שו"ת באר מים חיים/ג: הבדלים בין גרסאות בדף

ג שאלה הובאו ליד קונדרסים בענין הריב אשר לה"ר יוסף בן עולו אם אחיו ובאמת חפץ הייתי למשוך ידי מהם מפני הטירדא. האמנם ראיתי מכתב מעשה ידיו של אותו הצדיק ובו צוה עלי להזדקק לדין זה ומוצא שפתיו לא אשנה מפני שאין מסרבין לגדול ואע"פ שא"א לבוא בארוכה, וקודם עמדי על דברי הקונדריסים במ"ש בדין אלמנה שתפסה מזונותיה וכו' ראוי להציע תחילה דינה דלא תפסה ובאה לב"ד לתבוע מזונות דהרמב"ם ס"ל דצריכה לישבע דלא אתפסה צררי כמו גבי כתובה וכמ"ש בפי"ב מה' אישות ושם כתב דעת החולקים דס"ל דאינה צריכה לישבע ותלו להאי פלוגתא אמתניתין דפר' שני דייני גזירות גבי מי שהלך למ"ה ואשתו תובעת מזונות דחנן אומר תשבע בסוף ולא תשבע בתחי' ופליגי התם בגמ' רב ושמואל דרב ס"ל דפוסקין מזונות לא"א ושמואל ס"ל דאין פוסקין ואפילו בשבועה כדמוכח התם בש"ס ומוקי למתני' בשמעו בו שמת. ולכאו' משמע בששמעו בו שמת כ"ע מודי דא"צ לישבע דמדשמואל נשמע לרב דבהא לא אשכחן דפליג. ותו דק"ו הדברים דהשתא בלא שמעו בו שמת דס"ל לשמואל דאין פוסקין לה כל עיקר פליג רב וס"ל דפוסקין אפי' בלא שבועה, בששמעו בו שמת דאפי' שמואל מודה דלא חיישינן לצררי לא כ"ש דלרב נמי א"צ לישבע, וא"כ קשה על הרמב"ם דפסק דצריכה לישבע. והמ"מ שם כתב דברים סתומים כהלכה מפי הגבורה:

ונראה דס"ל להרמב"ם כיון דמדינא בששמעו בו שמת נמי צריכה לישבע וכדין הבא ליפרע מנכסי יתומים דכי סופה לישבע מאי הוי הא באפוטרופסין וכו' משתבעי להדדי כל אימת דבעו. ואם באנו לו' הכא גבי אלמנה דא"צ לישבע ע"כ אינו אלא מתקנת חכמים וחומרי תנאי כתובה שנו כאן ופשט' דמתני דמי שהלך למ"ה וכו' לא משמע כששמעו בו שמת, א"כ תו ליכא למימר דבששמענו בו שמת נמי לא משתבע דאין לו בתקנה אלא חידושה ולא גמרינן מינה במכ"ש דאין מדמין בתקנות וכמ"ש תוס' בפר' הכותב דף פ"ד אמתניתין דמי שמת והניח אשה וב"ח יורשין דקתני ר"ט התם דינתנו לכושל שבהם ומפרש ר"י התם לכתובת אשה משום חינא ואל תתמה דהכא יפה כח האשה מבעל חוב ולענין זיבורית הוי איפכא ע"ש. ותו אשכחן למילי טובא דיפו בהם כח האשה מב"ח לענין יתומי' קטנים דגבי ב"ח אין נזקקים לנכסים משא"כ בכתובה אשה כדאיתא בעירובין דף נ"ב וכן בההיא דפ' הכותב דף פח אמתני' דהנפרעת שלא בפניו וכו' וקאי התם בש"ס א"ר אחא ל"ש אלא לכתובת אשה משום חינא וכן בההיא דפ' אלמנה ניזונית דנז' דמוכרת שלא בב"ד וכו' משא"כ בבע"ח וכן בההיא דפ' החולץ אמתני דשומרת יבם בכל הני יפו כח האשה מב"ח ואשכחן להפך בכמה דוכתי דיפה כח בע"ח מכח אשה לענין מטבע וכו' בפ' שני דייני גזירות דף קי שהחמירו עליה וכדמפרש התם רבא מקולי כתובה שנו כאן שהקלו על הבעל דקסבר כתובה דרבנן. וכן לכמה דברים הקילו בכתובה טפי וזה פשוט. ומאי דקשיא להתוס' בפ' הכותב דף פו בד"ה לאשה לא יהבינן לה מהך דינתנו לכושל שבהם לא קשיא להו אלא משום דמשמע לכאורה דכולה מילתא חדא היא, וכן י"ל מאי דקשיא להו נמי בפ' הניזקין דף נ"א ד"ה אימור צררי וכו' דחששא דצררי מילתא חדא ולענין ב"ח חיישינן טפי בכתובת אשה ממזוני. ולענין משעבדי הוי דינא איפכא דחיישינן טפי למזוני מפני כתובת אשה, משא"כ בשאר מילי שאין מדמין. ועוד יש לישב וא"כ הכי נמי נימא דנהי לענין אשה שהלך בעלה אשכחן במתני' דתקון דאית לה מזוני בלא שבועה אין לנו לדון דה"נ תקון בשמעו בו שמת, ותי דאי' למימר דגבי יתומים מקילינן טפי ואינה ניזונת מהם אלא בשבועה דהא אשכחן נמי דלענין יתמי אקילו רבנן לענין זיבורית ואוקמוה אדינא כדתנן אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית. ועיין ג"כ פרק השולח דף מ"ט ע"ב אמר מר זוטרא וכו' לא אמרו אלא מיתמי אבל מיניה דידיה כבינונית. ותו דגבי דידיה גופיה אלים טעמא דקטטה דשקלא מזוני בלא שבועה משום קטטא ממזוני דשקלא מיתמי. ואי אשכחן דתקון רבנן גבי דידיה גופיה גבי יתמי דלא אלים טעמ' דקטטא מנין, ואע"ג דלשמואל גבי דידיה לא שקלא כלל וגבי וכו' שקלא בלא שבועה התם ה"ט משום דגבי דידיה איכא למיחש טובא לצררי וכמ"ש התוס' שם וטעמא דקטטא לא אלים לאפקועי ממונא שלא בדין, משא"ך גבי יתמי דתקון רבנן דשקלא בלא שבועה כיון דמדינא שקלא בלא שבועה לעולם שהרי לא מצינו בתורה נשבע ונוטל, אלא דרבנן רמו שבועה עליה מספק ומשום קטטה אוקמוה רבנן אדינ' דשקלא בלא שבועה ומיהו טעמא דקטטה שייך טפי גבי דידיה גופיה מלגבי יתמי. וא"כ לרב דפליג אדשמואל ומתוקמא למתני' שפיר כפשטה א"כ תו ליכ' למימר דכי היכי דתקון רבנן גבי דידי' דשקלא בלא שבועה ה"ה גבי יתמי. ומיהו לא נתיישב לנו אלא מאי דהוה קשיא לן דהדברים ק"ו וכו' וכמ"ש. אבל מ"מ כיון דלא אשכחן בהדיא דפליג רב אשמואל נימא דרב נמי שמיע ליה דתקון רבנן נמי יתמי דשקלי בלא שבועה דאפושי פלוגתא לא מפשינן ויש ליישב:

תו י"ל קצת דמאי אירייא בתפסה דלא משביעינן לה משום דלא מצינו שבועה כזו תיפוק ליה דאיכא טעמא דקטטא אלא בשלא תפסה דאי ס"ד דכשבאה לתבוע מזונות משביעין לה הויא לה קטטה בהדה משא"ך בתפסה שהיא גרמא לעצמה ואפסדה אנפשה דאיכא נמי רגלי' לדבר והיה לנו להשביעה אי לאו טעמא דלא מצינו שבועה כזו וכו'. ואע"ג דבירושלמי מפרש טעמא משום דסופה לישבע תרוייהו צריכי דאי לאו דסופ' לישבע ודאי דהוה משביעי' לה דנהי דלא מפקינן מינה מ"מ מידי הוא טעמא שמא תחלה וכו' ואטו מי פסיקא מילת' וסמיה בידה לחלות שמא לא תחלה ולא תצטרך אלא למזונות הקצובים להכי מסיק טעמא משום דלבסוף עכ"פ אתייא לידי שבועה וממ"נ פטרינן לה השתא משבועה דאי בתר השתא אזלינן הא לא מפקינן מינה ואו בתר סוף אזלינן שמא לא תחלה ונמצא ממון היתומים בידה שלא כדין הרי סופה לישבע. ולא הוצרכתי לסברא זו אלא לפי' הראשון שכתבתי דריבא וריצב"א ומהר"מ סברי דתר"ם וריב"ב דפליגי לענין שבועה הוא דפליגי ומינה דמאי דקא' ריב"ב מכוון וכו' טעמא דלא משביעינן לה קאמר אבל לפי מה שהוכחתי והעליתי דלאו לענין שבו' פליגי וכולהו רבוותא הכי מפרשי ואולי אין צורך לזה אלא דמ"מ תריצתא דמילתא הכי הוא ודאי כמ"ש בסמוך.

ועוד שהרי כתבתי דהך דהרא"ש דלא קאי אלא אפלוגתא דר"יבא וריצ"בא ולאו אדמהר"מ קאי ועירובי כלאים זה בזה הוא וכיון דלא פליג עליה בהך טעמא דקטטא א"כ ממילא מש' דהכי ס"ל. וכיון שכן הי"ל להב"י להביא דעת הרא"ש שם בסי' צ"ו אלא נראה דהא ודאי ליתא דע"כ הנך רבוותא דס"ל דתובעת מזונות אינה נשבעת ומכללם הם התוס' וכמ"ש בפ' הניזקין דנ"א ע"א ד"ה אימור צררי וכו' וה"ט כמ"ש מהר"מ דטעמ' דחינא לא שייך הכא דבשלמא גבי כתובה שייך הך טעמא כדי שיקפצו וכו' משא"ך גבי מזונות דלא שייך האי טעמא כלל וע"כ הטעם משום קטטה וכפי' דבני מגנצא בש"ס בטעמא דמשום חינא ומיהו חינא דקא' בש"ס בכל דוכתא אנה"נ דאינו אלא כדי שיקפצו עליה, והשת' ניחא טפי מ"ש מהר"מ עצמו דה"ט דמשום קטטא אינו אלא גבי מזונות משו' דיושבת לכבודו ולכך לא משבעינן לה משא"ך לענין כתובה ואילו טעמ' דחינ' אי' בש"ס בכמה דוכתי אפילו לענין כתובה [כאן חסר שני שיטין שנטשטשו].

ועוד תיקשי מה שהק' בסמוך במאי דקאמר מכיון דסופה לישבע וכו' דמאי מהני האי טעמא הרי לפי האמת אפי' שבועה נמי הוה משביעי' לה אי לאו מפני התקנה ומה תקנה שייך אם נא' לה חזי אמאי תלי לה נמי בסופה לישבע, אלא ע"כ דסופה לישבע טעמא דאלים הוא ומדינא וכמ"ש לדעת מהר"ם. ועוד כיון דבתובעת לדעת הרמב"ם דקיימינן השתא אליביה משתבעא א"כ מהי תיתי למימר דבתפסה אפילו חזי לא אמרינן.

אך מה שיש לדקדק הוא במ"ש שם בהג"ה תשוב' הרא"ש גבי א"א והטור הביאו וב"י בשם ר"י סימן צ"ו דהא מ"ש הטור בסי' צ"ו בשם הרא"ש הוא אדרבא תשובת הרא"ש דסבר משביעי' אבל הך תשובה שאין משביעי' לא כתבה שם. והגע בעצמך לישב כ' התשובה דלא ליקשו אהדדי למר כדאית ליה ולא תיקשי נמי ולמר כדאית ליה ולא תקשי נמי מר כדאית ליה מהך דכתב הטור בשמו אהא דכתב הד"מ משמו, מ"מ תקשי תקנת היאך כתב דאין משבעי' כתבה הטור שם ואינו כן, ואם לא היה כתוב תשובת הרא"ש אלא הטור הוי מצינן למימר דקאי אתשובת הגאון דמ"ש דלא פליג אלא משום דשמא מעות הלואה אכתי איתנהו ברשותה, ומינה דכשאין לו וכו' דלא משביעינן לה, אבל כיון שכתב תשובת הרא"ש וכו' א"א לישב כן, וצ"ל דהרב סמיך על מה שכתב שם הרא"ש דאשת ראובן שהשאילה וכו' והשיבה אשת שמעון אין לה במה לשלם שהכל של בעלי וכו' גם האשה תשבע שאינה ברשותה ויכתוב עליה פס"ד חייבת וכו' לכשתתאלמן וכו' ואלו שבועה שכדבריה כן הוא שאין לה במה לשלם לא קאמר, וזה מסכים למ"ש ג"כ בשמו ר"י דלא היה רגיל להשביע א"א על כפירתה מפני שאם תודה אין מחייבין אותה דהוה ס"ל דמשבעינן א"א שבועת הגאונים אף כשידוע שלא נשאר מעות דהלואה וכו' וחוששי' שמא יש לה ממון מיוחד, א"כ פשיטא דמשביעין אותה על כפירתה וכדין האיש, ומינה דגבי איש נמי היכא דידעינן שאין לו במה לפרוע דאין משביעי' אותו על כפירתו. אך אכתי לא מתיישב לן כמ"ש בד"מ סי' פו ז"ל מי שאין לו וכו' כך כתב הרא"ש בענין א"א והביאו הב"י לקמן סי' צו ע"ב דהגע עצמך דדייקינן דשבועת הגאוני' אין משבעי' אותה מ"מ אין משביעי' על כפירתה מהיכ' דייקינן לה ואולי חסר הלשון שם שבאמת מה שנמצא מן הד"מ בספרינו אינו אלא קיצור ממנו. ומ"ש הטור עוד בשם הרא"ש דמשביעין אשה וכו' מיירי בדאיפשר שממון הלואה או מאי דאתי מחמתיה בעין. א"נ מיירי בשש"ח קודם שנשאת דאם יש לה מטלטלין הם משעובדים לבע"ח, משא"כ בש"ח שנכתב' עליה אחר שנשאת דכבר נשתעבדו כל נכסיה לבעל מקודם ולשמא נתנו לה ע"מ שאין לבעל וכו' כה"ג לא חיישינן דמילתא דלא שכיחא הוא.

ואני אומר שצ"ע לצ"ע שלו דאי טעמא דלא מצינו זה וכו' זה ודאי טעות הוא דלא כתבו מהר"ם אלא בתפסה דלא שייך טעמא דמשום קטטה, אבל בתפסה לא הוי טעמא אלא משום קטטה וה"נ שייך האי טעמא והינו סברא דר"ש, וכ"ש הוא דהשתא משום שבועה דיורשים הויא ליה קטטה כשמשביעה הבעל עצמו ועוד דאיתיה מהשתא לא כ"ש דשייך טעמא דקטטה וה"ט דרבנן דפליגי אר"א דאין משביע על פילכא וכו' משום דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת. והוס"ד תו למימר למאי דהוה מבעיא לן אי ר"א ע"י גילגול דוקא קאמר דמה"ט דאין אדם לא משבי' ליה לת"ק אפי' ע"י גלגול וכדדחי התם הש"ס אפשיטותא קמייתא מה שפרש"י שם טעמא דת"ק משום דאין מגלגלין מדרב' לא כתב כן אלא כי היכי דלא תקשי דמאי פשיט ליה מהך דאין אדם וכו' דהא מעיקרא כי מבעיא לן נמי לא מבעיא אם אלא משום דהוס"ד דשייך טעמא דאין אדם אפי' ע"י גילגול אעפ"י שאין הכרח בקושיה זו דאיכא למימר דהפשטן נמי אסיק דעתיה הך סברא. ומיהו הס' דענין דמ"מ אינה סברא דפשוטה ומכרחת להקשות בה אבר פלוגתיהו דרב', דלישנא דאמרו לו משמע דלהקשות אר"א אתו ולא טעמא בעלמא קאמרי ודחי הש"ס דאפי' ע"י גילגול נמי א"ל לרבנן דסברא פשוטה היא דאי דייק בהדא טובא הויא ליה קטטה וכו', הרי דאפי' לעני' גילגול אהני טעמא דקטטה ולמסקנא אלכתחילה מיהא ואין לומר דלמסקנא לדידיה דד"א דאמרי אבל לדידהו הוי טעמא משום דעל פילכא וכו' לא מורה היתרא כיון שמדינא מחייב משא"א באפטרופא דהא ליתא דמנ"ל לומר דפליג אר"א בהא נמי. ותו דמהירושלמי לא משמע הכי. ותו כיון דלס"ד ע"כ טעמא דרב' קושטא הוא משו' קטטה דוקא למסקנא נמי הכי אית לן למימר. ותו דהגע בעצמך לומר כן מ"מ הרי למדנו דשייך טעמא דקטטה גבי בעל ואדרבא לפי פירוש זה למדנו דאלים טפי דהא אורי לן מיהא דקאמרי דמה"ט לא משבעינן לה אלא דאפטרופא ס"ל לרבנ' דלא משבעני' לה הא טעמא שהיא גרמא לעצמה דאי בעי לא נעשית אפוטרופא לעולם (חסר כאן מה שנטשטש) דכ"ש דהויא לה קטטה דפשיט' דטפי שייך הך טעמא דקטטה בבעל עצמו מלגבי יורשים. וה"ט גופיה דפליגי רבנ' אר"א דס"ל דמשביע ליה על פילכא וכו' וכמ"ש. אלא דר"ש פליג אפי' לעני' אפוטרופ' והתם נמי מוכח דבעלמא מודה להו לרבנ' דמשביע אותה כל זמן שירצה. וזו פסקו של הרב בשו"ע בדעה קמייתא בהג"ה בסעי' צג וכר"ש. גם מה שכתב להליץ על השגת החכם נר"ו ומחלק דשותף שאני אע"ג דרווחא לקרנא משתעבד מ"מ נ"מ בשבועה מה שיתחשב על שותפו כדי שיעכב הוא כנגדו ובשעת חלוקה יחלקוהו שניהם וכו', רואה אני שלא עלתה בידו לא מניה ולא מקצתיה לא דבר ולא חצי דבר דהא ש"ס מהך טעמא דמהר"ם לא משתבע דהא אפי' אם מודה לא מפקינן מינה. ואי משום דלבסוף מתחייב לו ה"נ אפשר לבסוף יזכה בממון זה שלא בתחלה וכו' ומאי חזית דאזלת בתר הך גיסא דתחלה וכו' ניזיל לאיד' גיסא דהא פשיטא דכל שאפשר שיהיה לו זכות בהודאת שכנגדו דמשבעי' לה וכדאמרי' לגבי א"א דמשבעי' אותה על כפירתה שמא תודה שממון הגזל וההלואה ישנו בעין ובידה ואע"ג דכשמשביעין אותה על כפירתה אין בהודאתה ודאי זכות אלא ספק, אלא ע"כ דטעמא דפטרי' הכא דתפסה אינו אלא אלא משום דהשתא מיהא לא מפקינן מינה א"כ אתאן לההיא דשותפין דסו"ס השתא מיהא לא וכו' והך סברא דשמא תחלה אינו אלא טעם למה לא מוציאין ממנה ולא טעם למה לא משביעי' אותה. אלא כיון דמדינא דאין מוציאין נפקא לן דאין משביעין, וטעמא דאין משביע' הוא דינא דאין מוציאי' וכל זה פשוט הרבה.

האמנם נראה דהכא ע"כ דלתנאה איכיון דאל"ה למאי הלכתא חזר ופירש שאין לה רשות וכו' שהרי מעיקרא לא נתן לה אלא לענין שתיזון ותתפרנס ומיהי תיתי שיש להרשות לה ליתן וכו' אטו מתנה שתיתן לאחרי' מזונות ופרנסה דידה הוו. ולא עוד אלא אפילו במזונות פרנסה דידה אי כפל לפרש הצריכים לה דמשמע בצימצום ולא בהרווחה, ולמה חזר עוד לומר אך ורק שלא תיתן וכו' דהא לא שייך למימר דה"ט דהדר ופרש אך ורק וכו' משום דאל"ה הוה מדמי' לה לנכסי לך ואחריך לפלוני שאם מכר ונתן מה שמכר מכר ומה שנתן נתן חזר ופירש דאך ורק אין לה רשות וכו'. ואע"ג דמהיום ולאחריך קאמר וקי"ל דמוציא מיד הלקוחות וממקבל המתנה. מ"מ איכא לדחויי כיון דפלוגתא דרבוותה הוא שהרבה מגדולי הפוסקים לא שני להו בין אמר מעכשיו ללא אמר מעכשו לכך הוצרך לבאר דאין לה רשות וכו' דהא ודאי ליתא ואין זה כלל עני' לנכסי לך וכו'. דהתם מתנה גמורה יהיב דנכסי לך קאמר ולכך אפי' אי לא אמר ואחריך דמשמע נמי מה שישאר וכו', אלא ואם מת נמי הוי דינא הכי דמה שמכר מכר וכו' דנכסי לך משמע לגמרי. וכמ"ש הטור בסי' רמח בשם ר' יונה אבל הכא שמתחילה לא נתן לה אלא ליזון ולהתפרנס מהי תיתי שיש לה רשות וכו' וגדולה מזו כתב הב"י.

והשתא ניחא נמי מה שדקדקו והוסיפו עוד לו' שום מתנה והוי סגי דלימא שאין לו ליתן. ותו לא אלא לאורויי דלעולם אין לה ליתן כלל ואם כוונתו לומר בין ע"מ להחזיר הרי כבר כתבתי עוד בשום אופן אלא משמע לעולם כלל וכלל לא ואפילו מנכסי דידה.

עוד יש לדקד' ממה שנמצא כתוב שם וכל מה שישאר וכו' ואם כל אותם הדברי' הנז' מקודם לא נאמרו אלא בנכסי הבעל אבל נכסיה לא תגע בהם יד היאך שייך לומר מה שישאר דעד השתא שמורים היו לרעתה.

עוד ראיתי לקצת מן החכמים דברים בעני' זה ואני תמיה היאך העלום על ספר וא"צ להאריך שדבר פשוט ומבואר מעצמו רב אומר ע"מ מכ"ש מעכשיו דס"ל להרב להלכה דא"צ לכפול תנאו וכו' ובמתנה הרי כתוב בה מהיום.

ועוד היה נראה לכאו' לומר דלא אמרו דלא צוה הבעל וכו' דמ"י לעצמה אלא היכא דלא זוכה לה אלא לצור' מזונותיה דוקא דאז מוכחא מילתא לטפויי אתא אבל הכא בכה"ג אמור דכל עיקרו לא אתא אלא להרשותה לסייע לבנותיה וכו' ולשון לבנה הד"ס בקביעות ומזונות דידה לא נקט להו אלא באגב ולעול' דמ"י ליורשים וכדקי"ל נמי בעלמא וקרוב לזה מצינו שכתב הב"י בשם תשובת הרא"ש בסי' רע"ח.

ועוד הא אפשר לומר דאפי' מאי דתקון שהאלמנה תיטול מחצה בנכסי' והשאר יטלהו היורשי' אפילו כשאינה תובעת מחצי' הנכסי' שהוא במקו' כתובתה נמי אינה ניזונת מנכסי' כמו שנמ"כ בספר התקנות כמו שנראה קצת משם וא"כ הוא מצינן למימר דכה"ג מ"י ליורשים דדוקא היכא דבלאו תנאה דאתני בעל ניזונת וכו' מתנאי כתובה הוא דאמרינן דכי יהיב לה בעל טפויי וכו' משא"כ השתא וכו' דמסתמא דכי יהיב לה לאוקמא אתקנתא דרב' יהיב לה.

ונראה שזו היא סברת את שאהבה נפשנו החכ' השלם החריף דינא דנחית לעומקא דדינא כהר"ר חיים טולידאנו נר"ו שהביא ראיה מתוך תשובת הרשב"א לנדון זה דאין לה ליזון מנכסי בעלה אלא כשאין לה ממה ליזון ממ"י ומ"מ כיון שאין לה ליזון לגמרי מנכסי בעלה אלא כשלא יספיקו לה מעשה ידיה א"כ תו ליכא למימר דממון הוא שנתנה אלא אדרבא מעמידי' הנכסי' בחזקת היורשי' ומ"י כנגד המזונו' ולא תלינ' בחששות גרועות וקלוש' ומכ"ש בנדון כזה שהיתה מרווחת בנכסי הבעל ונושאת ונותנת מתפיס' הבית דפשיטא שמעמידי' הכל בחזקת היורשי' כיון שלא נשבעת שבועת אלמנה וכל נכסי הבעל בחזקת היורשי' וכדאיתא בסי' רע"ה ס"ב ובכמה דוכתי א"כ כל השבח שהשביחו הנכסי' הרי הוא ליורשים. ואע"פ שאשה זו נשבעה שבועת אלמנה הרי כתב החכם השלם הדו"מ בהר"ח שהוכחשה בשבועתה וכאילו לא נשבעה דמי וא"כ ומכל שכ' לפי מה שהעלתי שמעשה ידיה בכלל התנאי והמתנה היו.

איברא דאי בגנב שאינו מפורסם הוא דייניינן לה דינא הוי דאין היורשים מוציאים ממקבל המתנה משום תקנת השוק וכדינו של החכם השלם הדיין המצויין כמהר"ר מרבי"ץ ושלא כדין השיגוהו החכמ' השלמים דייני תיטוואן יע"א ודבריהם לקוחים מהש"ך בחומ"ש סי' שנ"ו ס"ק ד אבל הב"י סבור דאין לחלק בין ב"ח לגנב וכו' דס"ל דאדרבא תקנתא דגנב וכו' אלימא מהא דבע"ח דהך דגנב הוא תקנת הש"ס אבל הך דב"ח לא נזכרה כלל בש"ס ומדינא דש"ס טורף ממה שמכר ונתן. וכיון דס"ל להרא"ש דלפי מאי דנהוג עלמא דאי' לטרוף וכו' דל"ש מכר לנתן מכ"ש די"ל כן לגבי תקנתא דגנב דאלימא ליה דחשו לה בש"ס שלא תקון בה מידי ואפשר דהטעם דחשו טפי בגנב ומשום דלית ליה קלא ואיכא פסידא דלקוחות משא"כ גבי ב"ח דמילי דשטרא קלא אית להו ואינהו אפסדו אנפשייהו דזבון מיניה ולכך לא תקון רבנ' וכו' וכיון דס"ל להרא"ש דאפי' בתקנ"ח דב"ח דגריעא היא לא מפלגינן בן מכח למתנה כ"ש בתקנה דגנב וכו' ואע"ג דאיכא למימר דה"ט דתקון רב' בגנב ולא בב"ח משו' דבזמנם היו עיקר נכסיהם קרקע כמ"ש תוס' ולכ' לא היו רגילין לכתוב בשטרות שעבוד מטלטלי ושטר שיעבוד מטלטלי וכו' הוי מילתא דלא שכיחא ולא תקון בה רבנ' משא"כ בגנב וכו' דהוי שכיחא טובא בזמנם כדאיתא בפרק אין מעמידין תא חזי בין גנבי בבל ללסטי א"י ובכמה דוכתי לכ' תיקנו בגנב ולא תקון בב"ח משא"כ בזמן הזה דכל השטרות יש בהם שעבוד מטלטלי' מפני שעיקר ממונם של ישראל בזה"ז אינ' אלא במטלטי' וכמ"ש התוס' ומעתה אדרבא נימא דעדיפא הך תקנתא דב"ח בזה"ז מתקנתא דגנב דהא ב"ח שכיח טפי דאיכא למיחש לפסידא דשוקא טפי מהך דגנב וכו' כמו שנראה ממ"ש הטור בסי' ס' מ"מ ס"ל להב"י דאין לחלק בתקנות אלו דאי לאו דס"ל להרא"ש דגם בגנב נמי לא שאני לן בין מכר למתנה לא הוי ליה לטפויי ולומר דהכא גבי ב"ח מתקנינן טפי אפי' לעני' מתנה דהיא גופיה חדוש הוא והבו דלא לוסיף עלה אפילו במתנה אי איתא דאיכא סברא לפלוגי בנייהו אלא משמע דהרא"ש לא שאני ליה ולכך כתב דהרא"ש והרשב"א פליגי ואע"ג דמילתא דהרשב"א בגנב איתאמרא ודהרא"ש בב"ח ומה שהקשה הש"ך דהיאך יעלה על הדעת שעשו תקנת השוק דהא אפילו במכר צרי' להחזיר מדינא בלא כלום אלא שעשו תק"ה דאם לפרש לא יקנה אדם מחבירו מחשש גניבה וזה לש' במת' וכו' ע"ש. הנה הוא ז"ל סבור דה"ט דס"ל להרא"ש גבי ב"ח דה"ט דאינו מוציא ממקבל המתנה הוא משום דכמאן דלא כתיב בשטרא כיון דלענין מכר לא מהני משום תקנת השוק א"כ כמאן דלא כתיב ביה דמי אבל הב"י ס"ל דליתא להך טעמא דאם איתא דכמא' דלא כתיב כלל א"כ יהיה הדין שאינו מוציא מיד ב"ח המאוחר ועוד דהא כמאן דלא כתיב בשטרא דא"כ למה כותבי' אותו אלא ע"כ דהיכא דאיכא טעמא הוא דאמרי' הכי והיכא דליכא טעמא לא אמרי' וכן בדין דמט' מפקיעין זכותו של זה בכדי כיון דלפי טעמא דמשעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי אלא ע"כ דה"ט דהרא"ש דגם במתנה נמי שייך פסידא דשוקא דאדעתא דמתנה דיהיב ליה השתא מהנהו ג"כ אח"כ מקבל המתנה לנותן א"נ אותיום מהנהוג ג"כ א"נ מפני שמחזיק לו טובא והו"ל כזביני ממש משא"כ לעני' ב"ח מאוחר וכן לעני' גנב ופרע בחובו ובהיקפו דלאו אדעתא דחפצא הימניה ולש' בה תהא וכמ"ש הב"י עצמו.

ומעתה אין מקו' להשגת הש"ך על הב"י דגם בגנב וכו' אם נתן צריך בעל החפץ ליתן לו דמיו כמו במכר. והגע עצמך דיש פנים לדברי הש"ך מ"מ הרי אבותינו ואבות אבותינו קבלו עליה' פסקו של הרב הגדול מהורי"ק זל"הה אפי' במקו' שנראה לכאו' שדבריו תמוהים מכ"ש כשדברי הרב נכוני' בטעמם וא"כ מאי האי דקא מתמה על החכם השל' הרו"מ כהר"ר מרבי"ץ נר"ו ואדרבא אי איכא למתמה עלייהו הוא דאיכא למיתמה ולדעתי דברים פשוטים הרבה ואינ' צריכ' לא לפני ולא לפני וכו' ולא הארכתי הדיבור בהם אלא מפני שראיתי בכתביהם שתמהו על האמת והוא פסקו של הרב הב"י אמנ' היה אפשר לומר דמ"ש הב"י דסוגיין דעלמא בזה כהרא"ש לא אמרה אלא בהך דב"ח ולא בגנב וכו' אע"ג דליכא טעמא לפלוגי בינייהו וכמ"ש לדעת הב"י מ"מ אין מדמין בתקנות וכמ"ש התוס' בכמה דוכתי והיכא דנהוג נהוג ואף אם לא היה הדבר עני' התקנה אלא פלוגתא דתנאי או אמוראי מצו לנהוג בחדא כחד ובאיד' כחד אע"ג דתרויהו משם אחד וכי נהוג בחדא כחד ואידך כחד ואע"ג דתרווי' משם אחד וכי נהוג חדא כחד ובאידך כחד הוו תרתי דסתרן אהדדי שפיר דמי ולא מבעיא בממונא אלא אפילו באיסורא נמי וכדמוכח בפרק אלו טריפות דף מט ע"ב א"ר נחמ' אינהו מיכל אכלי אנן מיסתם נמי לא סתים ופרש רש"י ז"ל בתמהה ע"ש. הרי דאע"ג דבני בבל נהיגי כמ"ד חלב טמא. אפילו הכי חשבי' ליה חלב טהור דמסת' סתים ואע"ג דהוי תרתי דסתרן אהדדי אע"ג דהתוס' פליג התם ומפרשי' ליה דלא כרש"י מ"מ בהא לא אשכחן דפליגי ומטעמא אחרינא הוא דפליגי עליה התם דעבדי תרתי דסתרן אהדדי ולא מחינן בהו. ואי קשיא לך מהא דתניא פרק אלו טרפות דאותיב מינה ר"מ בריה דרבינא לרבא הלכה כב"ה וכו' כקוליה דמ"ר וכקוליה דמ"ר רשע. כחומריה דמ"ר וכחומריה דמ"ר עליו נאמר הכסיל בחשך הולך אלא או כחומריה וכקוליה דמ"ר ומשמע ודאי דכל דכן הוא דהיכא דקאי חדא לחומרא בתרוייהו ואידך לקולא בתרוויהו דודאי חשיב הכסיל בחשך הולך והשתא התם גבי פלוגתא דב"ה וב"ש דעביד תרוויהו לחומרא גבי טומאה וטריפות ומספי' אית לן למימר דמחמרינן בתרוויהו אפ"ה מקרי כסיל בחשך וכו' כיון דסתרי אהדדי היכא דבחדא מיקל ובאידך מחמיר לא כ"ש דחשיב והכסיל וכו' ומאי דנקט לה תנא בהך דבחדא הוי ב"ש לקולא ובאיד' לחומרא וכן לב"ה וכו' לרבותא אדרבא נקט לה הכי. ועוד משום דבעי למיתני כקוליה דמ"ר וכקוליה דמ"ר רשע. ועוד משום דהיכא דהוי חד לחומרא בתרוויהו ואיד' לקולא בתרוויהו לא שייך למתני כב"ש עשו כב"ה עושה אלא כיון שלא איפסקא הלכתא כחד מינייהו בשל תורה להחמיר ובשל סופרי' להקל מכל הלין טעמא לא מצי תנא למתני לה אלא בהך דבחדא הוו ב"ש לקולא ובאיד' הוו לחומרא אבל פשיטא דאם בא להחמיר בא' בא להקל בא' וסתרן אהדדי דאי' לך כסיל גדול מזה. וא"כ תקשי היכ' קאמר ר"ן דאע"ג דבני בבל לא אכלו ליה מסתם מיהא סתים הא לא קשיא דמצי למימר  דמאי דבני בבל לא אכלי לה לאו משום דמספקא להו לעני' הלכה דשמא כמ"ד חלב טמא הוא אלא משום סייג וגדר אחמור. ומיהו לעני' הלכה כבני בבל ס"ל דחלב טהור הוא והיכא דגזור גזרו והיכ' דלא גזרו לא גזרו ומאי דקתני בברייתא דכחומריה דמר וכחומריה דמר עליו הכתוב אומר וכו' היינו היכא דעביד ליה מספיקא ובהכי ניחא נמי מאי דאמרי' בפרק ראשית הגז דף קל"ו ע"ב נהוג עלמא בתלתא סבי כר"א בראשית הגז וכפירש"י וה"ה במתנות ובפרק הזרוע מצינו שהיו בבבל רגילין במתנות ור"ן בר יצחק גופיה קניה גלימא דאיכא למימר דבמתנות נהוג להחמיר דלא כר' אלעאי ובראשית הגז עבדי כר' אלעאי ולהלכה כרב אילעאי אית להו אלא דבמתנות לא נהוג כוותיה. ואע"ג דתרוייהו ראשית הגז ומתנות מחד טעמא נפקי דילפינן נתינה נתינה אלא דהתוס' לא ניחא להו לשנויי הכי משום דאי איתא דס"ל להלכה כר"א ונהי דהוי רגילין במתנות להחמיר דלא כר"א מ"מ לא הי"ל לקנוס למי שלא היה נותן ולכך הוצרכו לתרץ דהיינו קוד' שנהגו כר"א. והר"ן תיר' בשם י"מ דנהגו קאמר וארויי לא מורינן דלא ס"ל להלכה כר"א וטעמא כמ"ש ג"כ לדעת התוס' ע"ש הרי נתבאר ממה שכתבתי דאפילו במידי דאיסורא דסתרן אהדדי ואע"ג דהויא פלוגתא דמצינו בחדא כחד וכו' ומכ"ש בממון שהמנהג בו יסוד גדול ומהשתא אתאן למאי דאמרן דאפשר דלא כתב הרב דסוגיא בעלמא כהא דהרא"ש אלא בהך דב"ח ולא בגנב וכמ"ש ג"כ לכאו' ממה שלא כתב הרב דין זה אלא בב"ח ובסי' שנ"ז גבי גנב דלא כתב אלא מכר אבל האמת יורה דרכו שמבין ריסי דברי הרב נראה דמה שכתב הרב דסוגיין דעלמא וכו' להלכה קאמר לה ולא משום מנהגא, ומינה דגם בגנב נמי הוי דינא הכי וכדינו של מהר"ם נר"ו אלא דבנ"ד לא שייך זה ומטעמא דאמרן לעיל. בילא"ו.