוכה המחזיק, דהוי ספק אם הראי' דלא מיחה מתערערת ומספק אין לה דין כיש ריעותא לקלקל חזקתו, ואם לא הי' הסברא דמסתמא דר אף בלילות לא הי' מקרי ספק, דודאי כמו שהעידו על שנה לא מקרי כלל ספק על עוד שנה, ה"נ אין ספק כלל על הלילות שלא העידו, אבל כיון דיש סברא דמסתמא דר גם בלילות הוי כספק אם יש ריעותא לכן זוכה המחזיק, וזה רק כשאין המערער טוען ודאי, אבל כשטוען ודאי אז נאמן להצריך עדים שדר בלילות.

בא"ד. ור"ח פירש. בשיטת רבנו חננאל אינהו אמרו דיירנא ואינהו אמרו פרענו הפה שאסר הוא הפה שהתיר. אפשר דביאור דבריו דאין צורך נאמנות פרענו לגבי המחזיק, דהא מודה שקיבל מהם, אלא דכמו שנאמנים לומר לא דרנו וממילא אינם חייבים להמערער, ה"נ נאמנים לומר דאין אנו חייבים למערער, דפרענו פירוש דאינו שלו ואין אנו חייבים לו כמבואר ברמב"ן, והיינו דכשדרים בו עכשיו הוי נוגעים משום דחייב היסת, או דהוי מיגו בתרי כמש"כ הרא"ש בשטמ"ק, או כמש"כ התוס' דיראים שמא יזכה המחזיק והוו נוגעים בעדות, משא"כ כאן דאי בעי שתקי נאמנים במה שנוגע לפטור עצמם מכח מיגו אפי' אם לא היה ע"ז דין נאמנות דעדות, והנה במיגו סתם אע"ג דג"כ אם נאמינם דדר שם ג' שנים ממילא פטורים לשלם להמערער ואין להם צורך נאמנות עדות למה שנוגע לפטור עצמם, מ"מ כיון דבלי שיהיה להם דין נאמנות של עדות שהבית של המחזיק היה להם צורך לכהפ"ח באיזה שהוא נאמנות לפטור עצמם, נמצא דהדין עדות שלהם מהני בין למחזיק בתור עדות בין לפטור עצמם שכלול בזה דין נאמנות, משא"כ אם יש הפה שאסר אז למה שנוגע לפטור עצמם אינם צריכים לדין נאמנות כלל ואע"ג דמ"מ כעת נפטרים מכח העדות, מ"מ כה"ג לא הוו נוגעים ושפיר נאמנים. (מהדו"ק)

בא"ד. ור"ת גרס וכו' ופירש דאביי ורבא תרוייהו ס"ל דאי"צ להביא עדים על הימים ועל הלילות ורבא לא אמר ביממא ובליליא אלא להוציא המקשה מסברתו ולא לפלוגי אאביי אתא. פי' כיון דמר זוטרא אח"כ ביאר דיכול לטעון העידוני סתם אע"פ שלא ראו ממש כל הימים והלילות, הרי דרבא לא בא לומר דבעי דוקא שיעידו על כל הימים והלילות אלא להוציא מהמקשה דהקשה איך יתכן שיעידו על הימים והלילות, ע"ז תירץ לו רבא דשפיר יצוייר, אבל אינו סובר דבאמת צריך כן.

ומש"כ אח"כ ומודה רבא וה"ה מר זוטרא ואביי, ברוכלין המחזרין בעיירות אע"ג דלא טען טענינן ליה, מבואר בטור דהכונה דהעדים רוכלין, וברא"ש העתיק דחזקתן אינה יכולה להיות בראייתם ימים ולילות, והי' משמע דקאי על המחזיקין, אבל כנראה שט"ס הוא וצריך להיות כתוב דעדותן אינה יכולה להיות בראייתם ימים ולילות.

ולפי המבואר בטור דקאי על העדים שהם רוכלין, צ"ע דאם צריך לדעת יומם ולילה מאי מהני מה שהעדים אינם יכולים לדעת, דממ"נ אם אנו צריכים לדעת זה דבלי זה לא הוי חזקה, מה מהני מה שהעדים אינם יכולים לדעת, כיון שאנו צריכים לדעת זה א"כ עדות כזה שאינם יודעים אי אפשר לקבלם, ואם אי"צ לדעת זה, למה לעדים אחרים אנו מזקיקים שיעידו על זה, ומשמע דכשלא ידעו להעיד על הלילות לא יקבלו עדותן.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א