אבקת רוכל/קעט
|
< הקודם · הבא > |
מעשה שהיה כך היה כי ה"ר יום טוב בקש מקצת אנשי ק"ק קאטאלאניס שיעשו לו חברה אחת לשילמדו עמו בביתו בשבתות קודם המנחה ונתקבצו אליו קצת אנשים ועשו לו חברה אחת על כרחו של חכם הקהל עם ע"כ של ראשי הקהל לפי שבסיבת חברתו נתמעטו חברת חכם הקהל שרוב בני חברת חכם הקהל פיתה אותם ה"ר יום טוב והיו מבני חברתו ואחר ימים בקש להבי' בני חברתו בבית הכנסת וללמוד שם עמהם בשבת כנזכר ועל זה שנסו בעז מתניהם ראשי הקהל יצ"ו ואמרו להקהיל עליו ראשי הקהלות והחכמים להוציא בלעו מפיו שלא ילמוד עם בני חברתו בביתו לסבת ההיזק המגיע לחכם הקהל כנ"ל גם חששו שזה שהיה רוצה ללמוד בב"ה היה פתח להשתרר עליה' ולפתות יום יום לאנשי לבב הקהל להמליכו עליהם להיו' חכם הקהל וה"ר יום טוב להשמט שלא יאספו עליו ראשי קהלות וחכמיהם במעמד כל הקהל פתח ההיכל ועל דעת רבים המשביעים אותו קבל עליו כל האלות הכתובות בספר התורה וגם קבל עליו חרם שלא ילמוד בב"ה ולא יטול שום שררת חכם הקהל כל הימים אשר חכם הקהל יהיה חי על פני האדמה וגם שנה א' אחר פטירת החכם הנ"ל וקבלת החרם והשבו' הנז' נתפרס' בכל קהילו' העיר הזאת כי כל ישר' ויאודה ידעו בקבלתם ולא עברו ימים מעטי' עד שחכם הקהל נתבקש בישיבה של מעלה ויהי בעבור חדש ימים ויבקש ה"ר יום טוב הנז' מדייני הקהל וחשוביהם לתת לו רשות לבא ללמו' בב"ה בשבת והדיינים והחשובים לא הטו את אזנם וקצת מחכמי הקהלו' וחשוביה' נכנסו לפשר ביניהם ולא יכלו כי אמרו דייני הקהל הנז וחשוביהם כבר נשבע וקבל עליו חרם ולא נתיר לו בשום פנים כי זה הוא כבוד הקהל וכבוד החכ' הזקן נ"ע שעד מלאת שנה תמימה לפטירתו לא יתמנה שום אדם בב"ד שלו לשום דבר מהמינויים שהיה הוא עושה בהיותו בחיים ובראות ה"ר י"ט הנ"ל כי לא היו רוצים להרשותו בשום פנים ושהיו מתרים בו שלא יעבור על החרם והשבועה שקבל ויבא ה"ר י"ט הנז' לב"ה ובני חברתו עמו וילמדו בב"ה הנז' בשבת קודם המנחה על כרחן של ראשי הקהל כי אמרו בני חבורתו כל אשר יעמוד וימחה בידינו נכהו מכה רבה ופצוע ובאותו שבת בעצמו קמו ראשי הקהל הנז' וקבצו ראשי הקהלות שבעיר הזאת ואמרו להם היעשה כזאת בישראל שה"ר י"ט עובר על החרם ועל השבועה בפרהסייא ולכם המשפט לייסרו על העבר ולמונעו על העתיד מלעשות עוד כדבר הזה וכשמוע ראשי הקהלות הדבר הזה שלחו לקרוא לה"ר י"ט הנ"ל באותו מעמד ואמרו לו למה ככה עשית וענה ואמר להשיב תשובה בנדון זה צריך לעמוד לפני החכמים לפי שהוא דבר נוגע לדין תורה ואז ענו ראשי הקהלו' ואמרו כן דברת' יתקבצו חכמי הקהלות וערכו לפניהם טענותיהם והצדיקו את הצדיק וראשי הקהלות לא שמו לבם עוד לדבר הזה וכראות ראשי ק"ק קטאלאניש לא שמו על לבם מנעו עצמם מלהתפלל בב"ה הנז' לפי שה"ר יום טוב היה מתפלל שם ורצו לעשות בית תפלה לעצמם וכראות ראשי הקהלות החורבות הגדולות הנמשכות לעשות מחדש עוד בית תפלה נתקבצו בב"ה הנזכר ושלחו לקרא שם לחכמי הקהלו' ואמרו לחכמים שישמעו הדין הזה ושידונו בו על פי מה שיסכימו בו והרוב החכמים הנז' והחכמים נשמטו על שמוע דין זה והפצירו בהם ראשי הקהלות שישמעוהו ויבינוהו ע"כפ לסבת שקבלו עליהם ראשי קהל קאטאלאניס שאם ישמעו טענותיהם ויפטרו או יחייבו לה"ר יום טוב שלא יחדשו כנסיה לעצמם והסכימו שם באותו מעמד שכל מה שיראה בעיני רוב החכמים הממונים לדיינים יקבלו שתי הכתות עליהם כדברי ב"ד הגדול בזמן הבית ואז עמד חכם אחד מהעומדים שם והשביע לה"ר יום טוב לקבל עליו כל מה שיראה בעיני רוב החכמים בנדון זה וכן השביע לכת שכנגדו לקבל עליהם כל מה שיראה בעיני רוב החכמים בנדון זה ושאם יצא ה"ר יום טוב זכאי בדינו שלא יקראוהו עבריין גם שלא יחדשו להם בית תפלה ובתנאי שיפסקו הדין תוך חמשה ימים:
טען א' מבני כת שכנגדו ואמר הלא אתה נשבעת בשבו' האלה וקבלת חרם שלא ללמוד בב"ה הנ' ושלא ליטול שום מנוי ושררת חכם עד מלאת שנה תמימה אחרי פטירת חכם הקהל נ"ע ואמת הדבר שקבלת כן על תנאי אחד ואותו תנאי לא נתבטל ואם כן החרם והשבוע' קיימים ולמה עברת ולמדת בב"ה ואחר זמן שקבל ה"ר יום טוב חרם ושבועה בלי הזכרת שום תנאי ולמה עבר על החרם והשבו' ענה ה"ר יום טוב ואמר אמת כי קבלתי עלי כל חומרו' שטען שכנגדו אבל בשעת קבלת החרם והשבועה הנז' התניתי תנאי שאינו תנאי שטען שכנגדי כתנאי בני גד ובני ראובן שאם יתקיים התנאי ההוא יהיה החרם והשבועה קיימים ואם לא יתקיים התנאי ההוא לא יחולו החרם והשבועה הנז' והתנאי ההוא לא נתקיים ונמצא שאני פטור מהחרם ומהשבועה הנז' ועל זה אתן עידי ואצדק ובהזכירו התנאי ההוא נוקש באמרי פיו פעמים שלש עד שח"ר אהרן מטראני עשה סניגרון ואמר כך וכך היה כוונתו וענה שכנגדו ואמר דברים אלו מליבך אתה בודאם כי תנאי זה שאתה אומר לא נזכר מעולם אבל תנאי אחר היה אותו שהזכרת ואותו תנאי לא נתבטל ובעבור הדברים האלו כבר החשיך היום ואמרנו אין עכשיו זמן לקבל עדות שאין מקבלים עדות בלילה למחר נחזור להתקבץ יחד ונקבל העדות וביום המחרת נתקבצו ראשי הקהלות וחכמיהם קודם שיתחילו לקבל העדיות חזרנו לדבר על מה שהשבענו את הכתות הנז' ובהזכירנו שהכת שכנגד ה"ר יום טוב קבלו עליהם שאם נשמע טענותיהם ונפטור או נחייב את ה"ר יום טוב שלא יעשו בית תפלה לעצמם ערער א' מהם ואמר שלא נשבענו על ככה אלא שאם יהיה זכאי בדינו שלא נלזל אותו לקרותו עבריין אבל לעשות בית תפלה לא נשבענו על ככה ואז גערנו בו ואמרנו הלא אנו משבעים אותך ויודעים שככה השביענוך ועל כרחך תקיים שבועתך ואז אמר כיון שכולכם מעידים שנשבעתי על הדבר הזה עלי לקיים ונתגלגלו הדברים שחשבו ראשי הקהילות וחכמיהם לפשר בין ה"ר י"ט הנ"ל ובין הכת שכנגדו כדי שישובו להתפלל כולם בב"ה אחד באהבה ואחוה וכשהיה הדבר קרוב לבא לידי גמר והנה רעש בני חברתו הבאים בקולו' ורעמים להתגולל על היושבים במעמד ההוא ובראותינו הבילבול הגדול ההוא ושאם יצא משם ה"ר יום טוב לא יבא עוד לעמוד בדין ויהיו שכנגדו רשאים לחדש ב"ה אחר וימשך מזה כמה חורבות וגם שכיון שהדין הזה מסור בידינו מכח שני הכתות ומכח פרנסי הקהלות ומנהיגיהם אמרנו ראוי לנו לגזור בכח חרם על ה"ר י"ט שלא לעמוד בב"ה ושלא יטול שום מנוי ושררת חכם עד שיבא לעמוד לפני העדה למשפט ואמר ה"ר אהרן מטראני שהיה א' מחכמי הקהלו' שהובררנו לדון דין זה אין נראה בעיני לגזור עליו כך ואמרו לו למה אין נראה בעיניך ואמר לפי שאין נראה בעיני אמרו לו חכמי הקהלות כיון שאינך נותן טעם לדבריך דעתך בטל מפני דעתינו וקם חכם אחד מחכמי הקהלות על רגליו ושאל לפרנסי הקהלות אם הם מסכימים בגזרה הזאת וענו כולם ואמרו טוב הדבר אשר כו' ואז גזר החכם ההוא מכח חכמי הקהלות וראשיהם על ה"ר י"ט הנז' בגזרת חרם ונדוי שלא ילמוד בב"ה של קאטאלאניס ושלא יטול שום מינוי ושררת חכם הקהל בב"ה ההוא: ואז קם הר' יום טוב על רגליו אמר איני מסכים בזה איני מסכים בזה חכם אני על כרחכם וקם והלך לו עם בני חברתו לב"ה הנז' וקבלוהו עליהם לחכם ולשר והר' אהרן מטראני הנז' סמך את ידיו עליו ואמר כי אין בחרם חכמי הקהלות וראשיהם ממש וכאשר הוגד לחכמ' הקהלות וראשיהם המרד הזה שרוצה הר' י"ט לעשות שמוליכים אותו בני חבורתו להמליכו עליהם שלחו לאמר לו ע"י שליח בית דינם שיזהר בחרם ונדוי שגזרו עליו חכמי הקהלות ופרנסיהם ואם לאו שלא יחושו לכבוד תורתו וענו הר' י"ט והר' אהרן מטראני ואמרו לשליח השב דבר לשולח שהדבר כבר נעשה ואין בדבריהם ממש ואחר שלשת ימים בלילה א' קבץ הר' אהרן מטראני קהלות ודרש להם שחרם ונדוי חכמי הקהלות ופרנסיהם אין בו ממש דונשא עליו כל חטאת בני ישראל והר' י"ט וכל בני חברתו והנשמעים אליו פטורים ממכשול ואחר זה בשבת אחר למד בב"ה הנזכר קודם מנחה כמשפט ע"כ תורף המעשה: ועכשיו נכתוב על ספר ונוכיח איך החרם והנידוי שגזרו על הר' י"ט שלא ללמוד ושלא ליטול שום שררת חכם היה לו להזהר אבל עבר עליו ועבר על חרם גמור: והנה הר' אהרן מטראני טען קצת טענות להעמיד דבריו הגם כי הרבה מהן תשובתן בצדן וביטולן מבואר מ"מ רציתי לכותבם כיון שטען כן וגם לברר כמה טענו' הוא נתלה ומאי איהו מצדקי דמהד' אבתריהו להעמיד דבריו תחלה טען ואמר שלא היה ראוי לגזור על הר' י"ט החרם באומרו מאחר שהר' י"ט הודה שקבל החרם והשבועה שלא ללמוד בב"ה ושלא ליטול שום שררת חכם והוא האמר שהיה על תנאי ושלא נתקיים התנאי נאמן הוא שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואני הכותב עניתי ואמרתי לו דלא אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא היכא שאין ידוע לנו שהיא אשת איש או שנשבית אלא על פיה אבל היכא דידיע לנו שהיא א"א או שנשבית אע"פ שאמרה גרושה אני או טהורה אני אינה נאמנת וכדתנן בפ"ב דכתובות האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהיא אשת איש והיא אומרת גרושה אני אינה נאמנת והכא הרי ידוע לנו ע"פי העדים בהעידו אז באותו מעמד על קבלת החרם והשבועה וא"כ לא שייך למימר ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפי' לא יודע הדבר הזה אלא ע"פ כת המנגדת הרי הם כשרים להעיד עליו כמ"ש לקמן בס"ד וכ"ש שבפירוש נאמר שם באותו מעמד שכיון שאין עדים אלא משתי הכתות יהיו מקובלים עליהם נמי שבעידי המס ותקנות הקהלות אנו מקבלים עדים מהקהל וכמ"ש הרשב"א והרא"ש ולפי שלא היינו אז שומעים דברי העדים שהיו באים להעיד לא הוה אמרנן ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר כדמשמע בפרק שני ופ"ק דקדושין ובפ' יש נוחלין גביה ברתיה דמר שמואל דכל חדא אמרה נשבתי וטהורה אני והתירום רבי חנינא והאיכא עדים במדינת הים ואמר עדיה בצד אסתן ותאסר ופרש"י והר"ן בפ"ק דקידושין עדיה בצד אסתן ואינם באים להעיד ותאסר משמע מלשונם שאם היו באים להעיד אע"פ שעדיין לא שמעו ב"ד עדותן לא אמרינן ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר: ועוד אני אומר שאפי' הני סהדי דמסהדי על השבועה ועל החרם שקבל הר' י"ט היו בצד אסתן לא הוה אמרינן ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר שהרי בפ"ק דקדושין גבי ההוא דקדיש באבנא דכוחלא והאיכא סהדי באידית דידעי דבההוא יומא דקדשה הוה ביה שוה פרוטה השתא מיהא ליתנהו קמן לאו היינו דרבי חנינא דאמר עדיה בצד אסתן ותאסר כתבו התוס' דאין לפ' והאיכ' סהדי דידעי דבההוא שעתא הוה ביה שוה פרוטה דפשיט' דעל זה ראוי להחמיר אלא נראה לר"י לפ' והאיכא סהדי דידעי כלומר יצא הקול שיש עדים באידית וכ"כ הר"ן וכן פי' התוס' בפ"ב דכתובות גבי עדיה בצד אסתן ותאסר ובפרק יש נוחלין כתבו התוס' כה"ג הא אמריכן דאיכא סהדי במדינת הים דידעי דאית ליה אחים והכי פירושא הא יצא הקול הכא שאומרים דאיכא עדים במדינת הים וכן בפ"ב דכתובות על ברתיה דמר שמואל דאשתביין ופריך הא אמרינן דאיכא עדים במדינת הים גם הרמב"ם בפ"ק דקדושין כתב דגרסינן כגירסת התוס' שכתבתי בסמוך וכתב דדייק לישנא כפי' שכתבו התוס' ובנ"ד כיון דידיע לנו דאיכא דידעי שקבל חרם ושבועה בלא אותו תנאי שהוא והחכמים אשר היו שם שמעו מפיהם כמה פעמים אפילו היו העדים באידית או בצד אסתן לא אמרינן בהו הפה שאסר הוא הפה שהתיר ולא עוד אלא אפי' כל היכא דאתחזק קלא בב"ד וכפי מה שנתפרש בסוף מסכת גיטין לא אמרינן ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר שהרי כתב הר"ן בפ"ק דקידושין ודאמרינן איכא סהדי באידית היינו נפק קלא דאיכא סהדי באידית דידעי דאית ביה שוה פרוטה וקלא דלא איתחזק הוא דאי אתחזק אפי' רב חסדא מודה דחיישינן ליה כדאיתא בסוף פרק המגרש אלא ודאי קלא דלא אתחזק הכא ומשום הכי לא חייש ליה רב חסדא עכ"ל אלמא דכל היכא דאתחזק קלא בב"ד לא אמרינן ביה עדיה בצד אסתן ותאסר וא"כ לא אמרינן ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפי' בקלא דלא אתחזק לאביי ורבא דבתראי נינהו לא אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכדאית' בפ"ק דקידושין בהאי עובדא דקדיש באבנא דכוחלא אביי ורבא לא ס"ל הא דרב חסדא כלומר להתירה משום דעדיה בצד אסתן ותאסר דאם הקלו בשבויה נקל בא"א וכתב הר"ן וכדאמרינן איכא סהדי באידית היינו נפקא קלא וקלא דלא אתחזק הוא ומש"ה לא חייש ליה רב חסדא ואביי ורבא היינו טעמיהו משום דס"ל דאע"ג דבעלמא לא חיישינן לקלא דלא אתחזק היינו לאחזוקי קולא מילתא משום קלא כגון יצא שמה בעיר מקודשת דכיון דאיהי בחזקת פנוייה קיימא לא חיישינן לה בקלא דלא אתחזק אבל הכא דפשטא ידא וקבלה קדושין אלא דלא ידעינן אי אית בהו שוה פרוטה אפילו בקלא דלא אתחזק חיישינן ודכוותא שבויה כיון דידעינן דודאי נשבית אלא דלא ידעינן אם טמאה ואם טהורה אפי' לא היה בה שום דבר אחר אלא דנפק קלא דאיכא עידי טומאה הו"ל למיחש אפי' בקלא דלא איתחזק אלא דאקילו בשבויה משום דמנוולה נפשה עכ"ל ואמרו בגמרא דאישתאר מההיא משפחה דסורא ופרש"י מינה משום דס"ל כאביי ורבא משמע דהכי הלכתא ובטור אה"ע ס' ל"א כתב בשם הרמ"ה שאם אפשר להתברר ע"י עדים שהיה שוה פרוטה בשעת הקידושין חיישינן להו ולא שרינן לה אפי' העדים רחוקים מכאן הרבה לא מיבעיא אם ידוע שיש עדים שיודעים אלא אפילו יצא קול שיש עדים שיודעים שהיה ש"פ חיישינן להו עכ"ל ומדקאמר יצא קול ולא אמר הוחזק הקיל משמע דבקלא דלא איתחזק קאמר וכדברי הר"ן שאל"כ הו"ל לפ' דדוקא בדאיתחזק קלא קאמר אלא ודאי בדלא אתחזק עסקינן א"כ בנ"ד כיון שיצא קול שנשבע וקבל חרם בלא תנאי אע"ג דלא אתחזק קלא בב"ד לא הו"ל למימר הפה שאסר הוא הפה שהיתר דלא דמי לשבויה דחזקה לא נטמאת משום דמנוולה נפשה אבל אדרבא חזקה שקבל עליו כל מה ששאלו ממנו ראשי הקהל כדי שלא יבטילוהו מללמוד אפי' בביתו וכ"ש השתא שהעידו עדים בב"ד שנשבע וקבל חרם בלא אותו תנאי שהוא אומ' דלא שייך ביה הפ"ש הו"הפ שהתיר ועוד אני אומר דאפי' לא יצא קול כלל דאיכא עדים אלא שאנו מוחזקים בו שקבל חרם ושבועה תו לא שייך למימר ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר דהא סוקלין ושורפין על החזקות כדאיתא בסוף פ' עשרה יוחסין כגון שהוחזק שזה בנה נהרג על ידה ואע"פ שמכחשת ואומרת שאינו בנה מכיון שהוחזק בכך לא משגיחינן בה ואם נאמר א"כ היכי קתני ואם יש עדים שהיא א"א הו"ל למימר ואם היתה בחזקת א"א ואמרה גרושה אני אינה נאמנת יש לומר דאין הכי נמי אלא דאיידי דבעי למתני סיפא גבי שבוייה ואם יש עדים שנשבית והיא אומרת טהורה אני אינה נאמנת דהתם דוקא כי איכא עדים שנשבית הוא דאינה נאמנת אבל אי לא נודע שנשבית אלא ע"י קול או ע"י עד א' נאמנת לומר טהורה אני משום דבשבויה הקלו תנא נמי רישא ואם יש עדים שהיא א"א כו' אבל אין ה"נ דגבי א"א אפי' ליכא עדים אלא שהוחזקה בחזקת א"א שוב אינה נאמנת לומר גרושה אני ותדע שכן הוא שכת' הרמב"ם פי"ח מה' איסורי ביאה האשה שאמרה נשאתי וטהורה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר אפי' היה שם עד א' שמעיד שהיא שבויה אבל אם יש שם שני עדים שנשבית אינה נאמנת ובכ"ב מה' גרושין כתב האשה שבאה ואמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר הוחזקה א"א ובאה ואמרה גרשתני בעלי אינ' נאמנת להתיר עצמה לשוק הרי דלגבי א"א בהוחזקה לחוד סגי והוחזקה בלא עדים משמע אלא כעין ההיא דעשרה יוחסין דסוקלין ושורפין על החזקות וכתבה הרמב"ם בפ"א מהלכות איסורי ביאה וכל מילי דלאו מילי דשבועה נינהו אינם כדין א"א דבשבוייה דוקא הקלו וכן משמע בפרק פסולי המוקדשין אמר רבי אלעא היו מוחזקים בו שהוא בכור ובא א' ואמר שהוא בכור ומומו עמו נאמן מאי קמ"ל שהפה שאסר הוא הפה שהתיר תנינא האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר מהו דתימא כו' ופרש"י אשת איש הייתי ולא היינו מחזיקים בה שהיא אשת איש מעולם ומדקאמר ולא היינו מחזיקים ולא קאמר ולא היה שם עדים משמע דבחזקה בלא עדות אינה נאמנת לומר הפה שאסר הוא הפה שהתיר:
עוד טען ואמר והימניה במיגו דאי בעי אמר לא קבלתי לא חרם ולא שבוע' זו מעולם ומהימן השתא דטעין קבלתי ומיהו על תנאי פ' יהיה נאמן: והשבתי לו דכיון דאיכא עדים בדבר לא שייך לומר מגו דמיגו במקום עדים לא אמרינן כדאיתא בפ' חזקת הבתים גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ובפרק האומנין גבי ההוא דאמר לא תיזל לארחא דנהר פקוד דאיכא מייא ואפ' לא היה שם אלא עד א' לא הוה אמרינן לאכחושי סהדא כדמשמע פרק כל פסולי המוקדשין גבי נסכא דרבי אבא דאייתי חד סהדא דחטפא מיניה אמר אין חטפי ודידי חטפי ואסיקנא דהוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ולא אמרינן דלהמנוה משום מיגו דאי בעי אמר לא חטפי הוה נאמן בשבועה משום דמיגו לאכחושי אפי' חד סהדא לא אמרינן דלא חציף איניש לאכחושי סהדא:
כתב הר"ן פרק כל הנשבעין וגם הרמב"ן והמרדכי חזקת הבתים בשם התוס' ואע"פ שמתוך התוספות בפרק חזקת הבתים ופרק שבועת העדות משמע דלאכחושי חד סהדא אמרינן מיגו מ"מ בנ"ד מודו כ"ע דלא אמרינן מיגו כיון דאיכא עדים וכ"ש שהר"ן והמרדכי דרכם להביא דעת התוס' ומדלא כתבו אותה סברא דלאכחושי חד סהדא אמרינן מיגו משמע דלא ס"ל הכי והר"ן והמרדכי בתראי הוו וידעי במילי דתוס' טפי מינן והכי קמ"ל ואפילו היכא דאיכא קלא דלא שייך למימר מיגו כדאיתא בפרק חזקת הבתים רבה בר שרשו' נפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי כו' מיגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנא כי אמינא דאית לי זוזי גבייהו מהימנא אמר לו לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי היא וקלא משמע שלא היה אלא קול בלא עדות וכן כתבו התוס' לקוחה היא בידי לא מצית אמרת אע"ג דאי הוה אמר לקוחה היא בידי היה נאמן מ"מ לא הוי מיגו והכי פירושא לא מצית אמרת לא הייתי יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפק קלא ואין כאן מיגו ואע"פ שרשב"ם מפרש לקוחה היא בידי לא מצית אמרת כיון דידיע מילתא דבמשכנתא איתנחית בה לא מצית למיטען לקוחה היא בידי דהא איכא קלא ועדות דיתמי היא כו' לא פירש כן רשב"ם משום דס"ל דמיגו במקום קלא מהני אלא כדי לישב לשון דלא מצית אמרת הוא שפירש כן אבל אה"נ דלענין דינא לא פליג אדברי התוס' דסברא הוא דמיגו במקום קלא לא אמרינן:
ועוד דהר' יום עוב בא להוציא מראשי הקהל ולהחזיק בב"הכ ללמוד בו ומיגו לא נאמר אלא להעמיד דבר בחזקתו אבל לא להוציא וכן כתב הר"ן בפרק חזקת הבתים בשם רא"ם ובעל נמקי יוסף בפרק חזקת הבתים בשם ר"י הלוי דלאפוקי ממונא לא אמרינן מיגו וכן כתבו התוס' בשם ריב"א גבי מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש לאחד מהתירוצין שכתבו אי נמי חשיב מיגו להוציא ואף ע"פ שכתבו דאין נראה לר"י מדלא פירש טעמא הכי בהדייא מ"מ משמע דר"י לאו למעשה אמרה דמכח דקדוק זה לא נאמר מיגו לאפוקי כיון דלא אשכחן בכולי תלמוד דנימא מיגו לאפוקי שאילו היה נמצא בשום מקום מיגו לאפוקי לא הוה ליה לר"י לומר דאין נראה לי משום דלא פירש הכי בהדייא אלא כך הול"ל והוקשה לר"י דהא אשכחן במקום פ' דאמרינן מיגו לאפוקי אלא ודאי דלא אשכח ר"י בשום דוכתא מיגו לאפוקי ואע"פ שהרמב"ן דחה סברת ר"י הלוי והביא דאשכחן מיגו לאפוקי מ"מ להר"י הלוי ובעל התוס' ס"ל דלא אמרינן לישב דעתם בהנהו דוכתי כאן אכלוהו העכברים בכתיבות הרב זלה"ה ג' שיטות עוד טען דכיון דהר' יום טוב למד כבר שבת א' בבית הכנסת היה ליה מוחזק וכיון שכן הוו אינהו באים להוציא מידו והוי נאמן בטענתו להעמיד הב"הכ על חזקתו:
ועל זה השבתי דהא אמר רב נחמן בסוף פרק השואל קרקע בחזקת בעליה עומדת ופרש"י ואפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר שהספק לא עכשיו נולד אלא. מתחלת החדש נולד והעמד קרקע על חזקתו ונמצא שדר בשל חבירו וצריך להעלות לו שכר עכ"ל וכרב נחמן קי"ל בדיניה ובהדייא אמרינן בהמקבל דקי"ל כרב נחמן בהא דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת והכא נמי הבית כנסת בחזקת גדול הקהל עומדת ולא מקרי מוחזק בעבור שלמד כבר בב"הכ ואם תאמר הא אמרינן בהמקבל גבי ההוא שטר דהוה כתוב ביה שנין סתמא כו' ובמילתא דעבידא לאיגלויי לא אמרינן בה קרקע בחזקת בעליה עומדת והכא נמי מילתא דעבידא לגלויי היא שיבואו עדים ויעידו או כדברי זה או כדברי זה נראה לי דהא מילת' דפשיטא היא דלא אמרינן דבמילתא דעבידא לאיגלויי לא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת אלא לענין פירות שאכל וכדיהיב טעמה בגמרא משום דאטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטריחנן אבל להחזיקם בקרקע לאכול פירותיו מכאן ואילך פשיטא דלא מהימן:
ועוד אני אומר דאפילו אי לא דיינינן להא מילתא כקרקע אלא כמטלטלי' לא הוה מהנייא ליה תפיסה משום דהויא תפיסה אחר שנולד הספק ותפיסה כי האי גוונא לא מהנייא כמ"ש התוספות בריש מציעה גבי תקפא כהן אין מוציאין מידו ואע"ג דאמרינן דבמילתא דעבידא לאיגלויי לא מפקינן כבר כתבתי דה"מ פירות שאכלו משום אטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטריחינן אבל ודאי דלא שבקינן ליה לתפוס יותר והכא נמי אע"פ שלמד שבת אחד לא מהנייא ליה ההוא תפיסה לזכות ללמוד בשבתות אחרות ועוד אני אומר דאע"פ שלא קבל עליו שבועה וחרם שלא ללמוד בב"הכ ושלא יטול שררת חכם לא היה יכול לעשות דברים הללו אם מדעת גדולי הקהל שהם בעלי הבית הכנסת ותפיסה דידיה שלמד בב"הכ שבת אחד לא מהנייא ליה מטעמים שכתבתי כ"ש בנ"ד שקבל עליו שבוע' וחרם שלא ללמוד בב"הכ ושלא ליטול שום שררת חכם דבשביל שלמד שבת אחד בב"הכ על כרחן של חשובי הקהל לא מיקרי מוחזק:
עוד טען דהוה ליה להימניה במאי דאמר על תנאי פ' קבלתי השבועה או החרם במיגו דאי בעי אמר אמת כדבריכם שקבלתי השבועה והחרם בלי אותו תנאי אבל אח"כ אתם נתפשרתם עמי ופטרתם אותי מהחרם והשבועה שקבלתי שאם היה טוען כן היה נאמן וכמ"ש הרא"ש בכלל עשירי מתשובותיו ז"ל ראובן נשבע לאשתו שלא יצא ממנה כו' ועל זה השבתי דלא אמרינן מיגו אלא כשהמיגו הוא טוב כמו הטענה שטוען עכשיו אבל הכא שהמיגו הוא גרוע לומר דברים שלא היו ואין החי יכול להכחיש את החי ויותר ניחא ליה לומר תנאי פ' התניתי שהוא דבר התלוי בו ואפשר שגם לא דקדקו בלשון התנאי ממה שיאמר אתם עשיתם כך ולא היה ולא נברא דבההיא תשובה דהרא"ש אפשר שאשתו התירה לו בינה לבינה אבל בנדון שלנו אם היה שהם פטרו אותו קלא אית ליה שהיו מתאספים והיו שולחים בעדו ופוטרים אותו וקבוץ דכמה אנשים חשובים להתיר שבועה וחרם כזה קלא אית להו והיה דבר המתפרס' בכל העיר ומדלא נתרפסם לא הוה נאמן לומר פטרתוני, ודמי לעובדא דסוף פרק האומנין דההוא דא"ל לחבריה זבין לי ארבע מאות דני דחמרא לסוף א"ל זבנית לך ארבע מאות דני דחמרא ותקפו להו אתו לקמיה דרבא אמר ליה ארבע מאות דני דחמרא כי תקפי קלא אית ליה למילתא זיל אייתי ראיה דכי זבנת להו חמרא הוי ואפטר ואמרינן דהיינו כאיסי דאמר אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר כלומר ואם לא יביא ראיה ישלם ולא מהימן אפי' בשבועה וכן פרש"י והרא"ש והרי"ף ושאר הפוסקים. והרי הדברים ק"ו ומה התם דשייך למימר ישבע אפ"ה לא מהימני ליה הכא דלא שייך למימר ישבע שפטרוהו כמ"ש הרא"ש בתשובה הנ' לא כ"ש דלא מהימני ליה אלא ע"פ עדים וא"כ כיון דלא הוי מהימן לומר פטרוני ליכא מיגו:
ועוד מכח טענה שנית לא הוה מהימן לומר שפטרוהו ועכשיו חוזרין בהם דאין לחשוד לכמה אנשים חשובים בדהדרי דשארית ישראל לא יעשו עול' ולא ידברו כזב לחזור בהם ממה שפטרוהו ומצינו דמהימנותא דרבים עדיף שהרי כתוב בהגהות מרדכי במציעא שנהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין במקום שיחיד צריך קנין דאין דומה מעשה רבים למעשה יחיד ואומר שם דרבים מיקרי שלשה והיינו טעמא משום דלא הוו משוו נפשיהו הדרני וכ"ש דבכמה אנשים חשובים לית לן למהמני דשוו נפשייהו הדרני:
ועוד מכח טענה שלישית י"ל שלא רצה לטעון פטרתוני דכיון שיאמרו כנגדו לא פטרנוך מעולם ועברת על שבועתך היו פוסלין אותו וכמ"ש המרדכי פרק זה בורר בשם ספר התרומה שדקדק רבינו יקיר מההיא דבר ביתוס אסהידו בי תרי חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא וחד אמר לדידי אוזיף כרביתא פסליה רבא לבר ביתוס וגם הרא"ש כתב בפסקיו דמהאי עובדא דקדק הר' יקיר שהנשבע להכחיש את העד ואומר שנשבע לו מצטרפין לפוסלו ולא הוי נוגע בדבר שכבר נשבע לו ונפטר ממנו וכתבו הרב רבינו יעקב בנו בח"ה סימן ל"ד ורבינו ירוחם כתב שהרשב"א כתב בחידושיו כרבינו יקיר ומשמע דלכל הסוברים כרבינו יקיר דלאו דוקא בעל דברים ועד אחד מצטרפין לפוסלו דה"ה לשני תובעי' בעלי דבר שנשבע להם שמצטרפין לפוסלו דכיון שמכשרת ליה לחד תובע משום דלאו נוגע בדבר הוא ה"ה דמכשרת לשני תובעים כמו שאמרנו וגילוי מילתא מוכיח שכך כתב המרדכי בשם רבינו יקיר והכא התובע עצמו שהיה טוען על הר' יום טוב הוא נאמן לפוסלו וכ"ש שאר בני הכת ואפי' לפי מ"ש הרמב"ן בתשובותיו סימן ק"ט דמודה במקצת ונשבע שאין התובע יכול להעיד עליו שנשבע לשקר בין שיעידו עליו שנים שנשבע להם בין שיעידו עליו הוא ואחר בנ"ד מודה דיכולים לפוסלו כשאומרים לא פטרנוך ועברת על השבועה וכמ"ש הרמב"ן עצמו באותה תשובה טעמא דאין התובע יכול להעיד עליו שנשבע לשקר ויפסילנו משום דכי אמרה תורה האמנתיך בדינר ופסלתיך לעדות ובנ"ד לא שייך למימר הכי וכן כתב הרמב"ן עצמו בסוף אותה תשובה שכל שהעידו עליו בין נגזל בין עד גזלה אם העידו עליו לפוסלו כל שלא נשבע נאמנין לפוסלו:
ומעתה מה שאמר רבינו ירוחם שכתב הרשב"א בתשובה שמי שנשבע להכחיש עד אחד ושוב פעם אחר' נשבע להכחיש עד אחר אין מצטרפין שני העדים לפוסלו דכיון שהאמינתו תורה להכחיש העד שוב אין אותו העד נאמן לפוסלו מחמת אותה שבועה דעתו בדעת הרמב"ן ז"ל דדוקא בשבועה הוא דאמרינן הכי משום דתורה האמינתו להכחיש העד ולפיכך לא מיבעיא התובעים אלא אפילו עד אחד ועד אחר אין מצטרפין אבל כל שהעידו עליו בין נגזל בין עד גזילה אם העידו עליו לפוסלו כל שלא נשבע נאמנין לפוסלו וא"כ אם היה טוען שפטרוהו היו פוסלים אותו מיד לגמרי ולפיכך לא טען כך ובטענתו זאת שהיה חרם והשבועה על תנאי פ' אומר בלבו שלא יפסלוה כשיעידו עדים שכדבריו כן הוא ואולי עדי כת שכנגדו יאמרו שלא שמעו שום תנאי ויאמר הוא שמתוך קולות שהיו בבה"כ לא שמעו ועדיו דקדקו בדבר ושמעו ואפילו יעידו ששמעו תנאי אחר ולא אותו תנאי שאומר דהשתא הויא הכחשא מ"מ חושב לומר הא איכא רבינו חננאל והתוס' דס"ל דכל היכא דאיכא תרי ותרי אוקי גברא אחזקתיה כמו שיתבאר לקמן בס"ד אבל בטענת פטרתוני לכ"ע מיפסל כמו שכתבתי ודרך כלל טענת תנאי היא עדיפא ליה מטענת פטרתוני ואם כן לא שייך למימר הכא מיגו:
ועוד טענה רביעית דכל בני העיר יודעים שהאנשים המשביעים את הר' יום טוב לעולם היו מתאמצים בדבר לבלתי תת מקום להר' יום טוב ליטול שום מיגו ואפי' על שהיה לומד בביתו היו קוראים תגר יום יום בשווקים וברחובות וכמה מהחכמים וחשובי הקהילות היו מפייסים אותם ומדברים על לבם לתת רשות להר' יום טוב לבא לבית הכנסת ללמוד והקשו ערפם ולא אבו שמוע וזה דבר מפורסם בכל העיר וכיון שכן הוא אם היה טוען הר' יום טוב הנז' פטרתוני לא הוה מהימן דאנן סהדי דלא פטרוהו ודמי להא דאמרינן בפ"ב דכתובות ובסוף פ' האומנין ההוא גברא דאוגר ליה חמרא לחבריה א"ל חזי לא תיזל בארחא דנהר פקוד דאיכא מיא זיל באורחא דנרש דליכא מיא אזל בארחא דנהר פקוד ומית חמרא כי אתא אמר אין באורחא דנהר פקוד אזלי ומיהו ליכא מיא א"ל רבא מה לו לשקר כו' א"ל אביי מה לו לשקר במקום עדים לא אמרינן ופרש"י במקום עדים דאנן סהדי דאין אותו הדרך בלא מים ומדאשתיק רבא אלמא קבל דברי אביי וכן פסקו הפוס' והרי נ"ד דומה ממש לההיא דהתם שגם שם לא היו עדים שראו שבשעה שעבר זה דרך שם לא היו מים באותו דרך דא"כ הרי היו עדים שהלך בדרך נהר פקוד והיכי קאמר רבא מה לו לשקר אי בעי הוה אמר באורחא דנרש אזלי אלא ודאי לא היו שם עדים כלל אלא שכיון שאנו יודעים שלעולם נמצאים מים דרך נהר פקוד משק' הוא ולזה נתכוון רש"י שכתב במקום עדים דאנן סהדי דאין אותו דרך בלא מים וק"ל הכא נמי אע"ג דליכא עדים שיעידו שהיו שם בשעה שפטרוהו משבועה ולא שמעו שפטרוהו כיון דאנן סהדי שלא פטרוהו מעולם והכי נמי אמרינן בריש מציעא גם תקפה אחד בפנינו דאמרינן ליה עד השתא חשבתא ליה כגזלנה והשתא מוגרת ליה בלא סהדי וכתבו התוס' והרא"ש ז"ל ואינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני דמיגו במקום עדים הוא הרי דדבר שאין השכל גוזר עליו לא מהימן לומר פטרוני שהוא דבר שאין הדעת סובלתו ולית ביה מיגו וא"כ ליכא למימר נהימני דמאי דאמר על תנאי פלוני היה במיגו דאי בעי אמר פטרתוני דאי הוה טעי' פטרתוני לא הוה מהימן כלל כמו שהוכחתי:
עוד טען מכיון שגזרתם עליו שלא ילמוד בבה"כ ולא יטול שררת חכם נמצא שהייתם מאמינים לדברי כת שכנגדו והייתם פוסלים את הר' יום טוב מפני שעבר אותו שבת שלמד בבה"כ ואין לנו רשות לפוסלו דשמא יבואו עדים ויעידו כדבריו:
ולזה השבתי שכיון שלא היינו פוסקים הדין עדיין לא נפסל בכך כי כך אמרנו לו לא תלמוד ולא תטול שום שררת חכם עד שתברר דבריך וכיון שכן לא גזרנו עליו שעבר במה שלמד בבה"כ ולא נפסל בכך:
ועוד שאפי' אם היינו פוסלים אותו לדין ולעדות כל זמן שלא יביא עדיו ולא היה טעות בכך דהא אפי' כשיביא עדים שיעידו כדבריו אפשר דפסול נמי הוי והיינו היכא שיעידו עדים שכנגדו ועדים שהוא מביא שתנאי א' לבד הוא שהתנה אלא שעדים שכנגדו אומרים תנאי פלוני היה ועדים שהוא מביא אומרים תנאי פ' דהשתא שתי כתות העדים מכחישות אלו את אלו ואוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה ולא נוציא ממון ע"פ עדותו וכן לא ידון וכמ"ש הרי"ף והרא"ש ורש"י והר"ן פ"ב דכתובות גבי הא דאמר רבי אבא אמר רב הונא אמר רב שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהם עד שלא חתמו מעידין בפניו וחותם ערער דמאי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו ופי' הם ז"ל תרי ותרי נינהו והוה ליה גברא ספק פסול ולא מחתמינן ליה כלל ולא מפקינן ממונא אפומיה הרי דאע"ג דקיום שטרות דהוי דרבנן בהא מדינין בכמה דוכתי דהא עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי לא מכשרינן ליה לקיים השטר ק"ו לשאר עדויות ודינים דהוי לאפוקי ממונא ממש דפסלינן ליה מספיקא וכן כתב הרמב"ם פרק י"ג מהלכות עדות וכן כתב הטור שכתב בסי' ל"ד דברי הרמב"ם ז"ל כהוייתן ולא כתב שום חולק עליו גם רבינו ירוחם כתב שהוא פסול ולא כתב שום חולק בזה אלמא דהכי סביר' ליה ואע"פ שרבינו חננאל והתוס' פירשו דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה לענין הלכה פשיטא דאכל הנך רבוותא סמכינן שהם הרבים וגם כל פסקים שלנו על פיהם פסקינן ומלבד זה הרא"ש שדרכו לימשך אחר דעת התוס' יוכיח שנשמט מהם בדין זה וא"ת דאפ"ה לא פסלינן להר' יום טוב משום דלפי עדים המעידים שכנגדו הוה להו עובר על שבועת בטוי ועל חרם שקבל והעובר על שבועת בטוי כשר הוא וכדתנן בהנשבעין ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואחד שבועת שוא ופריך בגמרא וליתני נמי שבועת ביטוי כי קתני שבועה דכי קא משתבע בשקרא משתבע אבל שבועת בטוי דאיכא למימר בקושטא משתבע לא קתני ופרש"י שבועת ביטוי דלהבא כי קא משתבע איכא למימר בקושטא אישתבע שבדעתו לקיימה ואפי' עבר עליה שכפאו יצרו אינו חשוד בכך על השבועה שעבר להוציא שקר מפיו וכתב הר"ן שהוא דעת רבינו חננאל וכתב הרא"ש בהשולח שזהו דעת הרי"ף וכתב הרב המגיד בפ"ב מהלכות טוען ונטען שגם זה דעת הרמב"ן והרשב"א וכתבו שם ההגהות שזה דעת ראבי"ה וגם המרדכי בהנשבעין כתב שזה דעת ראבי"ה וכן מצא משם ריב"א י"ל שהרי התוס' כתבו בהנשבעין אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר בקושט' משתבע לא קתני מכאן רצה לדקדק דמי שעבר על החרם לא יפסל לשבועה כיון דבשעת קבלת החרם איכא למימר בקושטא משתבע ואומר ר"ת דפסול הוא והכא לא קאמר אלא דלא קתני פירוש דלא מיירי דמיהו בקושטא משתבע וראיה מפרק הכותב דאמרינן ההיא איתתא כו' וכהאי גוונא גורס ידענא בה בההיא איתתא כו' אע"ג דאיכא למימר בקושטא משתבע חשיב לה חשודה ומדכתבו התוס' מכאן רצה לדקדק משמע דהכי קאמר רצו ולא קיימא לן כוותייהו אלא כר"ת וגם המרדכי בהנשבעין כתב שכן כתבו התוס' בסוף פרק הגוזל בתרא וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות טוען ונטען וכתב שם הרב המגיד שזה דעת רבינו האיי וכן הוא דעת הרא"ש שכתב שם יש רוצים לומר אם הצבור גזרו חרם העובר עליו אינו פסול לשבועה כו' ור"ת היה אומר שהוא פסול והא דקאמר לא קתני כו' וכי האי גוונא איתא בפ"ק דבבא קמא דרבי חייא תני כו' ומדהתחיל ביש רוצים לומר משמע יש רוצים ולא קיימא כן כוותיהו אלא כרבינו תם וכן כתב הרב רבינו יעקב בנו בשמו סימן צ"ב ורבינו יעקב עצמו הכי ס"ל דבכל מקום נמשך אחר דעת אביו ז"ל:
ועוד דבהדיא כתב בסימן ל"ה העובר על השבועה א' שבועת שוא ואחד שבועת שקר של ממון וביטוי פסולין ואפי' על חרם שהחרימו הקהל ולא כתב שום חולק על סברא זו אלמא הכי ס"ל וגם הרב בעל העיטור והר' יעקב בר משולם ובעל נמקי יוסף בפרק זה בורר וחשוד על השבועה דאמרן דפסול לא משבועת בטוי קתני כגון אוכל ולא אוכל משום דכי משתבע בקושטא משתבע דאפשר שלא יעבור על השבועה:
וכתב הרב בעל העיטור ז"ל מסתברא דנהי דלא קתני לה מיהו אם עבר על השבועה מפסיל וש"מ עבר על גזרת הקהל פסול דהיינו שבועת ביטוי וכן כתב הרב רבינו יעקב בר משולם ז"ל עכ"ל וכיון דנמקי יוסף הביא סברת בעל העיטור והוראת רבינו יעקב בר משולם הכי ס"ל ומ"ש קודם הוא דעת רש"י ולדעת נמקי יוסף לא ס"ל והגהות פ"ב מהלכות טוען ונטען משמע דהכי ס"ל שכתבו אמנם שאר הגאונים פסקו כמו הרב דגם בשבועת ביטוי נפסל כו' וכן משמע בפרק הכותב כו' לפיכך אדם שעבר על החרמות שלנו חשוד על השבועה וכן פירש ר"י עכ"ל:
ומדקאמר אמנם שאר הגאונים פסקו כמו הרב וגם מסיק אדם שעבר כו' משמע דהכי ס"ל וה"מ מכיון שכתב שר"י פוסל משמע דהכי ס"ל שדרכו לימשך אחר סברת ר"י והרמב"ם בכל מקום ור"י ומהר"ם ורבינו ירוחם ומגיד משנה והמרדכי והר"ן איני חושבם לא למכשרים ולא לפוסלים ר"י ומוהר"ם משום דאיכא דשמיע ליה הכי ואיכא דשמיע ליה הכי שאע"פ שהמרדכי כתב בהנשבעין שר"י מכשיר בני אדם שעברו על החרם משום דבשעת החרם היה דעתו לקיים וכן כתב רבינו ירוחם בשמו כבר כתב המרדכי עצמו שבספר מצות כתב בשם ר"י כדברי ר"ת וגם הגהות מיימון בפרק הנז' כתבו כן בשם ר"י:
ומוכחא מילתא כדברי האומרים דר"י פוסל דאל"כ כשכתבו התוס' מכאן רצו לדקדק דמי שעבר על חרם כו' ואומר ר"ת דפסול הול"ל ר"י מדקדק מכאן דמי שעבר על חרם ואין דרך התוס' להזכיר את ר"י בשם רצו אלא בשמו מזכירין אותו דאיש הוא ומי כמוהו מורה וכל כך נזכר הוא בתוס' כר"ת אלא האי דרצו אינשי אחריני נינהו אבל כל בעלי התוס' כר"ת ס"ל ומ"מ כיון דאיכא מאן דכתב שר"י הכשיר לא יחשב לה כלל בדין זה ואפילו היה ר"י פוסל בהדייא כר"ת לא יחשב משום דר"י ור"ת והתוס' כח א' הם כמ"ש מהרי"ק בשרש נ"ב גם מהר"ם כתב המרדכי בפ' הנ"ל שכן דעת מהר"ם כרש"י ואח"כ כתב שמצא בתוס' מוהר"ם שפסק כר"ת ורבינו ירוחם ומגיד משנה והר"ן מפני שכתבו הסברות ולא הכריעו והמרדכי כתב הסברות בהנשבעין וכיון שבסוף דבריו כתב דר"י ומוהר"ם ז"ל פסלי ליכא למימר דס"ל להכשיר דבגמר דבריו אדם נתפס ואיני חושב אותו בכלל הפסולין משום דבפרק זה בורר כתב כדעת המכשירים ולא כתב דברי הפוסלין ואין זה כדי לחושבו בכלל הפוסלין שכיון שלא היה מקומו סמוך הפ' הנשבעין שכתב דברי הפוסלין לבסוף דאלמא הכי ס"ל הא קמן כת המכשירין הרמב"ן והרשב"א הרי"ף ואבי"ה רש"י ר"ח ריב"א וכת הפוסלין הרמב"ם הרא"ש רבינו האיי בעל הלכות גדולות בעל העיטור ר"י בר משולם נמקי יוסף הגהות תוס' רבי יעקב ספר מצוות הרי שהמכשירים הם שבעה ואם תחשוב גם המרדכי הם שמנה והפוסלין הם אחד עשר והוה ליה הלכה כדברי הפוסלין דרוב נינהו ואפי' היה המכשירים רבים על הפוסלים בהדייא הוה לן למינקט כדברי הפוסלי' משום דלפוסקים שכתבתי שאין להכריע מאי ס"ל א"כ הוה ליה לדעתם ספק פסול וכל ספק ממונא קולא לנתבע ולא מפקינן ממונו בעדותו של זה והיו מצטרפים עם הפוסלים בהדייא והו"ל הפוסלים רבים על המכשירים:
ואם יאמר אומ' אכתי לא פסלינן ליה משום דמצטרפין סברת המכשירין היכא דתרי מעידים שגזל ותרי אומרים שלא גזל משלם דאוקי גברא אחזקתיה עם סברת המכשירים משום דחשוד על שבועת ביטוי לא מפסיל דאע"ג דאלו מכשירים מטעם זה ואלו מכשירים מטעם זה מ"מ מצטרפין הם אפי' להתיר וכמ"ש מוהרי"ק בשרש ע"א ושרש נ"ב וכן בהגהות אשירי פ"א דיני ממונות בשם א"ז דהיכא ששנים חלוקים זה ע"ז ואין ראייתם של זה נר' לחברו וכן זה על חבירו כיון ששניהם שוים בזכות או בחובה הוה ליהו רבים נשיב לו דלא אהני ליה לגרע מכת הכוסלין שלא דעת התוס' בלבד שרבינו חננאל שהוא מכשיר חשוד על שבועת ביטוי מכשיר נמי בתרי ותרי משום דאוקי גברא אחזקתיה אבל התוס' אע"ג דפסלי בחשוד על שבועת ביטוי מכשירי בתרי ותרי משום דאוקי גברא אחזקתיה נמצא דלא אהני ליה פילפול זה ולא גרע דעת התוס' וכשנצרף דעת הפוסקים דמספקא לן בהו עם דעת הפוסלים בההיא הוה להו הפוסלים רוב ואפי' שלא נצרפם אכתי הוה ליה שמנה מכשירים ואם יחשוב גם המרדכי הוה ליה תשעה והפוסלין הם עשרה כ"ש שאין דעת כל בעלי התוס' שוה להכשיר בתרי ותרי לאוקומיה גברא אחזקתיה כל היכא דתרי דאמרו גזל העידו תחילה שהרי בפ"ב דכתובות גבי הב"ע דמוחזק לן דאבוה דהאי דכהן הוה כו' ואתא עד אחד ואמר לא ידענא ביה דכהן כתבו התוס' ור"י בר ברוך פירש דלא אסרינן בכל הני אוקמא אחזקתיה לפי שהשנים המוציאים אותו מחזקתו של היתיר הם מעידים אותו תחלה ומיד כשהעידו יצא מחזקתו ע"י עדותן ותו לא אמרינן אוקמא אחזקתיה ואע"פ שכתבו שאין נר' לר"י לית לה בה דהא סתם תוס' דר"י בראשם מכת המכשירים חשבינן ליהו אך ר"י בר ברוך ס"ל דבתרי ותרי לא אמרינן אוקי גברא אחזקתי' וכבר הוכחנו שכל בעלי התוס' דר"י בר ברוך מכללם ס"ל דחשוד על שבועת ביטוי פסול דא"כ אין כל בעלי התוס' שוים להכשי' בנ"ד שהרי ר"י בר ברוך פוסל ואפי' אם היו כל בעלי התוס' להכשיר הוה ליהו כת הפוסלים מרובים על המכשירים ואפי' אם היה מחצה על מחצה יש לנו להלך אחר דברי הפוסלין דספיקא דממונא לקולא לנתבע ואם זה ספק פסול דהפוסקין מחצה פוסלין ומחצה מכשירין היאך נוציא ממון על פי עדותו של זה ולא עוד אלא אפילו היו המיעוט פוסלים היה לנו להלך אחריהם כאשר הרמב"ם והרא"ש ורבינו יעקב אשר עליהם אנו סומכין בהוראותינו בין בדיני ממונות בין בדיני איסור הם הסכימו לפסול ושלא להוציא ממון מחזקתו וגם הרא"ש ורבינו יעקב בתראי טובא נינהו והלכה כבתראי והוה ליה למפסילה כ"ש השתא דכת הפוסלין מרובה על כת המכשירין ומכת הפוסלין הרמב"ם והרא"ש ורבינו יעקב דעלייהו סמכינן כמ"ש נמצא דאפילו שהיה הר' יום טוב מביא עדים אם היו מוכחשין הוה פסלינן ליהו לעדות ולכהן ואם כן אפילו היינו פוסלין אותו עד שיביאם לא היה טעות בכך: ועוד אני אומר דאפילו אי הוה ס"ל דכל תרי ותרי מוקמינן גברא אחזקתיה כל שלא שמענו דברי עדיו הוה לן לפוסלו לעדות ולכהן דעל כרחן לא מכשירי אלא היכא דהנך תרי ותרי העידו כבר והוה ליה ספק ואוקי גברא אחזקתיה אבל כשהעידו עדים הפוסלים כל שעדיין לא העידו עדיו הוה ליה דברי העדים הפוסלין אותם ודאי ודבריו שאומר שיש לו עדים שתנאי פ' היה כיון שעדיין לא העידו אפי' לכל ספק לא נפסילינן ליה עד שיבואו עדים ויעידו כדבריו וראיה בפ"ב דכתובות ובפרק חזקת הבתים כדאמרינן הב"ע כגון דמוחזק לן דאבוה דהאי כהן הוא ואסיקניה כו' הא קמן דמשום דנפק עליה קלא אעפ"י שמסתמא העני צווח ואמר דכהן כשר וכל מכיריו יודעים כן מחתינן ליה עד שיעידו עדים כדבריו ה"נ הא איכ' קלא דלא פסיק שקבל שבועה וחרם ומחתינן ליה מחזקתיה עד שיעידו כדבריו ואע"פ שפירש"י ונפק עליה קלא קול בעלמא ולא עדות ואחתינן ליה מן הכהונה עד שיבדקו הדבר שמעלה הוא לכהונה דמשמע דבשאר הדברים לא מחתינן ליה ע"י קלא מ"מ הכא הא איכא עדים שהעידו שקבל שבועה וחרם בלא אותו תנאי שהוא אומר וא"כ ודאי מחתינן ליה מחזקתיה ופסלינן ליה על פה עד שנבדו הדבר ויבואו עדים ויעידו כדבריו ואע"פ שהעדים המעידים הם בני כת שכנגדו כבר כתבתי לעיל שיכולים הם לפוסלו וא"כ לכ"ע מן הדין הוה לן לנחותיה ולפוסלו עד שנבדוק הדבר ויעידו עדים כדבריו וא"כ מה זה שטוען עליו שמאותו חרם שגזרנו עליו נמשך שהיה נפסל עד שיביא עדיו הא הכי הוא כמו שהוכחתי:
עוד טען שמאחר שהאחד מהעדי' שהעידו על השבועה והחרם אמר שלא שמע שום תנאי והתובע אמר שהר' יום טוב הטיל התנאי אחד אלא שאינו אותו תנאי שהר' יום טוב אומר הוה ליה עדות מוכחשת ואינה עדות:
ואני אומר שאם נדין לתובע כדין תובע בעלמא אעפ"י שאין העדים מעידים כדברי התובע נפסל הר' י"ט מלהוציא ממון ע"פ עדותו ועפ"י דינו כדאמרי' בפרק יש נוחלין וכתבו הרי"ף גם בשבועת שלח ליה רבי אבא לרבי יוסף בר חמא המוציא שטר חוב על חבירו מלוה אומר לא נפרעתי כלום ולוה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידים שפרע כולו הרי זה נשבע וגובה מחצה מנכסים בני חורין אבל משועבדים לא דאמרינן אנן העדים סמכינן הרי אע"פ שהנתבע והתובע מכחישים את העדים לדברי התובע והנתבע מחצה לפחות גובה מנכסים משועבדים אפי"ה אעדות העדים סמכינן שלא להוציא ממון מיד המוחזק בו ה"נ אעדות העדים סמכינן שלא להוציא ממון ע"פ עדותו ודינו של זה וכ"ש הכא דגם לדברי התובע אין מוציאין ממון ע"פ עדותו ודינו של זה ואם נדין התובע הזה כמו עד וכ"נ שכיון שהוא כשר לעדות זה כמו שהוכחנו הא אמרי' בפ"ב דכתובות עדים שאמרו תנאי היה דברינו נאמנים ופירש"י תנאי היה על תנאי מכרה לו שיעשה לו כך וכך ולא ראינו שקיים לו תנאו וזה אומר לא קיים לי ואינו עד א' אומר תנאי ועד אחד אומ' תנאי א"ר פפא תרויהו בשטרא מעלייא קא מסהדי והאי דקאמר תנאי הוה ליה חד ואין דבריו של חד במקום שנים מתקיף ליה רב הונא בריה דרב יהושע ה"ה אפי' תרויהו נמי אלא אמרינן הני למעקר סהדותיהו קא אתי חד נמי למיעקר סהדותייהו קא אתי ופרש"י א"ה דכיון שהעיד על כתב ידו עשיתה לזה אחד ממקיימי השטר כו' עד האי נמי כי סיים ואמר תנאי הוא עיקר לחתימת ידיה לומר לא חתמתי אלא על מנת כן וכיון דאית לן כמילתא אחריתי הוא ושטרא ממילא שעיקר אשתכח דאין בשטר חתום אלא עד אחד ומשמע שהכוונה דכל שלא נתקיים התנאי אין כאן אלא עד אחד דעד שני הרי הוא מבטל השטר לפי שתנאי לא נתקיים אבל אם יתקיים התנאי השטר כשר וכן משמע מדברי טור בחשן המשפט סימן כ"ט שכתב ואפי' אחד אומר היה תנאי ואחד אומר לא היה תנאי שומעין לזה שאמר תנאי ע"כ לשונו:
הרי בהדיא דהא דאמרינן דהאומר תנאי למיעקר סהדותא אתא לאו למימרא דמפסיל בהאי סהדותא אלא אדרבא אמרינן דלדידיה מהימנינן וכאילו אין בשטר אלא עד אחד עד שיקיים תנאו ומיהו כשקיים תנאו הרי כאן שני עדים חתומים בשטר ונאמנים הם וגם הרמב"ם בפ"ב מה' עדות כתב אמר עד אחד ע"מ היו הדברים והשני אמר לא היה שם תנאי הרי כאן עד אחד עכ"ל ואי איתא הכי הו"ל למימר הרי עדים אלו מוכחשים אלא ודאי לאו כמוכחשים מחזקינן ליהו וכשמתקיים התנאי הוי המכר קיים וטעמ' דמילת' מדלא מחזיקינן ליהו כמוכחשין משום דעבידו אינשי דטעו ולא שמעו התנאי ואפשר שזה שמע וחבירו לא שמע והא פשיטא דאיכא לפלוגי בין עדות בשטר לעדות ע"פ ודברי טור ח"ה בסי' כ"ט בעדות ע"פ הם שנויות ומעתה הם דברים ק"ו אי היכא דבתנאי דמעיד נעקר כל העדות דכיון דלא קיים תנאו אין כאן מכר לא אמרת דהויא עדות מוכחשת ואם קיים תנאו הוי מכר קיים היכא דאינו נעקר כל העדות כגון בנ"ד דבין לדברי האומר תנאי פ' היה בין לדברי האו' לא היה תנאי כלל עבר הר' י"ט על השבועה והחרם פשיט' דודאי עדות כשר הוא וא"ת א"כ הכא לא משכחת הכחשה בעדים שיעידו דדברי הר' יו"ט ויאמרו על תנאי פ' היה והיכי אמרת לעיל דאפשר שיהיו מוכחשים י"ל שאם שתי כתות העדים יאמרו לא נזכר שם אלא תנאי א' אלא שכת א' אומר' על תנאי פ' היה וכת א' אומרת על תנאי פ' היה דמי לא' אומר חבית אחד של יין ואחד, אומר חבית א' של שמן דאמרינן בפרק זה בורר אימור דאמר רבי שמעון בן אלעזר דיש בכלל מאתים מנה בכי האי גוונא מי אמר ופירש"י בכי האי גוונא דתרי מילי נינהו וכולי האי מכחישים אהדדי מי אמר וכי היכי דהתם שניהם מעידים בחבית אחת הודה לו שלוה ממנו אלא שזה אומר חבית של יין היתה וזה אומר חבית של שמן היתה הכי נמי כששתי הכתות מעידים שעל תנאי א' לבד נשבע וקבל חרם אלא שכת זאת אומרת תנאי פ' וכת זאת אומרת תנאי פ' היה כיון שהם אומרים שלא היה שם אלא תנאי אחד הרי הם אומרים שדקדקו בדבר יפה והוו ליהו מוכחשים ועוד דנהי דעבידי אינשי דלא שמעו תנאי אבל כי שמעו ליה דרך לדקדק בו אם הוא בענין זה או בענין זה וכ"ש בענין מפורס' בזה שכל השומע תנאי נותן לבו לדעת מה טיבו ומדקדק בו יפה וכ"ז לקיים דאפשר להיות שעדי ה"ר יום טוב היו מוכחשים אבל אפילו אם לבסוף היו באים ולא היו מוכחשים קודם שהעידו היה מן הדין לפוסלו עד שיביא עדיו כמבואר לעיל עוד טען דכיון דחרם אינו מדברי תורה אלא מדברי קבלה הוי ספקו להקל ואני אומר שאלו באו עדים והעידו כדברי ה"ר יום טוב אפילו אם היה הענין שהיו מוכחשים ועל הדרך שנתבאר אז אם לא קבל עליו אלא חרם הוה אפשר דנימא דספקו להקל אבל כיון שנתפרס' בכל העיר קבלת אותו החרם בלא אותו תנאי וגם העידו עדים על קבלתו החרם בלא אותו תנאי שעדיין לא העידו עדים כדבריו וגם לא שמענו שיש עדים המעידים על אותו תנאי אלא מפיו והוה ליה דברי כת שכנגדו ודאי ודבריו אפילו ספק לא הוו:
ועוד דאפי' אי הוה ספק לא היה ביה למי' ביה ספקא דרבנן לקולא משום דבזמן הזה קילי נדרי' ושבועות דעמי הארץ חמיר להו חרם טפי מכל שבועות שבעולם ואי היו שומעים מפי ב"ד דספק חרם להקל יבואו לזלזל לגמרי בשבועות וחרמות שבעול' ואשכחן בכמה דוכתי דאסרי רבנן דמותר לפי שאינן בני תורה בהחולץ ובפ' רבי ישמעאל חזא תרמוסא דשלקו גוים ואכלי ישראל אמר לו רבי יוחנן צא והכריז כו' ועל תרמוסין משום בשולי גוים לפי שאינן בני תורה ובפרק תולין שלח רב מנשייא לבני בשכר חזרנו על כל צדדי כולה ולא מצאנו לה צד היתר בישותא דארעא פירוכא מת לא יתעסקו בו לא יהודין ולא ארמאין לא ביום טוב ראשון ולא ביום טוב שני ומפרש בגמרא דכל הני מילי מותרין הם אלא דאסר ליהו לפי שאינן בני תורה ואעפ"י שכתבו התוס' בפ"ק דיום טוב בשם ר"י דלכמה דברים אנן בני תורה טפי מדור שהיה בימי חכמי התלמוד מ"מ יש לנו להביא ראיה ממעשים אלו דהכל לפי הדור ולא כל האדם ולא כל המקומות שוין וכל אחד ואחד היה מחמיר אפילו מה שהיה יודע בבני תורה שהם בני תורה וכפי הבנתם לפרוץ מחמת התיר הדין ההוא ול"מ כשהיו שואלים מהו הדין היו פושטין לאיסור דעובדא דבני בשכר אלא אפילו כשלא היו שואלין הדין מהם אם היה נראה בעיניהם שאינם בני תורה ויבואו לפרוץ או שהם פרוצים באותו דבר היו מחמירי' להם המותר וכעובדא דרבי יוחנן דאמר אנרית על תרמוסין משום בשולי גויים והיו אומרים האיסור בפשיטות כל כך עד שגם מן החכמים היו טועין בדבריהם והוו סוברי' דבקושט' דמילתא לענין דינא הכי הוי וכדתנן בכל הבשר הכחל קורעו ומוציא את חלבו לא קרעו אינו עובר עליו אמר רבי זירא אמר רב אינו עובר עליו ומותר ואיכא דאמרי אמר רבי זירא אמר רב אינו עובר עליו ואסור ואמרינן בתר הכי דרב לא משום דדינא הכי אמר הכי אלא בקעא מצא וגדר ביה גדר דאיקלע לצטלפוס ושמע דלא הוו זהירי בבשר וחלב ואסר ליהו כחלי ובריש עירובין נמי א"ל רב הונא לרב חנן בר רבא לא תיפלוג עלי דרב איקלע לדמהיא ועבד עובדא כוותי א"ל רב בקעה מצא וגדר בה גדר ומפרש רש"י בקעה מצא עמי הארצות היו ומזלזלין במצוות והחמיר עליהם לעשות סייג להרחיקם מן העבירה כאדם הגודר בקעה פרוצה לשומרה ובפ"ב דנדרים תנן נדר בחרם ואמר לא נדרתי אלא בחרמו של ים בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות מלכים על כולן אין נשאלים עליהם ואם נשאלים עונשין אותם ומחמירים עליהם דברי רבי מאיר וחכמים אומרים פותחין להם פתח ממקום אחר ומלמדין אותו שלא ינהגו קלות ראש בנדרים פירש"י אין נשאלים עליהם דאין צריך שאלה דודאי מותר הואיל ואינון דעל דעת כן קאמרי וכולן אין צריכים שאלה בד"א בתלמיד חכם אבל בע"ה שבא לשאול עונשין אותו ומחמירין עליו ופסק הרמב"ם בפ"ב מה' נדרים כחכמים בתלמיד חכם אין צריך לשאול על הנדרים אלו ואם היה ע"ה מראין בעיניו שזה נדר ושהוא אסור ופותחין לו פתח ממקום אחר ומתירין לו ובין שהיה ת"ח או ע"ה גומרין בהם ומלמדין אותם שלא ינהגו מנהג זה ולא יהיו נודרים דרך שחוק והתול ואי בנדרים המותרים לגמרי אמרי דפותחין לו פתח ממקום אחר כדי שלא יבואו להקל בנדרים כ"ש לדבר שהוא ספק דרבנן שאסור להתירו בפני ע"ה ואם כן איך יעלה בדעת להורות בפרהסייא דספק חרם להקל דהא ודאי על כל כי האי בדינא לימוד גדר מצא ופירצו בו כמה פרצות:
וכל זה כשנניח דחרם הוי מדרבנן לגמרי ושספקו לקולא לכ"ע אבל מאי דאשכחן שכתבו הפוסקים דספיקו להקל הוא בספקי נידוי בריש אלו מגלחין אבל בחרם לא אשכחן בהדייא דספקו להקל ואע"פי שכתב הרמב"ן במשפטי החרם שלו דדבר זה מתורת מרע"ה לא למדנו מ"מ הרי כתב דמדברי קבלה נתפרש כדכתיב ואקללם ואשביעם וכתיב כי השבועה הגדולה היתה ותנייא כי למדנו בשם רבי עקיבא וכי שבועה היתה שם אלא ללמדך שהחרם הוא השבועה והשבועה הוא החרם והרי כיון שהחרם מוזכר בדברי קבלה ונקרא שבועה יש להחמיר בו מבנדוי ואע"פי שבסוף פרק שבועת העדות תניא ארור בו נידוי דכתיב אורו מריז ואמר עולא בארבע מאות שיפורי שמתיה ברק למרוז ובפרק ואלו מגלחין אמרו ומנ"ל דמשמתינן דכתיב אורו מרז מ"מ החרם הוזכר בו לשון שבועה דמשמע דהוי דומייא דשבועה שהיא דאורייתא ואם כן אע"פי שספק נידוי להקל ספק חרם להחמיר כל שכן דאפילו הנידוי נאמר דספקו להחמיר כמו שכתוכ בטור יורה דעה ואע"פי שגדולי הפוסקים פסקו דספק נידוי להקל מ"מ בחרם דלא איפליג נימא שהם שוים דספיקן להחמיר דכל מה שאנו יכולים למעט המחלוקת יש לנו למעטו:
ועוד דמשמע שהחרם מדברי תורה שבעל פה הוא שהרי אמרו באגדה שאחי יוסף החרימו שלא יגלו ליעקב מכירת יוסף ושתפו להקב"ה עמהם והסכים הב"ה על ידם וכיון דקודם מתן תורה היו רגילים להחרים אלמא בכלל שבועה הוא וכדאמר רבי עקיבא החרם הוא השבועה ושבוע' כבר היתה נוהגת כדכתיב ואשביעך והרמב"ן הביא לנו מקר' מן התורה כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה וכתב שזה פשט הכתוב ומה שדרז"ל בפרק אלו נערות היא דרש' אמיתי' מ"מ אין מקרא יוצא מידי פשוטו והביא ראיה מלא יומתו אבות על בנים דרשו בפרק זה בורר לפסול עדות קרובין ואפ"ה לא יצא המקרא מידי פשוטו שכן כתוב רק את בניהם לא המית ככתוב בתורת משה לא יומתו אבות על בנים ומכיון שהרמב"ן מביא ראיה לחרם מן התורה מי הוא זה ואיזהו שיקל ראשו לומר ספק חרם להקל:
ועוד שגם שבועה דאורייתא נשבע שהרי קבל עליו כל האלות הכתבות בתורה והיינו שבוע' האלה וכדאמ' בהשולח אי לימא משום דרב כהנא דאמר מעשה באדם אחד בשני בצורת כו' אמרה לו יהנה סם המות באחד מבניה אם נהניתי מדינרך כלום אמרו לא היו ימים מועטים עד שמת אחד מבניה וכששמעו חכמים הדבר אמרו ומה מי שנשבע באמת כך הנשבע לשקר עאכ"ו הרי שקראו לקבלת אלה זו שבועה וגם הרשב"א כתב בשם הלכות גדולות איכא דקשיא ליה יהנה סם המות אמאי מקריא שבועה דהו"לל אלא וכדר' אבהו עכ"ל:
ונראה לו ט"ס יש כאן דכך צריך להגיה דהו"לל אלה כו' ומשמע מהכא דאע"פי שלא הזכיר שם ולא כינוי אלא שקילל לעצמו אם יעשה דבר פ' נקרא שבועה דהא דיהנה סם המות באחד מבניה לא היה לה שם ולא כינוי וכתב הר"י בפרק שבועת העדות אמר רבי אבהו מנין לאלה שהיא שבועה שנאמר ויבא אותו באלה וכתיב וגם במלך נבוכדנצר מרד אשר השביעו באלהים וכתב שם הרא"ש ומהכא שמעינן דבעינן אחד מן הכינוין באלה ובשבועה דכתיב אשר השביעו באלהים וכשכתב שדעת הרמב"ם דלא בעינן לא שם ולא כינוי משמע דדוקא לשבועה הוא דקאמר ומטעמא דמפרש דאם אמר לא אוכל היום באלהים אע"פי שלא הזכיר בלשון שבועה הרי זה מושבע ועומד אלא על כרחין כאומר לא אוכל קאמר שהוא המוציא שבועה מפיו אלמא דשבועת בטוי לא בעי אפי' כינוי ואפשר שידות הן טענה זו לא סגייא אלא לשבועה אבל לא לאלה ולכן בטור יורה דעה סי' רל"ז כתב עיקר לשון שבועה שיאמר אני נשבע שאעשה דבר זה או לא אעשנו ויש אומרים שאינה שבועה כו' אבל הרמב"ן כתב דהוייא שבועה דלא הזכיר שם וכינוי ואדוני אבי ז"ל כתב אפשר דלא גרע מידות ובענין אלה כתב ואם אמר כאלה או בארור כו' הוי שבועה ובלבד שיזכיר שם או כינוי אבל אם לא הזכיר לא שם ולא כינוי אינה שבועה ולא הזכיר דעת הרמב"ן משמע דבהא אפילו הרמב"ן מודה י"ל דהא איכא הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' שבועות כתבו שהמקלל עצמו אם יעשה או אם לא יעשה דבר פ' אע"פי שלא הזכיר שם ולא כינוי הרי זה אסור בדבר שנשבע עליו אלא שלדעת הרמב"ם אע"פי שאסור באותו דבר שנשבע אינו לוקה ולא מביא קרבן ולדע' הראב"ד מביא קרבן ואינו לוקה מ"מ לדברי שניהם כיון שקלל עצמו אם יעשה או אם לא יעשה דבר פ' אע"פי שלא הזכיר לא שם ולא כינוי הרי זה אסור באותו דבר מן התורה ואפילו להרא"ש נראה דכל שקילל עצמו אם יעשה כך אע"פי שלא הזכיר שם ולא כינוי כיון דמושבע מפי עצמו הוא הוייא שבועה שכתב בריש נדרים הא דתקינו כינויין לשבועו' כי היכי דלא לימא שבועה לה' א"כ משמע דשבועה וכינוי בלא הזכרת ה' הוייא שבועה וקשה דבפרק שבועת העדות ובריש שבועת הדיינין משמע דלא הוייא שבועה בלא הזכרת ה' ותירץ ר"ת דדוקא במושבע מפי אחרים דומייא דסוטה ושבועת העדות ושבועת הדיינים הוא דבעי שם או כינוי אבל שבועה שאוסר נפשו בלשון שבועה אפילו בלא שם ובלא כינוי מצי אסר נפשיה עכ"ל וכן כתבו התוס' בשם הר"ם והאי טעמא סגי אפילו לאלה נמי וכן משמע מדברי הטור שכתב דברי ר"ת אחר שכתב גם דיני האלה וא"כ כל היכא שמקבל על עצמו באלה שלא לעשות כך וכך אע"פי שלא הזכיר שם ולא כינוי שבועה הוייא לכ"ע: ועוד דהכא נמי הזכיר שמות דהא קביל עליו כל האלות הכתובות בתורה והא פשיטא האלות הכתובות בתורה בשם הם כתובות יככה ה' כו' וכן כולם נמצא שהר' יום טוב נשבע שבועה דאורייתא וכיון שכן ספיקא להחמיר וכל שכן דאכתי ליתא ספק וכמו שכתבתי:
עוד טען דכיון שאחד מכת שכנגדו ערערו לומר שלא נשבעו שלא לעשות ב"ה אחר הוה ליה חוזר בו משבועתו וכיון שכנגדו חזר בו גם הר' יו"ט פטור משבועתו אשר נשבע לעשות מה שיגזור עליו וא"כ לא היה מחוייב לשמור ולקיי' החרם שגזרו עליו שלא ללמוד בב"ה ושלא ליטול מינוי ושררת חכם:
ולזה השבתי שאפי' נניח שאותם דברים שאמר דהיינו שלא היה בכלל השבועה שלא לעשות ב"ה היו כדאים לפטור להר' יו"ט משבועתו שנשבע לקיים כל מה שיגוור עליו מכל מקום בנדון דידן לא נפטר הר' יום טוב משום דהנשבעים מכת שכנגדו היו שלשה או ארבע וגם אם אחד היה חוזר בו האחרים לא היו חוזרים בהם:
ועוד שאין דברים אלו כדאים לפטור את הר' יום טוב משבועתו זאת אפילו אם היו אומרים אותם כל הנשבעין מכת שכנגדו לפי שלא היו אומרים שנשבעו ורוצים לחזור בהם אלא שלא נשבעו על כך ואפשר שלא היו זכורים או לא דקדקו בענין ומכיון שכשהודענום שע"ד כך נשבעו ואמרו אם כן הוא נעשה ונשמע הרי אין כאן חזרה כלל:
ועוד שכששנים נשבעו זה לזה לעשות דבר פ' ואמר אחד מהם שאינו רוצה לקיים שבועתו לא נפטר שכנגדו עד שהלה יעבור על שבועתו וכל שלא עבר דברים אין בהם ממש וכ"נ ממ"ש המרדכי בהגהות שבועת דב' אנשים בנשבעו זה לזה ועבר הא' על שבועתו השני נפטר מאותה שבועה כדאמרינן בפ"ק דסוטה גבי שמשון שהרג פלשתים א"ר חייא בר אבא הוחלה שבועתו של אבימלך דכתיב אם תשקור לי ולניני ולנכדי ופירש"י הוחלה בטלה כמו לא יחל דברו לפי שעברו פלשתים על השבועה תחלה עכ"ל וגם רבינו ירוחם כתב שנים שנשבעו לעשות דבר אחד והאחד מהם עבר על שבועתו השני פטור וא"צ התיר מן השבועה כ"כ המפרשים וראיה מדוד כו' הרי שהזכירו בדבריהם שכשהאחד מהם עבר על שבועתו הוא שחבירו פטור הא אם לא עבר אע"פ שאמר שרוצה לעבור לא נפטר חבירו דאלת"ה הול"ל כיון שאמר הא' מהם לעבור על שבועתו נפטר שכנגדו משבועתו אלא ודאי כל שלא עבר הא' אין שכנגדו פטו' דדברים לית בהו ממשא דעביד איניש דגזים ולא עביד כדאמרינן וכן יש לדקדק עוד ממה שכתוב בהגהות מרדכי דשבועות תשובת הרב משען וז"ל אמנם כן היתה קבלה בידי כו' דמי שעכב והעביר המועד אסיר לינשא לאחר כו' ואם איתא הול"ל דמי שעבר ואמר שלא יקיים שבועתו אסיר לינשא ומי שאין מעכב מותר אלא ודאי כל שאמר שאינו רוצה לקיים השבועה לא נפטר שכנגדו עד שיעבור זה על השבועה או בקום עשה כגון שנשא או בשב ואל תעשה שהעביר המועד וא"כ אע"פ שהיו אומרים כת שכנגדו ח"ו שהיו רוצים לעבור על שבועתם ולבנות ב"ה אחר לא היה הר' יום טוב נפטר משבועתו עד שהיו בונים ב"ה ועוד אני אומר שאפ' אם היו בונים ב"ה לא היה נפטר הר' י"ט משבועתו זאת לפי ששבועה זאת לא היה דבר נוגע להר' י"ט שהרי אם היה יוצא הר' יו"ט חייב בדינו והיו חוזרים כת שכנגדו לב"ה מאחר שלא היה נוטל שררת חכם עכשיו מה תועלת להר' י"ט כשיקראו אנשי הקהל או שלא יקראו דכיון שיצא חייב בדינו ידם על העליונה ולעולם לא היו מסכימים למנותו עליהם ואם היה יוצא הר' י"ט זכאי בדינו ודאי שלא היו חוזרים לב"הכ כיון דידם על התחתונה והיו מתפזרים בשאר בתי כנסיות ולא השביעום הקהלות אלא כדי שלא ימשך נזק לקהלות מבנין ב"הכ החדש ועד כאן לא כתבו הפוסקים שאם עבר זה נפטר חבירו אלא כגון שנשבעו זה לזה בדבר הנוגע לשניהם כגון לינשא זה או שלא להלחם זה עם זה והכי נמי מה שהשביעום שלא לקרותו עבריין הוא דבר הנוגע לו אבל מה שהשביעום שלא לעשות ב"ה חדש אינו דבר הנוגע לו ואפי' אם ח"ו היו עוברים על שבועתם והיו עושים ב"ה חדש לא היה נפטר הר' י"ט בכך וכ"ש הכא שלא עשו ולא דברו לעבור אלא לומר שלא נכלל זה בשבועתו ואף גם זאת לא אמרו אלא אחד לבדו מכל הטענות האלה נמצא אף על פי שערער אותו שכנגדו לא נפטר הר' י"ט בכך משבועתו אשר נשבע לקיים גזרתינו:
עוד טען שלא גזרנו עליו אלא שלא ילמוד בבית הכנסת אבל לא גזרנו שלא יטול שום שררת חכם:
וגם בטענה זו הבל יפצה פיהו שהרי מעידים שגזרנו עליו שלא ילמוד בב"ה ולא יטול שום שררת חכם ואפי' אם היו עדים מעידים כן הדיינים היו נאמנים להעיד כדאיתא בריש סנהדרין גבי שנים שעשו פשרה אין בעלי דינים יכולים לחזור בדין ולמ"ד תרי אפי' א' נמי והאי דקאמר תרי כי היכי דליהוו עליה סהדי וכתב בעל נמקי יוסף וכתבו המפרשים עלה מיהא שמעינן שהפשרנים יכולים להעיד וה"ה הדיינים וגם הרא"ש בתשובותיו כלל"ו כתב שדיינין שפסקו הדין נאמנים לעולם לומר היאך פסקוהו שאינם חשובים נוגעים בדבר וכן משמע בדברי המרדכי בסוף קידושין ובטור ח"המ סי' כ"ג כתב עוד שאפילו יש שני עדים שמכחישים אותם הדיינים נאמנים יותר מן העדי' וכ"ש הכא שהעדי' מסייעי' לדברי הדיינים שגזרו עליו ג"כ שלא ליטול שום שררת חכם:
ועוד אני אומר שאפי' לא היו אומרים לו אלא שלא ילמוד בב"ה ממילא משמע שהיו גוזרים עליו שלא יטול שום שררת חכם דהא כיון שאמרו שמכח החרם ההו' שקיבל עליו היו גוזרים עליו שלא יעבור עד שיברר דבריו אם כן כל מה שנכלל בכלל חרם ראשון נכלל בכלל חרם שגזרנו עליו:
ועוד אפילו אם תאמר שלא גזרנו עליו אלא שלא ילמוד בבית הכנסת לבד הרי עבר על החרם שגזרנו עליו ולמד ביום השבת וא"כ לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש:
עוד טען שלא קבל הר' י"ט עליו בשבועה לקיים מה שנגזור עליו אלא כדין אבל מה שגזרנו עליו שלא ללמוד ושלא יטול שררת חכם היה שלא כדין ושלא נתחייב לשומרו:
ואני כבר כתבתי לעיל לסתור כל טענותיו והוכחתי בטענות אמתיות וברורות שכדין וכהלכה נגזר עליו:
ועוד אכתוב בזה בחמשה טענות חזקות כראי מוצק להוכיח שכדין נגזר עליו החרם הנז' ושהר' יו"ט היה מחוייב לשמור החרם שגזרנו עליו ואפי' אם היה כדבריו שלא מן הדין נגזר משא"כ כמו שהוכחתי ואוכיח בע"ה דדין צדק הוא אפי' לפי דבריו לא אהנייא ליה האי טענה ולא לומר שלא היה הר' י"ט להחזיק החרם שגזרנו עליו מכח שבועתו אשר נשבע לקיים מה שנגזור עליו אבל מ"מ לא הוה להר' י"ט לעבור על גזירת ב"ד והוה ליה לקיים גזרתם וכדאמרי' בפ' חזקת הבתים רב כהנא שקל בדקא דארעא כו' אתא לקמיה דרב יהודה אזל אייתי תרתי סהדי כו' א"ל כמאן כר"ש בן אלעזר והא מייתנא ליה אגרתא ממערבא דאין הלכה כרשב"א א"ל ליכי תיתי הרי שאע"פ שרב כהנא היה סובר דאין הלכה כרשב"א והיה אומר דבני מערבא הכי ס"ל אפי"ה כיון דרב יהודה לא הוה ס"ל הכי נתחייב לקבל הדין של רב יהודה עד דאייתי אגרתא ממערבא והכי נמי הוה ליה לקיים גזרת ב"ד כיון שנר' להם שהדין כך וכל שעבר על גזרתם עבר על החרם ועוד אני אומר דבנ"ד מה שגזרו עליו ב"ד חמור ממה שגזר עליו רב יהודה על רב כהנא דבההיא דהתם אילו היה מביא אגרתא ממערבא דאין הלכה כרשב"א היה חוזר הדין וכדאמר ליה לכי תיתי ולא אמר אע"פ דתיתי לא נשגיח בה דכבר חוזר הדין ובנ"ד אמרינן בפי' שכאשר יסכימו אליו רוב החכמים כאשר יראה בעיניהם ומשמעות לשון זה שכאשר יראה בעיניהם יהיה מקובל על הבעלי דינין וא"כ אפי' מייתי אגרתא ממערבא דלית דינא הכי לא משגחינן ביה דהא קבלו עליהם לעשו' ולקיי' כל אשר יראה בעיני רוב החכמים וא"כ הו"ל להר' יום טוב לקיים החרם שגזרו עליו ב"ד ומכח טענה זה נמצא הר' י"ט מחוייב לקיים גזרת ב"ד גם מכח השבועה ואפילו לפי דבריו שאומר דשלא כדין גזרו עליו:
עוד טען שלא קבל עליו הר' י"ט השבועה לקיים מה שנגזור עליו אלא מה שנגזור בגמר הדין לבד ומאחר שהחרם שגזרנו עליו לא היה גמר הדין לא היה מחוייב להחזיק בו ולשומרו. וע"ז השבתי שאע"פ שאין זה גמר דין מ"מ היה סעיף מסעיפי הדין על הנשבע לקיים מה שיגזרו עליו חייב הוא לקיים מה שיגזרו עליו בסעיפי הדין ההוא שהרי בריש קמא גבי הא דאמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליו עסיקין כו' ואיכא דאמרי אפי' באחריות נמי דא"ל אחוי טרפך ואשלם לך כתב הרא"ש שמי שבא לפני ב"ד ואומר יש לי על פ' ומצאתי נכסיו במקום ידוע ואני ירא שמא יבואו לידו ויבריחם ולא אמצא מקום לגבות ממנו חובי ומבקש שיעכבו בית דין הנכסים עד שיתברר תביעתו וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון כו' הכל לפי הענין ואם רואה הדיין אמתלאה בדברי התובע כו' מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע עד שיתברר התובע תביעתו עכ"ל:
הרי שאע"פ שהדיין אינו ממונה אלא לדון דין כי אינו יכול לפשר אם לא ברצון הבעלי דינין ואפ"ה באמתלא לחוד מצווה הדיין לעכב ממון הנתבע והוא דין אמת משפט צדק וחייב הנתבע לקבל דברי הדיין ולעכב ממונו עד יעמוד בדין ואם כדברי הר' אהרן הוה ליה לנתבע לומר לדיין לא אקבל דבריך ולא אעכב ממוני שאינך ממונ' לדיין אלא כשתשמע טענותינו ותגזר אומר פ' זכאי ופ' חייב אז נתקיים דבריך אבל עכשיו שלא שמעת הטענות ולא נגמר הדין איני זקוק לשמוע לך לעכב ממוני ואני אצילנו מיד שלוחי או בעל חובי על כרחך אלא ודאי כל סעיפי הדין מסורים ביד הדיין והרי דברים ק"ו ומה אם בההיא דהרא"ש שאין הדיין רואה אלא אמתלאה בלבד מצווה לעכב הממון והנתבע מצווה לקיים דבריו ובנ"ד שהעידו עדים כדברי כת שכנגדו והר' יום טוב לא נתבררו עאכו"כ שיהיו הדיינין מצווין לעכב על ידו מליטול שום שררת חכם עד שיברר דבריו כי היה לב"ד לחוש פן יקבלוהו אנשי חברתו לחכם עליהם ולא ירצה הר' יום טוב לבוא עוד לעמוד לפני העדה למשפט ודמי ממש לאותו שאומר מתיירא אני שמא יבואו לידו ויבריחם ולא המצא מקום לגבות חובי וגם הר' יום טוב היה לו לשמור החרם שגזרו עליו כמו שבההיא דהרא"ש הנתבע צריך לשמור ולקיים מה שגזרו עליו ב"ד לעכב ממונו שכיון שחרם שגזרנו על הר' יום טוב הוא סעיף מסעיף הדין שעליו היו דנין חייב לקבל מה שגזרו עליו מכח השבועה אשר נשבע לקיים כל אשר יגזרו עליו ב"ד:
ועוד יהבינן ליה כל טענתיה לומר שלא נשבע לקיים מה שנגזור עליו אלא בגמר דין דוקא לא מהנייא ליה האי טענה אלא לומר שלא עבר גם על השבועה אבל על החרם שגזרו עליו ב"ד מחוייב להחזיקו אע"פ שלא היה נשבע לעולם מפני שב"ד גזרו עליו כן ועמד לפניהם לדין ואפי' אם לא היה בא לעמוד לפניהם היה יכולת ביד הב"ד ההוא לכופו לעמוד בדין אם לא היה רוצה לעמוד בדין כמ"ש הרא"ש בריש זה בורר ואם אין חכמי' זקני' ומנהיגים שאם אין הנתבע רוצה לעמוד שכופין אואו לדון בפניהם ובנ"ד היו בעיר פרנסים חכמים ומנהיגים ואם היה הר' י"ט מסרב מלעמוד בדין היה יכולת בידם לכופו לעמוד לדין בפניהם וכ"ש שהרי י"ט מרצון עצמו רצה לדון לפניהם שחייב הוא לקבל כל אשר גזרו עליו בדין ואפי' היה בענין ממון וכ"ש הכא שהגזרה היתה לאפרושי מאיסור' שהחרם והשבועת בלא אותו תנאי היו מוחזקים ע"פ עדים והתנאי שהוא אומר עדיין לא העידו עליו עדים וכיון שכן אפילו יתעקש לומר שגם בלא שבועה לא קבל עליו לקיים אלא מה שיגזרו עליו בגמר דין לאו כל כמיניה שמאחר שבפעם הראשונה שתבעוהו כת שכנגדו לדין בפני ראשי הקהלות באומרם שעבר על החרם והשבועה שקבל ואמר הר' י"ט שיעמוד לפני החכמים שיראו אם יש איסור בדבר הרי קבל עליו שאם יגזרו עליו להפרישו מהאיסור ומצווים היו לגזור עליו שלא יוסיף לעבור עד שיברר דבריו ואז יגזרו כאשר יראום מן השמים וכיון שכן הוה ליה להר' יום טוב לקיים גזרתם וכבר כתב מהרי"ק שרש א' דמי הוא שלא יחוש לנידוי של הרב הנז' אשר נידה לאפרושי מאיסורא:
וגם כי כתבתי לעיל טענות רבות לאמר שהר' י"ט היה מחוייב להחזיק בחרם שגזרו עליו ב"ד עוד אוסיף טעמים אחרים לברר וללבן האמת והם שאע"פ שלא היתה שורת הדין נותנת להחרים שלא יטול שום שררת חכם עד יעמוד לפני העדה למשפט מה שאין הדבר כן אלא דין חתוך הוא כמו שהוכחתי מכמה טעמים מ"מ היה כח בב"ד לגזור עליו כן והיה גם הוא דין אמת ומשפט צדק לפי שהיה דין מרומה כי ראינו הר' י"ט נוקש באמרי פיו כי כפי טענתו כבר היה מודה גם הוא שעבר על השבועה והחרם וכשהפצרנו בו וחזר לסדר טענותיו פעמים שלש בשנוי מעט מהטענה הראשונה עד שעשה אהרן סניגור לדבריו ושם הדברים בפיו והרי כאן הוכחה גדולה לחושבי טענה זו אמתית:
ועוד הוכחה אחרת שמקודם לכן דיבר עם כמה חכמים וחשובי' וסיפר להם קבלת החרם ואת דברי התנאי ההוא לא הזכיר אבל היה אומר להם שלא קבל חרם אלא שלא להתמנות הוא עצמו לחכם אבל אם ימנוהו אין בזה שום אשם ויהיה נקי מה' אפי' בזה ודאי מוקצה מהדעת מחמת איסור דכל חכם המתמנה בקהל מדעת הקהל הוא מתמנה ואינו מתמנה מעצמו ואם כן כשקבל חרם ושבועה היינו לומר שאפי' ימנוהו לא יקבל עליו ועוד שאפי' היה ממש בפי"ז כיון שנשבע ע"ד הנשבעין אותו הא ודאי הם לא השביעוהו על דעת כך ואילו הטיל התנאי שהוא אומר היה לו לומר להם אותו תנאי ולא לתלות עצמו בההיא טענה סריקה ועוד מכיון שקודם חג השבועות הביא הר' י"ט לדין את כת שכנגדו לומר שלא יזלזלו אותו לקרותו עבריין וקבלו עליהם כת שכנגדו שלא לקרותו עבריין ובתנאי שיפסק הדין עד חג השבועו' ונשאר שישובו לעמוד בדין והר' י"ט אילו היה האמת כדבריו הוה ליה לקבץ הב"ד ולהביא עדיו כדי להוציא עצמו מהחשד ולעג ומכיון שלא חזר עוד לדרוש הב"ד על ככה עד שאחר כמה ימים נתעוררו הקהלות להעמידם בדין לסבה נוגעת עליהם אלא ודאי רגלים לדבר שדבריו אינם מכוונות אחר האמת:
ועוד שיצא הקול מאנשים שאומרים שהתירו לו שבועתו זאת והחרם שקבל עליו וכיון שכן מוכחא מילתא דאין בדבריו ממש דא"כ התרה למה ואין לומר שעשה שיתירו לו כדי שלא יפסל בעדות ולדין אם יכחישו שתי כתות העדי' זו את זו וכמו שנתבאר לעיל דמ"מ היה לו להמתין עד עומדו למשפט ואולי לא יכחישו שתי כתות העדים זו את זו דהיינו שכת אומרת לא שמענו שום תנאי או שמענו תנאי שאומר כת שכנגדו ולא ידענו אם הזכיר תנאי אחר בסבת הקולות שהיו בב"ד וכת א' אומרת שמענו תנאי שאומר הר' יום טוב דאז כיון ששתי הכתות לא היו מכחישות זו את זו לא היה נפסל וכשהיה רואה שהיו מכחישות זו את זו אז היה עושה שיתירו לו מפני שלא יפסל לדין ולא לעדות ומכיון שהקדים ההתרה לעמידתו בדין הוכחה גלויה היא שהיה מפני שהחרם והשבועה היה בלא אותו תנאי שהוא קבל ואין לומר אם אתה מאמין שעשה התרה לשבועתו א"כ הוה ליה לב"ד לפסוק שהוא פטור מהשבועה והחרם שקבל עליו די"ל דאין בהתרה זו ממש להתירו שהרי נשבע על דעת המשביעין אותו ויותר משלשה היו וא"כ לכ"ע אין לו התרה כדאיתא בהשולח באלו הן הלוקין ואין לומר דהא אמרינן התם דלדבר מצוה יש לו הפרה והכא נמי לדבר מצוה היתה ההתרה דהיינו לימוד החברה שהרי כבר היו לומדים עמו בביתו ואם ההתרה לאו צורך מצוה היתה ואדרבא עבירה יש בדבר לחרחר ריב ומדון ולעבור על דעת חשובי הקהל ולסבת שיחלק הקהל ולסבב כמה נזיקים וחורבות האפשריות לימשך מחלוקת הקהל ולהכניס איבה ומשטמה ורכילות ולשון הרע בין בני אדם אפי' משאר הקהלות כי זה מסייע לכת זו וזה מסייע לכת זו הילכך לדבר עבירה היתה התרה זו:
ועוד דאפי' אם היה לדבר מצוה ממש לא היתה בהתרה זו ממש שהרי כתבו התוס' והרא"ש והמרדכי דטעמא דלדבר מצוה יש לה הפרה משו' דמסתמא ניחא להו לרבים משום מצוה אבל בנ"ד לא מבעיא דלא ניחא להו בהתרה זו אבל אדרבא קוראים תגר וצועקים על הדבר בשווקים וברחובות ואין לומר דרוב אנשי הקהל ניחא להו בהתרה זו דהתרתם התרה חדא דבתר רוב בנין אזלינן שהם חשובי הקהל שאינם מתרצים ועוד שהחשובים הללו שאינם מתרצים הם שהשביעוהו ונשבע על דעתם ומה לנו משאר הקהל שלא נשבע על דעתם ועוד שאפילו אם היו קצת מאותם שנשבע על דעתם מתרצים לא היתה לו התרה אם לא שיסכימו כולם בהתרה וכדמשמע מלשון הרמב"ן ז"ל במשפט החרם אשר לו שכתב אבל אם נדר על דעת רבים ידועים והסכימו כולם להתיר יש לו הפרה ע"כ הרי דבהסכמת כולם בעינן וכ"ש שאין גם אחד מאותם שנשבע על דעתם מתרצה דפשיטא דאין בהתרה זו ממש דאפי' לדברי האומרים דהנשבע לחבירו אם התירו לו שלא מדעתם אינו מותר כדמשמע לישנא דהנודר על דעת יחיד קתני אין מתירין לו אלא בפניו דמשמע דלכתחלה הוא דאין מתירין אבל אם התירו מותר וכן על דעת רבים אמרינן דלית ליה הפרה כלל ואפי' בהנשבע לדעת חבירו והתירו לו יש פסק בידינו ממאור הגולה מהר"ר אליה מזרחי זלה"ה שיש לפסוק כהראב"ד דאפי' בדיעבד לא עלתה לו התרה וכ"ש בנודר על דעת רבים וההתרה נמשכים ממנה כמה חורבות ופשיטא דלא עלתה התרה:
ועוד שקול זה שיצא לא היה על פי עדים והוא ג"כ לא טען כך וכיון שכן אין קול זה כדי לזכותו אבל הוא כדי לתת אמתלאה דליתא לטענתו שטוען על תנאי פלוני קבלתי וכיון דאיכא כל הני אמתלאות אפי' אחר שהיה מביא עדים שיעידו כדבריו הוה ליה לבודקם בדרישה וחקירה דכעין דין מרומה הוא כדאמרינן בריש אחד דיני ממונות דדין מרומה בעי דרישה וחקירה ובפ' שבועות תניא מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר הואיל והעדים מעידים אחתכנו ויהיה הקולר תלוי בצואר העדים ת"ל מדבר שקר תרחק ואע"ג דמפרק א' דיני ממונות משמע דדין מרומה על ידי דרישה וחקירה דנין אותו ובפרק שבועת העדות משמע דאין דנין אותו כלל כבר כתבו הרא"ש והמרדכי בשם רבינו מאיר דההיא דבפ"א דיני ממונות כשהנתבע טוען ברמאות ודנין אותו שאם יסתלקו מהדין נמצא חוטא נשכר וההיא דשבועת העדות כשהתובע טוען ברמאות ודנין:
ועוד תירץ המרדכי דההיא דאחד דיני ממונות כשאינו יודע בודאי שהוא מרומה וההיא דשבועת העדות שיודע בודאי שהוא מרומה ומדברי הר"מ במז"ל פ' כ"ד מהלכות סנהדרין נראה שמפרש דההיא דשבועת העדות הכי קאמר שלא אחתכנו על פי העדים ויהיה הקולר תלוי בצוארם אלא יחקור וידרוש אותם כדאמרינן בפרק אחד דיני ממונות והכא הנתבע הוא שהיה נראה לנו שהיה טוען ברמאות וגם לא היה ידוע לנו ודאי שהיה טוען ברמאות ולכך לכל התירוצים הוה ליה לב"ד לבודקו בדרישה וחקירה וכיון דדין מרומה הוא ב"ד מצוים לגזור עליו שלא יטול שררת חכם עד עמדו למשפט ואפי' היכא דאיכא שטר ועדים חתומים עליו דקי"ל דנעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד השיב הרא"ש שאם יש אמתלאות שהדין מרומה צריך דרישה וחקירה וכמ"ש מהרי"ק בשרש ס"ז:
וכתב עוד בשרש י"ד שביד הדיין לפעמים לעשות דבר יראה כנגד היושר אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה דבר זה תלוי בראות עיני הדיין רק שיעשה לש"ש עכ"ל ובנ"ד כיון שראינו שהר' יום טוב הוא דוחה ומרמ' מצווים היינו לגזור עליו שלא יטול שררת חכם עד שיברר דבריו ואם עשינו לש"ש נאמן עלינו הדיין וכיון שהיינו מצווים לגזור עליו כך הוה ליה להר' י"ט לשמור ולקיים גזרת ב"ד:
ועוד מטעם אחר היה כח ביד ב"ד לגזור עליו מה שגזרו לפי שנתנהג באלמות כי נקהלו כל אנשי חברתו על החכמים וראשי הקהלות בהיותם בבית הוועד ושלחו יד לשונם בהם וכמעט שלא שלחו גם ידם וכיון שנתנהג באלמו' תיתי ליהו לבי דינא שכך גזרו עליו כדאמ' בהמפקיד ובפ"ב דכתובות דא"ל מרי בר איסק לרב דינא הכי וא"ל הכי דיינינא לך ולכל אלימא דחברך אלמא שהרשות ביד ב"ד לאלם לעשות לו אפי' שלא כדין והוא נקרא דין אמת וה"נ מכיון שנתנהגו באלמות והדבר ידוע שכיון שכל כך נתנהגו באלמות לא היו מניחים לה"ר י"ט עוד בדין וכיון שבידם היה לכופו דלהוי ציית דינא היה כח ביד ב"ד לגזור עליו מה שגזרו והיה מחוייב ה"ר י"ט לקיים גזרתם וזה אפי' לא היה בזה טענת אחרת אלא זה וכ"ש השתא דאיכא כמה טענות גלויות שקו היושר ומשפט וצדק היה לגזור עליו מה שגזרו שהיה לו לקיים גזרתם:
ועוד מטעם אחר היה להם לב"ד לגזור עליו מה שגזרו ואפי' מטעם שאם היו יוצאים מאותו מעמד כפי מה שהיו ב"ד מכירים מה"ר י"ט וסיעתו לא היו חוזרי' לעמו' בדין כפי מה שנתבאר לעיל שקודם חג השבועות כשעמדו בדין יום אחד שוב לא חזר לעמוד עד אחר כמה ימים שראשי הקהלות העמידוהו בדין ומה גם עתה שכל סיעתו נתקבצו ודיברו עזות בב"ד שודאי לא יניחוהו לשוב למשפט ואם לא יפסק דינו היו רשאים בני כת שכנגדו לבנות להם ב"ה אחר וימשכו מזה כמה חרבות ח"ו ולכן היה כח לב"ד לגזור עליו שלא ילמוד עליו בב"ה ושלא יטול שום שררת חכם עד שיבא לעמוד בדין כדי שלא ימשך שום חורבה לרבים דיד הרבים על העליונה לעולם וכדתנן בפרק לא יחפור מרחיקין את האילן מן העיר כ"ה אמות כו' אם העיר קדמה קוצץ ואין נותן את הדמים ואם האילן קדם קוצץ ונותן את הדמים ואמרינן בגמרא ואם האילן קדם קוצץ ונותן דמים ולימא ליהו הוו לי ברישא דמי והדר איקוץ אמר רב כהנא קדרה דבי שותפי לא חמימי ולא קרירי ופי' רשב"ם לא תימא כו' אם באתה להמתין עד מתן מעות יעמוד זה לאורך ימים בני העיר סומכין זה על זה ובעל האילן רוצה בכך לפיכך יקוץ ואח"כ יגבה מעותיו מהם בב"ד וק"ו הוא ומה התם דאילן זה אינו מזיק לעיר אלא משום נוי העיר מרחקין אותו אפ"ה קוצץ בתחלה ואח"כ נותן דמיה בנ"ד דאיכא למיחש שימשכו מזה כמה חרבות ח"ו לכל הקהלות אם מרבוי הבתי כנסיות בעיני הגוים אם מיראת מלשינות שיתרבו בסבת הפירוד אם מקטטות ומריבות ומדנים המתחדשות יום ויום בקהלות לסבת היות שתי כתות בעיר כי אלו יסייעו לבני כת זו ואלו יסייעו לבני כת זו וכתתו ח"ו קהל בקהל איש באיש איש בבנו ובאחיו ובקרובו אם מצד שאם בני הקהל הזה יפרדו לשתי כתות ויהיו סבה להזק שאר הקהלות שיחצו לכמה קהלו' ואפי' לגזור עליו שלא יתמנה לחכם הקהל כלל היה יכולת ביד ב"ד לגזור עליו וכ"ש שהיה כח בידם לגזור שלא יטול שררת חכם עד עומדו למשפט ואין לומר שכיון שה"ר יום טוב היה מקהל אחד זולת קהלות הב"ד לא היה יכולת בידם לגזור עליו שהרי קבלם עליו לדיינים ואע"פי שהוא אומר שלא נשבע לקיים מאמרם אלא לענין הגמר הדין בלבד מכל מקום זה אינו דסתם נשבע לקיים את אשר יגזרו עליו ואפי' אם יהיה כדבריו שלא נתכוון לישבע לקיים אלא מה שיגזרו עליו בגמר דין מ"מ בסתם מודה שבזולת שבועה קבל עליו לקיים מה שיגזרו עליו ואע"פי שיטעון שאפי' בלא שבועה לא קבל עליו לקיים מה שיגזרו עליו אלא מה שיגזרו עליו בגמ' דין עכ"ז חייב הוא לקיים גזרת ב"ד שהרי כת' מוהרי"ק בשרש ב' ואפילו אם ירצה אדם לקנטר ולומר אע"ג דמשך עדיין כו' מ"מ אחר שאינו עומד עוד תחת אותה שררה לא יחשב כיחיד המדיין את הרבים שהרי כבר נתפרדה החבילה אי אפשר לומר כן שהרי דין זה שאנו אומרים שהקהל גובים תחילה וכשהם רוצים להיות מוחזקים תובעים ולא נתבעים מוכיח המרדכי מההיא דאם האילן קדם קוצץ ונותן דמים משום דקדרה דבי שותפי כו' וחשו חכמים להזיקא דרבים בכל מקום כמו שכתב שם המרדכי וגם הביא מההיה דמצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו וגם הכא לעני' המס יצטרך לפרוע תחלה פן הוזקו הרבים ומאחר שתלוי בכך משום היזק הרבים אין הדבר תלוי מפני שהוא עומד עמהם שהרי גבי אילן וכן גבי מי שהיה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו ונתן להם מן הצד דמעולם לא היה לרבים שום שייכות בדרך הזה ומן הדין היה לו לומר מאחר שלא נתן לרבים הדרך הזה אשר מן הצד אלא משום שהיה סבור שהדרך הראשון אשר באמצע יוחזר לו וכיון שלא עשה ולא כלום ולעולם נשאר הדרך הראשון בכח הרבים ויכולים לעבור דרך שם שע"כ א"כ יוחזר לו לכל הפחות הדרך אשר מן הצד שלא היה שלהם מעולם דאין לך קנין מעות גדול מזה מה שנתן להם מן הצד בחושבו שיוחזק לו הדרך אשר באמצע שדהו ואינו חוזר ואפי"ה חשו חכמים להזיקא דרבים ואע"ג שלא היה להם שום שותפות ושום שייכות באותו דרך מעולם וגם כתב מוהר"י קולון בשרש הנזכר תשובת רבינו עזריאל ע"ד הדוכוס אשר כבש היהודים שיעסקו שהיהודים הדרים בפיזארו שהם תחת שרים קטנים שישבו תחתיו כו' ואמר ליהודים אם לא תעסקו שיבואו לדור תחתי כלה אגרש אתכם ואותם ולא ישאר פרסה והשיב דומה בעיני כיון שהדוכוס יכול לגרש את הכל אף אלו אמרו תמות נפשי עם פלשתים לא מהני אלא כופין אותם על מדת סדום שיעקרו ממקומם ויבואו תחתיו ואם יש להם פסידה במה שנתעקרו ממקומם זה יטענו אח"כ לאחר שיסלק היזק לרבים אבל קודם לכן אין יכולים לתבוע מאומה שלא ידמה הדבר לקדרה דבי שותפי וראיה מפרק לא יחפור אם האילן קדם קוצץ כו' משום קדרה דבי שותפי כו':
ומכאן יש להוכיח דאפילו לא היה סכנה כלל מ"מ כיון שהאחרים שסכנה בעבורם שהם רבים צריכים לסלק ההיזק ויחזרו לתבוע הזיק' אח"כ עכ"ל הרי כאן דאע"ג שההיזק נמשך מכח רבים בתר נזקים שהן רבים קאזלינן ורודפים את המזיקים אע"פי שהם בני עיירות אחרות להרחי' הנזק מן המזיקים ואפילו שאילו היו עומדי' במקומ' המזיקי' לא היה מגיע להם היזק וכ"ש בנ"ד שאילו היה מתמנה ה"ר יום טוב לחכם או לא היה הפסק בידו היה סיבה שיחלק הקהל והיו נמשכות חורבות הרבה לכל הקהלות וגם לקהל הה"ר י"ט מחוייב לסלק ההיזק הזה ושלא יטול שום שררת חכם עד יגמר דינו והיה יכולת ביד איזה ב"ד מב"ד העיר לכופו על ככה וכ"ש כשכל בתי דינים של העיר גזרו עליו שבדין גזרו וחייב היה לקיים גזרתם:
ועוד מטעם אחר היה כח ביד ב"ד לגזור עליו מה שגזרו ואפילו אם היו שומעים דברי העדים שהיה מביא ה"ר יום טוב לזכותו והיה נראה שהדין עם ה"ר יום טוב היה יכולת בידם לגזו' עליו שלא יתמנה ושלא יטול שום שרר' חכם עד מלאת לו השנה אשר נשבע עליו אם היו רואי' שהיה נמשך מהיתר זה חלול ה' בזלזול שבועות וחרמות כי יש רשות לב"ד לגזור איסור בדבר אחד ואפילו להכות ולהעניש משום מגרר מילתא וכדתנייא בהאשה רבה ובפ' נגמר הדין רבי אליעזר בן יעקב אומר שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשו' סייג לתורה ומעשה באחד שרכב על הסוס בשבת כו' שוב מעשה באחד שהטיח את אשתו כו' לא שהיה ראוי לכך אלא שהשעה צריכ' לכך וגרסינן בהגוזל קמא ההוא גנבא דגזל תורא דחבריה כו' אתא לקמיה דרב נחמן כו' א"ל האי איניש גזלנא הוא ובעינן דנקניסיה וכתב הרי"ף מהא שמעינן דקנסינן כהאי גוונא ואפי' בחוצה לארץ דהא רב נחמן בבבל היה וקא קנסי ועוד דגרסינן בפ' נגמר הדין תנייא אמר רבי אליעזר בן יעקב שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' וכתב הרא"ש שם ודוקא גדול כרב נחמן דחתניה דבי נשיאה וממונה לדיין עפ"י הנשיא או טובי העיר שהמנו' רבי' עליה' אבל דייני דעלמא לא וכיון שהב"ד וה"ר י"ט עמד בפניהם לדין היו חכמים ופרנסים ומנהיגים שהמנו' הקהלות עליהם הרי הם כב"ד הגדול וכדתנן בסוף פ' אם אינן מכירין ויעל משה ואהרן נדב ואביהוא ושבעים מזקני ישראל ולמה לא נתפרשו שמותן של זקנים ללמדך שכל ג' וג' שיעמדו ב"ד על ישראל הרי הם כב"ד של משה וא"כ בידם לגזור עליו שלא יטול שום שררת חכם משום מיגדר מילתא וגזרת' היא קיימ' כגזרת ב"ד הגדול ואין לקנטרו לומר שכיון שה"ר י"ט היה מקהל אחר זולת קהלות החכמי' אשר הוא עומד לפניה' אין להם יכולת לגזור עליו משום מיגדר מילתא דכיון שכבר עמד לפניהם לדין כל אשר נגזרו עליו בין מן הדין בין משום מיגרר מלתא הוה ליה לקבל עליו ולא עוד אלא אפילו שלא היה עומד לפניהם לדין והיה נראה בעיניהם לתקן כך משו' מיגדר מילתא כל העובר על דבריהם כעובר על תקנת ב"ד הגדול הוא ובר נידוי הוא וכדתנן בפ"ה דעדויות ואת מי נידו את אלעזר בן הגר שפקפק בנ"י וכ"ש היכא שהיה רשוי ביד ב"ד לגזור עליו שלא יטול שום שררת חכם עד יעמוד בדין כדי שלא יזלזלו בני אדם בשבועות וחרמות והיה מחויי' לקיים גזרתם ואפי' לא היה טעם אחר בדבר וכל שכן בנ"ד שכתבתי והוכחתי שיש כמה טעמים חזקים ובריאים לגזור עליו כן בדין גמור וחתוך וכ"ש שגזרו עליו כן בגזרת חרם שהיה ליה לה"ר יום טוב לקיים גזרתם נאם הצעיר יוסף בכמוהר"ר אפרים קארו זלה"ה
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |