שו"ת דברי חיים/א/אבן העזר/כט

סימן כט

שאלה מעשה אירע פ"ק ליביטש באיש אחד ושמו ישראל אביש הלך בשליחות בחנוכה העבר לק' סקאהל מנכרי אחד שה' יעגר ונתן לו כתבים שהי' לו להביא לו פענסייע כפי המנהג קיר"ה שגם אחר השימוש ינתן לו הפענסייע והלבישו בבגד פלאשטש שלו אשר דרכם ומנהגם של כל היעגירס לילך בפלאשץ כזה מחמת הקור הגדול שהי' בעת ההוא גם הי' לו פאס והלך לו לדרכו הנ"ל ולא שב לביתו ולא נודע מה נעשה בו ומאותו זמן ועד הנה נעלם ונאבד מאתנו ואח"כ בימי ניסן בזמן הפשרת שלגים מצאו ערלים רועי בקר בכפר הנקרא קארני יהודי א' מוטל מת על השדה בבקעה במים במקום שאין אנשים הולכים שם ובמקום הזה בתמידות לא נמצא שם מים רק בזמן הפשרת שלגים נמצא שם מים ובאו ערלים הנ"ל ליהודי הדר בכפר הנ"ל בעש"ק ושמו ר' יודא ליב וספרו לו את כל המאורע והלך ר' יהודא ליב הנ"ל עם איש א' ושמו ר' אנשיל ובאו על השדה הנ"ל וראו שאמת הדברים וימשכו אותו מן המים אל מקום יבשה ולא הכירוהו מי הוא ויחפשו בבגדיו ומצאו את הכתבים מערל היעהגר הנ"ל עם הפאס שלו ומתוך כך נתאמת אצלם שהוא ר' ישראל אביש הנ"ל ישלחו לעירנו ציר מיוחד בש"ק בעוד יום איך שר' ישראל אביש הנ"ל מוטל מת בשדה ושלחנו מאנשי עירנו לשם וגם אביו הלך עמהם והכירוהו ביום א' בבוקר היטב בט"ע גופו וצורתו גם הכירו בגדיו מכף רגלו עד קדקדו גם הי' לבוש בבגד הפלאשץ של היעהגר הנ"ל. ועתה באת אשתו של ר' ישראל אביש הנ"ל וביקשה מאתנו לעיין בשריותה. ובמותב תלתא כחדא הוינא באו לפנינו ר' יהודא ליב עם ר' אנטשיל הנ"ל ואמרו בתורת עדות באליו"ע הכל כנ"ל וגם אמרו שעם פניו הי' מונח במים גם באו לפנינו האנשים ששלחנו לשם ואמרו ג"כ הכל כנ"ל גם אשתו ואחותו הכירו המכנסים שלו ואחותו הכירה אפילו התפירות מהמכנסים שהיא בעצמה תפרה אותם גם הכירו הארבע כנפות שלו וגם הכירו את מטפחת הצוואר שקורין האלז טיכל אשר עליו שהוא מן הצמר בט"ע והי' תפר באמצע שקודם הילוכו תפרו אשתו מחמת שהי' קרע ואחיו אמר בפנינו קודם אמירה שהי' תפור באמצע ונמצא כך:

תשובה הנה בדין זה רבו סברות הראשונים והאחרונים העלו בפלפול רב לכ"א מהשיטות ובאמת אנן יתמי דיתמי האיך אנו נכריע נגדם ומה נדע אשר לא ידעו ואין בסברותינו להכריח א' מהשיטות ורק לפלפל עם תלמידים לחדודי אך לא למעשה כי אין אתנו רק לברר דעת כ"א ואם הוא מה"ת או דרבנן ולילך בספיקא לקולא או לילך בתר רוב דיעות ולא להכריע ולכן לא אאריך מה שיש לכאורה מהש"ס להכריח כדברי הרב בב"י [מביאו בב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ט] שכתב דאם סימני' דרבנן בכל ענין חיישי' לשאלה אפילו בדבר דלא מושלי אינשי ורק אנקט כל דהו לברר דעת הרב בב"י המחמיר שגם הוא יודה בנ"ד. דהנה ידוע קושית הפוסקים על הרב בב"י הנ"ל דאם כדבריו דבסימנין דרבנן חיישי' בכל ענין לשאלה א"כ קשה קרא דחמור בעידי אוכף [ב"מ דף כ"ז ע"ב] ניחוש לשאלה והרבה האריכו בקו' זו ולפענ"ד נראה דלק"מ ואדרבה דמכאן עוד ראי' לדברי הרב הנ"ל דהנה קשה מאד מה מדמה הגמ' [שם וביבמות ק"כ א'] איסור א"א להוציא א"א מחזקת' להשבת אבידה דאין להמוצא שום חזקה ומלבד מה דאמרינן בסוף פ' שנים אוחזין [דף כ' ע"ב] איסורא מממונא לא ילפינן דשם י"ל לענין דרבנן לענין שני יב"ש אך להתיר אשה וודאי אין שום סברא ללמוד מהשבת אבידה [דבקל] מחזירין אבידה אם רק נראה הדבר כן אבל א"א דבעי שני עדים (די"ל דמהני) [י"ל דלא מהני] מה"ת סימנין להתיר והפ"י ז"ל בחי' ב"מ [דכ"ז] כתב דילפי' דבר דבר מממון וכמו שבממון אזלינן בתר סימנין כמו כן בעדות אשה ובאמת אתפלא מאד על פה קדוש שיאמר זה הלא ודאי להוציא ממון לכ"ע בעי עדות מעליא וכמו שמוכח מתוס' חולין [דף צ"ו ע"א ד"ה פלני'] ומהש"ס פ' הזהב [א"ה אולי צ"ל פ' איזהו נשך דף ע' ע"א ובתו' שם ד"ה אתא] ובפ' הכותב גם הפ"י ז"ל בעצמו כתב כן בחי' בהכותב [דף פ"ה ע"ב ועיין שם בתו' ד"ה ועוד] דאין מוציאין ממון בסימנין וכן מבואר ברמ"א סי' (רצ"ג) [רצ"ז] והגם דבדברי הש"ך ז"ל שם לא משמע כן מ"מ פשוט הדבר למעיין דאין מוציאין ממון בסימני' ויעוין בנ"מ שהניח דברי הש"ך ז"ל בצ"ע וא"כ ערוה דילפי' דבר דבר מממון בודאי אין מתירין ערוה מחזקה ומה שרצה הנוב"י ז"ל לומר [במה"ק סי' ל"א וסי' ל"ז] דחזקת א"א איתרע אינו מובן כלל דהא ע"ע היתה בחזקת א"א ובשביל המת הנמצא עתה בסימני' אנו רוצים להוציאה מחזקת א"א וא"כ מהראוי דלא להוציאה מחזקת א"א ע"י סימני' דל"ד למציאה דאין מוציאין מידי מחזקה ומה שרוצה לחלק בין עזב אשתו עגונה ובין הלך מקרוב לפע"ד אינו מתקבל חילוק זה וכ"ש דהש"ס בסתמא מיירי לסמוך על סימנין וא"כ קשה האיך נילוף ממציאה דהוא דבר שאין בו שום חזקה ומה שממציא הנוב"י חזקת כאן נמצא וחזקת חזקה מה שביד אדם הוא שלו לענין שאלה [בסי' ל"ז הנ"ל] נמי תמוהין דבריו דאיך שייך חזקה מה שביד אדם הוא שלו לענין מת דאנו דנין עליו מי הוא וכי על הממון אנו דנים והלא מת ואין לו שום חזקה כלל ורק לידע מי הוא ואיך נוכל להוכיח שזה הוא מכח מה שרואין עליו בגדיו הא י"ל שהמה שאולין אם שאלה שכיח ובאמת אם היו באים להוציא ממנו הבגדים היינו יכולין לומר שחזקה כי שלו הם ולא שאולים ואין להוציא מה שהמה עתה תח"י אבל להוכיח מזה שזה הוא הנאבד מכח מה שמצינו בבגדיו זה דבר שאינו אם שאלה שכיח הרי שכיח שמשאלין א"כ אין זה הוכחה שזה הוא הנאבד וגם סברת כאן נמצא לא שייך כאן כי הלא בא ממרחק לכאן ואם לומר הואיל שראינוהו פעם אחד בבגדיו בביתו שוב לא פשטם אדרבה דרך לפשוט בגדי' ומה חזקה היא זו ולפע"ד כל זה אינו מעלה ארוכה ליישב האיך ילפינן ממון מאבידה לענין (חשש) סימנים דדלמא סימני' לאו דאורייתא להוציא מחזקה ולאו כעדים דמי כמו שאין מוציאין ממון בסימנים וכן בחשש שאלה אין ללמוד ממציאה. אך באמת לפי מה דמבואר ברמב"ם ז"ל סוף הל' גירושין וז"ל אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים ערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או עכו"ם המסל"ת ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דו"ח שלא הקפידה תורה על העדאת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פ' לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו ע"א מפי שפחה ומן הכתב ובלא דו"ח כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות עכ"ל. הרי דלענין מיתת האיש א"צ עדות ורק בירור הדבר [א"כ] שפיר ילפינן הרי חזינן דהתורה צוותה שלא להחזיר אבידה בסתמא בטענת התובע שאמר שנאבד ממנו הרי דהתורה הקפידה דבעי דוקא ידיעה שהוא של בעל האבידה המחזיר על אבידתו ובסימני' צוותה התורה להחזיר אבידה הרי שע"י הסימני' הוא בירור שהוא שלו א"כ כמו כן בא"א נמי ברור הדבר שכן היא וא"צ יותר כיון שברור לנו שזה הוא המת וממון בעי דוקא עדות אבל לענין מיתת איש א"צ רק בירור הדבר וסימנין חזינן דהוא בירור דהתורה צוה להחזיר אבידה בסימנין אך כ"ז א"ש לענין סימני' כיון דראינו דהתורה החזיקה זה לבירור ה"נ היא בירור לענין א"א ודי בזה אבל לענין חשש שאלה הקו' במקומה עומדת מאי פריך הגמ' וניחוש לשאלה די"ל דלעולם חיישינן לשאלה ורק גבי אבידה למה ניחוש להמציא דבר חדש שכלי זה שאול מאחר כיון שידעינן שהיא שלו ולפיכך לא חיישה התורה לשאלה אבל לענין א"א דאנו באין לחדש ולהוציא מחזקה שפיר י"ל מהיכן תוציא אשה זו מחזקת א"א דלמא שאל בגדיו לאחר אך באמת הגמ' פריך שפיר וניחוש לשאלה כיון דאזלא השתא בסברא זו דסד"א וזה מבואר דיש סימנין מובהקין ביותר שאינו שכיח כמעט באחר וזה הוי כעדים ומזה לא דברה התורה דהוי כעדים וכמובא בס' אס"ז וגם יש סימנים אמצעים ובזה הוא הספק אם בזה צוותה התורה להחזיר אבידה עם אלו הסימני' שמוכיחים [וסימני' הגרועים] יותר מסי' אמצעי' הוי סימני' גרועים ובודאי אין מחזירין אבידה וא"כ שפיר פריך הגמ' א"א דחיישינן לשאלה א"כ האיך מחזירין בסימני אוכף הא אם חיישינן לשאלה נהי די"ל דבאבידה לא חשה התורה להמציא חדשות ששאל הדבר מ"מ עכ"פ גם סי' מובהק עכ"פ לא מיקרי כיון דאין הדבר ברור בסי' מובהק ביותר ולא בט"ע שהכלי שלו ורק בסי' אמצעי' שעפ"י אומדנא צותה תורה לסמוך על סימני' כאלו ומ"מ בהצטרף עוד חשש שאלה עכ"פ סי' מובהקי' לא הוי א"ו דל"ח לשאלה ומתרץ הגמ' דלא שכיחי דמושלי והנה כ"ז למאן דס"ל סימני' דאו' אבל למאן דס"ל סימני' דרבנן ואוקמי הקראי בעידי אוכף וא"כ האוכף בודאי הוא שלו א"כ נהי דלענין חזקת א"א י"ל דחיישי' לשאלה מחמת דבעי' סי' מובהק ביותר וכיון דיש חשש שאלה שוב אינו מובהק ביותר ולא סמכי אפי' אט"ע די"ל דשאל בגדיו לאחר ולא הוי זה סי' מובהק ביותר דכיון דיש מקום לומר שהשאיל אך כ"ז לענין א"א שצריכין לחדש להוציאה מחזקתה הראשונה. אבל במציאה נהי דבעינן סי' מובהקי' ביותר דסי' לדא"ו הוא הטעם מחמת די"ל דגם לשארי אנשים יש כיוצא באלו או להרבה מב"א כיון דאמרי' סד"ר הוא מחמת שסי' אינו דבר ברור דיש גם כמה כיוצא באלו אך לחדש דבר שידענו בבירור שהוא שלו לומר שמא שאלה לזה לא חשה התורה באבידה כיון שאין מוציאין דבר מחזקה לא מחדש להמציא ולומר ששאל הוא הכלי אבל לענין א"א דבעינן להוציא מחזקה קמא דא"א שפיר י"ל דחיי' לשאלה אפי' בדבר דלא מושלי אינשי דעכ"פ לא עדיף מסי' אמצעי' דאין סומכי' עלי' ולכן שפיר קאמר הש"ס בעידי אוכף ואי דמושלי כיון דמכירין האוכף בט"ע אין להמציא חדשות דשאול הוא ורק להוציא מחזקה שפיר חיישי' ול"ק מידי על הרב בב"י [הנ"ל] בתשו' ואדרבא נראה עוד ראי' לדברי דא"א כדעת הב"ש ז"ל וסייעתו דבדבר דלא מושלי אינשי מתירין א"א אפילו אם נימא דחיישינן לשאלה וסד"ר והנה לכאורה צ"ל לדבריהם דדבר דלא מושלי הוי לא שכיח כלל והוי כסי' מובהק ביותר א"כ קשה לפי המבואר בראשונים כמעט בכולם זולת הראב"ד ז"ל דלסי' מובהקי' ל"צ כלל ריבוי דהוי כעדים ממש יעו"ש בדבריהם א"כ קשה חמור בעידי אוכף למ"ל אם היא סי' מובהק ביותר הא הוי כעדים [ממש] דהרי אפי' להוציא ממון מוציאין בסי' מובהקי' ביותר כמבואר בש"ך ז"ל [הנ"ל] והוי כעדים ממש וא"כ ל"צ קרא לזה וא"ל דהתורה השמיעני דחמור (בסי') [בעידי] אוכף הוי דבר דלא מושלי והוי כעדים [ממש] זה לא יאמר מי שיש בו ריח תורה וא"כ התורה השמיענו רק דמחזירין בסי' מובהק ביותר וקשה דזה למ"ל הא סי' מובהק הוי כעדים א"ו כדברי הרב בב"י ז"ל דגם דלא מושלי אינשי לא הוי סי' מובהק ביותר ובאמת באיסור אין (מוציאין) [מתירין] ורק במציאה לא חיישה התורה להמציא חדשות ולחוש לשאלה אבל בא"א חיי' לשאלה כדי שלא להוציאה מחזקת א"א ולזה י"ל דלא הביא הרמב"ם להך דאוכף [בפ' י"ד מה' גזו"א] ורק אפי' במרדעת סגי לדידי' דס"ל סד"ר לכמה אחרונים אליבי' דהרמב"ם ולזה סגי אפי' במרדעת וגם דלדידן דל"ח לשאלה באבידה עכ"פ מדרבנן משום תקנה כמ"ש התוס' ז"ל [יבמות ק"כ ב' ד"ה כולן] שפיר לדינא אין חילוק בין אוכף למרדעת ולזה בכוון שינה הלשון דלדינא ודאי אפי' במרדעת מהדרינן. ויש עוד להסביר הדבר יותר למה ל"ח לשאלה בעידי אוכף דהנה מבואר קושית התו' בריש ב"מ גבי [ז"א] כ"ש וזה אומר חצי' שלי דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי ומתרץ (הר"י) [צ"ל תלמידי ר"פ] הובא בס' אס"ז כיון דאין טענתו ברורה והיינו כיון דעל החצי נמי אין ודאי ברור רק מכח חזקתו ועי"ש וא"כ ה"נ אם אמרי' חמור בסי' אוכף א"כ שפיר קשה ניחוש לשאלה ואי דאין ספק מוציא מידי ודאי דהאוכף שהוא חצי האבידה שלו מספיקא לא נוציא חצי השני ג"כ מתחי' זה ליתא דהאוכף גופא אין טענתו ברורה רק מכח אומדנא וסי' משא"כ אם [יש] עידי אוכף א"כ חזקתו ברורה על האוכף שוב גם בחמור אין ספק מוציא מ"ו אך באמת נהי דלכאורה ראי' ברורה דזה דלא מושלי אינשי לא הוי כמו סי' מובהק ביותר דא"כ לא הי' התורה מצריך קרא יתירא לזה כמבואר בראשונים ז"ל מ"מ אין זה פירכא לדברי הגאון מהר"ל ז"ל דס"ל דלעולם ל"ח לשאלה דמה"ת לן לחוש לשאלה וע"כ לא הוצרך הש"ם לזה רק מחמת המתני' דאין מעידין על סי' ובגדי'. אבל למאן דס"ל סד"ר בלא"ה ל"ק ממתני' מסברא ממילא ל"ח לשאלה וגם התורה ריבתה זה באבידה אך גם בשאר מקומות ג"כ אמרי' כן מסברא בעלמא ומילת' דסברא טרח וכתב קרא אבל לענין סי' מובהק ביותר דהוי כעדים ל"צ קרא כמבואר ברמב"ן ז"ל מובא באס"ז פ' א"מ וז"ל דאילו לסי' מובהק לא איצטריך קרא עכ"ל והכרח לדברי הוא מדברי הראב"ד הובא באס"ז הנ"ל שם וז"ל למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימני' פי' בסי' שאינו מובהק אבל בסי' מובהק מיהא מהדרינן ולא ידענא מהי תיתי אי סימני' דרבנן נינהו כו' עד ואכתי לא מיחוור כלל אלא אי סד"ר עביד רבנן תקנתא נמי אפי' בגט אבוד וחילוף לא שכיח ובמיתת האיש נמי משום עיגונא דייקא ומינסבא ותקינו דליהדר בסי' מובהק ואבידה אפי' בשאינו מובהק עכ"ל דלכאורה קשה לדבריו כיון דחיישינן לשאלה א"כ נהי דלא מושלי אינשי כלי כזה הא אפי' סי' מובהק ביותר לא מהני לדידי' רק עדות וא"כ קשה מחמור בעידי אוכף א"ו לענין שאלה לא חייש באבידה וז"ב ועוד ראי' לדברינו מהא דאי' בכתובות [דף פ"ה ע"ב ההוא גברא דאפקיד וכו'] יעו"ש וקשה א"כ גבי כל אבידה האיך מהני סי' דילמא רגיל גבי חברא וראה את הסי' א"ו דלענין אבידה ל"ח למציאות חדש ורק מה דפריך הגמ' וניחוש לשאלה הוא למ"ד סי' דאו' וסגי בסי' אוכף לזה פריך הגמ' דאם חיישי' לשאלה לא הוי שוב רק סי' גרוע אבל בעידי אוכף בודאי ל"ח לשאלה ובאמת לפמ"ש הר"נ ז"ל והראשונים דדוקא לשאלה חיישינן ל"ק מהא דכתובות אך מדברי הראב"ד ראי' ברורה לדברינו וכ"כ הפ"י בב"מ שיש לחלק דבעידי אוכף ל"ח לשאלה ולזה נוטה יותר דעתו יעו"ש:

היוצא לנו מכ"ז דיש מקום לדברי הרב בב"י ז"ל [הנ"ל] דלמאן דס"ל סד"ר שוב חיישינן לשאלה אפי' במידי דלא מושלי דטעמא דעכ"פ לא הוי סי' מובהק ביותר אך באם באמת הדבר רחוק מאד באופן דמוציאין ממון בודאי דמהני להתיר אשה ומבואר בכתובות דף הנ"ל ופסקינן כן בש"ע סי' רצ"ז [וע"ש בש"ך] דבאם יש אומדנא טובא מוציאין ממון א"כ במכירין כל כליו בט"ע ממש ודבר רחוק לגמרי ובפרט ציצית שהיא דבר מצוה וגם הקוויטיס של הנכרי בכה"ג הוי מילתא דל"ש ולכ"ע מוציאין אשה מחזקתה כמו שמוציאין ממון. הן באמת ברמב"ם הל' נחלות פ"ז הל' ג' כתב שם וז"ל מי שטבע במים שאל"ס ובאו עדים שטבע אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחלה הרי היורשין נוחלין על פיהם וכן אם באו עדים שראוהו צלוב או שנהרג ולא הכירו פניו אבל הי' לו סי' מובהקים בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אעפ"י שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת אבל לענין ממון אם העידו העדים וכו' הרי אלו נוחלין ע"פ וכזה מעשים בכל יום בכל ב"ד ולא שמענו מי שחולק בדבר זה עכ"ל מדבריו אלו משמע דבשום אומדנא בעולם אין מתירין אשה רק בעד ממש ולדעת הרבה מגדולי אחרונים ס"ל אליבי' דאפי' בסי' מובהקי' ביותר א"מ ועכ"פ בשארי אומדנות וסי' לא מהני אך גם הוא מודה דהוי רק מדרבנן כמבואר להדי' בדבריו וכן פסקו כדבריו בטור וש"ע א"כ כיון שלד"ה הוא רק דרבנן לפע"ד בכה"ג שומעין להקל דרבו המקילין כידוע ובפרט בצירוף שראו אותו שלם ולא ראו הטביעה בודאי שפיר יש לסמוך על הפוסקים המתירין שתי רובא הן בסימני כל בגדיו והן מה שהכירוהו ולא ראו הטביעה אפי' שלא ראו לאלתר אבל (באם) אין להצטרף דהוי שאלה דיחיד דל"ד דהוי שאלה דרבים דחיישינן דאף אחד מרוב העולם שאל ממנו בגדיו ולאח"כ נשתנה כדרך מים המשנין וזה לא מקרי שאלה דיחיד וז"פ ולכן נלע"ד להתיר אשה זו אם יסכים אתי איזה גדול מובהק ומעכ"ת אז אתתא דא שריא:

והנה פלפולו הנעים ראיתי אך אין לי פנאי לבלות הזמן בפלפול שאינו נוגע לדינא מחמת טרדותי בלימודים ופלפולי בשיעורין עם נכדיי שיחיו ובאיזה עניני טרדות קהלתינו ועדתינו שיחי' ולמען הראותו שלא השלכתי דבריו אחור ח"ו אחוה דעתי מה שיש להעיר על תירוצו בקו' הרב בב"י ז"ל עפ"י סברת האו"ת ולזה חידש מעכ"ת דזה גופא הוי סי' מה דאזיל באוכף דמיסקב לי' וזה נגד דעת הר"נ ז"ל ויתר הראשונים שכולם כתבו דרק באוכף חיישינן מחמת שהמשאיל אמר לו שנאבד אוכפו עם החמור א"כ הוא שלא כדברי מעכ"ת נ"י וגם א"א דאיירי בסי' מובהק ביותר ל"צ קרא דהוי כעדים כמ"ש כל הראשונים יעויין באס"ז. אך אין להאשים למעכ"ת בזה כי כמה גדולי האחרונים כתבו שלא כדעת הר"י והראשונים ז"ל יעוין בנודע ביהודא ובעצי ארזים:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף