שו"ת הב"ח (הישנות)/לו
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
שט"ח שחתמו בו שנים והאחד הביא השטר בידו ותובע לחבירו וטוען שהוא פרע השטר כולה ותובע מחצה מידו אי נמי טוען שהוא נכנס לע"ק בעדו וישיב לו כל החוב שפרע בעדו וזה טוען כבר פרעתי לך כל מה שאני חייב בשטר זה מי יכול לפטור עצמו בשבועה אף על פי שזה מביא כתב מהמלוה שמידו קבל כל החוב או אינו יכול לפטור בשבועה זו כיון דהשטר בידו של זה ואם יש לחלק בין כתב מלוה לערב קודם שפרע לו הערב לבין כתב לו לאחר שכבר פרע:
תשובה בס"פ גט פשוט איתא ההוא ערבא דיתמי דפרעי' למלוה מקמי דלודיעינהו ליתמי אמר רב פפא פריעת ב"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ורב הונא בריה דר' יהושע אמר אימור צררי אתפסיה מאי בנייהו איכא בנייהו כשחייב מודה א"נ דשמותיה ומת בשמתי' שלחו מתם שמתוה ומת בשמתי' הלכת' כרב הונא ברי' דרב יהושע מיתיביה ערב שהיה יוצא שטר חוב מתחת ידו אינו גובה ואם כתב בו התקבלתי ממך גובה בשלמא לרב הונא ברד"י משכחת לה כשחייב מודה אלא לרב פפא קשיא שאני התם דלהכי טרח ליה וכתב התקבלתי ופי רשב"ם היוצא מתחת ידי ערב ותובע את היתומים ואמר פרעתי חוב של אביכם והשטר מוכיח שהרי החזרו לי המלוה אינו גובה עד דגדלי יתמי ומשתעי דינא בהדייהו ואז ישבע ויפרע מהם כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ואם כתב בו המלוה התקבלתי ממך מן תערב דלהכי כתב לי' התקבלתי דהוה ערב מוחזק בשטר שיש לו עליהם ולא חשיבא מלוה ע"פ ובמלוה בשטר מודה רב פפא דגבינין מיתמי דלא אמרינין הכא מצוה ומוטל עליהם לפרוע בע"כ עכ"ל אלמא להדיא מפרש רשב"ם דבשטר זה נמי מצי למימר שטרך בידי מאי בעי ולפיכך יכול לגבות בו לכי גדלי יתמי לדברי הכל וישבע הערב שלא נפרע מאבוהן כדין הבא ליפרע מנכסי יתומין ואפי' לא כתב התקבלתי וכ"כ להדיא בהגהות אשר"י ס"ג ג"פ ע"ש הרשב"ם דגובה אפי' לא כתב התקבלתי ובלבד שיהא ידוע שפרע בשבילו ואי כתב התקבלתי גובה בשטר זה שבידו אפילו מיתומים קטנים ולא חשיבא מלוה ע"פ ואע"ג דבשטר זה לא נשתעבד בו לוה לערב לא אמרינין ביה כבר נמחל שיעבודו משפרע הערב ללוה אלא חשיב כאלו היה זה שטר גמור שנתן לוה לערב לגבות בו והכי מוכח בפרק חזק' הבתי' (דף לב) בעובדא דההוא ערבא דא"ל ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך והא שטרא ופירש רשב"ם שטר שהיה לו למלוה עליך והחזירו לי לפי שפרעתי חובו והרי את משועבד לי בשטר זה כמו שהיית משועבד לו עד כאן לשונו משמע מלשונו דאפילו בלא כתב לו התקבלתי משועבד לו בשטר זה וחשיב שטר גמור לגבי גדולים וכדכתיב בפ' ג"פ איברא דהאשר"י בפ' ח"ה כתב ע"ש הר"ר יונה דמיירי בדכתב לו התקבלתי כו' ומבואר מדבריו דס"ל להאשר"י דהר"ר יונה חולק על רשב"ם בזה דאלו לפי' רשב"ם כשבא לגבות מהלוה עצמו או מיתומים גדולים גובה בשטר זה אפי' בדלא כתב לו התקבלתי ולהר"ר יונה אינו גובה אלא בדכתב לו התקבלתי ויש לתמוה אמ"ש בח"מ (סי' ק"ל) דאפי' אם השט"ח ביד הערב אינו מועיל לו לגבות מהמלוה כלום אא"כ דכתב לו התקבלתי כו' ושפי' רשב"ם דטורף בו אפי' מלקוחות שקנה מהלוה והר"ר יונה פי' דאינו גובה מהלקוחות וכו' משמע להדיא דאף לרשב"ם אינו גובה מהלוה עצמו אלא בדכתב לו התקבלתי וצ"ע:
מיהו הרשב"א כתב בחידושיו פ' ג"פ דאם הערב בא לגבות מלוה עצמו אפי' כתב לו התקבלתי מצי למימר ליה הדרי ופרעתיך דלאו מלוה בשטר היא לו וכך ברייתא אם כתב לו התקבלתי ממך גובה היינו דווקא בבא לגבות מן היתומים דלא מצי היתומי' למימר אנחנו פרענוך דיתומים קטנים נינהו וכיון דליכא למימר דלמא לא פרע ערב למלוה מדכתב לו לערב התקבלתי ממך דמי החוב הלכך גובה בו וכגון שנודע לנו שלא פרע הלוה קודם שמת וכדקאמר בגמרא בשלמא לרב הונא בריה דר' יהושע משכחת לה כשחייב מודה כו' אי נמי כשהוא בגו זימנא או שמתוהו ומית בשמתיה אלא דאם כן הך עובדא דחזקת הבתים דבא הערב לגבות מלוה עצמו קשיא דשמעינין מיניה דעכ"פ מצי לגבות בשטר זה בדכתב לו התקבלתי ולא מצי למימר הדרי ופרעתיך וי"ל האי דאמר לי' פרעתיך וכו' אם היה רוצה היה יכול לומר השטר נפל ממנו או שמא היה שם עדים וכדכתב הסמ"ג ומביאו בהגהות מיימוני אבל העיקור הוא דהך עובדא דפ' חזקת הבתי' הרשב"א מפרש לה שהמלוה נתן לו לערב זכותו והקנה לו שט"ח זה בכתיבתו ומסירה וכך העתיק ב"י ע"ש הר"ן וזה לשונו והא שטרא כלומר והא שטרא שנתחייבתי בו למלוה ושנכנסתי בו ערב וכגון שכתוב לו מלוה התקבלתי ממך מעות ונתן לו זכותו הא לאו הכי אף על פי שהשט"ח יוצא מתחת ידי ערב אינו גובה בו וכמלוה ע"פ דמי שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב. וכ"כ הרשב"א בשם רבו הר"ר יונה עכ"ל אלמא להדיא אליבא דהרשב"א דהך עובדא דפרק חזקת הבתי' דווקא בדנתן לו זכותו דהיינו שהקנה לו דרך קנין שטרות בכתיבה ומסירה א"נ בא בכח הרשאה הא לאו הכי אפילו כתב לו התקבלתי ממך דמי החוב אינו גובה בו דכמלוה ע"פ דמי ומצי למימר ליה הדרי ופרעתיך כיון דהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא דקשיא לפי זה דא"כ סותר הוא מ"ש בח"מ בשם הר"ר יונה דבדכתב לי' התקבלתי אינו נאמן לומר הדרי ופרעתיך וכ"כ בתשובת הריב"ש סוף סי' תע"ח ע"ש הר"ר יונה אי כתב לו התקבלתי מן הלוה אינו יכול לטעון פרעתי דאמר לי' שטרי בידי מאי בעי וצ"ע אבל מה שהביא הרא"ש דברי הר"ר יונה דמיירי דכתב לו התקבלתי דאי לאו הכי היה יכול הלוה לטעון שמא לא פרעת למלוה כלום כו' ודאי אפשר לפרש דרצונו לומר דלא מהנ' התקבלתי גרידא אלא לענין זה בלבד שאינו יכול לטעון שמא לא פרעת למלוה אבל לענין זה שלא יוכל לטעון הדרי ופרעתיך לא מהני התקבלתי גרידא אא"כ בדכתב לו התקבלתי ונתן לו זכותו כדרך קנין שטרות וכדכתב הר"ן ע"ש הרשב"א בשם הר"ר יונה:
וכן נראה שהיא דעת ר"י בתו' ס"פ ג"פ דלא מהני מה שכתב המלוה לערב התקבלתי כיון דהלוה לא כתב כלום והא דתנא בברייתא דאם כתב בו התקבלתי ממך גובה היינו בדכתב לוה לערב בתוך השטר ליפות כח התקבלתי מן הערב וגם הרשב"א בתשובה סי' תתפ"ח כתוב דהנכון כפי' התו' ע"ש אלמא דס"ל דאי לא כתב הלוה לערב התקבלתי כי אם המלוה אינו מועיל לו כלום לענין זה דפשיטא דמצי טעין לוה הדרי ופרעתיך אכן מדברי הטור בח"מ שכתב (בסי' ק"ל) וז"ל ואין הערב גובה מהלוה עד שיביא עדים שפרע בשבילו אבל כל זמן שאין לו עדים אינו גובה ממנו כלום אפילו אם השטר חוב בידו אינו יכול לגבות ממנו כלום שיכול לומר פרעתי למלוה וכו' אינו יכול לומר פרעתיך כי אין השט"ח שבידו ראיה לעשותו מלוה בשטר ואי כתב המלוה לערב קבלתי ממך דמי החוב מהני ליה לגבות מהלוה עכ"ל מבואר דס"ל דדוקא באין לו עדים שפרע בשבילו וגם לא כתב לו התקבלתי התם הוא דמצי טען פרעתיך דכיון דיש לו ללוה טענה אחרת טובה ממנו דמצי למימר פרעתי למלוה והחזירו לי ונפל ממני ומצאתיו וכו' הלכך כי אמר נמי פרעתיך נאמן במגו דאי הוה בעי אמר פרעתי למלוה וכו' אבל כשיש לו עדים שפרע או כתוב לו התקבלתי דאין לו טענה אחרת כי אם דטעין הדרי ופרעתיך אינו נאמן דאנן סהדי כיון דהלוה לא יתחייב לשלם לערב שפרע בעבורו אא"כ מחזיר לו השטרו ודאי לא פרע הלוה לערב דאי פרע לו שטרו בידו מאי בעי אבל בדלא כתב התקבלתי נאמן לומר פרעתיך ולא מצי למימר ליה שטרי בידי מאי בעי כיון דאית לי' מגו דמגו דאורייתא ולא כתב הטור כי אין הש"ח שבידו ראיה כו' אלא היכא דליכא עדים שפרעו ולא כתב לו התקבלתי כמבואר להדיא מדבריו אבל בדאיכא עדים שפרעו או כתב לו התקבלתי ודאי השטר שבידו ראיה דלא מצי למימר הדרי ופרעתיך דא"כ שטרי' בידי מאי בעי דהא וודאי דאין הלוה פורע לו עד שיחזור לו שטרו וכיון דהשטר ביד הערב ודאי דלא פרע לו דא"ל שטרו בידי מאי בעי וכדכתב הריב"ש להדיא בשם הר"ר יונה ולזה הסכים הטור כסתם דבריו בתחילה גם מ"ש הטור אחר זה והר"ר יונה פי' דאע"ג דכתב ליה התקבלתי לא מהני ליה אלא לגבי הלוה בעצמו שאינו נאמן לומר פרעתי עכ"ל ה"ק דאינו נאמן לומר פרעתי למלוה והחזירו לי ונפל ממני ומצאתיו וכו' שהרי המלוה כתב לערב קבלתי ממך דמי החוב והלכך אינו נאמן לומר נמי הדרי ופרעתי לך דהשתא כיון דאין לו מיגו אמר ליה שטרא בידי מאי בעי וכן פסק בש"ע בהסכמת הטור אבל הרב מהרר שלמה לוריא ז"ל בתשובתו סי' צ"ג פסק בסתם דמצי טעין לוה פרעתיך ואפילו בא הערב בהרשאה מכחו של מלוה אינו גובה דמיד שפרע הערב למלוה נמחל שיעבודו ולא מצי אומר ללוה שטרא בידי מאי בעי דלא קפיד עליו ונראה מלשונו דהיכא דכתב לו התקבלתי כל שכן דאינו גובה בו דמצי למטען פרעתיך והיינו כשיטת התוספות והרשב"א בשם רבו הר"ר יונה אלא דקשה לפע"ד הראיה שהביא ממה שכתוב בח"מ (סי' ע"ז) איש ואשתו שלוו כו' עד אינה נאמנת אלא במגו דפרעתיך דשמעינין מינה דאעפ"י דשט"ח ביד הבעל או ביד היורשים נאמנת לומר פרעתיך אלא דאיכא לאשכוחי דלא מצי' לטעון פרעתיך כגון שידע שלא היה לה במה ליפרוע או כל כה"ג אבל היכא שיכולה לטעון פרעתי נאמנת ולא אמרי' אם כן שטרא בידי מאי בעי עכ"ד דלפי פירושו זה יהיו ע"כ דברי הטור סתרי אהדדי דהלא בסימן ק"ל פסק להדיא דבדכתב התקבלתי אינו נאמן לומר פרעתי ואין זה אלא מטעם דאם כן שטרא בידי מאי בעי וכדמוכח ממה שאין הלוה חייב לשלם לערב עד שיחזיר לו שטרו ואי כדברי מהרש"ל דלא קפיד עליה דהאי שטרא א"כ אפילו לא יחזיר לו שטרו חייב הלוה לשלם לערב כיון דאין קפידא אי איתא להאי שטרא או ליתי' ותו דהלא הך איש ואשתו שלוו איתא בב"ה שער מ"ד סי' ד' ולשם כתוב בהדיא וז"ל ואם פרע הבעל הממון כולו או היתומים וכתב להן ב"ח התקבלתי ה"ה חוזרין וגובין מחצה שלה כדין ערב או קבלן שפרעו ואי הבעל קיים והיא טוענת אתה לקחת כל הממון אינה נאמנת ואם יש מגו בפרעון נאמנת סוף דבר וכו' מבואר מלשונו דרוצה לומר ואם יש מגו בפרעון כגון דלא כתב לה התקבלתי דמצי טעין פרעתי נאמנת נמי לומר אתה לקחת כל המעות וכו' אבל בדכתב לה התקבלתי והשט"ח ביד הבעל והיתומים אינה נאמנת לומר פרעתי ופי' זה מוכרח בדברי בעל התרומות שער מ"ז והטור סי' ע"ז כי היכא דלא להוי סתרי דברי בעה"ת בשער ל"ה וטור בסי' ק"ל אהדדי:
ושאלתי את פה הקדוש הרב הגדול כמוהר"ר ליב בר בצלאל מפראג מנוחתו כבוד בדבר זה דקשה אדברי הרב מהרש"ל והשיב לי בכתבו ז"ל דאף למאן דס"ל דהתקבלתי מהני דלא מצי טעין פרעתי אין זה אלא בשטר שכתוב בו שזה לוה מזה וזה נתערב בעדו דאותו שנעשה ערב הוה ג"כ כמו מלוה דכיון שלא לוה כלום וגם מפורש בתוך השטר שנעשה ע"ק בעדו א"כ משמעות השטר הוי כאלו היה גם הוא מלוה שלו כיון שקיבל עליו בפירוש לשלם בעדו ולכך גובה בשטר זה בדכתב לו התקבלתי אבל אם לא כתב בשטר אלא דשנים אלו לוו סך כך וכך מפלוני א"כ השטר אינו נכתב אלא למלוה בלבדו שאלו שנים נשתעבדו למלוה ולא שיהא שטר זה נכתב ללוה אחד שיהא לו דין שטר לגבות בו מלוה שני אם יפרע בשבילו למלוה אלא דבשעה שהוא פורע בעדו אז הוא דנתחייב לו לחבירו ולא נתחייב לו בשטר זה הלכך אין ללוה שום זכות כנגד חבירו בשטר זה ויוכל לטעון פרעתי עכ"ד וקשיא לי על פירוש זה חדא שהרי הרא"ש בפרק ח"ה והטור בסי' ק"ל כתבו דהא דקאמר דיוכל לתבוע בשטר זה דווקא היכא שנזכר הערבות בשטר או שהלוה מודה בו וכו' אלמא דאפי' אין הערבות מפורש בשטר אלא כתב סתם דשני' אלו פלוני ופלוני נשתעבדו לשלם לפלוני סך כך וכך אלא שהלוה מודה שהוא לבדו חייב כל החוב נמי גובה כשיש עדות שפרע למלוה או בדכתב לו התקבלתי אלמא דאין חילוק בין שנים שלוה לבין לוה אחד ומפורש הערבות בשטר ותו דבעל התרמות כתב להדיא בדין איש ואשה שלוו דאם פרע הבעל או היתומים הממון כולה וכתב להם ב"ח התקבלתי הרי הן חוזרין וגובין מחצה שלה כדין ערב או קבלן שפרעו כו' הרי מבואר דדא ודא אחת היא ותו דאי איתא דבשנים שלוו אפילו כתב לו התקבלתי לא הוי אלא מלוה ע"פ א"כ מאי קאמר אינה נאמנת אלא במגו דפרעתיך והלא במלוה ע"פ לעולם היא נאמנת אפילו אין לה מגו דפרעתי וכגון שהעידו עדים שלא זזה ידה מתוך ידם וכל כיוצא בזה אפ"ה אית לה מגו דאי בעי מצי טענ' מחלתו ליה או מלוה ישינה יש לו עליך וכיוצא בזה הרבה טענות דפטירא נפשה במלוה ע"פ ויש לו מיגו לעולם וממילא היא נאמנת לעולם ומאי אינה נאמנת אלא במיגו דפרעתיך דקאמר הלכך הדברי' ברורים דלבעל תרומות והטור אין חילוק בין שנים שלוו ולבין אחד שלוה והשני ע"ק מפורש בתוך השטר דבין כך ובין כך אי כתב התקבלתי איני נאמן לומר פרעתי מטעמא דאמרן ולפי זה ודאי אין לחלק כלל בין כתבו לו התקבלתי קודם שפרע הערב למלוה או לאחר שפרע דהלא לא איצטרך למכתב התקבלתי אלא כדי שלא יטעון הלוה ממני נפל השטר או מן המלוה נפל או פיקדון הוא בידך שהרי אפילו לא כתב לו התקבלתי אלא שיש עדים שפרע בשבילו נמי חייב הלוה לשלם ולא מצי טעין נמי הדרי ופרעתיך דא"כ שטרא בידי מאי בעי וכדפרי' הלכך אין חלוק דאפי' לא כתב לו אלא לאחר שפרע למלוה נמי גובה ממנו ולא מצי טעין פרעתיך:
ולא דמי למ"ש הטור בח"מ סוף סי' קי"ו דלא מצי לעשות לא הרשאה לאחר שטרף ממנו דהתם ודאי דכדי שיטרוף מהמוכר במקום המלוה צריך לעשות לו הרשאה קודם שנתבטל השטר אבל הכא לא איצטריך דליקום ערב במקום המלוה דלא איצטריך אלא למידע קושטא דמלתא דהערב פרע למלוה דהא לא מצי ערב לגבות ממשועבדים כמו המלוה אלא כי היכא דלא יטעון לוה ממני נפל אי נמי מהמלו' נפל א"כ ודאי סגי בדידעינין דקושטא היא דהערב פרע למלוה וממילא נמי לא מצי טעון הדרי ופרעתיך דא"כ שטרא בידי מאי בעי דמסתמא לא פרע לוה לערב אלא א"כ יחזיר לו שטרו דכל זמן דלא מחזיר לו שטרו אינו חייב לפרוע וכדפרי' א"כ אי חלוק בין כתב לו מקמי דפרע למלוה לבין כתב לו לאחר דפרע בכל ענין לא מצי טעון פרעתי והכי איתא בתוספתא סוף בתרא ואם כתב בו ב"ח כבר התקבלתי הימנו הרי זה גובה מדתני כבר אלמא דאחר שפרע לו כתב לו כבר התקבלתי מיהו מסתברא דלא מצי כתב ליה אלא א"כ לא הוחזק עדיין השט"ח בב"ד מיד הערב דנאמן המלוה כבי תרי דהערב פרע לו במיגו דאי הוה בעי היה גובה בו את חובו כולה מן הלוה עצמו אבל לאחר שהוחזק השטר בב"ד מיד הערב והלוה טוען פרעתיך או פרעתי למלוה וממנו נפל דבר פשוט הוא דלא מהני השתא מאי דכתב לי' התקבלתי ואינו אלא כעד אחד דעלמא ומביא את הלוה לידי שבועה דאורייתא:
וזהו לשון מהר"ל מפראג מ"כ בתשובתו אלי ונראה פשוט דאם כתב בשטר שהוא ערב בעדו ומחוייב לפצות הערב וקנה בסודר על זה סתם קנין לכתיבה עומד והרי בוודאי יש שיעבוד למלוה ולערב בשטר זה ואם הערב מוציא השטר בודאי הוי כמו שט"ח גמור ויותר מזה שאם הערב פרע למלוה חייב לתת לו השטר דיש בשטר זה שיעבודו כמו שיש למלוה ואפי' אם רוצה לתת לו שטר שפרעו מ"מ כיון ששיעבוד שלו ג"כ בשטר כמו למלוה עצמו צריך להחזיר לו השטר ובכה"ג א"צ לכתוב לו התקבלתי וכענין שכתב הר"ר יונה היכא דכתב הלוה לערב הריני משעבד עצמי ונכסי לך מעכשיו שאין לך ש"ח יותר מזה אמנם נראה כי דבר זה היינו כשהקנו בסודר על זה דאז אמרינין סתם קנין לכתיבה עומד והרי השטר הזה ג"כ של ערב אבל אם שיעבוד נכסיו לערב בלא קנין שמא אין רוצה הלוה שיהיה ללוה שטר עליו אע"ג שנותן לו כתב למלוה מ"מ לערב לא ניתן לכתוב ואין זה שטר של ערב עכ"ל ורצונו לומר דאעפ"י ששטר של לוה הוא דהוא נותן השכר כדאיתא פ' ג"פ לא מצי מלוה קאמר ללוה לא אתן לך השטר כי לא שלך הוא ואם כדי להוציא מן הלוה אבא עמך לב"ד והם יכתבו לך שפרעתי לי סך כך וכך להוציא מן הלוה אפ"ה חייב המלוה ליתן השטר ליד הערב כיון ששיעבוד שלו ג"כ בשטר זה ויכול לגבות בשטר זה משועבדים צריך להחזיר לו השטר דהשטר הוי של ערב כמו שהוא של מלוה ודבריו נכונים וכך ראוי' להורות ותו לא מידי הנראה לפע"ד כתבתי וחתמתי את שמי אנכי ה"ק יואל:
הוכחה וראייה ברורה דלא כפסק בהג"ה בש"ע שכתב:
וז"ל השואל חפץ מחבירו ואמר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים סך כך וכך והעמיד לו ערב בעד הדמים אעפ"י שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם עכ"ל הרב בהגהותיו בח"מ סימן קכ"ט סעיף ח':
ויש להקשות על זה מהא דאיתא ב"פ יש בכור (דף מ"ח) דקאמר רבי ירמיה שני בן יוסף בן שמעון שהיה אחד מוציא שט"ח על אחד מהן וכל אחד מהן מדחיהו לא אני הוא כי אם חבירי אם לקחו שניהם שדה בשותפות אתי בע"ח וטורף חצי השדה משום דא"ל לכל חד אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחבירך מסיקנא מנתא דחברך קא שקילנ' ומקשי רבא מכדי נכסי דבר אינש אינון ערבין בי' מי איכא מידי דלדידי' לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה והא תנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יפרע מן הערב תחלה והכי הוא המסקנא וכדפסק בח"מ סי' מ"ט גם האשר"י בכתובות פרק הכותב דף קל"ט ע"א כתב ע"ש ר"ת דה"ט דהמוכר שט"ח יכול למחול אעפ"י דמדאורייתא הוי מכר משום דב' שיעבודים יש לו למלוה על הלוה אחד שיעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע ושיעבוד נכסיו של הלוה יכול למכור אבל שיעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו הלכך כל זמן שלא מחל לו גובה נכסיו של לוה אבל אם מחל המלוה ללוה שיעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שיעבוד נכסיו דנכסי דאינש ערבין ביה וכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק נמי שיעבוד נכסיו עכ"ל וא"כ איפה פסק כאן דאף על גב דנסתלק שיעבוד השואל כיון דהוה אסמכתא מכל מקום שיעבו' הערב לא נסתלק ואע"ג דבפ"ק דקידושין דף ז' קאמרינן תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב דאלמא דאיכא שיעבודא דערב אע"ג דליכ' שיעבוד דלוה כי הכא דאשה נשתעבדת מדין ערב ליתא דהתם מדין ערב קאמר ולא ערב ממש והכי קאמר אע"ג דלא מטיא הנאה לידי' משתעבדא מדין ערב שגם הוא משתעבד אע"ג דלא מטיא הנאה לידי אבל הא פשיטא דבערב גופיה אינו משתעבד אלא כל זמן שלא נסתלק שיעבודא של לוה כדפרי' ועיינתי במקור דין זה בתשובות הרשב"א סימן אלף וחמשים כתב שם ראובן השאיל חפץ לשמעון ע"מ שאם לא יחזירנו לו ליום פלוני שיהא החפץ שלו וישלם לו כך וכך ולוי נעשה ערב בקנין וכו' שמעון פטור ומחזיר את החפץ דהא אסמכתא היא ולא קניא אבל העדב חייב שהרי חייב עצמו בקנין וכו' עכ"ל:
א"כ לפ"ז נראה דס"ל להרשב"א נמי דכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק גם שיעבוד הערב אלא דמ"מ ודאי מסתברא דליכא למימר הכי אלא בדוכתא שהלוה והערב מתחילה היו מתחייבים בענין אחד כזה התם ודאי נתלה חיוב הערב בחיוב הלוה והלכך כשהלוה נסתלק מחיובו ושיעבודו נסתלק גם הערב משיעבודו אבל בנ"ד שהשואל לא היה מתחייב בדין מעיקרו בשום שיעבוד תשלומי דמים שהרי אסמכתא היא ולא קניא א"כ לא נתלה חיוב ערב זה בחיובו דשואל דדל חיובו דערבות מהכא הלא לוי חייב עצמו בדמים אם לא יחזיר שמעון את החפץ לאותו זמן שקצב ולגביה חיובו דנפשיה בלא ערבות ליכא למיפטריה מטעם אסמכתא שהרי חייב עצמו בקנין דהוי כמו מעכשיו ולית ביה משום אסמכתא ואם ת"ל אפילו דהרשב"א ס"ל נמי כמקצת גאונים דאף בקנין יש בו משום אסמכתא אם לא אמר בפירוש מעכשיו או קנה מיניה בב"ד חשוב איכא לפרש דתשובה זו נמי מיירי בקנין מעכשיו אלא שקיצר בדבר פשוט ולכן כתב בסתם אבל הערב חייב שהרי חייב עצמו בקנין ונוטל את החפץ ומשלם דמיו ורצונו לומר בקנין המועיל לגבי אסמכתא והיינו דכתב הרשב"א אחר זה ואעפ"י שיאמרו אין נפרעין מן הערב תחלה דאלמא דאין הערב משתעבד בדאיכא לוה לא היא דכל שהערב והלוה מתחייבין אין נפרעין מן הערב תחילה אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא היה השואל חייב פשיטא דמתחייב לשלם מצד חיובו ואע"פ דלפי זה לא היה צריך להביא ראייה מפ"ק דקידושי' דתן לו מנה ומתקדש אני לך דתיפוק ליה דכל אדם יכול לשעבד עצמו להתחייב בדבר שאינו חייב בו עתה ואעפ"י שאין לו עתה נכסים כדכתבו התוס' ואשיר"י ר"פ אעפ"י וכדמוכח נמי פלוגתא דר"י וריש לקיש בפ' הנושא האומר לחבירו חייב אני לך מנה וכו' וה"נ ס"ל להרשב"א בתשובה הביאו הב"י בח"מ סי' ס' וכ"כ הר"ן בפרק הנושא ע"ש הרשב"א שאדם משתעבד עצמו להתחייב בדבר שאינו חייב וא"כ לא הי' צריך להביא ראייה מפ"ק דקידושין:
נראה ליישב דקדוק זה דלא קשיא ולא מידי חדא דקרוב לומר דהרשב"א ס"ל דמקור דין זה דיכול אדם לחייב עצמו ולהשתעבד בדבר שאינו חייב לא נפקא לן אלא מערב דערב הוה בנין אב לכולם דכשם שהערב משתעבד דבר תורה אע"ג דלא מטיא הנאה לידיה ה"ה בשאר כל דוכתי והכי משמע להדיא ממ"ש הרמב"ן בסוף פי"א דה' מכירה כשכתב דין זה דהמחייב עצמו לאחר בלא תנאי כלל וכו' כתוב בסוף דבריו וז"ל אע"פ ששניהם מודיעים ועדים יודעים שלא היה אצלו כלום שהרי חייב עצמו כדי שמשתעבד הערב וכזה הורו הגאונים מבואר דדין זה מקורו מדין ערב ומ"ה קאמר נמי בקידושין תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב ולא קאמר דמקודשת מטעם דאדם יכול להשתעבד עצמו להתחייב בדבר שאינו חייב אלא ודאי דהאי דינא גופיה לא ידעינן לה אלא מדין ערב דאבוהון דכולהון ערב ותו דפשיטא היא דאעפ"י שאדם יכול להשתעבד עצמו להתחייב בדבר שאינו חייב בלי תנאי כדין הודאה ואעפ"י שאינה בלשון הודאה משוינן ליה כאלו הודה בכך וכך וחייב מדין הודאה וכדנפקא לן מעובדא דאיסור גיורא בפרק מי שמת דקני רב מרי מרבא מעותיו של איסור על ידי הודאתו של איסור אעפ"י שהיינו יודעין שלא הי' של רב מרי מתחלה מ"מ היכא דאיכא תנאי באם יהיה כך אתחייב לך מנה מנ"ל דמתחייב ומשתעבד בדבר שאינו חייב דשמא אינו מתחייב אפי' בקנין שהרי אין לומר בזה דמתחייב מדין הודאה כיון שהוא ע"י תנאי אם יהיה בכך אבל מההיא דקידושין דליכא נמי הודאה אלא דרך תנאי כשתתן לפלוני מנה אתקדש אני לך דמקודשת מדין ערב ואע"ג דלא מטי' הנאה לידה קא משעבדת ומקניא נפשה ה"ה בנ"ד אע"ג דאין לחייבו מדין הודאה כיון שהוא על תנאי מ"מ מתחייב מדין ערב ואע"ג דלא מטיא הנאה לידה אבל קנין במעכשיו ודאי בעינין משום דהוה אסמכתא גמורה ואע"ג דלגבי קידושין לא בעי קנין התם לא הוי אסמכתא אלא דרך תנאי גרידא כשתתן מנה לפלוני אקדש אני לך ואין כאן אסמכתא משא"כ הכא דלוי קאמר אם לא יחזור שמעון את החפץ לזמן פלוני אשלם לראובן הדמים שפסק שמעון דהוי אסמכתא גמורה ובעי קנין במעכשיו או או קנין בב"ד חשוב והכי נקטינין ודלא כמ"ש הרב בהגהות דלא הזכיר בדבריו קנין הנראה לפע"ד כתבתי וחתמתי שמי אנכי הקטן יואל:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |